Voz: Daño Patrimonial

Inversora Suma S.A. c. Valle Las Leñas S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los días 27 del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “INVERSORA SUMA SA c/ VALLE LAS LEÑAS SA s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 53.901/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 17, 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 2622/50?

La señora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 777/792 Inversora Suma SA (en adelante, “Inversora SA”) inició demanda contra Valle Las Leñas SA (en adelante, “Valle SA”) por restitución de bienes muebles del inventario reservado según constancias de fs. 113/115 de la causa penal “F., A. H. por usurpación por despojo”, expte. 353/6 y aquellos otros que detalló en su demanda a fs. 785/86 y, eventualmente, por daños en sustitución de los que no pudieran ser devueltos; ello con más intereses y costas.

Señaló Inversora SA que el 12.03.1996 Valle SA, en su condición de propietaria del inmueble, le entregó la concesión del Hotel Aries ubicado dentro del complejo Turístico Valle Las Leñas, Malargüe, provincia de Mendoza, para la explotación del servicio de hospedaje y hotelería.

Adujo que Inversora SA en un primer acuerdo de 1996 asumió la obligación de realizar por cuenta y cargo propios las mejoras e inversiones para la puesta en marcha y apertura en la temporada invernal de 1996; que en ese primer acuerdo el plazo de explotación sería de 3 años y que se prorrogó hasta el 15.04.2001.

Manifestó que Inversora SA comenzó con la explotación y que realizó múltiples inversiones. Así, dijo que terminó la construcción del edificio, edificó 25 nuevas habitaciones, la pileta exterior, amplió el lobby, el área de servicios de esquiadores, mejoró la infraestructura general, la calefacción central por calderas, incorporó un sistema de seguridad con cámaras, amplió áreas de cocina, depósitos internos y externos, reequipamiento de habitaciones, entre cosas. Señaló que mejoró el servicio y atención, organizó servicios de transfer, el de montaña, sistemas flexibles de comida, incorporó 2 restaurants nuevos, instaló un wine bar, etc.

Hizo saber que acordaron con Valle SA que Inversora SA no pagaría canon anual por la explotación y que tal eximición, con el nuevo contrato que firmaron el 21.05.2004, se modificó para fijarlo en $ 300.000. Adujo que también se alteró su obligación de ampliar la capacidad del hotel.

Dijo que el término de ese nuevo convenio vencía el último día de la temporada invernal del año 2006, que Valle SA debía fijar y comunicarle. Reconoció Inversora SA que al finalizar debía desocupar y entregar el inmueble, hecho que según notificación que le hizo Valle SA debía concretarse el 16.11.2006.

Describió el intercambio epistolar previo a la expiración del plazo y entrega de la posesión que –dijo– constituyó una maniobra de distracción de Valle SA para consumar luego el despojo.

Señaló que Valle SA concurrió a tomar posesión el 15.11.2006 y que el modo en que el señor F., representante de Valle SA, lo llevó adelante, dio origen a la causa penal caratulada “F., A. H. por usurpación por despojo”, radicada en el Primer Juzgado Correccional de San Rafael, en la que se investigó el delito de usurpación. Explicó que el señor F. solicitó la suspensión del juicio a prueba en los términos de la ley 24.316 en reconocimiento de la autoría del delito y ofreció una reparación que el juzgado el 10.10.2007 aceptó.

Respecto al objeto de su pretensión, expuso que Valle SA usurpó el inmueble y se apoderó de los bienes, elementos y enseres que estaban dentro del hotel propiedad de Inversora SA y de terceros, contrariando la cláusula 21 del contrato.

Afirmó que Inversora SA solo debía restituir a Valle SA el inmueble, muebles y no la innumerable cantidad de bienes de uso, enseres, artículos de cocina, bazar, bebidas, comestible, equipos, computadoras, impresoras, herramientas, mantelería, ropa de cama, equipamiento para la práctica de sky, vajilla, etc. que arguyó que Valle SA ilegítimamente retuvo.

Adujo que Valle SA el 16.11.2006 realizó un inventario que es unilateral y arbitrario y que obra agregado en la causa penal a fs. 113/115 que contiene 148 fojas de anexo reservado. Expuso que durante el inventario Valle SA solo permitió el ingreso del señor B. F. sin su escribano.

Explicó y objetó la metodología que Valle SA decidió llevar a cabo para confeccionar el inventario.

Hizo saber que en la causa penal se ordenó el secuestro y depósito judicial de los objetos “presuntamente inventariados” y que si bien allí en resolución de fs. 362 se decretó su restitución aun no pudo recuperarlos.

Expuso que también reclamaba la restitución de los que Valle SA no incorporó al inventario que unilateralmente confeccionó y dijo que correspondían a bienes que son propios de Inversora SA y otros de terceros huéspedes y no huéspedes. Realizó un detalle.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 1357/1392 Valle SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Reconvino por cobro de facturas en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel correspondiente al año 2006 por $ 85.091,10; con más intereses y costas. Negó puntillosamente cada uno de los hechos expuestos, en particular que: i) hubiera usurpado el edificio del Hotel Aries; ii) se apropiara de los bienes de la actora; iii) hubiera tomado posesión en forma ilegítima y arbitraria; iv) Inversora SA al devolver el inmueble no estuviera obligada a reintegrar bienes de uso, como artículos de cocina, equipos de comunicación, comestibles, etc.; v) el inventario se hubiera hecho en forma unilateral y arbitraria; vi) no permitiera el ingreso del escribano de Inversora SA al conteo; vii) Inversora SA no hubiera podido participar de la confección del inventario, controlar los elementos que se incluyeron y los lugares efectivamente inventariados; viii) existieran otros bienes que Valle SA no hubiera incluido en el inventario y, en consecuencia, sea cierta la presencia de los que detalla la actora como propios, los de propiedad de terceros huéspedes y bienes de propiedad de terceros no huéspedes.

Como argumento de su defensa expuso que la actora pretende que Valle SA le restituya bienes que: i) conforme cláusula del contrato no corresponde sean devueltos y ii) no se encontraban en el hotel y por ello no se detallaron en el inventario.

Respecto de su primer argumento, expuso que Inversora SA al finalizar el contrato debía devolver el hotel con todo el mobiliario y muebles necesarios para continuar la operación y funcionamiento. Refirió en sustento de su defensa a las cláusulas 1, 2 y 3 del contrato inicial y cláusula 20 del suscripto con posterioridad en mayo de 2004. Explicó que, según acuerdo contractual, la actora no pagaba canon por la explotación porque se compensaba el precio con las mejoras e inversiones que debía realizar para la puesta en marcha del hotel y con la obligación de Inversora SA de construir 160 camas adicionales. En este sentido, hizo saber que recién a partir de mayo 2004 Inversora SA comenzó a abonar canon y para ello se consideró que Inversora SA había incumplido con su obligación de construir las 160 camas adicionales acordadas en el contrato del 29.08.1998. Adujo que Inversora SA, incumpliendo su obligación y a través de su pretensión, intenta cuestionar el régimen que en su momento le favoreció cuando reclama la restitución de todos los bienes muebles que estaban en el hotel. Manifestó que solo procedía el retorno de los no afectados directamente a la operación del hotel y detalló: adornos, computadoras, vehículos propios, bicicletas, equipamiento de turismo aventura como ser mochilas, carpas, bolsas de dormir que corresponden a servicios extras de la operación. También herramientas o mercadería comestible y bebidas pero no objetos que correspondan a habitaciones en general, artículos de bazar, equipamiento de cocina y muebles de lobby, vajilla y heladeras, etc., puesto que estos Inversora SA debía entregarlos a Valle SA al finalizar el contrato.

Con relación a los bienes que no se mencionan en el inventario; expuso que no existen otros a los allí indicados. Dijo que convocó a la actora por carta documento a participar del conteo que realizó cuando tomó posesión del hotel, el que se llevó a cabo el 16.11.2006. Adujo que se ejecutó con presencia de escribanos públicos y de la actora, que llevó 2 días su confección, que transcurrió con normalidad y que en esos momentos aquélla pudo dejar constancia allí de la omisión de incluir una serie de elementos existentes que eran, o de su propiedad, o de terceros. Manifestó que la copia del acta notarial que se labró corre a fs. 113/115 junto con anexo de inventario que corre reservado en 148 fojas en la causa penal. Arguyó que según acta notarial del 16.11.2006 puso a disposición de Inversora SA los bienes que debía retirar y que, no obstante, nunca lo hizo. Adujo que por orden del juzgado penal, los bienes del inventario que la actora intenta que le sean restituidos, Valle SA los mantiene guardados en un sector del hotel sellados con una faja, y otros obran depositados en diferentes lugares del centro y no hacen más que ocupar espacio. Reconoció que no incluyó en el inventario 2 contenedores vacíos, un tercero cerrado con candado y un vehículo Izusu Trooper, pues se hizo sobre los bienes que estaban ubicados en el hotel y los puso a disposición. Objetó la existencia de los bienes propios que denunció Inversora SA de 35.000 litros de gasoil, 2 cuatriciclos marca Honda Forman 4 x4, monturas, elementos de camping y actividades de montaña, cajas de teléfonos satelitales y también la de los bienes de terceros huéspedes y no huéspedes.

Reconvino por cobro de $ 85.091,10 por falta de pago del canon acordado en el contrato de concesión para la explotación del hotel correspondiente a la temporada de invierno 2006 y demás servicios que Valle SA prestó a Inversora SA para que la lleve adelante; solicitó intereses y la imposición de costas.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 1394/95 Inversora SA contestó la reconvención y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Negó adeudar suma alguna en concepto de canon correspondiente a la explotación del hotel del período 2006.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 2622/50 el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Valle SA a restituir a la actora los bienes detallados en el inventario de 35 fojas que Valle SA acompañó a la causa penal y aquellos otros a cuya devolución no se opuso la accionada. Difirió, para la etapa de ejecución de sentencia, la pretendida indemnización para el supuesto que existieran bienes averiados o de imposible restitución. Impuso las costas por su orden frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos. De otro lado, hizo lugar parcialmente a la reconvención que entabló Valle SA y condenó a Inversora SA a pagar $ 85.091 con más intereses en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel acordada en el contrato de concesión correspondiente a la temporada de invierno 2006, con costas a la reconvenida vencida.

En primer lugar decidió que, de acuerdo al contenido del contrato para la concesión de la explotación del Hotel Aries y sus sucesivas renovaciones, Inversora SA debía devolver el inmueble a Valle SA el 15.11.2006 con los bienes y equipos que Inversora SA había recibido, con las mejoras e inversiones realizadas en condiciones de buen uso y que conformaban la explotación comercial.

En segundo lugar, juzgó que Valle SA cuando realizó las diligencias, tenía pleno derecho a recobrar el inmueble y sus accesorios, a no renovar la explotación y/o a continuarla; ello en tanto que el plazo de la explotación del hotel previsto en el contrato estaba vencido. Meritó, en apoyo de su decisión, que se declaró la extinción de la acción penal que se inició contra el señor F., que ello no implicó confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, que allí se autorizó a Valle SA a retomar la explotación, que la actora desistió de una acción meramente declarativa luego del rechazo de cierta cautelar en la que pretendía recuperar la explotación y también del interdicto de recobrar cuando le negaron su pedido de restitución de la posesión y/o tenencia del hotel. Aclaró el primer sentenciante que esos obrados tuvieron por objeto proseguir con la explotación del hotel luego del vencimiento del plazo y no recobrar los bienes muebles propios y/o de terceros.

En tercer lugar, decidió cuáles eran los bienes de propiedad de Inversora SA, los de terceros huéspedes y terceros no huéspedes que la actora tenía derecho a que Valle SA le restituya de acuerdo al detalle que la actora había realizado a fs. 785/86.

Así, ordenó la restitución de los bienes de propiedad exclusiva de la actora y de aquellos otros sobre los que no existía controversia, que identificó como: i) 3 contenedores de 20 metros, contenedor de 5 metros y camioneta Trooper según conformidad de Valle SA y ii) los bienes individualizados en el inventario reservado en sede penal de 35 fojas que la actora a fs. 361 en esa misma sede consintió y que se realizó según diligencia de fojas 339 y que el magistrado de esa sede ya había ordenado su reintegro a fs. 362.

Rechazó la restitución de los otros bienes no incorporados en el inventario consentido de 35 fojas y de aquellos que la actora reclama no detallados en el inventario del 16.11.2016. Así, negó la restitución de los que la actora mencionó a fs.785/86 en su demanda.

Para así decidir consideró que las partes no acompañaron el inventario inicial identificado como Anexo II suscripto con el contrato originario de concesión de la explotación del hotel. De allí que no podía conocerse los existentes al inicio en el año 1996 y, en consecuencia, se desconocía cuáles la actora tenía derecho a que le fueran restituidos. Como elemento coadyuvante, consideró que la actora como compensación por la eximición del pago del canon por la explotación del hotel que le había hecho la demandada, debía acondicionarlo para que funcionara con sus instalaciones y demás bienes de forma regular que incluía mejoras, renovaciones e inversiones y que, en consecuencia, “…una cantidad importante de los bienes reclamados en autos no deberían ser restituidos” puesto que su valor se imputó para cancelar el canon devengado por 8 años cuya concesión no podía presumirse gratuita. Agregó que esa compensación se reafirmó no solo en el momento inicial del vínculo sino también en cada contrato y renovación. Concluyó que debía considerarse que razonablemente la mayoría de esos recursos eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento. Añadió, en el mismo sentido, que sin perjuicio de que la existencia de los bienes individualizados a fs. 785/86 estaba controvertida puesto que no había pruebas que acrediten su existencia e, incluso, que el oficial de justicia que participó en la causa penal cuando se ordenó el secuestro de los bienes de propiedad de Inversora SA no había podido dar cuenta de ellos; ellos formaban parte de la hacienda comercial del hotel en tanto eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento al que refiere el contrato. Agregó que los bienes podían haber sido adquiridos con posterioridad para cambiar o reponer algunos existentes, por lo que carecían de virtualidad las facturas de compra acompañadas y que muchos de ellos eran bienes consumibles adquiridos durante la última temporada de la explotación del hotel y que, en consecuencia, la actora debía acreditar que no habían sido consumidos y permanecían en stock.

En cuarto lugar, y con relación a otros tipos de bienes que dijo que podían interpretarse extraños a la actividad hotelera y no inventariados, restó relevancia a las impugnaciones del inventario. Así puesto que había participado el señor B. F., representante de Inversora SA y no había dejado constancia de su oposición al modo en que se decidió realizar. Añadió que, aun soslayando estas circunstancias, a pesar de que eran bienes de considerable valor cuya titularidad podría haber acreditado por factura de compra o informe de dominio, la actora ninguna prueba aportó a fin de acreditar su existencia.

En quinto lugar, y con relación a los bienes que la actora identificó como de terceros huéspedes y no huéspedes; juzgó que Inversora SA carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de bienes que dijo que eran de terceros huéspedes o no huéspedes. Sostuvo el primer sentenciante que eran estos quienes se encontrarían en condiciones de requerir y probar la procedencia de la devolución, y, esto, a excepción de los que Valle SA detalló en el inventario que contiene 35 fojas cuyo retiro avaló pero condicionado a que no medie reclamo puntual de terceros.

Analizó la reconvención, juzgó que Inversora SA adeudada a Valle SA las facturas reclamadas por $ 85.091 y la condenó a su pago. Para ello examinó la prueba pericial contable realizada sobre los libros de ambas partes. Meritó que Valle SA, en sus libros llevados en legal forma, tenía asentadas las facturas reclamadas y su falta de pago y, del otro lado, Inversora SA no había puesto a disposición su propia contabilidad; por lo que aplicó las presunciones previstas en el CCom. para la prueba entre comerciantes.

III. Los recursos

A fojas 2654 apeló Inversora SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2636. Los fundamentos obran a fs. 2662/72 y recibieron respuesta a fs. 2681/89.

A fs. 2651 apeló Valle SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2652; expreso agravios a fs. 2674/79 y recibieron respuesta de Inversora SA a fs. 2691/93.

Inversora SA, en primer lugar, se agravió de que el primer sentenciante juzgó que carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de los bienes de terceros huéspedes o no. Sostuvo que los recibió como depositaria y, al detentar su tenencia, era la representante del propietario. Añadió que era la responsable de la custodia y tenía un deber de cuidado y conservación por lo que poseía acción para reclamar la restitución. Mencionó los arts. 2352 y 2643 del CCiv.

En segundo lugar, se agravió de la valoración de la prueba. Expuso que el señor Juez no meritó que, con las declaraciones testimoniales, probó la existencia de los bienes reclamados que no fueron incluidos en el inventario. Así dijo que con el testimonio del señor F. L. H., G. D. A., J. P. F., J. L. B., A. A. R., M. R. E. G., R. R. probó que en el hotel existían 2 cuatriciclos, equipos de computación con sus accesorios, todos los elementos del gimnasio del hotel, 3 cajas cerradas y objetos personales, 5 pares de esquí, una campera de lluvia y un par de botas, hornos y mobiliarios, elementos de esquí del huésped M. R. E. G., la existencia de gasoil, etc. Expuso que cuando Valle SA tomó la posesión fueron retenidos y no se incorporaron en el inventario por lo que nunca se pusieron a su disposición. Adujo que no integraban la actividad hotelera ni estaban destinados a la explotación. Señaló que eran servicios adicionales, que debían ser devueltos puesto que acreditó su existencia en el hotel y/o que pertenecían a empleados, huéspedes y proveedores.

En tercer lugar, se quejó de la fuerza probatoria concluyente que el juez le otorgó al inventario que realizó Valle SA sobre el que se determinó cuáles eran los bienes existentes en el hotel. Dijo que no analizó sus objeciones sobre la forma en que se decidió elaborar, la participación del escribano, la imposibilidad de control con la presencia solo del señor B. F. y la omisión de considerar el modo en que Valle SA decidió recobrar el hotel que impidió que personal de Inversora SA participe –a excepción de su representante el señor B. F.–.

En cuarto lugar, lugar se agravió de que el magistrado no meritó que con las declaraciones acreditó la existencia de los demás bienes que no fueron incluidos en el inventario. Así solicitó la condena a restituir los de terceros y los propios que denunció en el escrito de inicio.

En quinto lugar, se agravió de la distribución de las costas en el orden causado. Solicitó que, para el supuesto en que se hiciera lugar a su agravio, sean modificadas.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden. Sostuvo que Inversora SA debe cargar con ellas. Arguyó que no se opuso al reintegro de los bienes de la actora que fueron inventariados cuya devolución en sede penal ya se había ordenado. Señaló que no se requería de esta acción para recuperarlos y que si antes no se hizo fue por culpa de la actora.

IV. La solución

1. Es objeto de controversia en esta Alzada si debe condenarse a Valle SA a la restitución de ciertos bienes que Inversora SA denunció que eran propios y otros de propiedad de terceros. En el caso, el primer sentenciante juzgó que Inversora SA no logró acreditar que se encontraban en el inmueble cuando Valle SA, luego que decidió no renovar el plazo de vigencia del contrato de concesión de la explotación del servicio de hospedaje y hotelería que llevaba adelante Inversora SA, retomó la posesión del inmueble donde se explotaba el hotel. Asimismo, debe decidirse también si Inversora SA posee legitimación activa para reclamar la devolución de ciertos bienes que reconoce como de propiedad de terceros.

En prieta síntesis, Inversora SA en sus agravios sostiene que: i) existieron bienes que no fueron incorporados en el inventario del 16.11.2006 cuya validez e imparcialidad objetó y el juez no valoró y rechazó, ii) con las testimoniales probó la existencia en el hotel de los bienes propios y de terceros cuya restitución reclama, y iii) detenta legitimación activa para pretender el reintegro de los bienes que ella misma reconoce como de terceros.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden.

2. A fin de adoptar posición en el asunto, y en tanto que proyectan efectos sobre la valoración de los agravios que introdujo Inversora SA, debo expresar -para posteriormente poder considerar- ciertas premisas que revisten carácter de cosa juzgada en sentido material y que coadyuvan a construir esta solución.

Así, ya no es objeto de discusión que el contrato de explotación hotelera y de hospedaje se extinguió y que, por ello, los actos que Valle SA llevó adelante el 15.11.2006 para recobrar el inmueble importaron materializar su derecho a recuperar la posesión de la cosa que era de su propiedad en donde se llevaba a cabo la explotación que era objeto del negocio jurídico que había finalizado.

Tampoco puede ser objeto de controversia que el obrar de Valle SA del 15.11.2006 fue consecuencia del ejercicio legítimo de su derecho a no renovar a Inversora SA el contrato de concesión para la explotación del Hotel Aries para continuar su negocio en forma directa. Tal es lo que afirmó el primer sentenciante y no fue objeto de agravio.

A mayor abundamiento, estas premisas son consecuencia de la autonomía de la voluntad plasmada en las cláusulas de los contratos de concesión de la explotación (art. 1197, CCiv.), de la libertad de practicar el comercio en forma lícita (art. 14, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN); por lo que no deben merecer reproche.

La causa penal en la que se investigó el delito de usurpación del inmueble que se originó a partir de la toma de posesión de Valle SA del 15.11.2006 y que se imputó solo al señor F., reafirman por vía elíptica estas conclusiones. Y –agrego– involucraron sujetos y objetos procesales diversos al de esta litis, tal como se desprende de la resolución dictada en sede penal a fs. 454/58, causa que finalizó con la suspensión del juicio a prueba –y esto sin que impida meritar los actos procesales allí sucedidos a los fines probatorios que resulten aquí necesarios–.

No se debate que, junto con el inmueble, Inversora SA debía entregar a Valle SA los bienes y demás enseres que Inversora SA, desde el inicio de la relación comercial con Valle SA, había incorporado al giro de la explotación para cumplir con la prestación reciproca a su cargo y que consistía en realizar las inversiones y mejoras que eran necesarias para llevar adelante la actividad hotelera y de hospedaje. Tal era el mecanismo acordado que compensaba la eximición de pago de canon a favor de Inversora SA que existió desde el primer acuerdo suscripto en 1994 y que se mantuvo hasta el último del 21.05.2004 en el que se pactó el pago de un canon.

Por último, tampoco se debate que el 16.11.2006 Valle SA inició el inventario de los bienes muebles existentes en el hotel.

3. Bajo esta plataforma fáctica y jurídica analizaré los agravios de Inversora SA en los que se queja de la virtualidad probatoria que el magistrado otorgó al inventario que se llevó a cabo en el Hotel Aries el 16.11.2006; queja a partir de la cual intenta se reconozca la existencia de otros bienes en el hotel que dice que no fueron incorporados al inventario para que luego se ordene su devolución.

A fin de examinar el agravio y, en definitiva, la fuerza probatoria que cabe conceder al contenido del inventario, examinaré los antecedentes contractuales que lo fundan junto con los otros hechos que se sucedieron hasta que existió acuerdo para su materialización, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores.

3.1. Conforme cláusula contractual, al finalizar el plazo del contrato, Inversora SA debía entregar el edificio del hotel dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la temporada invernal del año 2006 que comunicaba Valle SA (fs. 24).

El 14.08.2006 Valle SA contestó ciertas cartas documento de Inversora SA quien en meses previos ya le expresaba a Valle SA su voluntad de renovar y continuar con la explotación del hotel. Valle SA en su respuesta, agradeció la voluntad de Inversora SA de continuar mas le dijo “Sin embargo, les notificamos por medio de la presente que Valle de la Leñas SA ha decidido no renovar ni extender el plazo del contrato de concesión para la explotación…” y, Valle SA le agregó y le advirtió “…a efectos de realizar una transferencia ordenada y beneficiosa para ambas partes, proponemos que Inversora Suma y Valle las Leñas SA antes de la terminación del plazo contractual sirvan designar sendos responsables coordinadores de este proceso a los efectos de ir adelantando alguna de las tareas tales como inventario, coordinación, relevamiento del estado… de las instalaciones y mobiliarios que serán devueltos a mi representada” (fs. 31).

El 27.10.2006, Valle SA cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo, por carta documento comunicó a Inversora SA que la temporada de invierno finalizó el 16.10.2006 y que, de acuerdo a cláusula 20, Inversora SA debía entregar el inmueble libre de ocupantes y con los muebles y mejoras el 15.11.2006. Allí reiteró su pedido a Inversora SA de que designara la persona que sería la responsable del proceso de entrega de los bienes para coordinar las diligencias previas (fs. 32).

El 6.11.2006 Inversora SA, si bien dejo sentado que la conducta de Valle SA era contradictoria con las conversaciones que por ese entonces mantenían, comunicó a Valle SA que designaba al señor B. F. como su representante para realizar las tareas del inventario (fs. 33).

El 8.11.2006 Valle SA luego de reiterar su decisión de que el contrato había finalizado, le hizo saber que el 16.11.2006 a las 10.00 AM concurriría acompañado de un escribano y personal de Valle SA a tomar posesión del hotel y su mobiliario y a realizar el inventario de todos los bienes. Agregó allí en tanto que “…considerando que la realización del inventario llevará dos o tres días, solicito se sirva designar a las personas responsables y con poder suficiente para hacer entrega del Hotel y supervisar este proceso de confección del inventario” (fs. 35).

El contenido de los intercambios telegráficos no dejan dudas de que Valle SA había comunicado formalmente a través de sus representantes legales a Inversora SA su voluntad de no renovar el contrato del 21.05.2006, que el 16.11.2006 debía entregar el hotel y sus bienes, que tal acto se haría mediante inventario y que, por otro lado, Inversora SA en respuesta a los requerimientos de Valle SA designó su representante para llevar adelante esas tareas.

Destaco que Valle SA, en una conducta acorde a la buena fe, anticipando la complejidad material y jurídica que conllevaba la entrega de los bienes y la confección del inventario, y aun cuando Inversora SA no podía desconocerlo por su carácter profesional y especializado –puesto que era quien llevó adelante la explotación durante 10 años anteriores–; advirtió expresamente a Inversora SA la trascendencia y la extensión del trámite y requirió la necesaria participación de representantes de Inversora SA con facultades suficientes para llevarlo adelante (art. 1198 y 902, CCiv.).

Es claro entonces que la conducta de Valle SA tuvo por finalidad permitir a Inversora SA supervisar el proceso de confección del inventario para que por intermedio de los representantes designados y frente a cualquier controversia, Inversora SA pudiera ejercer los actos que estimara necesarios tendientes a proteger los derechos sobre los bienes que creyera que le estaban siendo vulnerados.

3.2. Luego y en relación a lo acaecido el día 16.11.2006 y previo al inicio del inventario, el acta notarial que realizó la escribana P. M. que obra a fs. 113/115 de la causa penal, conforme art. 993 y 994 del CCiv. y art. 395 del Cpr. permite tener por exactos ciertos hechos en tanto que Inversora SA ni en sede penal ni aquí los redarguyó de falsedad.

Me explico.

Sabido es que, con relación al contenido del instrumento público –calificación que debe otorgarse al acta de constatación aquí analizada– deben distinguirse los hechos sucedidos en presencia del oficial público de las manifestaciones efectuadas por las partes ante aquel.

Los primeros –me refiero a los actos acaecidos en presencia del oficial– hacen plena fe hasta tanto sean redargüidos de falsos, por acción civil o criminal, de acuerdo a las pautas del art. 993 del CCiv. Así, la autenticidad que tienen los hechos contenidos en una escritura pública y que el oficial hubiese enunciado cumplidos o que han ocurrido en su presencia, conciernen solo a su verdad material.

En cambio, el contenido de las manifestaciones de las partes en presencia del funcionario, puede destruirse por simple prueba en contrario producida en el proceso en que se lo quiere hacer valer (conf. Fenochietto- Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, arts. 304 a 558 bis, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pp. 384/85).

Bajo estas perspectivas conceptuales, ninguna trascendencia proyecta, en el caso, las simples alegaciones de Inversora SA que intentan contrariar la virtualidad probatoria que debe otorgarse al acta de constatación que llevó adelante la escribana M. el 16.11.2006; por lo que cabe tener por ciertos los hechos que sucedieron en su presencia.

Así, según surge del acta notarial, la notaria, en su rogatoria, expuso que a requerimiento del señor F. se constituiría en el Hotel Aries junto a este, colaboradores y personal perteneciente a Valle SA para que, con el representante de Inversora SA, den comienzo al inventario de los bienes muebles e instalaciones del edifico Hotel Aries (fs. 113 vta.).

Y luego indicó que “…siendo las 12:30 horas…, constituidos en el Hotel Aries con el requirente, el representante del ex concesionario, Señor B. F., quien a su vez se encuentra acompañado de una persona que me presenta como Notario y le conozco, además nos acompañan aproximadamente veinte sujetos, de ambos sexos, personal de Valle de las Leñas SA, a quienes a los fines de identificarlos le solicito su identificación…”.

Surge entonces que el día que comenzó el inventario, conforme lo habían acordado e Inversora SA comunicado a Valle SA, estaba presente el representante que designó Inversora SA, el señor B. F. junto con su escribano. No es exacto, entonces, como sostiene Inversora SA, que Valle SA no permitió el ingreso de su actuario; afirmación que valoraré negativamente en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Aquí me interesa destacar que el señor B. F. era accionista de Inversora SA, director y gerente del Hotel Aries; ello así la conducta y omisiones que este sujeto llevó adelante en el proceso de conteo merece un examen desde múltiples perspectivas que ameritan un reproche a su obrar.

En este sentido, son contundentes los efectos negativos sobre el éxito del recurso de Valle SA que irradian la presencia del señor B. F. en el inventario.

Es que aquí no solo debe meritarse a este como el personal designado por Inversora SA para representarla con las consecuencias respecto de la atribución de sus actos que pesan sobre Inversora SA, sino que también debe considerarse que era un sujeto que ostentaba facultades legales para obligarla, tenía amplia capacidad de gestión y decisoria y, asimismo, contaba con pleno conocimiento de la actividad y administración de la explotación del hotel.

Añado que también aquel tenía a su cargo obligaciones respecto de la entrega y consecuente conservación de los bienes y esto por la función que ocupaba en el órgano de administración y la tarea específica en el proceso de confección del inventario que se le había asignado y que había aceptado.

También debe señalarse que, previo al inicio del conteo, la escribana dejó sentada la modalidad en que se llevaría a cabo, bien que propuesta por Valle SA. Así, allí se lee que “En este estado cosas el requirente expresa a los allí reunidos, –incluido el señor B. F.– que: ´dado el volumen y la dificultad en el conteo y control de los objetos, se hace necesario organizarlo por sectores y por grupos humanos en cada uno de los mencionados sectores y finalizado el mismo todo aquello perteneciente a Inversora Suma SA, quedara a su disposición para ser retirado por la misma´. Quedando establecido, entonces que… él en persona y personal de VLL, estarán al frente, en forma exclusiva y excluyente, por parte de la empresa VLL, del conteo y control de los objetos del edificio…” (fs. 114).

Así, la lectura del acta permite tener por exacto que, previo al comienzo de las tareas de conteo y control necesarios para confeccionar el inventario, se explicó y fijó el método a través del cual se llevaría a cabo, y que si bien fue propuesto por Valle SA, el señor B. F. –que estaba en ese momento presente y era quien representaba para resguardar los derechos e intereses de Inversora SA– nada objetó ni tampoco dijo, sugirió o solicitó fuera dejado asentado, ni a la notaria que labró el acta ni al escribano propuesto por su parte que lo acompañaba.

Sumo a esto que aun cuando Inversora SA había sido anoticiada tiempo anterior por Valle SA que el 16.11.2006 se llevaría a cabo el conteo y solicitó su conformación en esas tareas, ninguna propuesta antes a su inicio le acercó ni tampoco nada sugirió en esta litis.

A mayor abundamiento, agrego que considerado la dimensión que implicaba confeccionar el inventario de las cosas existentes en el hotel, la selección del método que decidió implementar Valle SA se presentaba como razonable; tanto más cuando, repito, Inversora SA, a pesar de que fue convocada y requerida para consensuar criterios, ni antes ni durante su confección lo objetó (fs. 31 y 32).

Observo en este sentido que, tal como lo expuso el magistrado de la anterior instancia, las acciones judiciales inmediatas que entabló Inversora SA solo estuvieron destinadas a obtener el reconocimiento de su derecho a continuar con la explotación con base en un contrato cuyo plazo ya había sido finalizado y que tal petición importaba cercenar a Valle SA su derecho a libertad de contratación; y que fue recién después de casi 4 años –30.09.2009– que decidió instar esta demanda para recuperar los bienes que sostiene que en el año 2006 no fueron inventariados.

En este escenario, las objeciones que Inversora SA plantea en esta litis respecto a la metodología usada para confeccionar el inventario se vuelven contrarias a sus propios actos, a la lealtad y a la buena fe y resultan sorpresivas (art. 1198 y 1071, CCiv.).

Y esto frente al silencio del representante designado por Inversora SA presente en el conteo y frente a la convocatoria, participación requerida y advertencias previas que Valle SA le había realizado a Inversora SA que tenían la clara finalidad de evitar este tipo de controversias. En tales condiciones, las objeciones que Inversora SA aquí plantea pierden virtualidad jurídica y deben ser desechadas.

3.3. Con relación a los hechos que sucedieron mientras que el inventario se elaboraba, la escribana M. dijo que “Las tareas de comienzo de inventario, comienzan de acuerdo a lo previsto permaneciendo todos los presentes en el edificio del hotel hasta las 19:00 horas, momento en el cual se decide terminar con las operaciones de inventario y continuar al día siguiente en horas de la mañana. Así las cosas todos los allí presentes, incluyendo el señor B. F., y su notario acompañante, nos retiramos del edificio del Hotel Aries, a la hora supra indicada…” (fs. 114/114 vta).

Como consecuencia de la plena fe que debe darse a los hechos que pasaron por ante la escribana, cabe tener por cierto que el proceso de conteo de los bienes se realizó en presencia del señor B. F., su escribano y transcurrió y finalizó con normalidad.

No cambia lo expuesto la circunstancia de que hubiera continuado al otro día y que el señor B. F. con su escribano arribara luego del horario acordado para su inicio retirándose junto con la escribana M. antes de su fin; ello pues la notaria antes de dejar el lugar indicó en el acta que “desarrollándose los trabajos con la más absoluta normalidad, motivo por el cual y de acuerdo al sistema prefijado de control de cosas, comunico al Señor F., que procederé a retirarme del Edificio, y quedaré a la espera de la documentación comprometida a enviarme” (fs. 114 vta.).

En este escenario y considerando que Inversora SA no brindó ninguna explicación para justificar la conducta omisiva de su representante, pretender contradecir en esta litis el contenido y alcance del inventario en un tiempo muy posterior cuando quien tenía la obligación y oportunidad de hacerlo no lo hizo y por su propia voluntad decidió no hacerlo; también resulta un acto contrario a la celeridad y seguridad que se requiere en los negocios y a la buena fe, y trasunta deslealtad puesto que es opuesta a los acuerdos previos sobre cuándo, con quién y cómo se llevaría a cabo.

Destaco que similar reproche se hizo a Inversora SA en sede penal. Observo que luego de autorizar a Valle SA a retomar la explotación del hotel, la magistrada rechazó el pedido de Inversora SA de que se realizara un inventario previo (fs. 250/67 y fs. 275/77 y en similar sentido, fs. 305/306). Para ello, se consideró válido el que se llevó a cabo el 16.11.2006 obrante a fs. 113/14 de la causa penal puesto que se juzgó que Inversora SA había consentido la metodología para su realización. Así, se dijo que “no puede la administración de justicia suplir los intereses o desidia de los particulares que consienten la forma y ejecución de un acto y tuvieron a su alcance la posibilidad de hacerse con los bienes propios” (fs. 277, causa penal).

3.4. Por último, respecto de los hechos que ocurrieron cuando finalizó el inventario; si bien Inversora SA inició la causa penal ya mencionada, ese proceso no tuvo por finalidad objetar el modo de confección y posterior contenido del inventario sino investigar la comisión del delito de usurpación que se achacaba al señor F. cuando Valle SA retomó la posesión del inmueble al finalizar el contrato de explotación hotelera.

3.5. Así las cosas y meritando entonces las conductas y omisiones que desplegó Inversora SA en tiempo anterior a coordinar la confección del inventario, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores; juzgo que debe restarse virtualidad recursiva a sus agravios y otorgar plena validez probatoria al contenido del inventario que se realizó el 16.11.2006 en presencia de Inversora SA y su escribano. De allí que cabe, en consecuencia, considerar existentes solo aquellos bienes que allí se describieron.

3.6. Bajo esta premisa aquel agravio de Inversora SA que sostiene que acreditó con las declaraciones testimoniales la existencia de ciertos bienes y, en particular, cierta cantidad de litros de gasoil; pierden toda fuerza convictiva. Así puesto que intenta por vía elíptica soslayar los efectos derivados del procedimiento de conteo que su representante designado convalidó y que derivaron en el detalle de los bienes que surgen del inventario.

A mayor abundamiento y con relación al reclamo de restitución de cuatriciclos, tratándose de bienes registrables y en tanto que Valle SA asintió devolver los vehículos que no eran de su propiedad (fs. 1366 vta.), incluso ello es lo que se infiere de la declaración del señor F. L. J. (fs. 1793); tales circunstancias quitan toda virtualidad probatoria a esta declaración sobre la que se intenta acreditar que los bienes se encontraban en el hotel (art. 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor G. D. A. obrante a fs. 1978; su testimonio no permite inferir la existencia de equipos de computación que no hubieran sido devueltos. A todo evento, en el inventario de 35 fojas en el que Valle SA agrupó los bienes existentes en el hotel y que reconoció que debía restituir a Inversora SA, se menciona cierto equipamiento informático. En tal orden de ideas frente a la declaración del testigo y en tanto no acreditó que fueran otros bienes a los que en el inventario se detalló y cuyo reintegro ya se ordenó, su agravio se vuelve abstracto (art. 377 y 386, Cpr.).

Luego, con relación a la declaración del señor J. P. F. obrante a fs. 2006/2007 con la que se intenta acreditar la existencia de aparatos de gimnasio, similares consideraciones a las que hice en párrafo anterior debo replicar. Es que en ese inventario de 35 fojas también se indicaron bienes de esa categoría. Añado que la falta de precisión del testigo sobre los objetos que Inversora SA alegó que no fueron devueltos sumada a la informalidad en que se instrumentó y transcurrió la relación jurídica con el testigo, impide convalidar la extensión de su reclamo (art. 377 y 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor J. L. B. obrante a fs. 2016/2017, la del señor M. R. E. de fs. 2170, la del señor A. E. C. de fs. 2260/61 y la del señor A. A. B. de fs. 2034/35; observo que la actora al iniciar demanda no mencionó que estos huéspedes y terceros hubieran dejado bienes en el hotel (fs. 785 vta.). Tal circunstancia sella sin más su pretensión (art. 163 y 277, Cpr.). Mas, añado y repito que, en sentido similar a lo ya dicho, en el inventario de 35 fojas se describen objetos similares a los que indican los testigos, y en relación a los que describe el último, debe considerárselos como integrantes de la explotación cuya devolución conforme acuerdo contractual no procedía.

Como argumento coadyuvante, conforme inventario ya referido de 35 fojas y acta del oficial de justicia obrante a fs. 339/47 de la causa penal; advierto que allí se describen bienes similares a aquéllos cuya devolución pretende la actora (cuadros, equipos de esquí, heladeras, monturas, etc.) y que antes de iniciar esta litis ya se encontraban a disposición de Inversora SA para su retiro. Añado que aun cuando en dicha sede ya se había ordenado su reintegro a Inversora SA, esta no realizó los requerimientos pertinentes para recibirlos.

En este escenario, la impericia de la actora impide convalidar que Valle SA se hubiera negado a restituir los bienes que Inversora SA describe en su demanda. Ello puesto que, repito, Inversora SA no recibió aquellos objetos inventariados que allí se describieron que, como dije, en su rotulo en muchos casos coinciden con los aquí reclamados.

4. En tanto que en los considerandos anteriores estimé que no se acreditó la existencia de bienes distintos a los que se mencionan en el inventario que se realizó el 16.11.2006 y aquel otro de 35 fojas cuya restitución ordenó el primer sentenciante; deviene abstracto tratar el agravio de la actora por el que pretende se le reconozca legitimación activa para reclamar la devolución de otros bienes distintos que reconoce como de titularidad de terceros.

5. Tras lo anterior, resta analizar la queja de Valle SA sobre la atribución de costas por su orden.

Adelanto que propondré que su agravio tenga favorable acogida.

Tal como surge de los considerandos anteriores, propuse al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Así, recuerdo que el magistrado condenó a Valle SA a restituir a la actora solo aquellos bienes que se detallaron en el inventario de 35 fojas obrante en la causa penal y aquellos otros que Valle SA al contestar demanda consintió.

De la causa penal que tengo en este acto a la vista, observo que en esa sede ya había sido ordenado la devolución a Inversora SA de esos objetos y que fue a causa de la propia inactividad de la actora que la entrega no se materializó (fs. 322, fs. 361/62; fs. 454 y 458 y fs.53).

En tal sentido, y en tanto que Valle SA nunca negó que asista derecho a la actora a obtener la restitución de aquellos bienes que fueron objeto de condena y que, por otro lado, se rechazó la restitución de los restantes que denunció en su demanda; desde una visión integral del pleito y visto el éxito de las pretensiones debe considerarse a la actora como vencida en el objeto principal de su demanda.

Así las cosas, propondré se revoque en el punto la sentencia apelada y se impongan las costas de primera instancia a la actora en su condición de vencida (art. 68 Cpr.).

6. Respecto de las costas de Alzada, también serán impuestas a la actora perdidosa (art. 68).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.)

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

D., R. W. y otros s/infracción ley 22.415

Solicitan los defensores de los imputados del delito de asociación ilícita tipificada en el art. 210 párrafo 1º primera parte, que integraron para cometer delitos en infracción a la Ley 22.415, la aplicación del instituto de la suspensión de juicio a prueba ofreciendo reparar el daño en la medida de sus posibilidades, habiéndose opuesto el Ministerio Público Fiscal a una anterior petición pero, habiendo variado las circunstancias y considerando el paso del tiempo desde los hechos, entre 2004 y 2008, y lo ahora normado por el art. 22 del C.P.P.F., consiente en su otorgamiento, siendo además que hubo un acogimiento al régimen de blanqueo de capitales pagándose íntegramente la deuda entonces liquidada, que no debe confundirse con la reparación ahora ofrecida y que el TOCF valora como un indicador de resocialización de los imputados.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “D., R. W. Y OTROS S/ INFRACCION LEY 22.415 QUERELLANTE: DGA”, (Expte. FCB 12000140/2006/TO02), llegados a Despacho para resolver la procedencia de la suspensión a juicio a prueba solicitada.

Y CONSIDERANDO:

I. Hechos imputados:

Conforme el requerimiento de elevación a juicio de fs. 2760/2762, a los imputados se le atribuyen los siguientes hechos: “Desde fecha no determinada con exactitud, pero ubicable aproximadamente en el año 2004 y el año 2008, R. W. D. organizó una asociación ilícita con la finalidad de obtener ganancias extraordinarias en el marco de su actividad comercial, para lo cual dispuso el accionar de la asociación hacia la comisión de ilícitos contemplados en el Código Aduanero y en la Ley Penal Tributaria. Para la actividad referida, la asociación dirigida por R. W. D., utilizo? las firmas exportadoras MIRO ARGENTINA S.R.L. y ABIMAR S.A., dedicadas a la importación de artículos para bebés y niños (cochecitos, andadores, cunas, triciclos, ropa, etc.), las cuales adquirieron mercaderías a las siguientes firmas del extranjero: ZHEJIANG HEALTHYBABY CO. LTD; FREEDA MOORE INDUSTRIAL CO. LTD; CALLIDA INT’LCO. LTD; TECHWAY INTERNACIONAL INC. y SHINYLAND ENTERPRISE CO. LTD. Los artículos referidos, una vez arribados a la Argentina, eran comercializados al por mayor, principalmente en infracción a las leyes tributarias vigentes, por la firma TALISA S.A. en distintos comercios del país, como asimismo a consumidores finales en negocios ubicados en esta ciudad. De dicha organización y a fin de consumar los ilícitos aludidos, formaban parte las siguientes personas: ­I. R. P., quien era esposa de D. y estaba a cargo de controlar la comercialización de la mercadería importada en infracción al Código Aduanero en los distintos comercios que la firma Talisa S.A. utilizaba en la ciudad de Córdoba; Y. L. D. y M. R. D., hijas de R. W. D., quienes eran representantes de la firma MIRO ARGENTINA, la cual importaba la mercadería en infracción al Código Aduanero a través de la Aduana de Buenos Aires; ­P. C. D., hija de R. W. D., quien era representante, junto a su hermana M. R. D., de la firma ABIMAR, que importaba la mercadería en infracción al Código Aduanero a través de la Aduana Buenos Aires; ­J. R. B. y L. A. T., alias “G.”, quienes representaban a la firma BenBar S.R.L. (B., Barbieri y Asociados S.R.L.), siendo el primero quien actuó como despachante de aduana en las operaciones documentadas ante la Aduana de Buenos Aires de las firmas MIRO ARGENTINA y ABIMAR, y el segundo, apoderado de B., quien estaba a cargo de la logística de las destinaciones realizadas por D. y sus hijas. Asimismo, tanto B. como T. conocían que R. W. D. no podía importar y exportar en atención a los antecedentes que registraba con la aduana y que el valor declarado de las mercaderías importadas era inferior al efectivamente abonado en el extranjero. ­N. M. V., primo de R. W. D., y “operador” y “responsable” del depósito de la firma MIRO ARGENTINA y ABIMAR, sito en calle Balbín Nro. 4043 de la Localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires, donde se recibía la mercadería en infracción y se comercializaba al por mayor y menor, llevando en dicho lugar una doble contabilidad de los productos comercializados tanto en “blanco” como en “negro” de cada una de las firmas aludidas; ­y L. E. S., quien era empleada en los locales comerciales pertenecientes a la firma TALISA en Córdoba y aceptó figurar como titular de la misma, habiendo prestado su nombre a R. W. D. con la finalidad de que tanto él como su esposa e hijas no figuren como responsables”.

II. Calificación legal:

Conforme los hechos descriptos en el apartado anterior de este resolutorio, las conductas enrostradas a los imputados I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D., M. R. D., L. A. T. y J. R. B. han sido calificadas como asociación ilícita, figura prevista y reprimida por el art. 210, 1er. párr. 1a parte, del C.P., todos en calidad de coautores.

En lo correspondiente a R. W. D., quien no forma parte del elenco de solicitantes del beneficio, su comportamiento ha sido calificado como asociación ilícita agravada –por su condición de jefe– art. 210, 1er. párr., 2ª parte, del C.P., en calidad de autor.

III. Solicitud de Suspensión de juicio a prueba:

Que con fechas 28 de noviembre y 6 de diciembre del corriente año, comparecen, respectivamente, los Dres. Jorge Perano y María Fernanda Medina y proponen que se les aplique a sus asistidos M. R. D., P. C. D., Y. L. D., L. E. S., I. R. P., N. M. V., L. A. T. y J. R. B., últimos dos sindicados representados por la referida letrada, el instituto de la suspensión de juicio a prueba en los términos de los arts. 76 bis del C.P. y 293 del C.P.P.N., ofreciendo llevar adelante la reparación del daño en los siguientes términos: a) en lo que respecta a la propuesta presentada por el Dr. Perano en beneficio de sus asistidos, la donación de un inmueble sito en calle Donosa, Nº 6275, de Barrio Sachi, de esta ciudad de Córdoba, a la Asociación Civil Vínculos en Red (resolución de la IPJ Nº 467 “A” / 10); b) por su parte los encartados T. y B., asistidos por la Dra. Medina, proponen satisfacer los requerimientos de este rubro, exigido por la ley, aportando la suma de PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL ($ 2.500.000), los que se destinarían de la siguiente manera: La suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA MIL ($ 1.950.000), para la realización de mejoras edilicias del inmueble sito en calle La Donosa Nº 6275, inmueble que ya se ha transferido a la asociación civil “Vínculos en Red”, y la suma de PESOS QUINIENTOS CINCUENTA MIL ($ 550.000) a destinarse a la fundación “Hogar de Cristo”, a los fines de posibilitar la concreción de la transferencia del automóvil, Citröen, Jumper 440, Minibus, Modelo 2022, Dominio ….

Ambos defensores, para el hipotético caso en que no sea acogida favorablemente las solicitudes, hacen la reserva del caso Federal.

IV. Audiencia “de visu”:

En ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N., el Dr. Jorge Perano, Defensor de los imputados M. R., P. C., Y. L., las tres de apellido D., L. E. S., I. R. P. y N. M. V., conforme las constancias del acta obrante en estos autos de fecha 19 de diciembre del corriente, a cuyas manifestaciones se remite por razones de brevedad, se mantuvo en los términos de su pedido de suspensión de juicio a prueba, por los motivos y en las condiciones propuestas en su escrito de solicitud.

Concedida la palabra a la Dra. Medina, en representación de sus ahijados procesales L. A. T. y J. R. B., sostuvo los términos de su presentación escrita de solicitud de suspensión de juicio a prueba afirmando que sus defendidos ofrecen la reparación del daño ocasionado a través de donaciones en favor de la asociación civil “Vínculos en red” y la fundación “Hogar de Cristo” por las sumas ya mencionas en el escrito de solicitud en la oportunidad pertinente por lo que a ello se remitía, aclarando que este último aporte dinerario, los mencionados $ 550.000, será concretado una vez que el Tribunal conceda la suspensión de Juicio a Prueba.

Arribado el turno y otorgada la palabra a las Dras. Lucini y Domínguez, en representación de la Dirección General de Aduanas –Parte querellante–, expresaron su oposición a la concesión del beneficio fundando sus afirmaciones en la gravedad de los hechos atribuidos, la cuantía de los montos supuestamente evadidos, el hecho que pedidos anteriores del instituto ya habían sido rechazados por este Tribunal y agregando la Dra. Domínguez que, si el fin de la aplicación del instituto de suspensión de juicio a prueba es el descongestionamiento de población carcelaria y la desconcentración de expedientes en tribunales para delitos de pena menor, dichos propósitos no se verían realizados en este proceso en particular, debido a que el juicio oral de todas maneras se realizaría con relación al imputado R. W. D. como jefe y organizador de la banda de asociación ilícita.

Por su parte, el Señor Fiscal General Dr. Carlos Gonella expresó, en este caso, su opinión favorable a la concesión del beneficio solicitado por los imputados, declarando que el cuadro de circunstancias había variado desde su primera manifestación contraria, en función de ponderar el paso del tiempo desde la realización de los hechos denunciados, entendiendo, a su vez que los fondos ofrecidos y destinados por los imputados a instituciones de bien común, como son “Hogar de Cristo” y “Vínculos en red”, no solamente propenderían a reparar el daño, sino también a la canalización del conflicto que implica la violación de la ley penal en virtud los términos preceptuados por el artículo 22 del C.P.P.F. vigente, que deposita dicha obligación en el Ministerio Público Fiscal, como así también en los órganos jurisdiccionales.

V. Análisis jurídico de la propuesta.

La requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio obrante, como ya se ha referido, imputa a los sindicados la figura de asociación ilícita, delito contemplado y reprimido por el artículo 210 del Código Penal de la Nación, el que prevé una escala penal de 3 a 10 años de prisión. De aquí deriva que se trata de una figura a la que el mismo legislador, conforme el texto del artículo 26 del mismo citado cuerpo legal, le ha adjudicado la aptitud, en caso de recaer condena, de que esta última pueda ser dispuesta en la modalidad de ejecución condicional.

En lo que hace a la aplicabilidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba en casos como el de autos, la C.S.J.N. consagró el marco de aplicación de la llamada “tesis amplia” en el pronunciamiento dictado en autos “Acosta, Alejandro Esteban S/Infracción art. 14 1er Párrafo Ley 23.737”.

En la referida oportunidad el Alto Tribunal sostuvo: “…6º) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. 7º) Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante….”.

A su vez, cabe dejar sentado que las resoluciones denegatorias relativas a la concesión de este mismo beneficio dictadas en esta misma causa con anterioridad y que, como señaló la Parte querellante, se encuentran firmes, encontraron su más sólido fundamento en la opinión contraria expresada por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, criterio que, por disposición de la misma ley y por las características del instituto analizado, resulta vinculante para los tribunales.

Una vez sorteado este insuperable escollo, nada se opone a que este Tribunal unipersonal manifieste su criterio sobre la procedencia y oportunidad de la aplicación del beneficio solicitado la que, adelanto, ha de resultar favorable en todos los casos aquí solicitados, por los motivos que pasaré a exponer.

En primer orden, cabe tener presente que, en lo que respecta a la reparación del daño, el segundo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal de la Nación reza: “Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.”.

A partir del principio sentado por el legislador y teniendo en cuenta las constancias de la causa, según las cuales surge que hubo acogimiento al régimen de blanqueo de capitales, pagándose íntegramente la deuda entonces liquidada, corresponde partir de la base que dicho acto ya por sí mismo representa un principio de reparación que satisface los estándares de razonabilidad requeridos por la normativa citada, por lo que los montos ofrecidos más que destinados al rubro “razonable reparación del daño”, que en ningún modo debe confundirse con la solución “integral” del perjuicio que regula el artículo 59, inc. 6º C.P., han de ser vistos como verdaderos indicadores de resocialización de los imputados, que han de incidir, no solamente en los fundamentos de la favorable acogida del beneficio solicitado, sino que, a su vez, habrá de gravitar sobre el régimen dispuesto en la parte resolutiva.

Tal cual se anticipó, entiendo que corresponde hacer lugar al planteo, coincidiendo en este caso con los argumentos presentados por el Sr. Fiscal General en cuanto a que en este caso, además del mínimo de la escala penal de la figura comprometida, que admite la posibilidad de la concesión del beneficio, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la supuesta comisión de los hechos denunciados, elemento que representa un ingrediente insoslayable del contexto de análisis de la causa.

El transcurso del tiempo no debe solamente representarse en relación a la denunciada perpetración de los hechos, sino también en lo referente a las circunstancias de que ninguno de los sindicados ha cometido delitos desde entonces, realizando una vida normal, con respectivos proyectos e historias de vida construidos y configurados en el marco productivo de la juridicidad, lo que comporta, a su vez, un elemento importante para valorar y fundar la ausencia, ante la hipótesis de resultar necesario el dictado de una sanción de pena privativa de la libertad, como prevé la ley, en todos los casos sujetos a análisis, aplicable en la modalidad condicional que autoriza el régimen del artículo 26 C.P. y sus concordantes.

Más aún abona la tesis de la seria probabilidad de apelación al régimen de ejecución condicional para todos los casos analizados, el ofrecimiento de las donaciones a entidades de objetivo filantrópico que, por otra parte, han de satisfacer los requerimientos exigidos por los artículos 76 ter. y 27 bis. C.P., excepto, en lo referente al inciso primero de esta última norma que hace referencia a la fijación de residencia y sometimiento al cuidado del Patronato de Presos y Liberados, disposición que, dicho sea de paso, resulta razonable con las exigencias de control y seguimiento de la conducta que implica el instituto de la suspensión de juicio a prueba cuya aplicación se solicita.

Sumadas todas estas consideraciones, con más el hecho de que la figura imputada no se encuentra vedada por ninguna de las previsiones del artículo 76 bis del C.P., ni por las normas rituales en vigor y la opinión favorable del Ministerio Público Fiscal, como organismo titular de la acción pública penal, considero que debe hacerse lugar a los beneficios oportuna e individualmente solicitados por los imputado, a saber:

A la hora de establecer el tiempo de suspensión del proceso estimo prudente fijarlo en el término de un año, que se considera suficiente para garantizar la sujeción de los encartados a las condiciones propias del instituto.

En dicho período los imputados I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D. y M. R. D., deberán: a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos y b) Someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc. 1º del C.P.), como así también la donación del inmueble sito en calle Donosa, Nº 6275, de Barrio Sachi, de esta ciudad de Córdoba, a la Asociación Civil Vínculos en Red (resolución de la IPJ Nº 467 “A” /10).

Por su parte los sindicados J. R. B. y L. A. T., deberán durante ese mismo período sujetarse a las siguientes obligaciones: a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos; b) someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc 1º del C.P.); c) Donar y acreditar en el plazo de diez (10) días, de quedar firme esta resolución, la suma de pesos 550.000 a destinarse a la fundación “Hogar de Cristo”, a los fines de posibilitar la concreción de la transferencia del automóvil, Citröen, Jumper 440, Minibus, Modelo 2022, Dominio AF 567 PB; y la de $ 1.950.000, para la realización de mejoras edilicias del inmueble sito en calle La Donosa Nº 6275, finca perteneciente a la asociación civil “Vínculos en Red” (resolución de la IPJ Nº 467 “A” /10) y d) A los fines de dar cumplimiento a la regla de conducta señalada, los imputados deberán denunciar a este Tribunal número de cuenta bancaria perteneciente a la fundación “Hogar de Cristo”, acreditando, una vez vencido el plazo estipulado en el resolutorio, el depósito ordenado del monto aquí referido.

Por lo expuesto;

SE RESUELVE:

1.- HACER LUGAR a la suspensión del juicio a prueba solicitado en favor de I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D., M. R. D., L. A. T. y J. R. B., por el término de un año a partir de la fecha (art. 76 bis del Código Penal).-

2.- DISPONER que los imputados I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D. y M. R. D., cada uno por su parte, cumplan con las siguientes reglas de conducta:

a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos.

b) Someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc 1º del C.P.).

c) Donar el inmueble sito en calle Donosa, Nº 6275, de Barrio Sachi, de esta ciudad de Córdoba, a la Asociación Civil Vínculos en Red (resolución de la IPJ Nº 467 “A” /10).

3.- DISPONER que los imputados J. R. B. y L. A. T. cumplan, cada uno por su parte, con las siguientes reglas de conducta:

a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos.

b) Someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc 1º del C.P.).

c) Donar y acreditar en el plazo de diez (10) días, de quedar firme esta resolución, la suma de pesos 550.000 a destinarse a la fundación “Hogar de Cristo”, a los fines de posibilitar la concreción de la transferencia del automóvil, Citröen, Jumper 440, Minibus, Modelo 2022, Dominio AF 567 PB y la suma de $ 1.950.000, para la realización de mejoras edilicias del inmueble sito en calle La Donosa Nº 6275, finca perteneciente a la asociación civil “Vínculos en Red” (resolución de la IPJ Nº 467 “A” / 10).

d) A los fines de dar cumplimiento a la regla fijada en el apartado “3.c” de este resolutorio, los imputados deberán denunciar a este Tribunal número de cuenta bancaria perteneciente a la fundación “Hogar de Cristo”, acreditando, una vez vencido el plazo aquí fijado, el depósito ordenado del monto aquí referido.

4.- PROTOCOLÍCESE, COMUNÍQUESE la presente a la Secretaría de Ejecución de este Tribunal, a sus efectos y HÁGASE SABER. – Julián Falcucci (Sec.: Tristán López Villagra).

D., R. W. y otros s/infracción ley 22.415

A. M. F. c. B. M. A. y otros s/daños y perjuicios incumplimiento contractual

En la ciudad de Azul, a los veintidós días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores María Inés Longobardi y Víctor Mario Peralta Reyes (arts. 47 y 48 Ley 5827), con la presencia del Secretario, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “A. M. F. c. B. M. A. y otros s/ Daños y Perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)” (causa n° 68.633), habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Longobardi – Dr. Peralta Reyes.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha 16/02/2022?

2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, la Sr. Juez Dra. Longobardi, dijo:

I) El presente juicio fue promovido por M. F. A., contra P. S.A., Sura Seguros S.A. y M. A. B., reclamando una indemnización por daños y perjuicios por la suma $ 1.720.000 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir, con más intereses y costas. Manifestó que su reclamo tenía como origen una serie de contratos conexos celebrados entre las partes demandadas, con inicio en un contrato de compraventa de un implemento agrícola: máquina pulverizadora marca Pla, modelo MAP II 3250, modelo Año 2008, motor Deutz BF6L913 n° … Chasis n°…, patente …, celebrado por el actor –en carácter de comprador– el día 11/7/2014, con la vendedora P. S.A., por el que se pactó el pago de la siguiente forma: un 10 % como anticipo, un 30% al momento de la entrega de la unidad y el saldo en 6 semestres, con una financiación garantizada con prenda con registro. Refirió que además la vendedora le había impuesto la contratación de un seguro obligatorio a nombre de P. S.A, como tomador del seguro, con SURA S.A., actuando el primero como administrador de un seguro colectivo patrimonial por el saldo de precio impago y a la vez en mandatario de su interés como comprador, por el valor del bien y responsabilidad civil; y además había un contrato de asesoramiento profesional especializado con el Productor de Seguros M. A. B., también impuesto por P. S.A.

Narró el actor que el día 6 de julio de 2017 efectuó el último pago comprometido por la compraventa, y que a partir de ese momento P. S.A. dejaba de tener interés asegurable, quedando entonces el total del valor asegurado de la ´pulverizadora en cabeza de su parte. Que además había pagado con el saldo del precio el total del premio del seguro, al menos hasta la fecha de vigencia final de la cobertura que según la documentación que acompañara, era el día 25 de abril de 2018.

Agregó que el día 21/04/2018 (es decir, cuatro días antes del vencimiento de la cobertura), se produjo, mientras estaba trabajando en el medio de un campo, el incendio total de la pulverizadora, de lo que realizó exposición policial. Que la pulverizadora se destruyó totalmente, según las fotografías acompañadas, ya que, al llegar los bomberos voluntarios de Vela, ya estaba totalmente destruida.

Añadió que efectuado el reclamo ante la aseguradora, como le informó el Sr. M. N., vendedor de P. S.A., Seguros Sura se negó a recibir la denuncia del siniestro, argumentando que P. S.A. había dado la orden al productor Asesor codemandado, que diera de baja la póliza de seguro colectivo patrimonial que cubría dicha maquinaria.

II) La demanda fue contestada por SURA S.A., representada por el Dr. M. R. S., solicitando el rechazo total de la demanda. Explicó que efectivamente su parte y P. S. A. tienen un contrato identificado con el n° de póliza 547374, mediante el productor Asesor “M. B. S.A.” y que se trataba de una póliza de seguro colectivo para un listado de maquinarias respecto de los cuales dicha empresa tenía un interés asegurable. Que siendo uno solo el contrato colectivo, dentro del listado de bienes asegurados se iban incorporando y dando de baja las coberturas sobre bienes específicos, mediante endosos, ajustándose el costo de la prima, y que en el caso de las prendas que se cancelaban –como este caso– se pedía el endoso, lo que ocurrió respecto de esta maquinaria por solicitud efectuada el 07/08/2017 por P. S.A., efectuándose con fecha 11/09/2017 el endoso respecto de esta última, por lo que a partir de esa fecha ya no tuvo cobertura, y no la tenía el 21/4/2018, fecha denunciada como de ocurrencia del siniestro.

La aseguradora informó asimismo que el seguro no se había continuado abonando –ni percibiendo– desde la fecha de baja, que fue el 11/9/2017, a pedido de la firma P. de fecha 07/08/2017.

Contestó asimismo la demanda P. S.A. por intermedio de su apoderado Dr. G. J. F., interponiendo defensa de falta de acción y solicitando asimismo el rechazo de la demanda a su respecto por no existir fundamento jurídico alguno que le obligue a pagar indemnización alguna por el supuesto incendio de la maquinaria vendida al actor. Consideró la inexistencia de incumplimiento alguno de su parte, ya que había cumplido con su obligación de vendedor, al momento de hacer entrega de la maquinaria. Explicó que habitualmente al cancelarse la prenda, se daba de baja del listado de implementos asegurados, ya que lo único que se producía era un alta y una baja del listado de maquinarias incluidas en el seguro colectivo patrimonial que tenía contratado.

Finalmente en cuanto al codemandado M. A. B., a quien A. identificó como el productor asesor de seguros interviniente en la contratación del seguro referido, por medio de su apoderado Dr. L. S. D. interpuso excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando que no puede en modo alguno ser demandado a título personal, pues actuó como socio presidente de la firma denominada “M. B. S.A.”, empresa dedicada al servicio de productores y asesores de seguros, de modo tal, que eventualmente esta firma es la que debía haber sido demandada y no él a título personal. Subsidiariamente contestó demanda, negó la totalidad de los hechos afirmados por el actor que no fueran objeto de especial reconocimiento y negó la autenticidad de la documentación acompañada, por no emanar de su parte y no constarle su autenticidad. Ofreció prueba.

III) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, haciendo lugar a las defensas y excepciones interpuestas por los tres codemandados.

1. En primer lugar, consideró que si bien existía conexidad entre el contrato de compraventa de la fumigadora celebrado por el actor con P. S.A. y el contrato de seguro de responsabilidad civil patrimonial colectivo celebrado entre esta firma y Sura Seguros S.A., conforme póliza n° 547374 cuya vigencia regía hasta las 12 horas del día 25/04/2018 y cuyo pago estaba a cargo del comprador, incorporado en las cuotas semestrales que abonaba, dicho seguro en relación a la fumigadora adquirida había sido dado de baja a pedido de la vendedora, luego de cancelado el saldo de precio y la prenda, con fecha 11/09/2017, y a partir de allí no había seguro vigente, ni tampoco el comprador había celebrado nuevo seguro a su exclusivo cargo ni continuando abonando las primas del seguro que pretendía vigente hasta la fecha del siniestro.

Por consiguiente, hizo lugar a la defensa de falta de acción interpuesta por la firma P. S.A., puesto que ya se habían agotado todos los efectos del contrato de compraventa pactado entre ambas partes: la vendedora había entregado el bien vendido, y la compradora había abonado el saldo de precio mediante un plan en cuotas, quedando cancelada la prenda. Por consiguiente, la vendedora ya no tenía obligación alguna subsistente, puesto que la contratación del seguro por la vendedora lo era sólo por el interés que el bien representaba, como garantía real del saldo de precio, ya cancelado a la fecha del siniestro.

Hizo mención de la legislación vigente a la fecha de celebración del contrato, esto es, el Código Civil de Vélez; y a la vigente al momento del siniestro denunciado, el nuevo CCCN, cuyo art. 1073 precisamente hace referencia a los contratos conexos, definidos por la vinculación entre sí en base a una finalidad económica común previamente establecida.

Sin embargo, consideró que dicha finalidad común al momento de la celebración del contrato, no puede en modo alguno llevar a evidenciar una conexidad entre el accionar de la vendedora y el daño por el que se acciona, no resultando admisible que esta última –P. S.A.– deba responder por el siniestro denunciado de un bien vendido por ella, en atención a la no cobertura del seguro que oportunamente contratara para cubrir un interés propio. Ello implicaría entender que P. S.A se ha obligado a mantener un seguro vigente a su nombre cuando ha cesado su interés asegurable y aún finalizada la relación contractual que lo ha unido al actor.

2. En relación a la responsabilidad que se le pretende imponer a la aseguradora SURA SA, el juez se abocó a determinar si la cobertura en cuestión se encontraba vigente al momento del siniestro, considerando atendibles los argumentos de la aseguradora, ya que más allá de la fecha de vigencia del seguro colectivo, el seguro de la maquinaria fue dada de baja el 11/9/2017, a solicitud de la tomadora del mismo P. S.A.; por tanto al día del siniestro denunciado la cobertura no se encontraba vigente. Con la póliza agregada tuvo por acreditado que el tomador del seguro efectivamente había sido P. S.A., no obstante figurar el Sr. A. como asegurado adicional de la misma (en virtud de su carácter de propietario de la maquinaria asegurada) y que el día 11/9/2017 la aseguradora emitió el endoso respectivo, dando de baja dicha fumigadora de la nómina general de las maquinarias aseguradas, a solicitud del tomador del seguro P. S.A., quien carecía a partir de entonces de interés asegurable. Consideró probado todo ello mediante la pericia contable realizada en los libros de la aseguradora (art. 474CPCC) con fecha 22/3/2021 por el Cdr. S. L. B., y la agregada con fecha 13/10/2021 realizada en jurisdicción de la Pcia. de Santa Fe, en los libros de M. B. S.A. y P. S.A., por la perito sorteada Cdra. M. B. M. Además en contestación al traslado la Cdra. N. S. F. agrega el Endoso n° 135326 emitido por Seguro Sura S.A. que tiene fecha de emisión el día 11/9/2017, y aclara que de los registros computarizados de la Cía. de Seguros no surge la emisión de póliza alguna a nombre del Sr. M. F. A.

Por otra parte, dijo el sentenciante, interpretando el contrato de seguro a la luz de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), y si, como el mismo actor reconoció, el pago del seguro lo efectuaba con la cuota, no podía pretender que el seguro continuara vigente si ya no había continuado abonando importe alguno por dicha cobertura, en los meses subsiguientes a la baja del seguro por cancelación de la prenda.

3. Finalmente en relación al codemandado M. A. B., a quien A. identificó como el productor asesor de seguros interviniente en la contratación del seguro referido, como dijimos, este interpuso excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando que no puede en modo alguno ser demandado a título personal, pues actuó como socio presidente de la firma denominada M. B. S.A., empresa dedicada al servicio de productores y asesores de seguros, de modo tal, que, eventualmente, esta firma es la que debía haber sido demandada y no él a título personal. Consideró el magistrado que le asistía razón pues de la misma pericia de fecha 22/03/2021, surge identificada como productor la firma referida y también que la baja de la cobertura había sido solicitada desde tal firma. Por consiguiente y dado que el productor es la sociedad y no el demandado a título personal, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva.

La sentencia impuso las costas al accionante vencido y difirió la regulación de honorarios para el momento en que se determine la base regulatoria (art. 68 CPCC y art. 23 ley 14.967).

IV) Dicha sentencia fue apelada por el actor vencido, mediante presentación electrónica de fecha 22/02/2022, recurso concedido el 08/03/2022. Arribados los autos a esta instancia, fue fundado mediante presentación de fecha 18/04/2022. Corrido traslado de la expresión de agravios, la misma fue contestada por el Dr. L. S. D. en representación de M. B. (13/5/2022); por la Dra. D. G. mediante escrito de fecha 13/5/2022 y por el Dr. M. R. S. como apoderado de SURA Seguros S.A. (16/5/2022).

En su expresión de agravios el actor plantea su disconformidad con la sentencia en relación a los siguientes aspectos:

1. Respecto de la aseguradora, se agravió de la prelación normativa y la omisión de considerar la ley especial 17.418 que regula el contrato de seguro, por considerar que en la presente causa la sentencia no hizo una sola mención a dicha ley y en particular al art. 18 de la misma. Tal omisión, dice, descalifica toda la sentencia, ya que el mencionado artículo dispone que “…las partes tendrán derecho a rescindir el contrato sin expresar causa. Si el asegurado ejerce la facultad de rescindir, deberá dar preaviso no menos de quince días…” (sic). Agrega que a tenor del art. 158 LS, esta disposición es de orden público y por tanto no puede ser soslayada su aplicación, que la sentencia ni siquiera menciona. Afirma que la pregunta clave para analizar este agravio es si preavisó la aseguradora al asegurado hoy actor la rescisión de la cobertura asegurativa.

También se agravia de la omisión de la sentencia de analizar el contrato de seguro en relación con el art. 985 CCCN, que considera aplicable, atento que el contrato si bien fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CCCN el 1 de agosto de 2015, estaba o debía estar vigente al momento del siniestro, el 21/4/2018. Este artículo se refiere a la forma en que deben redactarse las cláusulas predispuestas.

Dado la falta de notificación e información a su parte de la rescisión anticipada de la cobertura por parte de la aseguradora demandada, considera de aplicación principios atinentes al cumplimiento de la información en forma permanente y actualizada, en cumplimiento del deber de buena fe, considerándose la parte débil contractual, por tratarse de un agricultor lego que confiaba que “si paga regular y puntualmente un seguro que cubre el siniestro de incendio de una maquinaria agrícola, cobrará la indemnización correspondiente…” (el destacado es de mi autoría).

2. Continúa luego agraviándose en relación a la regulación de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y la omisión de la sentencia de considerar, analizar y aplicar sus disposiciones al caso de autos. Dice que sin perjuicio de la ley aplicable al caso, dado la vigencia anual del seguro colectivo del cual era contratante, su vigencia anual y su renovación, al igual que el contrato de asesoramiento del productor Asesor de Seguros, no puede el juzgador soslayar el concepto de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y abusivas (art. 988 CCCN). Se agravia porque la sentencia considera exclusivamente la relación contractual de compraventa entre su parte y P. S.A., pero que cuando analiza la relación de P. como contratante de un seguro colectivo, lo hace considerando que fue solo en interés de P. S.A. y no contempla el carácter del actor como asegurado incorporado a la póliza colectiva por P. S.A., que actúa como tomador, administrador de dicho contrato de seguro y mandatario de los asegurados, por la cuantía del interés asegurado de estos que excede el monto individual del saldo del mutuo con garantía prendaria.

Afirma que no puede considerarse razonablemente fundada en los términos del art. 2 del CCCN, la sentencia que afirma que la contratación de un seguro por parte de P. S.A. a fin de preservar el objeto de su prenda, en modo alguna evidencia una conexión entre su accionar y el daño en virtud del cual se acciona. Afirma haber detentado el carácter de asegurado titular de un interés asegurado propio, adhiriendo a un contrato predispuesto y resultando imprevisible (art. 988 inc. c del CCCN), que una cobertura cuyo pago estaba totalmente al día fuera rescindida anticipadamente a la vigencia final del seguro, porque el contratante mandatario (se refiere a P. S.A.) no tenía más interés asegurado al quedar pago el mutuo con garantía prendaria.

3. Luego afirma que coexisten –y no ha sido considerado– dos intereses asegurados lícitos de valor sobre el mismo bien: el de la vendedora acreedor prendario, por el saldo de la deuda, y el suyo propio, sobre el resto del valor venal del bien asegurado, que además se ha ido incrementando a medida que decrecía la deuda, siendo siempre el valor asegurado el de reposición del bien asegurado.

4. También se agravia por la omisión de considerar la naturaleza jurídica del contratante de un seguro colectivo patrimonial, sosteniendo que no debe confundirse, como lo hace la sentencia recurrida, el carácter de contratante tomador de una póliza colectiva, con la del asegurado individual incorporado a la misma, con la de beneficiario de dicha póliza en la medida del singular interés de este beneficiario. Su agravio en concreto resulta de que la sentencia confunde tales caracteres y no asigna al tomador contratante una relación de administrador de intereses ajenos y mandatario de los asegurados individuales. Invoca también como asegurado, el carácter de tercero en cuyo favor estipulan los dos contratantes y se considera acreedor de la prestación principal debida por el asegurador. Cita un fallo referido a un seguro de vida colectivo, aunque reconociendo las diferencias con el presente caso.

5. Finalmente se agravia de la omisión de la sentencia de considerar, analizar y aplicar la ley especial 22.400 que regula los Productores Asesores de Seguros y el art. 59 de la ley 19.550, al admitir la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. B. Interpreta los arts. 20 y 21 de le ley 22.400 al referirse estos a las sociedades comerciales de productores asesores de seguros y considera que el Sr. B. es personalmente responsable, por si o como representante o miembro del directorio de “M. B. S.A.”.

En su resumen final, señala concretamente tres puntos de omisiones de la sentencia de los cuales se agravia, dos de ellos como ya se narró, atinentes a la ley de seguros 17.418 y el último referido a la aplicación de la ley 22.400 y al art. 59 de la ley 19.550.

V) Dado lo extenso y variado de los fundamentos a los que recurre el apelante en su afán de mantener subsistente el seguro colectivo que había contratado P. S.A. al momento de concederle un crédito por saldo de precio de compraventa con garantía prendaria, hasta la fecha del siniestro que destruyó totalmente por incendio la fumigadora que adquiriera, anticipo que me centraré exclusivamente en aquellos argumentos que efectivamente sean conducentes a la solución del caso. Ello, en razón de la prerrogativa que asiste a los jueces de seleccionar de la expresión de agravios, los argumentos que resulten dirimentes.

Para sintetizar, la cuestión medular consiste en establecer fundadamente si, a la fecha del siniestro de incendio cuya cobertura reclama, la póliza de seguro colectivo contratada por el vendedor de la fumigadora, P. S.A., en SURA Seguros S.A., por intermedio del Productor Asesor “M. B. S.A.”, estaba vigente respecto de la fumigadora de propiedad del accionante y, en caso de no estarlo, si los tres demandados –o alguno de ellos individualmente– tiene algún tipo de responsabilidad de índole contractual por haberse dado de baja el seguro colectivo en relación con este implemento siniestrado, luego de cancelada la prenda a favor de P. S.A. y a pedido de esta misma.

Aclaro que utilizo la expresión “dado de baja” y no “rescindido unilateralmente” como sostiene el apelante, pues considero que se trata de dos maneras diversas de concluir el contrato de seguro y por ende, los efectos en uno u otro caso serán distintos.

Pongo también de resalto que el apelante no ha cuestionado la afirmación de la sentencia en el sentido que entre él y el vendedor de la fumigadora, P. S.A., el contrato de compraventa que los ligara estaba íntegramente cumplido y no había prestaciones pendientes de ninguna de ambas partes (entrega de la cosa vendida y pago del precio).

Para saber si estaba o no vigente el contrato de seguro colectivo, basta con analizar el contenido de las pericias contables realizadas, para afirmar sin hesitación que a la fecha del siniestro que denuncia el Sr. A., 21/04/2018, no estaba vigente respecto de su persona como asegurado ni en relación con la fumigadora siniestrada como objeto del contrato, ningún seguro. Recordemos que conforme al art. 1 de la Ley de Seguros 17.418, “Definición. Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”. El art. 2 dice: “Objeto. El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley” (el destacado es mío).

Básicamente, el apelante no se hace cargo de refutar el argumento central de la sentencia, que es precisamente la no vigencia del seguro a la fecha del siniestro denunciado, ya que no sólo hacía casi un año que el actor había terminado de pagar el implemento y por ende cancelado su prenda, sino que el seguro se abonaba mes vencido, como indica la pericia contable que acto seguido transcribiré, y aun suponiendo que existiera alguna obligación por parte de la aseguradora o del tomador del seguro, de informarle que su implemento había sido dado de baja en la póliza colectiva patrimonial contratada por P. S.A. a SURA Seguros S.A., por no existir ya interés asegurable, el actor desde el mes de julio de 2017 (es decir, prácticamente un año antes del siniestro), no había pagado prima de ninguna clase, por lo que estaba obligado a darse cuenta de que no podía haber existido seguro vigente de ninguna índole. Este argumento –repito, del que el apelante no se hace cargo– bastaría por sí sólo para confirmar la sentencia que rechazó la demanda.

La pericia del Cdr. S. L. B., de la ciudad de Tandil (prueba parte actora), en el ítem 3-Cobertura del seguro sobre la maquinaria indicada, dice “Póliza Madre n° 957.019 emitida por Ace Seguros, asegurado P. S.A., seguro técnico vigencia 10/04/2014 al 10/04/2015, Productor B. S.A. el Señor A. M. figura en la nómina de asegurador con el número 14”. Ninguna pregunta se le hace sobre cobertura del seguro a la fecha del siniestro ni a la de la cancelación de la prenda y queda en claro que se trata de un seguro colectivo que lleva un listado de implementos asegurados donde el Sr. A. figura como propietario con el número 14.

En la pericia contable realizada por la contadora M. B. M., sobre los libros de B. S.A. y P. S.A., con fecha 03/09/2021, en el Punto 3° (sobre los libros de B. S.A. se informa: “La Póliza nro. 000547374, donde figura como asegurador “Seguros SURA S.A., como asegurado nro. 000896874 – P. S.A., que se adjunta en copia para mejor constancia, se detalla como objeto del seguro. Ítem Nro., 001 suma Asegurada $ 194.521.819,00. Cobertura: daños totales y parciales. Daños totales y parciales por incendio, Accidente y Robo excluido hurto). Sin franquicia…” y al final se aclara: “Se deja constancia que esta póliza se factura a mes vencido, según la nómina de altas informadas por el tomador, con el detalle de asegurado, suma asegurada y modelo del bien asegurado. La Plena vigencia de las coberturas inicia desde que P. S.A. entrega los certificados de cobertura de las maquinarias junto con la factura de venta de la misma…”. Finalmente indica: “De un total de 147 asegurados, se comprueba que el actor A. M. está en el listado de asegurados tal se transcribe a continuación siendo el número 14 (catorce) del listado de la póliza. La vigencia se detalla desde el 25/4/2017 al 25/4/2018 (365 días)”. En la respuesta al punto 6 la pericia indica la mecánica utilizada para proceder a dar de baja y de alta a los asegurados en la Póliza 000547374: P. S.A. informaba periódicamente y mediante un e-mil a M. B. S.A., el listado de asegurados para dar de alta o de baja en la póliza 000547374, y en dichos mails se informaba la cobertura solicitada, detallando la vigencia y listado actualizado de los asegurados. M. B. S.A. trasladaba esta información a la Aseguradora Seguros SURA S. A. para que esta registre dichos movimientos en la póliza. Seguros SURA S.A. emitía el endoso pertinente reflejando nuevo listado actualizado de los Asegurados, M. B. S.A. los bajaba de la página web de la Aseguradora y los remitía a P. S.A., mediante e-mail… Una vez cancelado el crédito con P. S.A. procedía a darlos de baja en la mencionada póliza atento que ya no existía más vinculación entre este cliente ni ninguna acreencia a favor de P. S.A.

En la ampliación efectuada por la misma perito Cdra. M., con relación a los libros de P. S.A., en el punto 2 se indica: “El plan de adquisición de la máquina era un plan FLEX, el mismo contiene condiciones comerciales respecto a la financiación; contratación de seguro incluido en la cuota y prenda como garantía del crédito…”. En resumen, con las pericias transcriptas parcialmente, ha quedado acreditado que efectivamente se trataba de un seguro colectivo que contrataba la vendedora P. S.A. respecto de todas las maquinarias que financiaba con prenda; que la vigencia anual señalada por el actor no corresponde a su seguro en forma individual, sino a un “seguro madre” o colectivo del que P. S.A. era el tomador y asegurado principal, por el monto de las prendas, que constaba la póliza de un listado de altas y bajas de las maquinarias que se daban de alta o de baja según el caso y que incluía en el momento de los hechos, 147 asegurados, entre ellos el actor, con el número 14; que la vigencia del seguro respecto de los adquirentes asegurados dependía no de la renovación anual de la póliza colectiva, sino de su inclusión con la factura de venta de P. S.A. y la baja con la comunicación fehaciente de esta al Productor, de la baja de los créditos que se iban cancelando, y un dato que considero esencial: que el seguro se facturaba mensualmente y mes vencido, según las altas y bajas de ese mes calendario; no figurando ya ni el actor ni la fumigadora incluidos en el listado de asegurados por haber sido dados de baja de la planilla complementaria dela póliza, que se renovaba mensualmente.

Estas pericias contables no han sido objeto de impugnación y considero razonable no apartarme de las mismas, por haberse realizado según las reglas técnicas pertinentes y existiendo además coincidencia entre los informes de las distintas pericias efectuadas en distintas jurisdicciones y en relación a cada uno de los demandados (art. 474 CPCC).

El art. 18 de la Ley 17.418 cuando regula la rescisión anticipada del contrato de seguro, se refiere a las relaciones directas entre el Asegurador y el Tomador-Asegurado, pero no se refiere al supuesto del asegurado transitorio de un seguro colectivo “madre”. Además, cuando indica la obligación de preavisar, se está refiriendo a la rescisión anticipada por voluntad unilateral del Asegurador, que no fue este el caso (Piedecasas, Miguel A., Régimen legal del seguro, Ley 17.418. Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 132).

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto de No seguro o inexistencia de contrato de seguro al momento del siniestro denunciado, por cuanto las relaciones entre el accionante y el vendedor, ya habían finalizado varios meses antes de esa fecha, al momento del pago de la última cuota de la prenda, que incluía proporcionalmente el pago del seguro colectivo en relación al monto del implemento asegurado, pagado mes vencido, con la última cuota de su prenda. El tomador estaba en pleno derecho a excluirlo del listado de implementos asegurados, porque sus relaciones comerciales y de acreedor-deudor prendario habían finalizado, y el actor nunca solicitó un nuevo seguro en esa empresa ni en otra, ni solicitó ser mantenido en dicha póliza colectiva abonando por separado el costo proporcional.

En cuanto a las referencias a la interpretación de los contratos, a las cláusulas abusivas, y al deber de información, son solo referencias dogmáticas pero el accionante no explica en modo alguno, cuáles cláusulas eran abusivas, ni qué alcance debía darse a la interpretación con relación a un contrato de compraventa concluido por ambas partes, ni nos encontramos tampoco ante un supuesto de contrato de consumo donde la obligación de demostrar la información brindada recae principalmente sobre el proveedor (art. 375 CPCC).

Por lo expuesto corresponde rechazar al recurso interpuesto, por no haber rebatido adecuadamente los argumentos de la sentencia apelada en los términos de los arts. 260 y 261 del C.P.C.C.

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Peralta Reyes votó en idéntico sentido, por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión, la Sra. Jueza Dra. Longobardi dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, Corresponde: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 2) Las costas de alzada se imponen al apelante, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Peralta Reyes votó en igual sentido, por los mismos fundamentos.

Autos y Vistos: Considerando:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 2) Las costas de alzada se imponen al apelante, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967). Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase. – María Inés Longobardi. – Víctor M. Peralta Reyes (Sec.: Claudio M. Camino).

A. M. F. c. B. M. A. y otros s/daños y perjuicios incumplimiento contractual

D., M. S. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D. M. S. C/ BANCO BBVA ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 577/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

El doctor Lucchelli no interviene en el presente acuerdo por hallarse excusado en fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. S. D. promovió demanda por daños y perjuicios contra BBVA BANCO FRANCES S.A.

Explicó que era cliente de la accionada y que tenía voluntad de continuar en dicho rol, sin embargo, cuestionó la forma en que la entidad calculaba y aplicaba los intereses.

Refirió a los abusos y prácticas distorsivas de los bancos, las cuales consideró debían ser condenadas por la justicia.

Informó que inició una diligencia preliminar de Prueba anticipada donde se practicó pericia contable a cuyas constancias refirió.

Consideró que, en virtud de lo dicho por el perito, existió una aplicación de intereses excesiva, y violatoria a aquellos contemplados por la ley de tarjeta de crédito.

Denunció la existencia de capitalización de intereses violatoria de las disposiciones del CCYCCOM en tanto aquella se realizaba mensualmente y no semestralmente.

Tildó de abusiva la conducta del banco y afirmó que su actitud la privó de disfrutar situaciones cotidianas de la vida, en tanto debía afrontar excesivos pagos que equivalían a 7 meses de salario.

Adujo que, la situación lo llevó a un derrumbe emocional y psíquico.

Solicitó el reembolso de lo cobrado en exceso y la reparación de los daños causados.

Refirió a la normativa consumeril y de tarjeta de crédito. Denunció la existencia de abuso de posición dominante ante un contrato con cláusulas predispuestas.

Destacó el carácter profesional del Banco y la confianza que su rol inspira en la sociedad y lo diferenció el simple prestamista o usurero.

Afirmó que las tácticas desplegadas por la entidad financiera impedían saber, a ciencia cierta, los montos adeudados y su composición.

Indicó que el propio BCRA constató que los bancos se encontraban cobrando altas tasas de interés, ante lo cual inició una investigación penal.

Sostuvo que nada adeudaba a la accionada sino que, por el contrario, aquella debía reintegrarle las sumas cobradas en exceso, actualizado y con un interés moratorio y compensatorio.

Solicitó asimismo la condena por daño punitivo por la suma de $ 10.000.000 para lo cual tuvo en consideración: el tiempo transcurrido y el rol del demandado en el mercado.

Cuantificó en $ 500.000 el daño moral padecido en consecuencia del doloso obrar de la accionada.

Requirió la suma de $ 1.000.000 en concepto de daño psicológico.

Estimó en $ 800.000 el daño patrimonial derivado de la excesiva tasa y el empobrecimiento sufridos, con sus derivadas perturbaciones anímicas y psíquicas.

Reclamó la aplicación de una multa de $ 450.000 por incumplimiento del servicio de tarjeta de crédito conforme al artículo 19 de la Ley 24.240.

Pidió, de seguido, que en aplicación del principio de reciprocidad los intereses sean fijados a idéntica tasa que aquellos que el banco demandado percibe de sus clientes cuando aquellos incurren en mora.

Finalmente, exigió la suma de $ 300.000 por la violación del artículo 8 bis de la normativa consumeril referido al trato digno de los consumidores y usuarios.

Practicó liquidación, la que arrojó un total reclamado de $ 12.050.000.

Solicitó la eximición del pago de los gastos del proceso en su carácter de consumidor y fundó en derecho su pretensión.

2. Banco BBVA Argentina SA, antes denominado BBVA Banco Francés SA se presentó en autos, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Tras efectuar un genérico desconocimiento de la documental acompañada, realizó una minuciosa negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.

En primer término, destacó una diferencia ostensible entre el monto surgido de la liquidación practicada por el actor, y aquellas sumas reclamadas durante el libelo de inicio.

Contó que el día 02/03/2016 el Sr. D. suscribió un contrato para el otorgamiento de un paquete de productos bancarios que incluían una tarjeta de crédito Visa y otra Matercard, las que, dijo, fueron utilizadas para financiar sus consumos.

Detalló que a partir del mes de noviembre de 2018 el titular de las tarjetas optó por realizar el pago parcial de los consumos realizados, motivo por el cual, el saldo remanente generó intereses de acuerdo a los términos de los contratos suscriptos –los que, aclaró, eran acordes a la reglamentación BCRA de la Ley de Tarjeta de Crédito–.

Destacó que, a pesar de la mora, el actor continuó realizando nuevos gastos de acuerdo a los resúmenes emitidos –que no fueron impugnados–, los que tildó de imprudentes en virtud del estado económico denunciado por el propio Sr. D.

Criticó la demanda en tanto se sustentó en un dictamen pericial impugnado. Informó que la prueba contable no compulsó sus libros por lo cual carecía de rigor técnico para determinar la conformidad de las tasas aplicadas con aquellas dispuestas por la Ley y el BCRA.

Citó los artículos 16 y 18 de la Ley 25.065 y concluyó que la tasa prevista por la norma no era de un 25% –como postuló el perito– sino que refería a las tasas de interés aplicadas por el emisor.

Explicó el rol desempeñado por el BCRA, sus facultades legales, y el artículo 14 de la Carta Orgánica del ente. Refirió al artículo 4 y al 30 de la Ley de Entidades Financieras; al artículo 50 de la Ley de tarjeta de Crédito; y a otras normativas que consideró detallaban el rol de BCRA en la reglamentación y en la aplicación de sanciones de acuerdo a la LTC.

Aclaró que de acuerdo a las disposiciones vigentes, las tasas aplicadas por el Banco a las financiaciones con tarjeta de crédito no superaban los límites establecidos, por lo que debía rechazarse la acción intentada.

Detalló la forma de cálculo de acuerdo al TIOC 2.1.1.

Argumentó que una tasa de interés no podía ser calificada como usuraria o exorbitante en forma abstracta.

Describió las diferentes variables que influían a la hora de establecer las tasas de interés las que, dijo, eran numerosas y variadas; así como también la función de los bancos dentro del sistema financiero.

Sostuvo que cada Banco se encontraba facultado para fijar libremente su tasa de interés, pero siempre respetando las reglas máximas impuestas por la ley.

Indicó que todos los resúmenes de tarjeta de crédito emitidos –en forma mensual– informaban los saldos a pagar, el pago mínimo exigido, la fecha de vencimiento y las opciones y condiciones de financiación del saldo; por lo cual la decisión de abonar el saldo en forma parcial es a discreción del usuario y a sabiendas de la tasa a aplicar sobre el remanente. Destacó el rol del BCRA como ente controlador cuyo objeto era proteger a los usuarios de las prácticas abusivas; y la competitividad del sistema financiero en relación a las tasas aplicables.

Enumeró y se explayó sobre los requisitos de la responsabilidad y del deber de indemnizar.

Tildó de improcedente la totalidad de los rubros reclamados.

Adujo que en el caso no resultaba procedente el reembolso de lo cobrado por haber actuado conforme a derecho.

Respecto al daño moral, alegó que su contraria limitó sus argumentos a afirmaciones dogmáticas y citas jurisprudenciales que no permitían fundar adecuadamente la pretensión resarcitoria. Similar defensa practicó respecto a las pretensiones por daño psicológico, mas agregó que el informe psicológico acompañado por el actor se derivaba de una única sesión realizada en forma virtual que de ningún modo relataba la existencia de un suceso traumático.

Cuestionó el reclamo y la suma consignada para el daño patrimonial en tanto no encontraba justificativo en el escrito de inicio y cuadruplicaba aquellos valores cuyo reembolso solicitaba.

Destacó que ni el artículo 19 ni el 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establecían multas para los proveedores, sino que se limitaban a establecer deberes de conducta por lo que no correspondía reclamar suma alguna en virtud de aquellos.

Dijo que tampoco explicó el actor el motivo por el cual correspondía aplicar el instituto del daño punitivo al caso bajo estudio. Reseñó la jurisprudencia y doctrina que cuyos fundamentos compartía y concluyó que no se encontraban cumplidos los requisitos para su imposición.

Ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de grado emitió su pronunciamiento el día 17 de marzo de 2022 y resolvió rechazar la demanda incoada por el Sr. D. contra Banco BBVA Argentina S.A. con costas al perdidoso.

Para así resolver el a quo consideró, en primer término, que el reclamo consistía en una solicitud de indemnización como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito en tanto se estimaron excesivos los intereses computados por la entidad financiera sobre el saldo deudor y contrarios a las previsiones legales.

Tras mencionar las reglas relativas a la prueba y la aplicabilidad de la normativa consumeril, estimó que correspondía al actor la prueba de los extremos fácticos esgrimidos.

Indicó que el actor basó su pretensión en la omisión de la entidad bancaria de contestar una Carta Documento remitida donde solicitó el desglose de las sumas consignadas en el resumen de la tarjeta de crédito; y que negada la autenticidad de la misiva por el banco demandado, la accionante no demostró la efectiva remisión de la nota acompañada a la diligencia preliminar.

Destacó la existencia de cierta contradicción de la perito quien manifestó haber realizado la prueba sobre los libros de la accionada, y luego se desdijo y afirmó que no había obtenido respuesta del contador de la demandada.

Desechó la utilidad de la pericia contable en tanto contaba con: contradicciones, imprecisiones y omisiones respecto a las fuentes de su información.

Juzgó que las conclusiones de la perito respecto a la tasa aplicada –en cuanto dijo que aquella excedía la dispuesta por la LTC– no podía tenerse por cierta en tanto la Ley remite a las tasas aplicadas por el banco para las operaciones de préstamos personales, y aquellas no fueron informadas por la experta, quien se limitó a afirmar que eran superiores a un 25%.

Concluyó que la experta erró en su interpretación de los parámetros fijados por la normativa, así como también omitió fundar adecuadamente su informe y detallar el origen de la información consultada y los modos en que efectuó los cálculos que fundaban su posición.

Demostró que las sumas determinadas por la experta contable omitían considerar los resúmenes en forma global y la totalidad de los consumos realizados por el actor en ambas tarjetas, lo que restaba valor a sus conclusiones.

Finalmente, determinó que la falta de prueba de la ilegitimidad de la tasa aplicada por el banco sellaba la suerte del reclamo.

Impuso las costas del reclamo al actor vencido y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

El Sr. D. se alzó contra la sentencia de grado y solicitó su revocación. Sus agravios obrantes a fs. 661/672 Merecieron contestación del banco a fs. 681/685.

Consideró, en primer lugar, que la sentencia contrariaba los principios protectorios del consumidor y las normas del proceso de consumo por lo cual resultaba inconstitucional y nula.

Tildó de injusta la decisión emitida en tanto, dijo, no se había desconocido la carta documento donde solicitó el detalle de la composición de la deuda. Adujo que tal defecto permitía tener por cierta la parcialidad a la hora de fallar.

Denunció la arbitrariedad del decisorio recurrido por apartarse de la normativa vigente, en particular, enumeró: los artículos 1 y 1094 CCyCN y el principio de interés de confianza.

Mencionó que la sentencia violaba los principios de in dubio pro consumidor, el de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa.

Sostuvo que el a quo omitió contemplar la abusividad plasmada en las cláusulas contractuales.

Adujo que no correspondía que el magistrado desestimase el peso de la pericia si no se produjo un nuevo dictamen que la refutara. Refirió al principio de la carga dinámica de la prueba y afirmó que el juez no podía apartarse de la pericia por no tratarse de temas de su especialidad.

Cuestionó la sentencia en tanto omitió considerar las constancias agregadas al expediente de medidas cautelares conexo.

Consideró que el magistrado omitió considerar la prueba documental acompañada –tal como los mails y chats– que demostraban, según sus dichos, el trato indigno profesado por el banco al negar otorgar la información solicitada respecto de la composición de la deuda.

Solicitó se corra vista de la cuestión a la fiscal de cámara, exigió la aplicación del plenario Hambo respecto de las costas y cuestionó la falta de pronunciamiento sobre los daños punitivos peticionados.

2. [sic] Mediante escrito presentado con fecha, el accionante solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la tasa de interés, capitalización y cualquier otra de índole similar en los términos de los artículos 36 y 37 LDC.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. Recuérdese que la actora dedujo reclamo a fin de obtener el reembolso del dinero que dijo abonado en exceso por los consumos realizados en tarjeta de crédito en virtud de la aplicación de tasas de interés superiores a las previstas legalmente, los que fueron estimados mediante prueba pericial practicada por expediente conexo, y los daños derivados de los cobros indebidos, todo lo cual violentaba los principios del derecho consumeril y sus normas.

Contra aquel pedido se manifestó la accionada quien dijo que el perito y la actora no interpretaron correctamente el texto de la Ley de Tarjeta de Crédito la cual no imponía una tasa máxima del 25%, y afirmó que sus tasas se encontraban dentro de los límites impuestos por el BCRA y la LTC.

El magistrado de grado concluyó rechazar la demanda incoada por no haberse acreditado fehacientemente el exceso en la tasa denunciado, para la cual decidió desestimar la pericia contable en virtud de numerosas inconsistencias allí habidas.

3. Sin perjuicio de lo largo memorial acompañado por el actor, quien tildó de arbitrario, infundado e inconstitucional el decisorio de grado, encuentro que no se encuentran acreditados en la especie los defectos endilgados, existiendo en el caso una discrepancia con los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar el reclamo incoado que serán evaluados de seguido.

Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron al magistrado un “prejuicio” que no encuentro acreditado. Lo cierto es que el quo realizó la interpretación de la prueba, los hechos y la normativa aplicable, para luego exponer concreta y detalladamente los motivos que fundaron su conclusión. Por ende, el simple hecho de no compartir la parte los fundamentos esbozados no pueden ser tenido como signo de arbitrariedad en el decisorio que resulta, en todo momento, coherente y fundado.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

5. [sic] Diré, de seguido, que ninguna duda cabe de que en la especie se configuró una relación de consumo que justifica la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto que aquí se ventiló.

Es que el contrato que vinculó a las partes encuadra dentro la categoría de contrato de consumo regulado por el CCyC y que es de aplicación al caso por virtud de lo dispuesto por el art. 7.

Es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Págs. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional –y los instrumentos internacionales incorporados a ella– asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art. 42 establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

A ello hay que agregar que: “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc. 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr. Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso “Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

No obstante ello, la simple calificación del contrato como de consumo no resulta, en sí mismo, suficiente para tachar de arbitrario el fallo de primera instancia ni puede importar la automática admisión de un reclamo sólo por su calidad de consumidor.

6. Dicho esto, me adentrare en lo central que persigue el recurso bajo estudio, esto es el análisis de la responsabilidad del banco y la determinación de si existió o no una tasa contraria a la legalmente admitida y, en su caso, a quien correspondía la prueba de los hechos.

Primero que nada debo aclarar que comparto con el anterior sentenciante en cuanto desecho el informe pericial y sus conclusiones en virtud de los manifiestos y groseros errores allí cometidos.

Si bien es cierto que el criterio de esta sala es que, cuando existe prueba pericial que aporta a la solución del litigio, el tribunal debe favorecer la práctica de la misma y acordarle preeminencia sobre los restantes medios, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto (Jorge L. Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Tercera edición ampliada y actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 82 y ss., Buenos Aires, 2004).

También ha sostenido este tribunal, ver mi voto en la causa “Urbino SA c/Oroplata SA y otro s/ordinario” del 28/06/2022, que: La concreta valoración de hechos y pruebas debe hacerse, como está dispuesto por el art. 386 CProc., de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que tengan el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En referencia a las llamadas pruebas “científicas” o “técnicas”, el art. 477 establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

La sana crítica es un método de valoración de los elementos de convicción aportados al proceso regido por las reglas de la lógica formal aristotélica (PEYRANO, Jorge W., Las reglas de la sana crítica, LA LEY 2014-F, 1240; Cita AR/DOC/3264/2014). En coincidencia se ha dicho que el juez “debe adoptar un criterio crítico al evaluar la prueba; tal actitud crítica deberá ser ‘sana’ a fin de permitirle construir y reconstruir la verdad sobre la que deberá fallar” (MILITELLO, Sergio A., La sana crítica y la prueba científica, LA LEY 2001-B, 1302; Cita TR LALEY AR/DOC/18219/2001).

El ordenamiento procesal civil nacional no adopta el denominado sistema de prueba “tasada”, “tarifada” o “legal”, en el que la eficacia probatoria está predeterminada por la ley, ni admite que el juez pondere las pruebas según su libre convicción, porque le impone hacer una valoración íntegra de todos los medios de convicción producidos en la causa y de los aspectos técnicos o científicos que funden el dictamen pericial.

Pero cabe hacer notar, como lo ha hecho un reconocido Profesor, “que la sana crítica, en el mejor de los casos, es una libre convicción explicada. Y nótese también, aunque no nos guste, que la libre convicción se parece a su vez a la prueba tasada; sólo que, en lugar de atribuirse a los elementos probatorios un valor fijado por la ley, la conciencia del propio juez los tasa comparativamente en el marco del proceso; y, si esa apreciación no ha de ser arbitraria, necesariamente reposará en algún criterio general, más o menos vago, más o menos consciente, más o menos fundado en la experiencia, pero de todos modos equivalente a una forma individual de la prueba” (GUIBOURG, Ricardo A., Sana crítica vs. crítica sana, LA LEY 2015-B, 1137; Cita: TR LALEY AR/DOC/944/2015).

Ante este indefinido panorama, la aportación al proceso de opiniones científicas o técnicas –conformadas o no por las partes– impone apreciarlas reconociéndose que “si bien el juez tiene libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en el proceso, esta no es de carácter absoluta y arbitraria sino que debe respetar los principios de ‘la lógica y la experiencia’. El Juez debe llegar a la convicción de la realidad de los hechos para fundar su posterior sentencia. Con el sistema de la libre valoración el juez ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en la que mediante los indicios va reconstruyendo lo ocurrido a fin de descubrir la verdad (o al convencimiento de que así sucedieron los hechos)” (GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, La valoración probatoria desde el enfoque jurisdiccional. El deber de motivar las sentencias judiciales, La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/DOC/3349/2016).

Y tal criterio cobra particular relevancia cuando, como en el caso de marras, la tarea del perito importó interpretar una norma –hecho que se encuentra más allá de su experticia– que compete únicamente al juez –o al tribunal–.

Tanto el planteo de la actora, como la pericia en que se fundó, parten entonces de una incorrecta interpretación del texto de la Ley de Tarjeta de Crédito, que no puede ser convalidado –esto es, que la tasa máxima prevista era de un 25%–.

Como bien apuntó el accionado en su conteste, el artículo 16 de la Ley de Tarjeta de Crédito, al disponer las reglas relativas a la tasa de interés por financiación, no dispone una tasa máxima del 25%, sino que establece el tope de la siguiente manera: “El límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes”.

En estos términos resulta claro y evidente que el porcentaje aludido no es un tope en sí mismo sino que depende de las tasas que aplique el emisor para las operaciones de préstamos personales en pesos a sus clientes, por lo que, para determinar la existencia de una tasa excesiva debió acreditarse: cuál era la tasa aplicada por el BBVA para las operaciones de préstamos personales en pesos mes a mes; cuál era la tasa aplicada al saldo deudor del actor mes a mes; y, en base a ello, si esta última excedía en más de un 25% a la primera.

Ahora bien, la defectuosa tarea desplegada por la contadora interviniente impide a este tribunal determinar y conocer si la excedencia existió o no; mas aquello no resulta suficiente para desechar el reclamo de autos en tanto, la discusión respecto de la legitimidad de las tasas aplicadas aún puede mantenerse y debe ser evaluada.

7. Si bien es cierto que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, sino que ambas partes deben aportar, en la medida de sus posibilidades para dilucidar los hechos y acreditar los extremos invocados.

Ello así, a diferencia de lo dispuesto por el a quo, encuentro que el Banco demandado era quien se encontraba en mejor posición para demostrar las tasas mensuales para las distintas operaciones y su adecuación a la norma.

Ahora bien, una lectura detenida del expediente, se observa que el accionado solicitó puntos de pericia a fin de que la experta adecuadamente informe si las tasas excedían las legales, así como también impugnó el informe reiteradamente solicitando la revisión de los dichos de la contadora, mas nada logró en tanto la experta se mantuvo en su error. Tampoco se encuentran acompañados otros medios tendientes a demostrar cuales eran las tasas en cada caso.

El único dato fehaciente acompañado consiste en la tasa de financiación a percibir que constaba en cada uno de los resúmenes emitidos, mas aquella información aislada resulta insuficiente a los fines de determinar su adecuación a la norma antes citada.

Asimismo, no pierdo de vista que en el caso la accionante dijo haber remitido una carta documento requiriendo explicaciones en punto a las tasas aplicadas y los montos cobrados; la cual resultó incontestada por el demandado quien oportunamente negó su recepción al momento de contestar demanda en estos actuados –siendo aquel el momento para hacer el desconocimiento de acuerdo a lo prescripto en la norma y no al presentarse en la diligencia preliminar, ya que aquella no era una demanda propiamente dicha–.

En estas condiciones debo recordar que el artículo 4 de la ley 24.240 –t.o. Ley 26.361–, establece el deber de información y dispone que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

La razón de ser de la norma –que encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz; notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña al agregar que la información debe ser transparente y oportuna– se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

La finalidad perseguida por el art. 4 de la ley 24.240 consiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 en favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato (CNFed. CAdm., Sala II, 4.11.97, “Diners Club Argentina SA, c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, R.C. y S., 1999-491; ED 177-176; esta Sala, mi voto en “Blanco Esteban c/Despegar.com.ar SA y otro s/ord” del 15/03/2022).

En virtud de todo lo hasta aquí expuesto considero que corresponde admitir parcialmente los agravios vertidos por el accionante y, consecuentemente, condenar al Banco BBVA Argentina SA a la devolución de la diferencia que eventualmente hubiera cobrado de más por encima de los límites fijados por la Ley de Tarjeta de Crédito en los artículos 16 y ss. La cuantía de la condena, en caso de existir diferencia, quedará librada a determinación pericial en la etapa de ejecución de sentencia para lo cual se desinsaculará un nuevo experto contable.

Las sumas a determinarse devengarán intereses desde la fecha en que se concretaron los pagos y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”, 01/08/2013).

8. Respecto a las multas solicitadas en concepto de violación al artículo 8 bis y 19 de la Ley 24.240 diré que su improcedencia resulta manifiesta en tanto tales sanciones no se encuentran previstas en las normas referidas; siendo el daño punitivo la única clase de multa civil prevista por el ordenamiento referido.

Así, si bien el incumplimiento a aquellos deberes puede derivar en la adjudicación de responsabilidad de los proveedores por incumplimiento de la Ley, sus consecuencias únicamente pueden ser saneadas mediante el otorgamiento de indemnizaciones tales como el daño patrimonial, el daño moral o la aplicación de la multa civil del art. 52 mas no pueden, de ningún modo, justificar la imposición de multas no previstas legalmente.

9. También debo proponer aquí el rechazo de la indemnización pretendida en concepto de daño psicológico en tanto de la pericia practicada en estos actuados surge en forma clara y contundente la inexistencia de daño.

Es preciso remarcar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización solo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquel determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA. s/daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

En sus conclusiones, las cuales fueron clara y contundentemente expuestas, la Perito psicóloga determinó que: “se ha podido observar en el peritado la presencia de algunos signos que indican algunas dificultades en la vida del examinado, pero que no pueden ser atribuibles a la experiencia acontecida, que es eje de las presentes actuaciones” “no son del tipo de limitaciones, que puedan encuadrarse en el concepto de daño psíquico”, “no existen la solidez, y la contundencia necesarias como para que sean del todo atribuibles al incidente de autos, y sin llegar desde ya, a generar una tendencia de un empobrecimiento general de la personalidad”, “Sin duda lo transitado por el examinado frente a la institución bancaria no ha sido gratuito y sin efectos, de ninguna manera, para el examinado el episodio de autos. Simplemente no alcanza a categorizarse de acuerdo a los parámetros que nos guían en nuestra disciplina dentro del concepto de daño psíquico”, “En síntesis, el actor no padece ningún cuadro psicopatológico, como producto del incidente descripto en autos, por lo cual no existen secuelas del mismo, más allá que de las dificultades y tensiones que pudieron haberse manifestado, sin duda”, “No existen menoscabo funcional o minusvalía, que sean producto del episodio de autos, por lo tanto no hay una disminución de las capacidades del actor. El mismo no necesita un tratamiento psicológico para poder “recuperarse”, sino que sencillamente, el mismo sólo sería positivo para sí, atento a alguno de los indicadores puestos de manifiesto, que no llegan a configurar, en ningún caso, un cuadro psicopatológico, sino que se trata de rasgos, muy probablemente atribuibles a la personalidad de base del examinado”.

Agrego que, como pauta de interpretación general que rige esta materia, si los datos brindados por el perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados…” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA”, LLBA 2005-1260). Y en este trámite, más allá de las inconducentes explicaciones pedidas por la actora, que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la exactitud de la conclusión a que llegó la perito.

En función de lo expuesto, el rechazo del rubro en cuestión se impone.

10. Respecto del daño moral y el daño punitivo, considero que su tratamiento debe ser diferido a las resultas del daño emergente. Es que su suerte depende de la efectiva acreditación de los extremos invocados por el actor en sus reclamos, y en tanto el daño patrimonial ha sido diferido a una eventual cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia, su cuantía y procedencia no puede ser aún determinada sin incurrir en una decisión injusta para alguna de las partes. Es que de no existir una suma a reembolsar, entonces el hecho generador del daño no se puede considerar acaecido, ni tampoco la existencia de nexo de causalidad.

11. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

Se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas, resultando ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis se torna aplicable la disposición contenida en el art. 71 C.P.N. que expresamente prescribe que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado para que se considere cumplido el mandato normativo.

La “ratio legis” impone una exégesis racional de la norma lo cual conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, en su conjunto (conf. Sala B, “in re”: “Owsiany c/ A. F. González s/ ordinario”, del 2-6-89; entre otros).

En este marco, considero que, en virtud de las particularidades del caso y las condiciones bajo las cuales la condena fue impuesta, los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por las partes por su orden y las comunes por mitades (art. 71 CPN).

En punto a las costas impuestas al actora, debo aclarar que en nada obsta la solución arribada por la Cámara de Apelaciones en el Acuerdo extraordinario celebrado en el marco de la causa “Hambo Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/sumarísimo”, en tanto aquel no impide la imposición de las costas a cargo del actor, sino que declaró que el “beneficio de justicia gratuita” que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Lo que así se decide.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés SA al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, en virtud de las particularidades del caso.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

II. Honorarios

Difiérase la regulación de honorarios en función de lo normado por el Cpr. 279 a resultas de la liquidación ordenada en el punto 7 in fine del presente.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

El Dr. Ernesto Lucchelli no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado a fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., J. L. c. Banco Macro S.A. s/ ordinario

Comentado por Federico A. Ossola: Apertura de cuenta corriente bancaria y situación patrimonial del cliente: la responsabilidad bancaria.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. J. L. c/ BANCO MACRO S.A. s/ORDINARIO”, a los que se halla acumulado el expediente: “BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. c/ BANCO MACRO S.A. s/ ORDINARIO”; en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido admitió la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y, en consecuencia, rechazó la demanda que la sindicatura de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. (“Berries”) inició contra BANCO MACRO S.A. (“Banco Macro”) por los daños y perjuicios ocasionados por la conducta negligente de Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”) al posibilitarle la apertura de una cuenta corriente bancaria la cual sirvió de mecanismo para insolventarse.

A la vez, hizo lugar parcialmente a la acción incoada en el marco del expediente acumulado, promovida por J. L. M. (M.), contra la misma entidad bancaria y reconoció a favor de este un resarcimiento por la suma de PESOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 25.748,87). En este proceso se invocó también un deficiente servicio bancario por la demandada que propició que la fallida “Berries” pudiera defraudar al actor –acreedor de la quiebra– mediante la entrega de 4 cheques de pago diferido rechazados por falta de fondos.

En primer término, el tema a decidir fue zanjado por el pronunciamiento apelado en que asistía derecho a los actores a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que invocaron como consecuencia de la imputación de una actuación culpable y negligente de la entidad bancaria que habría posibilitado la insolvencia de “Berries” y, en el caso particular de M., la falta de pago de una factura comercial que documentó la compraventa de unas ventanas y puertas fabricadas a pedido de dicha entidad deudora.

Para resolver de la manera indicada, el fallo estimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada contra la actuación de la síndico de la quiebra por no contar con la autorización previa de los acreedores. De tal modo se rechazó dicha acción resarcitoria.

Aquel temperamento se basó en sustancia en que el reproche de la sindicatura a la entidad financiera se centró en haber desplegado conductas que derivaron en la quiebra de “Berries”. De modo tal, valoró el fallo, que en definitiva lo que se pretendía es la reparación por la insolvencia en sí, como lo infirió de la cuantificación del reclamo que equivalía a los créditos verificados. Por lo tanto, encuadró la acción en el régimen previsto por los arts. 173 a 176 de la LCQ que tiende a reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor pero para su promoción establece además el deber de contar con el beneplácito de los acreedores. Al no contar con tal autorización, selló la suerte adversa del reclamo.

En segundo lugar, en lo relativo a la acción indemnizatoria del comerciante, el decisorio indicó que no se encuentra controvertido que “Berries” fue titular de una cuenta corriente en pesos del Nuevo Banco Suquía S.A. (absorbido por “Banco Macro”) y que contra esa cuenta se libraron 4 cheques (Nº 56248188, 56248189, 56248190 y 56248191) en favor de M. por la suma total de $ 51.497,74. Todo ellos rechazados por falta de fondos suficientes en la cuenta.

Remarcó el fallo, además, que el objeto del proceso persiguió responsabilizar al banco por la falta de diligencia al abrir la cuenta corriente y proceder a la entrega de una irrazonable cantidad de chequeras, permitiendo de ese modo el libramiento de varios cheques que resultaron incobrables, de los cuales cuatro estaban en posesión del actor.

En tal sentido, el decisorio consideró que la demandada no acreditó el cumplimiento del deber de tener conocimiento de la clientela (por aplicación de la Com. “A” 4459 del 26-12-05 del BCRA), citando la carga que impone el CPr. 377 en cuanto requiere a cada parte la prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, con independencia del carácter que asuman en el pleito, principio que además, en el esquema de un proceso moderno, debe conciliarse con la idea de las cargas probatorias dinámicas en cuya virtud la prueba se encuentra en cabeza de quien está en mejores condiciones de producirla.

Contrariamente, juzgó el pronunciamiento que habría quedado expuesta una conducta desaprensiva en la apertura de la cuenta corriente.

Además de ello, reparó en una omisión de control del banco sobre falta de actividad comercial que se desprendería de un análisis de los estados contables de la quebrada, observando en particular ausencia de erogaciones en el rubro “gastos funcionales” ni el ingreso de sumas por el concepto “ingresos por ventas”.

En consecuencia, concluyó que hubo un desinterés del banco en indagar y examinar a su futuro cliente, destacándose en esa línea la falta de requerimiento del último balance que le hubiera permitido conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera de “Berries” y la ausencia de actividad comercial que exteriorizan sus estados contables.

Sin perjuicio de haber reconocido la responsabilidad de “Banco Macro” en la apertura y funcionamiento de la cuenta de “Berries”, el pronunciamiento estableció como reparación el 50% de lo pretendido por el daño emergente al valorar que M. contribuyó con su propio descuido en la producción del perjuicio al haber aceptado cheques de un sujeto que no conocía debidamente, de quien no tenía referencias patrimoniales y con quien no mantenía relaciones comerciales.

En virtud de lo cual, resolvió que el daño fue consecuencia del obrar negligente que desplegaron el banco y el actor damnificado atribuyendo responsabilidad concurrente y en partes iguales (CCiv. 1111).

Como última cuestión, se desestimó el pedido de los rubros por el lucro cesante por no haber sido acreditado y por el daño moral en razón de una interpretación más estricta para su reconocimiento por ser comerciante y la frustración del pago está dentro del campo de las previsibles vicisitudes o alternativas propias del tráfico mercantil.

II. Contra dicha resolución apelaron la síndico de la quiebra de “Berries”, M. y “Banco Macro”.

A) La sindicatura presentó sus quejas de forma electrónica, que fueron controvertidas por “Banco Macro” de la misma manera.

Sustancialmente centró sus cuestionamientos a la sentencia por: (a) admitir la excepción de falta de legitimación activa en tanto el decisorio habría confundido el tipo de acción, iniciada para la reparar los daños y perjuicios causados por la fallida como consecuencia de la conducta culpable o negligente del banco sin que configure las acciones que se rigen por la LCQ. 173 y 174; (b) desconocer las facultades de la síndico para ejercitar todas las acciones emergentes de las relaciones patrimoniales celebradas por el deudor antes de la quiebra; y (c) encuadrar el procedimiento en la LCQ. 173.

B) El comerciante particular basó su crítica al pronunciamiento –rebatida por el banco demandado– en los siguientes puntos: (a) por haber considerado la responsabilidad compartida con el banco demandado y de esa manera admitir sólo el 50% de la indemnización por daño emergente; (b) por atribuirle responsabilidad a su parte cuando el obrar negligente de la entidad bancaria fue la que propició que se lo defraudara y sobre dicha actuación el actor no tuvo injerencia en lo absoluto; (c) por desestimar los rubros indemnizatorios de daño moral y lucro cesante; y (d) por la manera en que fueron fijadas las costas del proceso.

C) “Banco Macro” expresó agravios en ambos expedientes conexos que fueron únicamente replicados por la sindicatura accionante, en tanto que la presentación de la representación letrada de M. fue declarada extemporánea en la resolución de este tribunal de fecha 18-05-21.

En sustancia, la demandada objetó el fallo en lo relativo al proceso perseguido por la sindicatura de la quiebra de su excliente por las costas en tanto fueron impuestas por su orden pese al éxito de su excepción de falta de legitimación activa opuesta.

Adicionalmente, con relación a la acción iniciada por el beneficiario de los cheques, parcialmente estimada, en sustancia cuestionó el decisorio por (a) haber omitido análisis alguno sobre la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de origen para que “Berries” le entregara los cartulares; (b) haber atribuido responsabilidad a la entidad bancaria por la apertura de la cuenta corriente cuando habría cumplido con todas las disposiciones del BCRA; (c) la responsabilidad del banco por la entrega de los formularios de cheques de pago diferido; (d) la completa ausencia de nexo de causalidad siendo el único responsable el propio actor por los perjuicios padecidos; y (e) por las costas también establecidas por su orden.

III. La Sra. Fiscal General ante esta Cámara Comercial se expidió mediante el dictamen Nº 1724/2022 del 08-09-22 y propició la revocación del decisorio de la instancia de grado en lo que respecta a la desestimación de la acción promovida por la sindicatura de la quiebra de “Berries”.

A tales efectos, consideró que, en función a los derechos de cuya tutela se reclaman, la síndico cuenta con legitimación activa para accionar en virtud de institutos extrafalenciales propios del derecho común. Aún más, sostuvo que la LCQ. 182 autoriza al síndico a iniciar los procesos destinados al cobro de créditos adeudados al fallido y los juicios necesarios para su percepción; todos ellos sin necesitar autorización especial.

A su vez, remarcó que la noción de créditos adeudados es amplia y abarca obligaciones de cualquier naturaleza encontrando el único límite en la LCQ. 108, referido a que no estén excluidas del desapoderamiento.

Asimismo, indicó que la propia sentencia reconoció que coexisten acciones de responsabilidad previstas por la ley falencial y de derecho común, pero equivocó su análisis al pensar que la presente se trata de una reparación por la insolvencia, hecho que infirió de la cuantificación del reclamo.

En contrario, la fiscal general consideró que lo que se pretende en autos es la reparación de los daños causados por la negligencia de la entidad bancaria demandada en el cumplimiento de sus deberes y, por ende, exenta de la doctrina que se desprende de los arts. 173 a 176 de la LCQ, utilizada para reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor.

Con relación a la prescripción opuesta por la entidad bancaria, sostuvo que debe también desestimarse porque los hechos se vinculan con el contrato de cuenta corriente bancaria resultando entonces aplicable la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de 10 años para que opere la prescripción. Por lo tanto, de una simple revisión de las fechas, indicó, la acción no se encuentra prescripta. En lo que respecta a la cuestión de fondo, sostuvo que el obrar imputado al banco, consistente en no advertir ciertas inconsistencias a la hora de abrir la cuenta corriente y la falta de justificación de la entrega de 300 formularios de cheques en 5 meses sin comprobar mínimamente la solvencia de la sociedad, ocasionó un perjuicio que debe ser reparado.

En particular, expuso que quedó acreditado que al solicitar el servicio “Berries” no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo efectuó una declaración de carácter comercial. Agregó que la magistrada expresó que la demandada no había acreditado la solvencia de dicha entidad pues no había reparado en la ausencia de toda actividad comercial que surgía de los estados contables, así como tampoco sobre el cambio de sede social que constaba en la documentación y que tampoco había investigado acerca de la profesión o actividades de su administradora.

Asimismo, concluyó que la conducta del banco evidenció un desinterés por la situación de su cliente e importó una traslación de riesgos a los acreedores de la fallida. Ello así, recalcó, en tanto la responsabilidad que le cupo al “Banco Macro” en los hechos debe ser merituada teniendo en consideración que se trata de un comerciante de alto grado de especialización debiendo ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (CCiv. 512, 902, 909).

En cuanto al factor de atribución, la representante del Ministerio Público Fiscal estimó que correspondió la culpa de la entidad bancaria que encontró encuadrada según el CCiv. 909, antes citado.

Sobre la relación de causalidad, tras definir el concepto, remarcó que si el banco hubiera actuado diligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones, los daños que se reclaman no se hubieran producido.

Por último, sobre el alcance del daño suscribió que se debe reparar el daño causado cuantificado en los créditos verificados en la quiebra de “Berries” por los cheques rechazados por inexistencia de fondos.

IV. Previo a todo, corresponde reparar que el 18-05-21 (a fs. 1456) se denunció el fallecimiento de M. ocurrida el 13-03-21 y, a sus efectos, se presentaron sus herederos el 17-02-22 (a fs. 1468), sin que hubiesen tramitado el juicio sucesorio.

V. Como primera cuestionó se tratarán las quejas de la sindicatura, sustentadas también por la fiscalía, contra la estimación de la excepción de falta de legitimación activa del auxiliar de la quiebra por no haber conseguido autorización especial conforme lo dispone la LCQ. 174.

Según los antecedes antes relatados, ha quedo determinado el thema decidendum del proceso perseguido por la síndico de la quiebra de “Berries” en la reparación de los daños y perjuicios por un presunto servicio bancario deficiente por la apertura de una cuenta corriente y la entrega injustificada de talonarios de cheques. Juzgo, por el contrario de lo considerado en el pronunciamiento recurrido, que en la especie resulta inaplicable al caso la norma de la LCQ. 174 que insta a la sindicatura a conseguir la autorización previa según el art. 119 del mismo cuerpo legal, conforme a las consideraciones que paso a exponer.

En mi parecer, la presente acción corresponde subsumirla dentro de las facultades en la LCQ. 182 otorgadas al funcionario concursal en el proceso falencial para iniciar los juicios tendientes al cobro de créditos a favor de la quiebra. En la especie, el crédito tiene naturaleza netamente resarcitoria, cuyo origen radica en un contrato comercial y no busca reparar la insolvencia en sí, propio de una acción de responsabilidad por la disminución del activo o exageración del pasivo, fundadas en la LCQ. 173.

Por lo tanto, conforme lo consideró sobre este tema en particular la Fiscal General ante esta Cámara, que en honor a la brevedad y para evitar repeticiones inoficiosas me remito, no debió exigirle autorización especial a la sindicatura de “Berries” y, en consecuencia, cabe revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta.

En tal aspecto el recurso de la síndico tendrá favorable acogida con el efecto de revocar la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, debiendo en consecuencia, tomar decisión sobre la cuestión de fondo planteada. Lo que se hará seguidamente.

VI. Sentado lo anterior, debe analizarse de modo previo la excepción de prescripción, revalidada –en subsidio– por “Banco Macro” en su contestación de traslado a la expresión de agravios, cuyo análisis fue obviado por el pronunciamiento recurrido por considerarlo inoficioso en tanto se desconoció la legitimación de la sindicatura para accionar.

En efecto, “Banco Macro” opuso excepción de prescripción de las acciones, tanto de la de responsabilidad en los términos de la LCQ. 173 y 174 como de la acción prevista por el derecho común, siendo en este último caso por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual tal como lo habría encuadrado la síndico en su escrito promotor. En este sentido, sostuvo la entidad bancara que regía el plazo bienal del CCiv. 4037 a computarse desde la fecha de los rechazos bancarios, ocurrido el último, en diciembre de 2007.

En el escrito de demanda la sindicatura de la quiebra de “Berries” fue imprecisa sobre el fundamento legal; en tanto, por un lado, basó la acción por la responsabilidad del banco por los daños y perjuicios ocasionados en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria pero, por otro, fundó su reclamo en las previsiones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, propios de la esfera extracontractual.

Lo expuesto en el capítulo anterior determina el temperamento que la acción resarcitoria promovida por la sindicatura de la quiebra no debe subsumirse en la prevista en la LCQ. 173 y 174. Por ende, resulta inaplicable el plazo de prescripción normado en este último artículo.

Respecto a la acción de fondo, propia del derecho común, aunque con basamento –como se desarrolló también– en la LCQ. 182, no pasa inadvertida la inconsistencia en la orientación del reclamo. Sin perjuicio de ello, el principio dispositivo que rige el derecho procesal en el ámbito civil y comercial que impone la regla al órgano judicial de limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por las partes (CPr., 34: 4º), debe aplicarse en consonancia con el deber irrenunciable que tienen los jueces de suplir el derecho silenciado o mal invocado.

En suma, si la sentencia no se aparta, ni altera o modifica las pretensiones formuladas por las partes, y solo se limita a ajustar el derecho a los hechos sometidos a decisión, aplicando las normas jurídicas que se consideran ajustadas al caso, tal conducta obedece a una facultad y a un deber propio de los jueces que de manera alguna puede devenir en una violación de la defensa en juicio, ni puede afectar el principio de congruencia por no constituir la invocación del derecho efectuada por las partes un presupuesto procesal (CSJN., “Tactician Int. Corp. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”, Tº 16 – Fº 25, del 15-03-94).

El sub examine no puede considerarse sino como una acción de responsabilidad contractual en tanto encuentra razón en un supuesto obrar desaprensivo, culpable y negligente de la demandada en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria que vinculó de modo directo a “Berries” con la entidad bancaria. Esto así porque, según lo analizado en el punto anterior, la sindicatura de la quiebra inició esta acción en ejercicio de los derechos de cobro de sumas de dinero de la propia “Berries” (LCQ. 182).

No ignoro que existen muchos precedentes que entienden en acciones de responsabilidad bancaria de modo extracontractual pero los supuestos de hecho que sustentaron dichos casos se dieron en el marco de una apertura de cuenta por quien no tenía facultades o por falsificación de identidad (CNCom., esta Sala, “Gondola, Jorge Luis C/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 10-03-11).

En consecuencia, resulta de aplicación en la especie la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de diez daños para que opere la prescripción.

Por lo tanto, tomando como pauta inicial del cómputo del plazo la fecha del rechazo del giro librado contra la cuenta corriente (31-07-2007, rechazo del cheque prestado por Agriseed S.A.) y el día de promoción de la demanda (21-09-11, cargo a fs. 2), lejos está de haber operado el plazo de prescripción. Por lo que la excepción intentada a tal efecto no podrá prosperar.

VII. A continuación, por una cuestión de claridad expositiva, se atenderán las quejas de los recurrentes sin seguir el orden en que fueron desarrolladas en las distintas expresiones de agravios junto con el análisis correspondiente a la pretensión de la sindicatura de “Berries”.

En orden a ello se repasará, aun a riesgo de ser reiterativo, los distintos asuntos a resolver.

La sindicatura promovió acción a fin de que se condene a “Banco Macro” a resarcir los daños y perjuicios causados a la quiebra como consecuencia de su presunto actuar negligente y culpable en la apertura y operatoria de la cuenta corriente bancaria de la quebrada en Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”).

No sin una extensa e innecesaria reproducción de párrafos de la sentencia y de su alegato, M. cuestionó el decisorio por haberle atribuido la mitad de la responsabilidad por los perjuicios que le produjo la falta de pago de los cartulares, recibidos como pago del precio por un contrato de compraventa de artículos de aberturas, como ser puertas y ventanas producidas a pedido de la sociedad a la que luego se le decretó la quiebra (v. fs 55 vta.). A dichas quejas se le suman otras por la denegación de un lucro cesante y por daño moral.

En definitiva, ambos actores le endilgaron a la entidad bancaria y así lo estimó el fallo recurrido, aunque sólo referido en lo que respecta a la acción de M., que la doblemente demandada fue responsable por haber actuado con “un claro desinterés en indagar y examinar a su futuro cliente” (v. expresión de agravios de M., pág. 10). En particular, cuestionaron que el banco no requirió los estados contables de la compañía que le habría posibilitado conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera y la ausencia de actividad comercial. Así, remarcó el fallo, del legajo bancario de “Berries” (fs. 716/770 del expte. 16715/09) se desprende que al solicitar el servicio no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo declaró una de carácter comercial (v. fs. 762).

Por el otro lado, el banco objetó la sentencia, primeramente, por no haber considerado la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de causa a los cartulares recibidos por M. Frente a lo cual, nada corresponde analizar dado el carácter abstracto de la relación cambiaria, lo que hace que sea irrelevante a los fines de perseguir el cobro del daño invocado. En tal sentido, se subraya que la abstracción es un concepto jurídico en cuya virtud es lícito prescindir de vinculaciones originantes o conexas al negocio jurídico, fundamentalmente dimanadas de él, cuando se invocan las aptitudes constitutivas-dispositivas del título; que justamente es lo postulado por el actor en su demanda. Distinto requerimiento se necesitaría a la hora de verificar el crédito en el proceso falencial, pero a los fines del reclamo de autos considero que obra la desvinculación de la causa respecto de la obligación, porque bien pudo haber recibido el cheque de pago diferido por medio de un endoso sin que por esa circunstancia se vea alterada su situación. A todo evento, la existencia y causa del crédito de M., producto de la relación comercial con “Berries”, fue corroborada por la magistrada de la instancia de grado en la resolución de fecha 28-05-10 en el expte. 10.040/2008/1, donde declaró verificado el crédito a favor del incidentista con carácter de quirografario.

Sin perjuicio de ello, en el aspecto central de su recurso y también de su defensa expuesta en la contestación a la demanda se enfatizó que no se dieron los postulados necesarios para que se configure la responsabilidad civil, principalmente en torno a la antijuridicidad, factor de atribución y nexo de causalidad exigidos para que prospere una acción resarcitoria.

También se sostuvo que medió por parte de M. culpa de su parte por no haber verificado la solvencia económica con quien contrataba y a quien financiaba la operación mediante cheques de pago diferido.

Sentado lo cual se pasarán a analizar tales tópicos en particular:

(i) Antijuridicidad:

En el aspecto regulatorio, la sentencia endilgó al banco demandado incumplir sus obligaciones al no verificar una razonable solvencia económica y financiera que le permitiera al usuario hacer frente a las obligaciones y responsabilidades al abrir la cuenta, según la Com. “A” 3244 del BCRA, vigente al momento de los hechos. Además, explicó que resultaba esperable que el titular de una cuenta corriente detente una solvencia económica y financiera, extremo que los bancos deben constatar al momento de elegir a su cliente y que, para ello, “no bastaba con acreditar que se había actuado reglamentariamente sino que era necesario demostrar que la reglamentación se aplicó racional y adecuadamente y no como mero formalismo o trámite burocrático”.

No comparto tal apreciación. No considero que se haya verificado un incumplimiento al régimen de apertura de una cuenta corriente según la reglamentación efectuada por el BCRA en tanto la usuaria cumplió con los requisitos y aportó referencias comerciales que eran aptas para poder proceder a la apertura. El mismo temperamento corresponde asumir con la entrega de los talonarios de cheques.

En efecto, sobre el banco demandado no hay acusación de no haber corroborado los datos proporcionados al momento de la apertura de cuenta; las referencias bancarias no son obligatorias, además, de serlo, impedirían que nuevas empresas (start-ups) pudieran acceder al sistema bancario y, como último, punto, la cantidad de talonarios de cheques entregados no violentó ninguna normativa dado que “Berries” no figuraba como persona inhabilitada por el BCRA (contestación de oficio, fs. 1113). Por el otro lado, es responsabilidad del cuentacorrentista tener suficiente provisión de fondos depositados en la cuenta (Com. “A” 3244, punto 1.5.1.1), lo que fue evidentemente incumplido.

Asimismo, tampoco se verifica que la operatoria de la cuenta corriente haya sido utilizada como mecanismo defraudatorio a gran escala, y así se le pudiera atribuir un laxo control del banco, en tanto del proceso falencial se observa que fueron 6 perjudicados por la falta de pago de los cheques de pago diferido y todos ellos comerciantes: (i) Agriseed S.A. (por la compra por la fallida de 700 bolsas de semillas); (ii) Digital S.R.L. (por la compra de una impresora); (iii) Hideco S.R.L. (por la adquisición de chapas acanaladas); (iv) Mac Land Service y Sales S.R.L. (por la compra por la fallida de computadoras); (v) Triangular S.A. (por la compra de radiadores y calderas); y (vi) M. (por la adquisición de ventanas y puertas; v. pericial contable, fs. 1269 vta.).

Es decir, el inadecuado uso de la cuenta bancaria por parte de “Berries” ocurrió en un período acotado de tiempo, del 31-07-2007 (fecha del primer cheque rechazado) hasta el 22-08-2007, fecha en que el banco procedió al cierre (v. contestación de oficio de BCRA, fs. 1113). Tampoco se confrontó una cantidad significativa de cartulares (de los cuales muchos de ellos vencieron con posterioridad al cierre de la cuenta corriente); motivos que hacen que la responsabilidad bancaria atribuida no pueda verse nítidamente y mucho menos que el instrumento bancario haya configurado un vehículo de estafa, según sostuvo la sindicatura en su expresión de agravios.

A mayor abundamiento de lo expuesto, hay una realidad que también hay que tener presente. La situación económico-patrimonial de “Berries” no escaparía a la de tantas otras pymes que operan en el comercio local y, dada la escasísima oferta de crédito productivo para este tipo de compañías, es común que los proveedores financien las operaciones mediante la recepción de cheques de pago diferido. De modo tal que, si los bancos restringiesen esta posibilidad a sólo quien puede demostrar acabadamente solvencia para cubrir todas las emisiones, se verían afectada la operatoria de muchas pequeñas empresas y, a la vez, la actividad bancaria se desnaturalizaría en tanto por medio de acciones de responsabilidad la entidad terminaría garantizando el pago de cheques de pago diferido rechazados por falta de pago. Materia ajena a la legislación especial (ley 24.452).

(ii) Responsabilidad bancaria:

Pero además de lo expuesto precedentemente, existen otras cuestiones que atentan de modo insalvable a reconocer la responsabilidad bancaria de la demandada.

En lo que respecta a la vinculación entre “Berries”-M., es evidente que no existe nexo directo entre la conducta del banco y el perjuicio consistente en los importes de los cheques que debía cancelar. De la versión de los hechos presentada por el propio actor se desprende que “Berries” entregó 4 cheques de pago diferido como contraprestación por las aberturas que le entregó. Es decir, lógicamente lo que a M. le produjo el daño fue el comportamiento de su contraparte al no abonar lo que adquirió. Lo que en definitiva se trató de un incumplimiento a la obligación de pago originada por un contrato de compraventa celebrado.

Frente a ello, obviamente, el vendedor tenía derecho a reclamar mediante acción de daños y perjuicios contra “Berries”. Además, por uso fraudulento de la personalidad jurídica, podría haberle seguido la propia a los socios o controlantes en virtud de lo dispuesto en la LGS. 54 y contra los administradores (LGS. 274 y 59). Además, la ley falencial habilita a perseguir al tercero administrador que dolosamente hubieren producido o facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia (LCQ. 173).

Sin embargo, el acreedor eligió accionar contra el banco girado cuando –considero– que lo concluyente para que se produjera el daño no fue la conducta del banco sino el comportamiento incumplidor de “Berries”.

Pero, además, hay una cuestión que resulta determinarte. M. aceptó financiar la operación con la recepción de cheques de pago diferido, sin requerir aval alguno, ni garantías de personas físicas, accionistas o administradores. En tal sentido, no debe considerarse esta vía de reclamo judicial para sustraer a los contratantes de las consecuencias negativas de un mal negocio. Fue su propia decisión comercial y financiera aceptar ese modo de pago y debe ser consecuente con los resultados negativos de su decisión.

Por el lado de la sindicatura, conforme lo expuesto en capítulo V de este voto, la acción indemnizatoria incoada por el síndico se circunscribía a obtener un crédito a favor de la quiebra. Pero esto nunca se podría reconocer en tanto fue la conducta de la propia quebrada la que produjo los perjuicios. En tal sentido, de reconocerse la pretensión de la sindicatura, se caería en el absurdo de beneficiar indirectamente a quien propició los daños. Es que sería un despropósito sustentar una condena a un banco a favor de un cuentacorrentista por haber accedido a abrirle una cuenta, permitirle operar de modo bancarizado y haberle entregado talonarios de cheques porque después fueron utilizados como mecanismo de endeudamiento.

Con ello no ignoro que la quebrada utilizó su cuenta corriente como vía para insolventarse mediante la entrega de cheques de pago diferido sin fondos pero, aun así, pudo haberlo hecho por otros medios llegando siempre al mismo resultado.

Todo ello me convence de la falta de procedencia en los reclamos conexos y, en consecuencia, las quejas de la entidad bancaria y su defensa deberán prosperar con el efecto de absolverla de toda imputación. En paralelo, tal temperamento torna abstracto el tratamiento de las demás quejas presentadas por M. sobre el lucro cesante y daño moral.

VIII. En cuanto a las costas del proceso, según lo juzgado precedentemente, deviene aplicable el CPr. 279 en tanto ordena su readecuación en caso que la sentencia de alzada fuera modificatoria de la de primera instancia.

En tal virtud, valoro que las costas –por ambas instancias– conforme el criterio objetivo de la derrota, establecido en el CPr., 68, deben ser impuestas a los accionantes vencidos en el aspecto sustancial del reclamo; sin perjuicio, que se haya estimado en parte la apelación de la sindicatura en lo relativo a la excepción de falta de legitimación activa en tanto es en definitiva integrante la pretensión sustancial.

IX. A la luz de todo lo expuesto, oído lo expuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Hernán Monclá dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Ángel O. Sala adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., S. N. c. Falabella S.A. y Otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Gabriela Malichio y S. Sebastián Barocelli: La obligación de seguridad en hipercentros de consumo.

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S. S. N. c/ Falabella S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 3 de junio del 2022, apeló la parte actora el 7/06/22, por los fundamentos del 30/07/22, que no fueron contestados; la demandada, el 9 de junio del 2022, por los agravios del 8/08/22; respondidos el 22/08/22; y la citada en garantía, el 3/06/22, por el memorial del 2/08/22, contestado el 17/08/22.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por S. N. S. contra Falabella S.A, con extensión a la aseguradora Berkley International Seguros S.A, con costas.

Dijo la actora que el día 11 de julio del 2015, en horas de la mañana, se encontraba en el local de Sodimac, sito en Camino General Belgrano, entre las calles 514 y 517 de la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, y al dirigirse al sector de iluminación –donde empleados trabajaban en las góndolas– se tropezó con unos “zunchos” que se utilizaban para contornear el perímetro de las cajas de embalar, los cuales se encontraban incorrecta e imprudentemente distribuidos en el piso, sin una correcta señalización. A consecuencia de ello, cayó al suelo y sufrió severas lesiones y daños, por los que aquí reclamó.

Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber se seguridad, y aplicó la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–, sin que lograra –frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– demostrar algún eximente por la cual no debiera indemnizar.

La actora se agravió por los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, cuestionó la tasa de interés aplicada.

La demandada recurrió la atribución de responsabilidad y la valoración de la prueba. Asimismo, cuestionó la admisión y montos de la incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.

La compañía aseguradora apeló la responsabilidad. Además, solicitó el rechazo de las partidas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicoterapéutico y daño moral, o en su defecto, la reducción de los montos. Por último, cuestionó que no se haya hecho lugar a la exclusión de cobertura por la falta de denuncia, y a que se declarara la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. La relación jurídica nacida entre la actora –consumidora o usuaria– y Falabella S.A –proveedora del servicio–, más allá de lo aplicación que corresponda del art. 1113 y conc. del Código Civil, debe encuadrarse en el marco de las relaciones de consumo, en función de lo cual el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240, de defensa del consumidor –modificada por la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes.

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (Conf. CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdés, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

La LDC consagra expresamente (art. 40 “in fine”) implementando la directiva constitucional del art. 42 que debe considerarse directamente operativa, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal libera. Esta exigencia impone al proveedor, ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. La solución es válida para supermercados, “shopping centers” y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado, pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado, RCyS 2011-VII, 62).

Quien se moviliza dentro de un negocio comercial es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la entidad es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y de los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (conf. Álvarez Larrondo, Federico M., “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361”, LA LEY 2008-D).

Ahora bien, no llega controvertido a esta instancia que la actora sufrió una caída el 11 de julio del 2015 en el interior del local comercial explotado por la empresa Falabella S.A –Sodimac–, ubicado en Camino General Belgrano nº 1557 de la localidad de La Plata, Provincia de Buenos Aires.

Bajo estos lineamientos veamos los elementos probatorios, que en mi visión, resultan relevantes.

El 28 de septiembre del 2018 –ver fs. 200 y 202– tuvo lugar la declaración testimonial del Sr. H. A. H. y la Sra. M. A. C. –ambos dependientes de la accionada–, quienes declararon mediante el sistema de oralidad filmada.

El primero de los nombrados dijo ser subgerente de la tienda Sodimac de La Plata (ver minuto 02:15 al 02:20). Consultado sobre el accidente, indicó que le dieron aviso a través del intercomunicador de que había una persona que se había accidentado, que la estaban atendiendo; se acercó y la encontró sentada en una silla (ver minuto 02:40 al 03.00). Consultado sobre la existencia de “zunchos de plástico” en el lugar, refirió “no, no recuerdo, no había” (ver minuto 03:20 al 03:35). Que le ofreció a la señora S si necesitaba de alguna ayuda y que el hombre que estaba con ella –cree que era el marido– le dijo que no (ver minuto 03:50 al 04:06). Agregó, que si bien no la vio cuando se fue, le avisaron desde enfermería que se habían retirado los dos por sus medios (ver minuto 04:40 al 05:00). Al ser preguntado cuánto tiempo tardó en apersonarse al lugar, refirió que “generalmente no se tarda mucho, habremos tardado, habré tardado 5 minutos, más o menos, no tengo el tiempo” (ver minuto 07:15 al 07:40) y que no recordaba específicamente en dónde había estado la señora; que estaba dentro del salón, y que él se dirigió a la entrada, donde están los supervisores de cajas, y ella estaba allí, sin recordar exactamente en qué lugar (ver minuto 08:35 al 09:00). Que no recuerda que la señora tuviera sangre; sí se tomaba la muñeca, cree que la izquierda (ver minuto 10:05 al 10:30). Explicó que las mercaderías pueden venir con zunchos –de diferentes colores y medidas de acuerdo a cada fabricante– y que en la empresa no los usan al venir las cajas embaladas: “cuando la mercadería llega a la tienda, si en algún caso llega con algún zuncho, es para darle seguridad o que quede cerrada la caja o el envoltorio” (ver minuto 12:40 al 14:15). Refirió haber visto la filmación y de lo que pudo ver dijo: “veo que hay una persona que viene… no se puede llegar a ver muy bien, pero creo no sé si viene como caminando rápido y veo que se cae” (ver minuto 16:19 al 16:30) y no puede decir que la persona sea la actora (ver minuto 17:12 al 17:22). Le fueron exhibidas las fotografías de fs. 14/24 y manifestó que “puede ser, no tengo claro mucho, puede ser que sea la señora, no recuerdo muy bien, ya pasó mucho tiempo, pero creo que sí debe ser la señora; además respecto al ticket de fs. 11 que se le exhibió “cree entender que es de la tienda” (ver minuto 19:45 al 21:19).

En segundo terminó hizo lo suyo la Sra. C. Dijo ser encargada del servicio de postventa de la empresa Falabella y al momento del accidente, cajera del local (ver minuto 1.43 al 02.00). Sostuvo que se enteró del accidente porque el abogado le comentó que se había adjuntado un ticket donde estaba su nombre como cajera (ver minuto 02:02 al 02:15). Agregó que no estaba en el pasillo donde la señora S. se cayó y que vio la filmación sin apreciar que hubiera algo en el suelo como un “zuncho” (ver minuto 02:30 al 02:40). Indicó no haber atendido en línea de caja –el 11/7/15– a ninguna persona que hubiera sufrido un accidente o a su marido, ni tampoco que se le informara (ver minuto 02:45 al 03:19).

A su respecto, se ha dicho que la circunstancia de que los testigos sean dependientes de una de las partes puede considerarse como una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con estrictez, pero no empece a su virtualidad probatoria cuando aparecen prima facie convincentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, o bien, no existe prueba suficiente e idónea que los contradiga (conf. CNCiv., Sala “D”, 24/05/01, “Abacon S.A. c. Blanca Nieve S.R.L.”, ED, 194-376). No queda duda que el hecho dañoso existió.

Contamos a fs. 286/290 con la pericial informática de oficio. Allí el experto indicó que respecto a la documentación acompañada por la demandada encontró dos DVD con identificación en el sobre que los contenía. Agregó que se expidió únicamente en relación al titulado “Original, No retirar, No agregar” al no poder leer el otro DVD. Dijo que en su contenido observó que contenía fotografías –que imprimió y agregó a fs. 286/289– y no videos.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar a fs. 301. El experto contestó a fs. 303 e indicó que no había tenido acceso a los servidores de la empresa Falabella S.A a los fines de expedirse sobre la fidelidad y edición del contenido de los DVD/CD.

A fs. 308 y 310 se informó que el experto concurriría a la sucursal de Sodimac de Vicente López, donde fue atendido por la jefa de personal quien lo esperaba con un CD con la información ya presentada en las actuaciones, diciendo que no pudo verificar ningún video, por cuestiones técnicas. Agregó que “de todas formas, se utilizó el método de contingencia; la persona que tenía a la vista el video de la Ciudad de la Plata lo capturó con un celular y lo envió por e-mail. Este es el video que se presenta en esta ampliación del peritaje… se aprecia en el segundo número 15, la caída de una persona, que anteriormente esquiva una escalera y luego a un chico, a la derecha de la imagen” (ver fs. 312).

El 3 de mayo del 2021 se encuentra el informe presentado en formato digital por la perita contadora de oficio. Allí indicó que la compañía de seguros puso a disposición una impresión titulada “Libro de Siniestro denunciados correspondiente al periodo 1/03/16 – 31/06/16” del cual surge: siniestro 1766, fec. ing 01/03/2016, fec. ocu 11/07/15, fec. den 22/02/16, ejer/per 2015/16, Tipo Sin: RESP. CIVIL, póliza 3741. Sin embargo, dijo que la empresa demandada Falabella S.A no le había exhibido la denuncia de siniestro (ver punto pericial “d”).

La citada en garantía impugnó el informe pericial el 4/05/21. A su vez, la actora requirió explicaciones el 6/05/21. La auxiliar contestó fundadamente el 25/05/21. Aclaró que desconoce la existencia o inexistencia de dicha documentación -la denuncia de siniestro- al no haber sido exhibida por Falabella S.A. Además, refirió que “De similar manera, en oportunidad de solicitar constancias documentales a BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A sólo ha exhibido la impresión del Libro de Siniestros…”.

Ahora bien, en función del principio de la carga dinámica de la prueba, cabe considerar que ni Falabella ni su aseguradora demostraron o probaron que la actora se haya caído en el interior del local comercial por su propia culpa. Del video que el experto acompañó en su ampliación del informe y que en este acto tengo a la vista, se desprendería la fecha y horario eventual del hecho –11/07/15; 11:56 (ver segundo 31)– y si bien concuerdo en que su nitidez, ángulo y distancia no permiten identificar bien a la persona accidentada ni el motivo que generó su caída, también observo, a la izquierda, cerca de dónde se produce la caída, la existencia de un bulto u obstáculo en el piso del pasillo.

A su vez, de las testimoniales producidas, y más allá de las circunstancias que relataron, lo medular es que dichos testigos no vieron el momento en que la Sra. S. sufrió la caída; por ende, no resultan relevantes a los fines de sostener la postura esgrimida por las accionadas en sus agravios.

Por otra parte, no puede pasar desapercibida la negativa de la empresa demandada a exhibir al perito contador la denuncia de siniestro, que según su aseguradora, se concretó el 22/02/16 e ingresó el 1/03/16. A su vez, Berkley solo exhibió la impresión del libro de denuncias. En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida a juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.). De modo que en función de esas omisiones, cabe concluir que las accionadas no han acreditado que mediara culpa de la víctima en la caída ni que los hechos fueran diferentes a los narrados por la actora.

En efecto, la normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sea por el riesgo creado (art. 1113 C.C.) o por el incumplimiento del deber de seguridad (art. 40 ley 24.240), el dueño y guardián, para liberarse de responsabilidad debía acreditar que el daño se produjo por una causa ajena que lo exima de responder, lo cual no se probó en autos. Entonces, considero acertada la solución dada por el a quo y propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuando a la responsabilidad se refiere.

V. Analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de los montos indemnizatorios.

a) El sentenciante fijó la suma indemnizatoria de novecientos mil pesos ($900.000) por incapacidad psicofísica sobreviniente; la de treinta y tres mil seiscientos pesos ($33.600) para el tratamiento psicológico; y la de ciento sesenta y cinco mil ($165.000) para el tratamiento odontológico. A su vez, rechazó la incapacidad otorgada por el perito odontólogo.

Frente a ello recurrió la actora quien consideró reducido el monto por incapacidad sobreviniente –comprensiva en los aspectos físico, odontológico y psicológico–.

En cambio, la empresa demandada apeló la procedencia de las partidas. La citada en garantía recurrió y requirió el rechazo de las partidas, o en su defecto, la reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, T III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan solo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

A fs. 166/167 obra glosada la hoja del libro de guardia –nº 1636, bajo el folio nº 66– labrada en el Hospital Español el día del accidente –11/07/15–. De allí se desprende que la actora fue atendida por presentar traumatismo en muñeca.

Asimismo, a fs. 175/177 se encuentra la contestación efectuada por la Sociedad odontológica que dio cuenta de la atención brindada a la Sra. S. el 11/07/15 a las 15.30 hs. Allí surge que sufrió traumatismo y fractura en corona de porcelana pd 21; y se realizó “inspección, RX y derivación” Asimismo informó que los recetarios se expiden en la Sociedad Odontológica para la compra y utilización de los socios, por lo que resultan ser auténticos respecto a su forma; y que las Dras. S. T. S. y G. R. son socias de la institución.

A su vez, a fs. 181/188 contestó CEMMDE (Centro especializado en Medicina del Deporte y del Ejercicio) e informó que la accionante ingresó a la entidad el 19/08/15 como consecuencia de la fractura en su muñeca –radio izquierdo–; que se dispuso la realización de 10 sesiones de fisioterapia y el egreso el 8/10/15.

El perito médico de oficio presentó su dictamen a fs. 275/278. Dijo que del examen físico llevado a cabo pudo constatar que la muñeca izquierda presenta una limitación de 20º en la flexión dorsal (extensión), de 10º a la flexión palmar, de 10º a la desviación radial, de 5º a la cubital, de 10º a la supinación y de 10º a la pronación. Agregó que los estudios muestran con claridad como la epífisis radial de la muñeca izquierda se fracturó a nivel articular generando un escalón intraarticular, responsable de la limitación y dolor que expresa la peritada.

Refirió que la limitación apreciada en el examen responde al factor mecánico del escalón intraarticular y al proceso artrósico secundario asociado a la retracción definitiva de los ligamentos y capsula articular. Sostuvo que si bien la fractura de la mano derecha que padece la actora no corresponde con el incidente de marras, al ser diestra y tener una limitación importante de la movilidad, le debe exigir a la izquierda que supla lo que no puede realizar con la derecha.

Concluyó que como consecuencia de la fractura del radio con artrosis, la actora presenta una incapacidad del 15%, y por la limitación de la movilidad en la muñeca no dominante, un 10,2%, todo lo cual alcanza una incapacidad total de tipo parcial y permanente del 25,2 % conforme Baremo de los Dres. Altube – Rinaldi. Afirmó que no presenta cicatrices y que al haber pasado 4 años, las secuelas son definitivas y los tratamientos de tipo kinésicos serán eventuales, acordes a los procesos inflamatorios que puedan presentarse.

La empresa demandada impugnó el informe pericial a fs. 292/293, y solicitó explicaciones, frente a lo cual el auxiliar contestó fundadamente el 10/09/20, brindó las aclaraciones y ratificó sus conclusiones.

Contamos con el informe pericial odontológico presentado a fs. 261/263. El experto indicó que del examen clínico radiográfico llevado a cabo observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización. Que del examen clínico verificó un llamativo cambio de coloración en ambos incisivos laterales superiores –12 y 22– que en forma cierta indican una necrosis (muerte) del contenido noble de la pieza dentaria, es decir, del contenido pulpar.

Afirmó que la naturaleza de las lesiones descriptas se corresponde con dos etiologías seguras, origen infeccioso –caries o enfermedad periodontal– o con mayor probabilidad en este caso, traumatismo. Que según los estudios clínicos y radiográficos, observó que las lesiones fueron rehabilitadas en forma incompleta, quedando secuelas que deberán ser resueltas de manera mediata e inmediata.

Estableció que por la pérdida de vitalidad corresponde una incapacidad del 3,36% y debido a la pérdida de la función antagonista de los incisivos inferiores, corresponde un 3,04 %; que en conclusión la actora padece de una incapacidad odontológica del 6,4%, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Afirmó que las secuelas resultan irreversibles y probablemente guardan relación causal con el hecho de autos.

Aclaró que los tratamientos actuales de conducto, perno y corona –a los que debe someterse la Sra. S.– tendrán una duración variable y cuando en el futuro deban ser restituidos, lo serán por rehabilitación por tratamiento de relleno de hueso, implante osteointegrados y corona de porcelana. Que la estética en este sector de los maxilares, es difícil de lograr, y según sea el grado de reabsorción, el detrimento estético será cada vez más manifiesto.

La citada en garantía impugno el informe pericial a fs. 265/266 y expresó su disconformidad con el porcentaje de incapacidad otorgado. Además, cuestionó que las piezas 11 y 21 no resultaban ser piezas dentarias sino coronas de porcelana. Que no existe pérdida de función antagonista. Requirió explicaciones. La demandada impugnó el informe pericial el 2/09/20 y solicitó aclaraciones.

Frente a ello, el experto contestó, respectivamente a fs. 268/269 y el 7/09/20. Dijo que ha cotejado y comparado el diagnóstico de la Dra. S. T. que fueron efectuados en forma próxima al siniestro, quien constató hemorragia pulpar en pieza 11, fractura coronaria que requirió rehabilitación mediante prótesis fija en pieza 21 y cambio de coloración coronaria en la 22. Agregó que el menoscabo dentario indica que existió probablemente un elemento externo que ocasionó su agravamiento, y que era compatible con un traumatismo inferido sobre el rostro descripto en el informe. Dijo que la lesión sobre la zona mentoniana indica un traumatismo aplicado desde abajo y adelante hacia arriba y atrás, provocando un brusco choque oclusal (de mordida) traumatizándose las piezas dentarias. Confirmó las conclusiones arribadas en el informe presentado.

El Sr. Juez de grado solicitó al perito el 15/10/21 aclarara el costo del tratamiento odontológico recomendado para la actora y si la incapacidad observada podría remitir –total o parcialmente– con la atención aconsejada. Frente a ello el auxiliar contestó el 18/10/21 e informó respecto a cuatro piezas dentarias –ambos incisivos centrales y ambos incisivos laterales superiores–, que al haber sido restauradas con endodoncias –que posee una vida útil indeterminada– la etapa siguiente sería concebir una instancia de rehabilitación con implantes osteointegrados y coronas de porcelana. El costo de cada pieza dentaria sería de $165.000 –incluye implante osteointegrado de primera marca $90.000, muñón emergente de vinculación de la infraestructura $ 45.000, y corona de porcelana $45.000–. Aclaró que la incapacidad observada podría remitir con la atención aconsejada, solo en forma parcial.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar el 2/11/21, sobre las fuentes donde obtuvo los costos y la existencia de alternativas en los tratamientos. El perito contestó el 11/11/21 y brindó en detalle las explicaciones.

A fs. 220/225 presentó el dictamen la perita psicóloga de oficio. Allí indicó que la peritada se presentó a la entrevista con actitud de colaboración, espontánea con vocabulario adecuado, sin fallas lógicas ni contradicciones, con un discurso ordenado y coherente. Dijo que su relato presentó signos de verosimilitud y en reiterados momentos de la entrevista al acercarse a la temática del accidente mostró una sensibilidad aguda. Refirió que los sucesos que promovieron las actuaciones han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable con la figura de daño psíquico, al acarrear modificaciones en diversas aéreas de su despliegue vital –social, familiar y emocional–. Que ha desarrollado, como reacción al impacto traumático, conductas desadaptativas, ansiedad, angustia, sentimientos de vulnerabilidad; y ellos concluyen en una profunda perturbación del equilibrio emocional y su vínculo con el mundo exterior.

Concluyó que la actora padece de trastorno de estrés postraumático –F43.10– conforme Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DMS IV), con nexo causal directo con los sucesos que se investigan. Que presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva (R.V.A.N) de grado II, que alcanza un 10% de incapacidad psíquica.

Recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual de por lo menos un año con una frecuencia de una vez por semana, y un costo por sesión –a octubre del 2018– de $ 700 en el ámbito privado. El propósito, propender a la elaboración psíquica de la vivencia traumática y evitar un posible agravamiento.

El informe mereció la impugnación de la parte demandada a fs. 235/236 y pedido de explicaciones. A su vez la citada en garantía lo cuestionó a fs. 238/239. Frente a ello, la auxiliar contestó fundadamente a fs. 241/245 y ratificó sus conclusiones. Aclaró que las secuelas que padece la actora son permanentes (ver fs. 243, punto 6 y 8).

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Consecuentemente, he de disentir con lo expuesto por el Sr. Juez de grado en cuanto a que la incapacidad otorgada por el perito odontólogo no encuentre relación causal con el accidente padecido por la Sra. S. Si bien los recetarios acompañados en la demanda a fs. 8 y 9 no fueron reconocidos por la Dra. S. T., la Sociedad Odontológica de La Plata los reconoció en su forma, agregando que dicha profesional forma parte del plantel de médicos de la institución (ver fs. 175/177); a lo cual debe sumarse que dicha documentación fue ponderada por el auxiliar conjuntamente con las fotografías acompañadas al escrito de inicio, examen físico y estudios complementarios efectuados a la actora. En dichos recetarios consta que “La Sra. S. acude a la consulta el día 11/7/15 presentando fractura de ángulo medial en corona de porcelana de pieza 21 y 11 con leve movilidad. Le deben realizar tratamiento de conducto en pieza 11 y blanqueamiento interno a consecuencia del derrame pulpar. En la 21 se deberá realizar una nueva corona de porcelana…” (recetario de fecha 1/09/15, glosado a fs. 9). Asimismo, que “la paciente S. fue atendida en mi consultorio por mí por motivo de un accidente ocurrido el 11/07/15 que ocasionó lesiones en sus piezas dentarias anterosuperiores. En el día oportunidad se realizó endodoncia en pieza 11 por hemorragia pulpar de la misma, y corona de porcelana en pieza 21 por fractura de esmalte. Hoy en día se observa cambio de coloración en piezas 11 y 22 que se pueden atribuir a la hemorragia por el impacto recibido” (recetario de fecha 16/11/16, glosado a fs. 8). Tampoco concuerdo en que el auxiliar no ponderó que la “pieza 21 no era natural” puesto que en el informe observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización.

Todo ello, sumado a las características del accidente, y las aclaraciones brindadas por el experto, me llevan a la convicción de que esta lesión y porcentaje de incapacidad otorgado –6,4%– tiene nexo causal con el hecho de autos, sin que existan elementos de prueba en contrario suficientes que lo desacredite.

Tampoco encuentro fundamento a los agravios respecto al daño psíquico y el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la perita, pues entiendo que el mismo no tiene como objeto revertir el daño psíquico, sino que busca no agravarlo, y paliar mínimamente, el daño que se presenta y la vivencia traumática, mejorando la calidad de vida de la víctima.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas señaladas, teniendo en cuenta que al momento del siniestro la víctima tenía aproximadamente 58 años, con estudios secundarios completos, jubilada y diestra (conforme informes periciales y BLSG –exp. nº 89.085/16/–), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la suma fijada por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico y odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000) a valores históricos; y al no haber sido apelado por la actora, por no ser elevado, propongo confirmar las partidas para el tratamiento psicológico y odontológico a la fecha de las pericias.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000).

La actora recurrió y solicitó su elevación, en cambio, la demandada peticionó el rechazo y/o reducción de la partida.

Entiendo el daño moral alude a todo padecimiento y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas.

En casos como el de autos, donde se acreditaron daños psicofísicos transitorios y permanentes sufridos, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, aquellos permiten considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en la actora y que deben ser resarcidas.

La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y por considerar que la partida se ajusta a derecho, propondré su confirmación, a valores históricos.

VI. Los intereses se liquidaron desde la fecha en que se produjo el perjuicio –11/07/15– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad al fallo “Samudio” de esta Cámara, a excepción del tratamiento odontológico, respecto del cual se dispuso que los intereses deben ser calculados desde el día del hecho y hasta el 18/10/21 a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago, a la tasa activa.

La actora requirió se aplique el doble de la tasa activa desde la fecha del evento dañoso, a todos los montos indemnizatorios. A su vez, solicitó sea adicionado otro tanto de intereses a la tasa activa para el caso de demora en el pago de la condena.

El cómputo de intereses es una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ya sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

La utilización de la doble tasa activa solicitada por las demandantes es francamente minoritaria y la Sala no coincide en su aplicación. En autos considero que debe confirmarse la aplicación de la tasa activa del fallo “Samudio” desde el hecho al efectivo pago, a excepción de los gastos por tratamiento psicológico y odontológico, que devengarán intereses desde el hecho hasta la respectiva pericia, al 8% anual; y desde la pericia al efectivo pago, a la tasa activa del fallo “Samudio”.

Además, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

VII. La citada en garantía se agravió por el rechazo del planteo de caducidad de la cobertura asegurativa.

En el acápite IV de la contestación de demanda, la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. opuso la caducidad de la cobertura en los términos del art. 46 de la ley 17.418. Afirmó que jamás fue notificada, ni por la actora ni por la empresa Falabella S.A, de los hechos relatados en la demanda; y que la primera notificación que tuvo fue la citación a la audiencia de mediación y la cédula de notificación del traslado de la citación. Agregó que “en caso de que se demuestre en autos la real ocurrencia del supuesto hecho por el que se reclama, ninguna de las partes podrá pretender que mi mandante sea condenada a otorgarle cobertura alguna”.

Ahora bien, con la prueba pericial de oficio ya señalada, ha quedado demostrado que del libro de siniestros surge que el accidente del 11/07/15 fue registrado bajo el nº 1766, con ingreso del 1/03/16 y denuncia del 22/02/16. De modo que cabe considerar que Berkley tenía pleno conocimiento de la existencia del siniestro al efectuar su primera presentación en las actuaciones –12/05/17–.

En este sentido, la redacción del artículo 118 de la ley 17.418 no deja lugar a la duda: una vez citada en garantía la aseguradora, “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro”. Prestigiosa doctrina ha sostenido, en la misma línea de razonamiento, que la caducidad de la cobertura sólo será oponible a la víctima en cuanto resulte una defensa nacida antes del siniestro; a contrario sensu, no podrá oponerse a la víctima del daño, la caducidad derivada de la falta de denuncia del siniestro (C, M. F, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, La Ley, SJA 19/11/2014).

Esto sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran intentar los codeudores entre sí.

Por ello, deberán rechazarse los agravios, y confirmarse lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Berkley International Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.

En este sentido, y conforme se desprende de la póliza por “Responsabilidad Civil Operaciones y Productos” acompañada por la perita contadora en su informe que posee una franquicia de US$ 10.000 por todo y cada evento y un límite por operaciones de USD 5.000.000 por evento y USD 10.000.000 en el agregado anual.

Si bien nos encontramos en el caso, frente a un seguro voluntario, entiendo que la cuestión debe diferirse para el momento de ejecutar la sentencia, una vez que haya liquidación de la deuda.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo modificar parcialmente la sentencia: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

Vidal Chambi Construcciones S.R.L. c. Vidogar Construcciones S.A.

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “VIDAL CHAMBI CONSTRUCCIONES S.R.L. c/ VIDOGAR CONSTRUCCIONES S.A. s/ ORDINARIO” (Expte. Nº 655/2018; juzg. Nº 29 sec. Nº 57), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1805/13?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

La sentencia apelada rechazó la demanda entablada por Vidal Chambi Construcciones SRL contra Vidogar Construcciones SA a efectos de obtener el cobro de cierta suma de dinero con motivo de los trabajos que la actora, en su carácter de subcontratista, había realizado para la demandada.

Tras ponderar la prueba producida en autos, la magistrada de grado consideró que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para acceder a la devolución del fondo de reparo que la accionante había solicitado, en tanto las actas de recepción definitiva de las obras aún no se habían firmado, de lo que derivó que la pretensión esgrimida resultaba prematura.

Respecto de la obra “Ituzaingó”, agregó que la demandante no había cumplido con las obligaciones a su cargo, debido a que el Sindicato Obrero de Colocadores de Azulejos, Mosaicos, Graniteros, Lustradores y Porcelaneros (“SOCAMGLYP”) había informado que la nombrada le adeudaba los aportes de los trabajadores que en ella se habían desempeñado, extremo que coadyuvaba a la improcedencia del reclamo.

También rechazó lo requerido en concepto de diferencia de medidas, pues aseveró que la actora no había procedido conforme a lo previsto en la orden de compra para modificar el monto pactado, mientras que desestimó lo solicitado por jornales de administración y de limpieza, con sustento en que los mismos ya estaban contemplados en el precio del contrato.

En cuanto al saldo de precio de la referida obra, tras destacar que las tareas encomendadas no habían sido completadas en su totalidad, la señora juez prescindió de la prueba testimonial, en razón de la contradicción que presentaban las declaraciones prestadas por los testigos de ambas partes, por lo que concluyó que la accionante no había acreditado –tal como había alegado–, que la demandada hubiese suspendido la ejecución de los trabajos por falta de materiales.

De su lado, la sentenciante tampoco hizo lugar al reclamo por aumentos salariales, en virtud de que la subcontratista no había indicado concretamente cómo había arribado al monto solicitado así como tampoco había justificado su procedencia en cada una de las obras.

Asimismo, señaló que en ninguna de las órdenes de compra se había pactado que la accionada afrontaría eventuales incrementos salariales ni que el precio del contrato pudiera modificarse en función de éstos.

Impuso las costas a la demandante en su calidad de vencida.

II. El recurso

1. La sentencia fue apelada por la accionante, quien expresó agravios a fs. 1831/39, los que fueron respondidos por su contraria a fs. 1841/45.

2. En primer término, la recurrente se agravia del rechazo de la restitución del fondo de reparo, con sustento en la falta de obtención de las actas de recepción definitiva.

Al respecto, sostiene que las obras fueron ejecutadas en tiempo y forma, que ha vencido el período de garantía correspondiente y que la responsable por la demora en la gestión de las referidas actas es la demandada, quien expresó en su alegato que ello se debía por cuestiones vinculadas con la “Pandemia Covid-19”.

Pone de resalto lo acontecido en la obra “Ituzaingó”, en la que su adversaria suspendió las labores por falta de suministro de materiales, atribuyéndole falsamente un abandono intempestivo de tareas, lo cual no se compadece con el hecho de que en ese mismo período su parte fue reasignada a trabajar a otra obra, evidenciando una continuidad laboral entre las partes.

En ese sentido, critica que la jueza de grado haya desestimado la prueba testimonial y explica que la misma debe ser ponderada con otros elementos obrantes en la causa, cuales son que la emplazada tenía la facultad de rescindir el contrato por abandono de obra –lo cual no había hecho–, así como tampoco había efectuado ninguna notificación sobre dicho asunto en el respectivo libro de comunicaciones.

También cuestiona que la sentenciante no haya tenido en cuenta las observaciones formuladas por la perito contadora, quien informó que los libros contables de la accionada debieron haber sido exhibidos conjuntamente con la documentación respaldatoria, ello a fin de evitar que la misma fuera registrada con posterioridad a la producción del peritaje.

Por otra parte, la actora se queja de la desestimación de los aumentos salariales, bajo el argumento de que la cláusula contractual que establece que el precio allí pactado es fijo e inamovible resulta de imposible cumplimiento, configurándose una modalidad de lesión subjetiva por el aprovechamiento de su situación de inferioridad.

En cuanto al importe reclamado, señala que el mismo surge de aplicar la fórmula de los acuerdos salariales celebrados entre la “UOCRA” y las Cámaras Empresariales del sector.

Por último, respecto de los supuestos aportes debidos a “SOCAMGLYP”, indica que en su oportunidad negó la existencia de toda deuda con dicha entidad, no habiendo recibido jamás reclamo alguno por tal concepto.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, “Vidal Chambi” reclamó en autos el cobro de la suma de $ 1.745.685,46, más intereses, derivada de varios conceptos relacionados con la ejecución de ciertos trabajos para los cuales fue subcontratada por “Vidogar”, en el marco de la locación de cuatro obras públicas de las que la demandada había resultado adjudicataria.

La jueza de grado rechazó la acción, lo que motivó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.

2. No se encuentra controvertida la relación contractual entre las partes, en virtud de la cual la actora ejecutó las tareas encomendadas y por las que recibió como contraprestación ciertos pagos.

En cambio, los agravios de la accionante giran en torno a dos cuestiones principales: el rechazo del reintegro del fondo de reparo y de los aumentos salariales acordados entre la UOCRA y las respectivas Cámaras Empresariales, toda vez que la nombrada no esbozó ninguna crítica contra los demás rubros que fueron denegados en la anterior instancia.

De ese modo, la cuestión litigiosa, pasa por determinar si se configuraron los incumplimientos que “Vidal Chambi” imputó a “Vidogar” y si en consecuencia, tiene derecho a cobrar la suma de dinero que reclama.

3. Fondo de reparo

Por cuestiones de orden metodológico, en primer término analizaré conjuntamente las quejas vertidas a este respecto en lo vinculado a las obras “Canning”, “Covilyf” y “San Antonio”, y luego trataré por separado el agravio relativo a la obra “Ituzaingó”.

3.a. Obras “Canning”, “San Antonio” y “Covilyf”.

La anterior sentenciante rechazó la devolución de las sumas de dinero que la accionada retuvo a la actora a título de fondo de reparo –$ 159.974,51, $ 81.409,52 y $ 28.541,68– con sustento en que aún no se habían labrado las actas de recepción definitiva, extremo que tornaba prematura la pretensión formulada a esos efectos.

Por su parte, la demandante reprocha a la magistrada que haya desestimado su reclamo con base en la falta de dichas actas y asevera que es la emplazada quien debía encargarse de gestionarlas.

Adelanto que, a mi juicio, el recurso ha de prosperar.

Vale comenzar por destacar que, con excepción de la obra “Canning” –que carece de documento respaldatorio alguno–, las contendientes instrumentaron su vínculo por medio de órdenes de compras, en las que, en lo que aquí interesa, se estableció lo siguiente: “Será retenido del monto de cada certificado un 5%…en concepto de garantía por la correcta ejecución de los trabajos y cumplimiento de las disposiciones contractuales”, a la vez que se pactó que “dicho monto…será reintegrado una vez vencido el período de garantía establecido…y otorgada la recepción definitiva de la obra por parte del jefe de obra designado por “LA CONSTRUCTORA”…” (v. órdenes de compra SA004 y SCT113 a fs. 130/41).

En tales documentos, también se estableció que “Una vez finalizada la obra, LA SUBCONTRATISTA solicitará a “LA CONSTRUCTORA” la recepción provisional de los trabajos, para lo cual se suscribirá el Acta de Recepción Provisoria… A partir de la suscripción del Acta de Recepción Provisoria se contará con un período… de garantía durante el cual LA SUBCONTRATISTA deberá atender los reclamos inherentes a defectos, vicios, etc.… Los trabajos deberán ser conservados durante el período de garantía desde la recepción provisoria de la obra completa por parte de “LA CONSTRUCTORA”; transcurrido el mismo se procederá a la recepción definitiva, previa comprobación del buen estado de los trabajos”.

De las cláusulas transcriptas resulta que las partes acordaron la restitución del fondo de reparo una vez vencido el plazo de garantía y otorgada la recepción definitiva de las obras.

Ahora bien, corresponde señalar que de los certificados de obra acompañados por la actora surge que los trabajos realizados por la nombrada en la obra “Canning” consistentes en trabajos de mampostería y revoques interiores concluyeron en junio de 2015; mientras que la colocación de pisos y revestimiento en agosto del mismo año; y las tareas de albañilería en febrero de 2016 (v. fs. 181/94 y fs. 198/06).

En el caso del proyecto “San Antonio”, la ejecución de mampostería finalizó en diciembre de 2015, y en lo que respecta a “Covilyf”, las tareas de albañilería culminaron en diciembre de 2016 (v. fs. 157/64 y fs. 167/80).

Por su parte, el Banco Hipotecario, en su carácter de fiduciario del fideicomiso comitente de la obra “Canning”, acompañó las actas de recepción parcial suscriptas los días 03.05.16 y 27.07.17; mientras que el Instituto de la Vivienda arrimó las actas parciales concernientes a la obra “San Antonio” de fecha 07.12.17 y 0.1.03.19; y el Banco de la Ciudad de Buenos Aires hizo lo propio con respecto a la obra “Covilyf”, cuya acta de recepción provisoria data del 30.04.18.

En la totalidad de dichas actas, se dejó constancia que los trabajos previstos en los respectivos contratos fueron realizados de acuerdo a lo establecido en la documentación contractual, habiéndose verificado solamente defectos y/o faltantes menores, subsanables dentro del período que allí se indicó.

De esto se deriva que la porción de las obras encomendadas a “Vidal Chambi” fueron ejecutadas correctamente, las cuales, en la mayoría de los casos, concluyeron años antes de que se labraran las actas de recepción provisoria.

En efecto, la emplazada no alegó que su contratante hubiese realizado mal algún trabajo, o que la recepción definitiva de las obras dependiese de alguna cuestión atribuible a ella, más en ocasión de alegar manifestó que los proyectos no habían sido recepcionados por razones de la “Pandemia Covid 19”, sin dar ninguna mayor explicación, así como al contestar el recurso incoado se limitó a manifestar que era el Estado quien había diferido la suscripción de esas actas.

Lo antedicho revela que la demora en la obtención de las aludidas actas no se debe a ninguna causa imputable a la accionante, quien, pese al largo lapso que transcurrió desde que terminó su labor, sigue a la espera de obtener el reembolso del dinero correspondiente, por lo que, en el contexto así planteado, no encuentro razonable supeditar el reintegro del fondo de reparo al otorgamiento de dichas actas.

En tales condiciones, he de proponer a mi distinguida colega hacer lugar al recurso formulado y condenar a la accionada a reintegrar a la actora las sumas de dinero reclamadas en concepto de este rubro, las cuales ascienden a la suma de $ 269.925,71.

Dadas las particularidades del caso, dicho importe devengará intereses a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones a descuento de 30 días, desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago.

3.b. Obra “Ituzaingó”

i. En el particular de la obra “Ituzaingó”, además de no contar con el acta de recepción definitiva, la jueza de grado ponderó que la accionante había incumplido con las obligaciones laborales a su cargo, en virtud de que según había informado “SOCAMGLYP”, ésta adeudaba el pago de los aportes del personal que había contratado y en razón de ello juzgó improcedente el reclamo formulado por la nombrada tendiente a obtener el reintegro del monto retenido.

De su lado, la recurrente niega la existencia de la deuda invocada, alegando que jamás recibió reclamo alguno por tal concepto y agrega que es la emplazada quien no cumplió con las prestaciones debidas.

ii. Con respecto a la falta de recepción definitiva de este proyecto, por el mismo argumento señalado en el punto precedente, considero que aquí no puede obstaculizar la restitución del aludido fondo, pues en sus actas provisorias totales –de fecha 27.06.18– también se expresó que los trabajos fueron efectuados según la correspondiente documentación y el comitente dejó aclarado que las observaciones realizadas no alteraban la habitabilidad de las viviendas, así como tampoco impedía que fueran entregadas en lo inmediato a sus beneficiarios (v. fs. 1355 y fs. 1365).

iii. Despejada esa cuestión, encuentro conducente efectuar una consideración sobre la defensa ensayada por la emplazada al contestar la acción, quien sostuvo que la obra presentaba defectos constructivos y que la demandante había abandonado intempestivamente sus tareas.

Según mi ver, ninguna de esas alegaciones ha sido debidamente acreditada.

Las partes están contestes en cuanto a que las labores encargadas a la accionante no fueron concluidas en su totalidad, lo cual también surge del último certificado de obra de fecha 30.06.16, que da cuenta que la nombrada efectuó hasta el 86,78 % de los trabajos pactados (v. fs. 156).

No obstante, mientras “Vidal Chambi” asevera que fue trasladada a otro proyecto por falta de suministro de materiales en “Ituzaingó”, “Vidogar” sostiene que su adversaria hizo abandono del mismo.

Ahora bien, de las constancias de autos surge que el día 28.07.16 las contendientes suscribieron una nueva orden de compra –nº SCT 113–, para la ejecución de albañilería en la obra “Covilyf”.

En ese contexto, si tuviéramos por cierta la tesis planteada por la demandada, no parecería verosímil que un mes después del último certificado de obra correspondiente a “Ituzaingó”, la nombrada volviera a subcontratar a la actora para trabajar en otro de sus proyectos, el cual fue llevado a cabo sin problemas.

A ello se suma el hecho que, tal como la recurrente señaló en su recurso, “Vidogar” tenía la facultad de rescindir el contrato por abandono de obra sin causa justificada por un plazo de mayor de ocho días consecutivos (v. cláusula décimo octava de la orden nº 1090 a fs. 124), derecho que no ejerció, así como tampoco efectuó intimación alguna a esos fines.

Todo lo que da consistencia a la versión de la recurrente, en cuanto fue la propia accionada quien dispuso su traslado a otro proyecto.

Finalmente, con respecto a los invocados defectos constructivos, sin perjuicio de las órdenes de servicio emitidas por el jefe de obra y el director de obra, en los que se detectó –entre otros trabajos que no incumbían a la actora– atrasos en las tareas encomendadas a la recurrente y que se debían corregir ciertos desperfectos, lo cierto es que si los mismos revistieron la gravedad que la accionada adujo, lo menos que ella hubiera debido hacer es demostrar que había comunicado y/o intimado a su subcontratista a repararlos, o que había debido ejecutarlos por su cuenta, nada de lo cual sucedió.

Asimismo, como ya dije, no parece razonable que si “Vidal Chambi” hubiese realizado un trabajo defectuoso, luego “Vidogar” le hubiese requerido la prestación de sus servicios para otra de sus obras.

iv. Sentado ello, corresponde ahora examinar el incumplimiento endilgado a la quejosa en punto a la falta de pago de los aportes sindicales y sociales al “SOCAMGLYP”.

Vale recordar que en el curso de este juicio “Vidogar” denunció como hecho nuevo que había concurrido a una mediación con el mentado sindicato, en el marco de un reclamo por cobro de sumas de dinero correspondientes a los aportes adeudados por “Vidal Chambi”.

Por su parte, al contestar el respectivo traslado, la apelante negó adeudar suma alguna por este concepto.

Mientras que el gremio informó –en virtud de la evaluación de obra realizada el día 11.03.16–, que la accionante debía la cuota sindical y los aportes de obra social de los trabajadores que habían cumplido tareas en “Ituzaingó”, y que la demandada resultaba solidariamente responsable por los incumplimientos imputados a su contratante (v. contestación de oficio incorporada digitalmente el 18.08.21).

En atención a la ausencia de información respecto de la suerte de este reclamo, la restitución del aludido fondo no puede prosperar sin previamente discernirse el estado del aludido incumplimiento.

Por tal motivo, ha de requerirse a la accionada para que, dentro de los diez días de quedar firme o ejecutoriada la presente, acredite haber cancelado la deuda invocada por “SOCAMGLYP”, y en caso de que quedara un saldo pendiente del importe retenido a título de fondo de reparo, proceda a devolverlo a la actora, con más los intereses establecidos en el apartado 3.a. Ello, bajo apercibimiento de liberar dicho fondo –que en este caso asciende a la suma de $ 173.271,80– a la nombrada, sobre la cual se deberán calcular los mismos intereses que los mencionados.

4. Aumentos salariales

La demandante reclamó la suma de $1.062.910 en concepto de los incrementos salariales acordados entre la UOCRA y las Cámaras Empresariales del sector en los años 2014, 2015 y 2016.

La magistrada de grado desestimó dicha pretensión, pues sostuvo que “Vidal Chambi” no había justificado su procedencia en cada una de las obras y el monto solicitado, y destacó que en las respectivas órdenes de compra no se había acordado que la accionada afrontaría eventuales aumentos salariales.

La actora se agravia de lo resuelto, alegando al efecto que la cláusula que prevé que el monto de los trabajos pactados es inamovible configura una modalidad de lesión subjetiva, siendo impensable en el contexto del país proyectar sueldos fijos, y expresa que el importe reclamado por este rubro surge de aplicar la fórmula de los acuerdos salariales celebrados.

El agravio será rechazado.

Tal como surge de las órdenes de compra obrantes nº SCT 113 y nº 1090, en dichos instrumentos se pactó un precio determinado por los trabajos encomendados, mientras que en la orden nº SA004 el monto fue contratado por unidad de medida, a la vez que en cada uno de esos documentos se detalló en el anexo “alcance de los trabajos” que la subcontratista había tomado todos los recaudos en la confección de su presupuesto para poder afrontar las obligaciones establecidas (v. fs. 116/19 y fs. 130/41).

Ahora bien, el CCyC en su art. 1255 establece que en estos supuestos “…ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091” (es decir, en caso de imprevisión).

En el caso que nos ocupa, la recurrente no ha alegado o acreditado que lo que reclama fuera imprevisible –más bien todo lo contrario–; ni ha demostrado un cambio extraordinario en las circunstancias fácticas imperantes al celebrarse la contratación, de modo imprevisto o imprevisible para su parte, tornando excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones prometidas.

A ello cabe agregar que tampoco existe ningún elemento de prueba del cual extraer parámetros claros que permitan establecer el monto solicitado bajo este rubro, en tanto no sabemos la totalidad de los trabajadores que se desempeñaron en cada una de las obras, el tiempo que prestaron sus servicios, el jornal que les correspondía y la categoría a la que cada uno pertenecía.

Por tales motivos, he de proponer a mi distinguida colega rechazar este aspecto del recurso y confirmar la sentencia de grado en lo que allí se decidió.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en los términos que resultan de los puntos 3.a y 3.b, rechazando lo demás que fue materia de agravio. Dado el modo en que se resuelve, las costas se imponen a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 cpr).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en los términos que resultan de los puntos 3.a y 3.b, rechazando lo demás que fue materia de agravio. Dado el modo en que se resuelve, las costas se imponen a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 cpr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

C., F. A. C. c. FCA Automóviles Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Buenos Aires a los doce días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., F. A. C. c/ FCA Automóbiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario” (EXPTE. Nº COM 4151/2021) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22/6/2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. F. A. C. C. (en adelante, “C.”) inició demanda contra FCA Automóbiles Argentina SA y FCA SA de Ahorro P/F Determinados (en adelante “FCA de Ahorro”) a fin de reclamarle las sumas que fueron retenidas indebidamente y que estimó en $312.902,73.

Relató que suscribió con la demandada un contrato de plan de ahorro para obtener la adjudicación de un vehículo marca Jeep Renegade, que fue adjudicado y retirado por su parte el 9 de junio de 2021. Mencionó que, de acuerdo con lo que establecía el contrato en la cláusula 16.2, para mantener la garantía prendaria debía contratarse un seguro “todo riesgo” según las condiciones que fueron detalladas en dicha norma. Añadió que dos de esas condiciones fueron incumplidas por la demandada, pues le ofreció menos compañías de las que debería y las cotizaciones eran superiores a las que se ofrecían para particulares fuera del sistema de ahorro.

En consecuencia, reclamó el reintegro de los importes que abonó en exceso entre el mes de julio de 2020 hasta marzo de 2021. Aclaró que los importes los reclamaba con más sus intereses y costas desde la fecha de pago de cada importe. Solicitó, asimismo, que se impusiera una multa por daño punitivo a la accionada (LDC 52) y que calculó en $250.000.

Ofreció prueba. Solicitó el beneficio de gratuidad y fundó en el art. 3 de la LDC la competencia mercantil.

Requirió que se ordene por vía cautelar el derecho del actor a contratar un seguro de manera directa, que reúna las mismas condiciones que el que tiene contratado a través de la administradora.

b. FCA de Ahorro se presentó y contestó demanda. Además, apeló contra la resolución que concedió al actor el beneficio de gratuidad.

La demandada solicitó el rechazo de la acción con costas. Formuló una negativa categórica de los hechos expuestos por el actor. Refirió al funcionamiento del sistema de plan de ahorro.

Expuso que el actor debía probar los hechos constitutivos de su pretensión, pues los daños no se presumen. En ese sentido, se opuso a la admisión de la pretensión del C. de obtener una indemnización por daño emergente, pues alegó que lo fundó en un presupuesto de un correo que habría recibido el 5.6.20 y cuya vigencia es de 24 hs. Además, señaló que dicho presupuesto corresponde a una suma asegurada inferior en comparación con los demás presupuestos acompañados, lo cual redunda en perjuicio del grupo.

Negó que se configurara la situación prevista para la aplicación de una multa por daño punitivo y resaltó que el accionante no explicó siquiera mínimamente el dolo o culpa grave ni tampoco el enriquecimiento de su parte.

Ofreció prueba.

3. FCA Automóbiles contestó demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los extremos invocados en el escrito de inicio e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva.

En primer término, fundó la excepción y mencionó que esta es manifiesta.

Alegó que la acción se motivó en el contrato que celebró el actor con la administradora y con la aseguradora, mas no expone mínimamente en qué se fundó el reclamo en su contra. Expuso que, mediando un contrato de plan de ahorro, la sociedad vende las unidades a pedido de la sociedad administradora, para que esta pueda cumplir con la entrega de los bienes a los adherentes, cuyos títulos resultaran adjudicados.

Resaltó que no puede ser destinataria del reclamo y que su responsabilidad no surge ni siquiera de manera implícita. Destacó que una eventual sentencia no podrá ser ejecutada en su contra, pues carece de derecho para fijar el valor de las cuotas, exigir su pago y, en su caso, ejecutar la garantía prendaria. En similares términos, tampoco revistió la condición de aseguradora, que es quien emite la póliza, determina el costo del seguro y tiene derecho a percibir el premio.

Al contestar demanda, adhirió a la presentación de FCA de Ahorro y a la prueba ofrecida. Manifestó desinterés en la prueba pericial informática ofrecida por el actor.

Fundó en derecho.

4. El actor contestó la excepción y solicitó su rechazo pues adujo que figura como fiadora de la codemandada.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante la resolución del 22 de junio de 2022 el magistrado de grado rechazó la demanda que inició C. y le impuso las costas del juicio. Reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir destacó que lo que correspondía decidir era si existió el incumplimiento contractual que el actor imputó a su contraria y si eso le ocasionó un menoscabo patrimonial. Refirió a la distribución de la carga de la prueba que pesaba sobre las partes y resaltó que el actor acompañó con su contestación de demanda un correo electrónico del cual surgiría que la accionada le había ofrecido cuatro compañías de seguros, pero no produjo ninguna prueba tendiente a demostrar que hubiera manifestado su disconformidad con esa oferta. Por el contrario, el anterior sentenciante ponderó que el demandante celebró un contrato con una de las aseguradoras. Asimismo, consideró relevante que no ofreció prueba para demostrar que hubiera efectuado gestiones ante la administradora del plan para cambiar de compañía de seguros el vehículo adquirido.

Consideró, por otro lado, que tampoco produjo prueba tendiente a demostrar que hubiera estado abonando una cuota de seguro que fuera muy superior a la que percibían otras aseguradoras del mercado para amparar un riesgo idéntico.

Concluyó, entonces, que no estaba acreditada la configuración de los presupuestos de responsabilidad civil, por lo que correspondía el rechazo de la demanda.

En consecuencia con ello, consideró inconducente analizar la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la codemandada FCA Automobiles.

III. Los recursos

1. Contra la sentencia apeló el actor y su recurso fue concedido libremente. Sus agravios fueron respondidos por Fca de Ahorro; por FCA Automobiles.

2. Contra los honorarios apelaron por bajos el Dr. S. y contra los regulados al perito contador L. los apeló por bajos y la parte actora por altos.

3. El 25/10/2022 se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

4. Corrida la vista a la Fiscal ante esta Cámara, contestó mediante el dictamen que fue incorporado a las actuaciones y se expidió en punto a la admisión del recurso del actor contra la imposición de las costas del juicio.

IV. Los agravios

Los agravios del actor pueden resumirse sintéticamente del siguiente modo: i) objetó la valoración que realizó el anterior sentenciante de la prueba ofrecida, especialmente en lo concerniente a la documental, pues adujo que las demandadas no la cuestionaron específicamente, sino que formularon la negativa genérica sin siquiera indicar la falsedad de los correos electrónicos que deben ser comprobados por un experto informático. Es decir, no hicieron análisis de la documentación acompañada ni rechazaron particularmente alguna documentación de grado; ii) cuestionó que hubiera concluido que su parte no planteó disconformidad con lo ofrecido por la demandada; iii) arguyó que demostró el incumplimiento de la demandada; iv) alegó que están demostrados los presupuestos de la responsabilidad civil; v) cuestionó la falta de aplicación del principio que conduce a adoptar la solución más favorable para el consumidor; vi) se agravió de que el anterior sentenciante no hubiera juzgado que el mecanismo de contratación del seguro es lesivo para los ahorristas y conduce a un enriquecimiento indebido de las demandadas; vii) solicitó la modificación del régimen de distribución de las costas, pues contó con beneficio de justicia gratuita; viii) cuestionó el alcance de los honorarios regulados en favor del letrado de la accionada.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Asimismo, se advierte que los agravios de C. exhiben similitud conceptual ya que, sustancialmente, apuntan a que el anterior sentenciante habría hecho una valoración errónea de las constancias del expediente y concluyó entonces que no se había demostrado el incumplimiento de la accionada.

2. Responsabilidad de las demandadas

En ese orden, el accionante cuestionó los argumentos del anterior sentenciante para rechazar la demanda, pues invocó que acompañó los documentos que dieron inicio al vínculo y que estos no fueron negados por sus adversarias. Asimismo, refirió a los correos electrónicos, de los que se desprende que las accionadas incumplieron con el contrato. Añadió que acompañó presupuestos de las mismas compañías aseguradoras, que obtuvo de portales de internet, pero que no fueron considerados como si no se hubieran presentado. En consecuencia, resaltó que desconoce qué fue lo que analizó el anterior sentenciante para concluir que no había suficiente prueba documental.

Adelanto que el agravio del accionante no ha de prosperar.

Es que los cuestionamientos que dirigió contra la conclusión del anterior sentenciante soslayan un aspecto importante de la decisión, de la cual no se hace mínimamente cargo: la falta de demostración del incumplimiento en el que se origina el reclamo.

En efecto, en sus agravios dijo que sus adversarias no habían desconocido la prueba documental.

Mas ello no es concorde con la postura que asumieron las accionadas en el pleito. Es que no puede calificarse a la presentación de FCA de Ahorro como se si tratara de una negativa meramente genérica, como refiere en sus agravios, pues la entidad administradora desconoció la autenticidad de la documentación y reconoció, por el contrario, específicamente “…las Condiciones Generales de Contratación que obran en la Solicitud de Adhesión Nº 001005019922; la comunicación dirigida al actor de fecha 19.05.2020, por la cual se le informa de la contratación del seguro, con los datos de contacto de la aseguradora y para la obtención del certificado de cobertura emitido por la aseguradora y el recibo de entrega de unidad, también de fecha 19.05.2020” (v. página 4 de la contestación de la administradora).

Por su parte, FCA Automobiles SA también desconoció los extremos invocados por el actor aunque fundó su defensa más bien en su falta de intervención en el contrato de plan de ahorro, la fijación del precio y en el seguro.

En consecuencia, adquirió relevancia el ofrecimiento que hizo el accionante al ampliar la demanda en cuanto indicó que ofrecía, “en caso que las codemandadas nieguen la veracidad de este correo electrónico, pericial informática a fin de corroborarla”.

Mas dicha prueba no se produjo a pesar de que no hay duda de la negativa de dichas constancias documentales por las accionadas. La administradora específicamente en lo que imputa a su adversaria, respondió:

“… con respecto a las cotizaciones que el actor dice haber recibido de mi parte, en los mails que acompaña como prueba instrumental, basta con una simple lectura de los mismos, para advertir que no tienen origen en mi representada. El costo del seguro responde a la póliza que emite la aseguradora, conforme al contrato de ahorro”.

Ese contexto tornó necesaria la producción de la pericia informática para poder acreditar quién había enviado dicha constancia, en tanto se verificó la situación de desconocimiento anticipada por el actor.

Aun analizando el caso bajo las directivas propiciadas por el actor, de la mera lectura se sigue que la página simple que detalla 4 aseguradoras no cuenta con un membrete de la demandada o con algún elemento que permita vincularla con el emisor, en los términos que procuró el recurrente. En efecto, ni siquiera se puede afirmar que esté completa o que no le falte otra parte del adjunto, más allá de que no se hubiera demostrado que había sido enviada por la accionada, como se anticipó. A su vez, tampoco puede predicarse que las constancias que acompañó el accionante fueran las únicas y que no hubieran sido completadas por otra información, pues se desconoce si el correo electrónico que adujo haber recibido fue el único medio por el cual se comunicaron o si quizás le enviaron información por vía telefónica o recibió otras constancias de la concesionaria que intervino en la operación.

No soslayo que las hipótesis de lo que pudo haber ocurrido se realizan a partir de los elementos de prueba acompañados por el accionante y que no fueron mencionadas por las demandadas, mas ello resulta coherente con la negativa de haberlas emitido. Dicho extremo que era dirimente, como fue referido precedentemente, no fue demostrado.

En ese sentido, hubiera resultado conducente la producción de prueba informática sobre el correo electrónico del demandante, de la que pudiera desprenderse que había recibido de parte de la administradora una lista con 4 aseguradoras. No obstante, no ofreció ningún elemento que pudiera traer claridad sobre dicha acusación.

Y dicha omisión no se suple por aplicación de las reglas probatorias y presunciones que invocó en sus agravios.

Tal como fue propiciado por el anterior sentenciante, el art. 377 del Cpr. establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte.

Por ende, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.

Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales. Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.

Súmase a lo anterior que las modernas tendencias probatorias han aceptado, como principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la “teoría de las cargas dinámicas” se inclina –más allá de toda presunción– por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (conf. CNCom, esta Sala “Barreiro Manuel Jorge c/ Mattos Vega Richard Eusebio s/ ordinario”, del 27.9.18; en igual sentido, esta Sala en los autos “Los Caldenes S.A. c/ Jazz Car S.A. y otros s/ ordinario”, del 9.4.19).

Y esta regla cobra especial trascendencia en el marco de un contrato de consumo, como ocurre en el caso y es destacado en los agravios de C.

Recuérdese que el art. 53 de la LDC dice: “Los proveedores deberán aportar a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Del texto legal se colige, así, que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.6.10; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, 100 y CNCom, esta Sala “Rodríguez José Pedro y otro c/ Renault Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 22.6.17).

Sin embargo, a pesar de dicho marco conceptual, en el caso tal como fue anteriormente expuesto, debe dirimirse la cuestión sobre la escasa prueba rendida, de acuerdo a la acotada instrucción probatoria ordenada en la anterior instancia, en razón de las posturas procesales asumidas por las partes.

Sentado ello, refiérese que, a los efectos antedichos, la única prueba producida consiste en la pericia contable, que no aporta verosimilitud sobre el punto que aquí se somete a decisión relativo a la cantidad de aseguradoras que fueron ofrecidas por la accionada, sino que refiere a la facturación del seguro contratado por el actor.

Por otro lado, mediante la resolución que rechazó la medida innovativa, con relación al análisis de la verosimilitud del derecho, el anterior sentenciante ponderó que: “…el peticionante no acreditó siquiera sumariamente que la administradora del sistema de ahorro le hubiera ofrecido una lista integrada únicamente por cuatro compañías aseguradoras y no con seis para asegurar al rodado adquirido, tal como indica la cláusula 16.2 de la Solicitud de Adhesión al denominado Jeep Plan. Véase, desde esta óptica, que el actor no acreditó haber intimado a su contraria para que subsanara lo que considera una irregularidad y diera cumplimiento a lo acordado en la citada cláusula. Por otro lado, no se aprecia que el actor requiera autorización judicial para contratar con otra aseguradora distinta de aquéllas ofrecidas por la demandada, ya que ello constituye una potestad de quienes van a intervenir en la negociación y se encuentra dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad de las partes”. Y si bien se trata de una pretensión cautelar, su falta de apelación coadyuva con la anticipada conclusión.

En esa coyuntura, no existe prueba directa que permita concluir que la demandada incumplió respecto de la cantidad de aseguradoras que fueron ofrecidas al reclamante, ni tampoco se cuenta con elementos indiciarios que autoricen a receptar su planteo.

Con relación a ello, cabe aclarar que si bien la falta de oportuna manifestación de disconformidad respecto de la alegada deficiencia por sí sola no es motivo para rechazar su reclamo, ello sumado a la ausencia de pruebas que lo acrediten genera una presunción en contra de la posición adoptada por el actor. Y desde otro plano, una constancia de rechazo por parte del demandante de lo que fue ofrecido por la accionada, podría haber otorgado sustento a su pretensión. Sobre este punto, si hubiera existido algún aspecto que subsanar en la ejecución del contrato era esperable que cuestionara lo ofrecido a las demandadas y no, como hizo, iniciando el reclamo Nº 5107433 ante Coprec luego de haber retirado la unidad.

Asimismo, tampoco se advierte que el hecho de tratarse de un contrato de adhesión o el desequilibrio contractual, en los términos señalados en la expresión de agravios, hubiera constituido un impedimento para que cuestionara lo ofrecido por la demandada, pues bastaba un simple correo electrónico indicando el error o la omisión para que completara la cantidad de aseguradoras ofrecidas, lo cual, insisto, no se demostró.

Respecto del valor de las cotizaciones, que sería superior a la que cobran las aseguradoras para los particulares por fuera del plan de ahorro, adelanto que la queja tampoco será receptada. Ello pues se advierte que la prueba que acompañó para demostrar este extremo consiste en una serie de cotizaciones: una constancia emitida desde una dirección indicada como “123seguros.com.ar”, es decir, no es la cotización directa por parte de la aseguradora. Por otro lado, tampoco se cuenta con la información de qué parámetros se utilizaron para arribar al precio del seguro que le indicaron en el correo remitido por Zurich “AutoScoring – Cotización de Seguro” ni la de Sancor Seguros, por lo que no hay elementos de prueba que permitan conocer si es idéntica a la prestación que le ofreció Seguros Bernardino Rivadavia, lo que hubiera podido ser abonado si se hubiera oficiado a la aseguradora elegida o al resto de las ofrecidas a fin de que confirmen si lo indicado en la póliza se correspondía con lo ofrecido en el mercado.

Ello no implica desconocer las obligaciones de la aseguradora en cuanto a la determinación de la prima del seguro y que esta se correspondiere con el valor del mercado, mas en el caso lo que impide admitir el planteo del accionante es la falta de demostración de que la aseguradora percibió más dinero por el mismo servicio.

Ello conduce también a rechazar el agravio que se fundaba en que la modalidad de contratación del seguro es lesiva para los ahorristas, en tanto en el expediente no se probaron los extremos que la configurarían, es decir que la cobertura no cumpliría con los precios del mercado o que, en su caso, se le impediría contratar un seguro por fuera del plan. Tampoco se demostró que se hubiera configurado un enriquecimiento sin causa de la demandada y sobre este aspecto, resulta relevante señalar que no fue demandada la aseguradora.

3. Costas

Resta el tratamiento de agravio que dirigió contra la distribución de las costas del juicio. Véase que el anterior sentenciante, por virtud del principio objetivo de la derrota, impuso las costas al actor vencido. Tal solución no es contraria al beneficio de gratuidad del que goza C. en virtud de la Ley 24.240: 53.

Es que sin perjuicio de que fue concedido el beneficio de justicia gratuita, tal circunstancia no es óbice para que se exima al tribunal de expedirse respecto a quién resultó perdidoso o ganador en el pleito. Y esto al sólo y único efecto de proceder a estimar honorarios de los restantes actores procesales (v. gr. peritos, letrado de la accionada, terceros) de acuerdo al éxito procesal obtenido y para que, luego, estos puedan percibir su remuneración por las tareas cumplidas y desarrolladas en el proceso en los términos y con los alcances previstos en el art. 84 del Cpr. y 77 del Cpr. y art. 49, 2do. párrafo de la Ley 21.839.

En tal orden de ideas, esta Sala ya ha dicho con base normativa en el art. 161, inc. 3 y art. 163 inc. 8 del Cpr. que todo pronunciamiento exige imposición de costas, las cuales incluso deben fijarse aunque el vencedor no las requiera (conf. arg. art. 68 del Cpr. esta Sala, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.”, del 25.09.14).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen al actor vencido (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen al actor vencido (Cpr. 68).

II. Honorarios

Visto el rechazo “íntegro” de la demanda y al no haber mediado impugnación constitucional al art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde aplicar la disminución del 30% de la base regulatoria allí normada.

Ahora bien, en tanto la aplicación de las pautas arancelarias generales prevista en el art. 21 conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los art. 58 inc. a), corresponde estar a este último arancel por revestir orden público, bien que en la proporción de lo efectivamente trabajado en las distintas etapas (v. esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, íd. 18/10/2021, “Del Carril, Enrique Horacio c/Galante D’Antonio S.A. y ot. s/ordinario”, Expte. Nº CIV 062128/2017, entre muchos otros).

Atento ello, habrá de efectuarse la revisión de los estipendios conforme la equivalencia de UMA vigente al tiempo de la estimación en el grado, sin perjuicio de la variación que pudiera alcanzarle al tiempo del pago (conf. art. 51).

Contestes con tales parámetros, se reducen a 14 UMA (equivalente a $126.014) los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de las codemandadas FCA Automobiles Argentina S.A. y FCA S.A. de Ahorro P/F Determinados, doctor A. S. por lo actuado en la primera y parte de la segunda etapa del proceso (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segundo párrafo, 24, 29 inc. f), 51 y 58 inc. a y Ac. CSJN 12/22).

Asimismo, se elevan a 4 UMA (equivalente a $41.600) la retribución del perito contador W. D. L. (Ley 27.423: 16, 19, 21, 22 segundo párrafo, 24, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 12/22).

Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,20 UMA (equivalente a $43.680) los emolumentos a favor de la representación letrada de las accionadas, doctor A. S. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).