Voz: Daño

Aleste Construcciones S.R.L. y otro c. Vitral Cristales S.R.L. s/daños y perjuicios

Comentado por Juan Carlos Hariri: Daño a la imagen comercial y daño moral.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda interpuesta y condenó a “Vitral Cristales SRL” a abonar a “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones” la cantidad de pesos doscientos veinte mil quinientos ($220.500), con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan las demandantes, que “Aleste Construcciones SRL” es titular del inmueble ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2635/2637/2639 y “Brasal Construcciones SRL” de otro ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2643 y 2647.

Cuentan, que en ambos terrenos construyeron un emprendimiento inmobiliario de categoría que cuenta con 1 local comercial en planta baja, 14 cocheras por montavehículos y 31 departamentos destinados a vivienda.

Explican, que para el desarrollo de dicha tarea se sirvieron de distintos contratistas, habiendo contratado con “Vitral Cristales SRL” para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, en el hall de entrada el edificio, en el gimnasio y en el local.

Alegan, que culminados y abonados los trabajos se evidenció que no cumplían con la finalidad para la cual se la había contratado, puesto que con las primeras lluvias comenzó a filtrar agua por los techos y las ventanas del SUM. Que, penetró tanta agua que ocasionó que el piso flotante se levantó y se arruinaron las tablas. Que, lo mismo sucedió con los zócalos de madera y las placas de revestimiento de durlock.

Agregan, que por dichas filtraciones comenzaron a evidenciarse manchas de humedad en el techo de la unidad funcional provisoriamente individualizada con el número 901 ubicada en el noveno piso justo debajo del SUM.

Invocan, asimismo, que la puerta de acceso ubicada en el hall de entrada quedó mal colocada, lo que provocó la ralladura del piso de mármol y rotura del sistema de cierre electrónico.

Señalan, que previamente a la promoción de estos actuados instaron el expediente “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ prueba anticipada” (Expte. Nº 19410/2019), donde se produjo de manera anticipada la prueba pericial de ingeniería.

El 2/6/2021 comparece “Vitral Cristales SRL”, quien opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda.

Afirma, que las obras contratadas para el espacio SUM cuyas filtraciones se le atribuyen fueron presupuestadas en el mes de setiembre de 2017, y finalizadas y entregadas en diciembre de 2017 conforme dan cuenta los presupuestos nº 7608, 7612 y 7618 que acompaña; y que las facturas fueron facturadas y canceladas (187 y 188 del 29-09-2017; 206 y 207 del 7-12-2017; 214 y 215 de fecha 31-01-2018 y notas de crédito 022 y 023; y 216 del 1-02-2018).

Adiciona, que la unidad dada en pago por las firmar requirentes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a su parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras.

Sostiene, que la audiencia de mediación celebrada el 25/2/2019 y cerrada el 20/3/2019 caducó, careciendo de efectos interruptivos; y que la nueva mediación iniciada el 4 de noviembre de 2020 fue cerrada sin acuerdo con fecha 19/11/2020. Que, la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, es decir luego de transcurrido el plazo prescripción de un año, por lo que opone excepción de prescripción en los términos de los arts. 1054, 2564 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Subsidiariamente, contesta demanda efectuando una negativa general de los extremos alegados en el libelo de inicio, afirmando que resultan improcedentes los gastos que se reclaman dada la falta de mantenimiento por parte de los accionantes de las obras realizadas.

Solicita el rechazo de la demanda entablada.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado en primer lugar destacó que no es un hecho controvertido que “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones SRL” construyeron un emprendimiento inmobiliario y para ello contrataron a distintos contratistas, siendo uno de ellos la firma demandada, a fin de proveer y colocar los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, hall de entrada el edificio, gimnasio y el local. Luego, al tratar la excepción de prescripción, marcó que el régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 del CCyC distingue los supuestos de ruina (daños que comprometen la solidez del inmueble y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, respecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que responderá en orden a lo prescripto por el art. 1051 del CCyC. Que, el art. 2564 inc. c) establece el plazo de un año para el “el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración…”. Que, la norma es clara en cuanto establece que “…el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina…”. Que, en autos no se cuenta con elementos para evaluar desde qué momento se detectó el daño, pues la actora habla de “las primeras lluvias”; y al estar al principio restrictivo con el que debe evaluarse la pérdida de la acción, utilizó la fecha en la que se convocó a la mediación, concluyendo por ende que la acción no se encontraba prescripta.

Sentado ello, para evaluar la responsabilidad de la parte demandada, se valió de las conclusiones arribadas por el ingeniero Pablo Víctor Lew en el expediente conexo de igual carátula sobre prueba anticipada que tramitó bajo el Nº 19410/2019. Sopesó, que se acreditó la deficiencia en la construcción del llamado SUM y del cerramiento del 6to piso, no así de la puerta de acceso. Por ello, de conformidad con lo establecido por los arts. 774 y 1723 del CCyC, entendió que “Vitral Cristales SRL” debe responder pues no ha demostrado la imposibilidad de cumplimiento; admitiendo la demanda por las sumas que indicó el perito necesarias para la reparación de las obras deficientes en el techo y cerramiento lateral del SUM, y sellado de filtraciones del balcón del piso 6º.

III. Los recursos

La parte actora expresa agravios el 22/6/2023, los que han sido contestados por la parte demandada el 3/7/2023. Cuestiona, que la sentencia omitió tratar la pretensión referida al daño a su imagen comercial. Explica, que la demanda entablada contenía dos pretensiones: la primera un resarcimiento equivalente a lo que saldría –según el informe del perito– reacondicionar distintos sectores del edificio en los que el demandado había desarrollado una deficiente tarea; y la segunda un resarcimiento por el daño que el incumplimiento contractual de la demandada les había provocado en su imagen, por ser reconocidas en el rubro de la construcción por la calidad de los materiales utilizados y la categoría de las terminaciones. Que, la señora Jueza de grado se limitó a analizar la procedencia de la primera con prescindencia de cualquier tipo de análisis respecto de la segunda. Seguido, se queja de la desestimación de la indemnización solicitada para reparar la puerta a pesar de que el perito había constatado deficiencias en el cierre en su pericia. Afirma, que la sentenciante recorta y omite sin justificación una parte de la pericia en la que el Ingeniero Lew detecta que la puerta cierra defectuosamente. Se agravia de que no se reconozca la indemnización calculada por el perito para reparar tales deficiencias ($21.000). También cuestiona que la sentencia omitió considerar el monto estimado por el perito ingeniero para “imprevistos”, ya que recogió sus conclusiones pero omitió considerar que al momento de contestar la impugnación formulada por su parte dictaminó que “Al monto arribado se le debe agregar ‘imprevistos’, del orden del 10%” (escrito del 13/03/2020). Para finalizar, se agravia de que no se impusieron a la demandada las costas por el rechazo de la excepción de prescripción.

De su lado, la firma demandada fundó sus censuras el 26/6/2023, las que han sido respondidas por la parte actora el 5/7/2023. Se agravia de que la Jueza A Quo frente a la imposibilidad de evaluar cuándo se detectó el daño, toma como fecha la convocada para la mediación. Dice, que la fecha de mediación tomada por la A Quo para evaluar desde qué momento se detectó el daño resulta incorrecta y contradice lo resuelto el 25/3/2021. Que, en esa fecha en la instancia de grado se dispuso que, por encontrarse vencido el plazo previsto por el art. 51 de la ley 26.589, debía volverse a la instancia de mediación. Que, surge del acta de audiencia nº 2 de fecha 20/3/2019 que la mediación fue cerrada sin acuerdo y no habiéndose interpuesto la demanda dentro del año, la mediación había caducado por lo que la actora debió iniciar una nueva mediación que fue cerrada sin acuerdo con fecha 16/11/2020. Que, debió haberse tomado el acta de cierre de mediación de fecha 16/11/2020, dado que de conformidad con lo proveído por el tribunal en el ap. II de fecha 25/3/2021, la mediación de fecha 20/3/2019 había caducado. Se queja, de que otorga validez al cierre de una mediación que se encontraba caduca. Agrega, que la A Quo no tuvo en cuenta que la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, luego de transcurrido un año de la entrega de la obra, cuando ya se había operado la prescripción de la acción (conf. Art. 2564 y conc., del Código Civil y Comercial). Sostiene, que el inicio del juicio quedó condicionado al cumplimiento con la mediación previa obligatoria, situación que recién se verificó con el acta de cierre de mediación de fecha 10/11/2020.

Seguido, cuestiona que la sentenciante omitió considerar lo manifestado por ambas partes en la cláusula 4º del convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018 –con posterioridad a la finalización del cerramiento del SUM–, donde los accionantes reconocieron que “todas las partes comunes del edificio se encuentran en perfectas condiciones de habitabilidad…”. Alega, que el SUM y solarium son partes comunes del edificio y la actora reconoció que todo se encontraba en perfecto estado de habitabilidad.

Cuestiona, que la A Quo sólo hace referencia al informe pericial del ingeniero Lew producido en el expediente conexo Nº 19410/2019 sobre prueba anticipada, con total omisión del informe pericial del mismo perito obrante en los presentes, que fue objeto de ofrecimiento de prueba por ambas partes, argumentando que ello resulta violatorio de su derecho de defensa al omitir el análisis de la prueba pericial producida en autos que ni siquiera fue mencionada en la sentencia. Postula, que la sentenciante efectuó un análisis parcial del dictamen llevado a cabo en la prueba anticipada, omitiendo hacer mención a diversos pasajes del informe que a su entender avalarían que los daños no poseen relación de causalidad con su actuación.

Por otra parte, se agravia por la arbitrariedad de la A Quo que reconoce derechos derivados de la realización de una obra antirreglamentaria realizada en el piso 6º que no se encuentra incorporada al plano de obra del edificio, altera la fachada y también altera el estado de sustentación del edificio y por ende el cálculo, convirtiendo la unión con la obra nueva en una nueva pieza estructural. También, por omitir la obligación de mantenimiento que posee el propietario sobre las obras antirreglamentarias realizadas, que el perito fue muy claro en señalar reiteradamente que la actora debía atender al mantenimiento frecuente y el sellado de las piezas proclives a moverse por la incidencia de la sobrecarga de la construcción antirreglamentaria o por las variaciones térmicas climáticas, dilatación durante el día y contracción de noche. Dice, que el perito haya valorado el costo del mantenimiento no significa que deba afrontar dicho costo luego de entregada la obra.

Alega, que se ha violado su derecho de defensa al rechazar el ofrecimiento como testigo del arquitecto F. G. K. y la administradora A. Que, si bien la última nombrada fue ofrecida como testigo por la parte actora, el rechazo del ofrecimiento efectuado por su parte impidió que pudiera efectuar preguntas a dicha testigo, quedando limitado a las repreguntas vinculadas con las respuestas dadas a las efectuadas por la parte actora.

Manifiesta, que la sentenciante omitió considerar la respuesta dada a los puntos a) y b) de la actora indicando que las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento por parte de la actora, resultando innecesario desarmar y armar una nueva obra. Que, “las modificaciones introducidas por la actora afectan el principio de uniformidad de la fachada, coincidiendo con el plano registrado, aprobado”. Que, las modificaciones introducidas por la actora “afectan las estructuras, en la medida que las modificaciones alteran el estado de carga. Las modificaciones no deben infringir la normativa en vigencia”. Que, también omitió considerar que la obra cuestionada por la actora fue objeto de “tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambios de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del Sum esta recolocado”. Que, además omitió considerar la respuesta dada por el perito ingeniero a la aclaración solicitada por la actora con fecha 17/4/2022, en el sentido que “La frecuencia del mantenimiento garantizará la hermeticidad” y que “las filtraciones se neutralizan con una frecuencia de mantenimiento constante”. Reprocha, que el análisis parcial de la pericia ha omitido considerar que las filtraciones se debieron al sobre peso de la obra antirreglamentaria realizada, la falta de mantenimiento a cargo de la actora de los sellados de las uniones, causados por la dilatación provocada por factores climáticos (frío-calor) con incidencia directa sobre la estructura. Que, ha omitido toda consideración respecto de la incidencia de la falta de mantenimiento y del transcurso del tiempo desde la finalización de la obra en diciembre de 2017 y los planteos efectuados que recién dieron comienzo en abril de 2019.

IV. La solución

a) Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la accionada, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Conforme lo supra referenciado, no se encuentra en discusión la relación contractual que unía a las partes, como así tampoco las tareas a desarrollar para las que fue contratada la firma demandada por parte de las accionantes.

Tampoco se encuentra controvertido que el plazo de prescripción de la acción de un año que resulta de lo establecido por el artículo 2564 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las quejas de la demandada residen, en definitiva, desde qué momento debe iniciarse el cómputo del plazo para dirimir la excepción de prescripción planteada y en la forma de evaluar el dictamen pericial.

Sentado ello, principiaré por recordar que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., Sala J, “Agrozonda S.A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09).

Así, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del colega de grado, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, ídem Sala J “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).

En este contexto, las quejas de la demandada en torno al momento desde el cuál debe considerarse el comienzo del plazo de prescripción no resisten el menor análisis. Tal como se adelantó no controvierte el plazo aplicado al caso ni tampoco cuestiona que se hubiese tomado para iniciar su cómputo la convocatoria a mediación ante la falta de prueba concreta sobre el momento en que la parte actora tomó conocimiento del estado defectuoso de la obra.

Su crítica finca en que se decidió en autos que el proceso de mediación se encontraba caduco al momento de la interposición de la demanda, pero no discutió –en definitiva– que a ese momento las firmas accionantes la habían interpelado por el vicio evidenciado en la obra llevada a cabo.

Independientemente del efecto procesal que pueda haber acarreado que no hubiera iniciado el proceso judicial dentro del plazo de un año desde cerrada la mediación (conf. art. 51 de la Ley 26589) no puede desentenderse del efecto interpelatorio que la sentenciante acordó a dicho acto.

En fin, ninguna crítica eficiente efectúa respecto de la desestimación del planteo de prescripción articulado, presentándose sus quejas como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

Cabe señalar que se ha definido a la prescripción liberatoria como un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, motivada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo determinado por la ley (López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tº I, pág. 22).

Asimismo, como indiqué más arriba, no fue cuestionado en los agravios que el plazo de prescripción para el caso de vicios redhibitorios o ruina es el establecido por el artículo 2564 del CCCN (Herrera-Caramelo-Picasso; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, TºVI, pág. 290).

Así las cosas, no hallándose controvertido el inicio del cómputo, y que –a diferencia de lo postulado en los agravios– con el proceso de mediación cerrado en marzo de 2019 las actoras constituyeron en mora a la demandada y exteriorizaron el estado de la obra, más allá de que a los efectos procesales se hubiera considerado que la mediación caducó por no haber interpuesto la demanda dentro del plazo de un año, no cabe más que desestimar las quejas expuestas y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

c) La misma carencia argumental se evidencia en la queja expuesta en relación a la ausencia de relación causal de los daños constatados por el perito de oficio con la tarea encomendada.

La propia accionada en su contestación de demanda reconoce que fue contratada para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables para el Hall de entrada, gimnasio, local y varios sectores del edificio, entre ellos el SUM. Por ello, reconocidos los trabajos, adelanto que de lo que se trata en el caso es de determinar si éstos han sido efectuados conforme las reglas del arte y conforme al destino para el cual han sido provistos y no, en cambio, las características de la construcción en cuestión ya que se empeña en calificar ciertos sectores como antirreglamentarios sin que ello logre desvirtuar las obligaciones asumidas en lo que atañe a la provisión y colocación de los materiales para los cuales fue contratada.

Recordemos, que en el peritaje llevado a cabo en el expediente sobre prueba anticipada Nº 19410/2019 el 26/2/2020 (fs. 182/186 de Lex100), el ingeniero en construcciones desinsaculado de oficio –Pablo Víctor Lew– expuso que “…El cerramiento del espacio SUM, es un armado de caño estructural de acero inoxidable, con espacios entre piezas del mismo material, vidrio laminado espejado, en laterales con ventanales espejados, conformados por perfiles de aluminio…” (Respuesta 1º).

Describió, que el “…Techo: Son diez paños de vidrio laminado, con guías laterales. Cada paño está dividido en dos de 1,6m x 0,98 (medidas aproximadas). Ventanales y puertas en acero inoxidable y aluminio anodizado…” (Respuesta 2º). Que, “…Se observan dos vidrios con roturas, desconozco la causa…” (Respuesta 3º). Que, posee el “…Solado del Sum de plástico, despegado por agua de filtraciones…”. Que, presenta “…16 metros lineales de zócalo de madera, de 70mm de altura, dañados…”.

Agregó distintas tomas fotográficas donde identificó diversas irregularidades que ocasionan las filtraciones encontradas (1º “… Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, 2º “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, 3º “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”) y los sectores dónde se producían las entradas de agua.

En referencia a la puerta principal de acceso al edificio explicó que “…Está compuesta por una hoja de vidrio templado con accesorios de acero inoxidable. En la parte inferior, apoya sobre un mecanismo con servo control de desplazamiento. En la parte superior pivotea en un punto. La liberación de picaporte es por acción electromagnética y la apertura es por empuje manual…” (Respuesta 7º).

Consultado sobre si estaba bien colocada, respondió “…La hoja batiente de la puerta está bien colocada, no toca el solado en ningún punto, las jambas están a plomo. Los reguladores que se encuentran en la parte inferior y superior deben ser lo suficientemente robustos, para soportar el importante peso de la hoja de vidrio templado, situación verificable con el uso continuo, no opinable en una pericia de instantes de observación. En cuanto al momento de cierre de la hoja, este se realiza en forma amortiguada por el mecanismo del servo freno de la caja de piso, pero no logra completar el cierre de jamba y hoja. Esto se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre. El mantenimiento es fundamental por el uso frecuente…” (Respuesta 8º)(el sombreado y subrayado me pertenecen).

En relación al hecho nuevo introducido a fs. 119/120 de dicho proceso, respecto del cerramiento llevado a cabo en la unidad funcional identificada como Nº 601 ubicada en el piso 6º, precisó que “…El agua ingresó por el encuentro de la carpintería metálica y la losa de balcón…”.

Explicó, que “…El piso 6º tiene dos unidades funcionales unidas, con ingreso por el 602. El cerramiento realizado en el voladizo del balcón, es antirreglamentario, no está registrado en los planos conforme a obra, que constan en autos en un CD del GCBA. Cambia el frente del edificio, siendo este hecho alteración de fachada. Desde lo estructural, el peso del cerramiento carga en el borde perimetral de la losa de balcón, constituyendo una carga permanente. Este cerramiento se apoya en la losa de balcón del piso 6º, y se toma en la parte superior de la losa del balcón del 7º piso. Ambas losas de balcón, están calculadas para flexionar libremente ante esfuerzos, considerándose empotrada en la estructura por un lado y en vuelo sin apoyos en el otro extremo. Al unirse los extremos de los voladizos de balcón, se altera el estado de sustentación y por ende el cálculo, convirtiendo la unión en una nueva pieza estructural. Ambos voladizos se manifiestan en forma elástica independiente, y los vidrios rígidos del cerramiento, no acompañan tales movimientos. El encuentro del vidrio de cerramiento con la losa de balcón del piso 7º, debe tener una unión que admita el movimiento entre ambos, de material elástico de cierre…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Sobre qué tipo de trabajos son los necesarios para la reparación de los daños descriptos, de acuerdo a las reglas del arte y las reglamentaciones vigentes, respondió “…Debo aclarar que no existen ‘reglamentaciones vigentes’ para construcciones precarias. Las partes convinieron el cierre del SUM, por lo que aplicaré el concepto de ‘costo-resultado’. Sumatoria de cuantificación de reparaciones…”; y contempló los siguientes conceptos “…1) Techo y cerramiento lateral SUM. a) Colocar selladores en todos los perímetros de los vidrios. $ 17.000.- b) Retiro y/o cambio de cumbre de chapa de aluminio (más larga) sector de unión de paños. Utilizar adhesivos específicos para puente adherencia mampostería-chapa. $40.000.- c) Debe mejorarse la continuidad entre dos vidrios de un mismo paño. $4.000.- d) Pintar nuevamente los muros afectados por filtraciones. $70.000.- e) Recolocar el solado. (cant. aproximada=25m²). Sellar carpintería de aluminio de ventanas y mampostería $12.000.- f) Reposición de zócalos $7.500.- g) Reposición de vidrios de techo. $60.000.- 2) Puerta de entrada a) Reforzar los anclajes bisagra de la puerta, el inferior caja servo freno y superior. $ 9.000.- b) Colocación de un electro-imán frontal, que accionado en simultáneo con el existente acerque la puerta en su último tramo. $12.000.- 3) Sellado de filtraciones balcón de piso 6º. $ 10.000.- Total cuantificado $241.500…” (Respuesta 12º).

Al responder la impugnación de la parte actora, quien cuestionó el monto estimado para las reparaciones por entenderlo desactualizado, el idóneo dijo que “…Al monto arribado se le debe agregar “imprevistos”, del orden del 10%…”, sin explicar concretamente los posibles imprevistos que podrían presentarse ni fundar su estimación en ese porcentaje.

En relación a la ampliación de la prueba pericial llevada a cabo por el mismo profesional en el marco de este proceso de daños y perjuicios (v. dictamen del 25/3/2022), que la demandada cuestiona que no fue contemplada por la sentenciante, entiendo que no altera las conclusiones arribadas en el peritaje rendido en la prueba anticipada, pues si bien en el primer punto pericial respondió “…Las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento, he observado que fueron reemplazados los vidrios fisurados, como parte del nombrado plan…”, no es ni más ni menos que lo expuesto en la respuesta 12º del informe elevado en el expediente sobre prueba anticipada, donde el profesional no indicó la realización nueva del SUM sino los costos de las correcciones de las deficiencias encontradas.

Asimismo, en cuanto a los puntos de pericia propuestos por la demandada en los que apunta a cuestiones administrativas a cumplimentar ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entiendo –como adelanté– que no revisten entidad para desestabilizar las conclusiones arribadas por el perito ingeniero en el dictamen primigenio llevado a cabo en la prueba anticipada; pues, más allá de las faltas administrativas de las que pueda ser pasible la constructora ante el ente comunal, lo cierto es que no logran desvirtuar la acreditación por parte del experto de que las filtraciones acontecieron por diversos vicios encontrados en la ejecución de los trabajos (vgr. “…Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”).

Asimismo, las modificaciones que el perito encontró respecto de la inspección anterior al inmueble, como dije más arriba, solamente exterioriza la ejecución por parte de los demandantes de algunas de las obras indicadas tal como éste indicó al responder el punto pericial i) de la parte demandada, donde sostuvo “…se han realizado tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambio de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del sum esta recolocado…”.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir al respecto, es menester probar, arrimar evidencias, capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (CNCiv, Sala J, “C. de P. Av. C. 3734/44 c/S., V. s/Rendición de cuentas”, noviembre de 2005).

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a la mecánica del hecho planteada por el experto (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

En lo que respecta al derecho de defensa en juicio que dice afectado en virtud de haberse desestimado algunos de los medios probatorios ofrecidos, no encuentro configurada tal hipótesis desde que contaba con los recursos y las herramientas procesales a su alcance para revisar o replantear aquello que consideraba pertinente (vgr. art. 260, inc. 2º del CPCC).

En lo tocante a la omisión de lo establecido por las partes en el convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018, cabe señalar que conforme expusiera en su contestación de demanda y así se desprende de su texto “…La unidad dada en pago por los accionantes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a mi parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras. En efecto, surge de la CLAUSULA 4º del CONVENIO DE ENTREGA DE TENENCIA de la UF 4 acompañado por la actora, que la tenencia se hizo efectiva el día 16 de julio de 2018…”.

Es decir, que la entrega de la unidad fue pactada como contraprestación por la “…provisión e instalación de las barandas de todo el edificio…”, entonces lo que allí hubiesen asentado en cuanto a la satisfacción respecto de los trabajos no podría hacerse valer en estas actuaciones que involucran prestaciones extrañas a las contempladas en ese contrato que dio origen a la entrega de posesión de la unidad prometida. Ha sido su parte –compradora– quien alude a las condiciones de habitabilidad de los sectores o partes comunes del edificio, reconocimiento que debe ser interpretado en el contexto en que ha sido manifestado, esto es, al recibir la tenencia de la unidad adquirida por contraprestación de la provisión y colocación de barandas, que en modo alguno puede hacerse extensivo a su cocontratante para liberarse de su responsabilidad por la deficiencia de sus prestaciones. Más aun cuando se refiere a la habitabilidad en una fecha en que los vicios y defectos pericialmente detectados no se habían manifestado atento la fecha considerada para el inicio del cómputo de la prescripción.

Así las cosas, como vengo insinuando hasta aquí, no encuentro en las quejas planteadas por la parte demandada la crítica concreta y razonada que el artículo 265 del Código Procesal, ya que la expresión de agravios no cumple acabadamente con los recaudos procedimentales impuestos, pues las quejas ensayadas no pasan de una mera disconformidad con lo decidido sin apoyatura alguna en los elementos probatorios producidos en autos.

En su virtud, no queda más que desestimar las quejas planteadas por la firma accionada, lo que así propongo al Acuerdo.

En lo que hace al reproche de la parte actora en torno a la falta de reconocimiento de los montos estimados por el perito ingeniero para la corrección de las anomalías encontradas en el sistema de cerrado de la puerta de acceso al edificio y para atender a gastos extraordinarios, entiendo que solamente cabe hacer lugar al primero de ellos.

Es que, si bien el perito ingeniero expuso que la puerta estaba bien colocada y no había generado daños en las instalaciones del edificio, lo cierto es que indicó que el sistema de cierre era defectuoso, y que “…se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre…”.

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las quejas expuestas sobre el particular y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas actoras el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, esto es $21.000.

Distinta solución propondré en relación al monto estimado por el perito para gastos extraordinarios al responder las impugnaciones de los demandantes en el expediente sobre prueba anticipada, pues la impugnación radicaba en que entendían desactualizado el monto estimado y el experto sin ninguna explicación dijo que correspondía estimar un 10% por “imprevistos” sin dar mayores explicaciones sobre su alcance y extensión ni dar fundamento al porcentaje fijado.

Por ello, ante la falta de acreditación concreta de tales gastos (conf. arg. art. 377 del CPCC), entiendo que corresponde desestimar este aspecto de las quejas, lo que así propongo al Acuerdo.

c) Daño a la imagen comercial

En el libelo de inicio las firmas actoras sostuvieron que son dos empresas constructoras que tienen diversos emprendimientos inmobiliarios, fundamentalmente en el barrio de Palermo, que se encargan de la comercialización de las unidades construidas a través del nombre de fantasía “Joy Desarrollos”.

Alegaron, que la circunstancia que se hubiesen producido filtraciones al poco tiempo de estrenarse el edificio les genera un daño inconmensurable en el activo más importante que puede tener una sociedad comercial como es su imagen.

Pese a la responsabilidad atribuida, la anterior sentenciante ninguna mención dedicó en su pronunciamiento, motivando esta omisión la queja de los demandantes.

Sentado ello, cuadra señalar que el daño a la imagen comercial se exterioriza por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar los precios (CNCom, Sala B “Jotafi Computación Interactiva S. A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires”, del 17/2/2010, AR/JUR/4573/2010; íd. Sala C “Centro de Ojos c/ Medicus S. A., del 29/5/2007, AR/JUR/3166/2007; íd. Sala E, “Polinate S. A. c/ Autolatina Argentina S. A., del 20/5/2012; íd. sala F “Trachta, Iván Federico c/SAV S. A.” del 3/4/2018, AR/JUR/15632/2018, íd. CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Así, se ha dicho que el daño a la imagen comercial de una empresa puede repercutir en su valor llave; este último consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia (ver Collm, Osvaldo Walter, El valor llave al ejercerse el derecho de receso, La Ley 2007-F-1018). Se ha dicho que esos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción o difusión de la empresa que se hubiere realizado mediante la publicidad de ésta, o de sus productos, entre otros (conf. CNCivil sala A, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.” del 474/1984). Efectivamente, es el valor o precio que se atribuye a esa cualidad y que objetivamente computa diversos elementos, tal como la ubicación del establecimiento, su antigüedad, clientela, métodos organizativos, etc. (CNCiv, Sala H, “Dabetec S.R.L. y otros c/ Cámara Argentina de Fabricantes de Medios Mag. s/ daños y perjuicios”, del 14/9/2018).

A diferencia de lo que ocurre con el daño moral derivado de lesiones sufridas por las personas físicas, en este caso no se trata una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos; por ende pesa sobre quien invoca el daño acreditar el menoscabo invocado (conf. arg. art. 377 del Código Procesal).

Es que, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte Suprema, no cabe ninguna reparación de índole moral en favor de una sociedad comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (art. 35, Código Civil y 2º, ley 19.550; ver asimismo arts. 141 y 156 del Código Civil y Comercial de la Nación) y su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º, ley citada), por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (Fallos: 298:223; 313:284; 313:907; 315:2607. 316:2865) (CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Ahora bien, la parte actora para fundar este aspecto del reclamo ofreció la declaración de tres testigos (K. A., administradora de consorcio; J. L. Y., agente inmobiliario; y Á. D. R. B., encargado del edificio en cuestión), quienes prestaron declaración que obra en video en las constancias digitales de Lex100.

La administradora solamente manifestó que recibió quejas de los propietarios respecto de la dificultad para usar el SUM cuando llovía y de problemas con la puerta de acceso al edificio. Asimismo, expuso que “Joy Desarrollos” es la desarrolladora compuesta por las firmas actoras para la comercialización de los edificios que construyen.

Al ser repreguntada por la letrada apoderada de la parte demandada, aclaró que fue designada administradora por la “constructora”.

El Sr. J. L. Y. dijo que trabaja con las actoras en la comercialización de los desarrollos inmobiliarios que ellos llevan a cabo. Indicó que “Joy Dessarollos” es una desarrolladora que se ocupa de construir edificios principalmente en la zona de Palermo.

Por su parte, el Sr. R. dijo que trabajó como albañil en la construcción del edificio y luego se quedó allí como encargado.

No encuentro con las exposiciones brindadas que se encuentren reunidos los requisitos para acceder a una indemnización por este concepto. Pues aun soslayando que todos se encontraban vinculados laboralmente con las firmas demandantes, lo cierto es que no hicieron más que alusiones genéricas a los tipos de desarrollos inmobiliarios que efectúan las accionantes, sin haber dado cuenta que los hechos aquí ventilados hubiesen generado un detrimento patrimonial puntual a las firmas demandantes por haberse afectado su imagen comercial a raíz de los daños imputados a la parte demandada por la defectuosa ejecución de la tarea encomendada.

En lo que hace a la declaración del Sr. J. L. Y., éste no hizo más que alusiones genéricas a la merma comercial que podría acarrear las filtraciones constatadas en el SUM, sin precisar que se hubiese visto impedido de comercializar las unidades funcionales del edificio debido a dicha circunstancia o frustrado una venta en concreto, de modo que no pasa de una mera conjetura carente de entidad para acreditar la generación de un daño concreto y actual a las firmas accionantes (art. 377 del CPCC).

En este tren de marcha, entiendo que las actoras no han logrado demostrar que la deficiencia en la ejecución de las obras contratadas enrostrada a la parte demandada hubiese ocasionado una merma en su imagen comercial con aptitud para ocasionarle un detrimento económico.

En su virtud, no cabe más que desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

V. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

Se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (conf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991-437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. 1, pág. 279, nº 1).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello.

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Desde ese piso de marcha, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde imponer a la demandada las cosas por el incidente generado a raíz de la excepción de prescripción planteada en la que ha resultado vencida.

En su virtud, propongo al Acuerdo imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada, e imponerles las de Alzada respecto del reclamo principal, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 68 del CPCC).

Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

P., S. G. y otro c. C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “P., S. G. y otro c/ C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 23/12/2021 admitió la demanda promovida por S. G. P. y J. M. O., por sí y en representación de su hija Á. I. O. P. En consecuencia, condenó al Dr. E. J. C., y a Swiss Medical S.A., a abonar a los actores las sumas individualizadas en el fallo, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Para decidir de este modo, el Sr. juez de primera instancia tuvo en cuenta que “según argumentaron los demandantes, el médico emplazado, que asistió a la actora en su primer alumbramiento, realizó una incorrecta maniobra para extraer el feto del útero materno, ocasionando a la niña una parálisis del plexo braquial que tuvo consecuencias en el brazo izquierdo”. Por ello, estableció que “el eje medular de la decisión se centra en determinar si efectivamente la lesión que presenta la menor (…) tuvo su origen en el momento del alumbramiento. Es decir, si obedeció a una desafortunada maniobra realizada por el médico demandado, al extraer el feto durante el parto natural de la Sra. P.” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

En este marco fáctico, el magistrado expuso que “el dictamen esencial para la dilucidación de este delicado caso fue el elaborado por el médico neurólogo infantil [Dr. Minella] (…) Según surge del informe aludido, se constató una asimetría en el reflejo de Moro y paresia de miembro superior izquierdo”. En este sentido, manifestó que –según el perito– “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

Desde esta perspectiva, el anterior sentenciante concluyó que “no se pierde de vista el informe obstétrico presentado por la [perito obstetra] Dra. Recchia. Sin embargo, las inferencias plasmadas por el perito neuropediatra resultaron concisas y determinantes a la hora de explicar los motivos por los cuales la menor de edad presentó, desde su nacimiento, una lesión de las características y envergaduras antes descriptas (…) el perito médico neurólogo no dejó margen de hesitación al concluir que la magnitud de la lesión que presentó la bebé al nacer sólo pudo encontrar su origen en un evento agudo y traumático, que no admite pensar en causas prenatales o de origen inespecífico o inesperado frente a un parto normal”. Explicó que: “[l]a especialista en obstetricia mencionó que la bibliografía compila un porcentaje de casos de partos normales, sin complicaciones, sin distocia de hombros, ni fetos macrosómicos, que presentaron PBO”. Sin embargo, refirió que: “esta respuesta se fundó en una explicación de posibilidad científica y conjetural que dista de configurarse en una prueba eficaz para acreditar que fueron esos factores la causa eficiente del daño experimentado por la niña” (sic; vid. el considerando I de la sentencia). Por ende, el magistrado encontró comprometida la responsabilidad de los codemandados.

Contra dicha decisión, se alzaron –en forma conjunta– Swiss Medical S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A., quienes expresaron agravios de modo electrónico el 3/7/2022. Asimismo, cuestionó lo decidido el Dr. C., quien expresó agravios de modo digital el 4/7/2022. A sus quejas adhirió Seguros Médicos S.A., en la misma fecha.

El traslado de las presentaciones fue contestado por los demandantes el 11/7/2022, y por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el 26/8/2022.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1º de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Cabe hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, trataré –en primer lugar– los agravios referidos a la responsabilidad del Dr. C.

Sobre este punto, es menester destacar que –en lo atinente al eventual reproche de conducta que cabría atribuir al médico demandado– el reside thema decidendum en determinar si existió de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña Á. I. O. P. Me ocuparé, entonces, de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditada la impericia del galeno, quien –según se alegó– habría obrado negligentemente al momento de atender el parto.

Al respecto, memoro que la culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/03/2012, “L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros”, LL online: AR/JUR/8096/2012). Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; vid. mi trabajo “Error y culpa médica”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267; esta sala, 21/9/2021, “Álvarez, Silvina Mabel y otro c/ Frías, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”).

Desde esta perspectiva, remarco que no está discutido en esta alzada que la niña nació el 18 de diciembre de 2014 en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, y que el obstetra a cargo del parto fue el médico E. J. C. Tampoco es motivo de controversia que, luego del parto, se constató que la niña sufrió una lesión braquial que le produjo la parálisis de un miembro superior. En cambio, sí es motivo de debate si esto ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si eso es atribuible a la culpa del médico demandado, como lo afirman los actores en su escrito de demanda.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que ambos obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, se intenta establecer la autoría del agente, lo cual es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta de aquel.

No se debe soslayar que, para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente está obligado a acreditar que el daño que padece, y cuya reparación reclama, es consecuencia de un comportamiento culposo, positivo u omisivo, atribuible a la mala praxis del profesional; esto exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él, al haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

En este caso, se encuentra discutido si las lesiones sufridas por la niña tuvieron su origen durante el parto. En este contexto, debe indagarse –en particular– si la etiología ha sido o no de índole traumática; es decir, si el cuadro se originó a raíz de las maniobras realizadas por el médico tratante en el momento del nacimiento y extracción de la menor. En su defecto, deberá también determinarse si la secuela que ella padeció en su plexo braquial obedeció al desarrollo de otros factores naturales que debieron haber sido previstos y evitados por el demandado.

Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre los demandantes, al ser ellos quienes alegaron su existencia (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial y 512 del Código Civil). Por ende, los actores debían probar algunos de estos extremos para demostrar que, en el caso, se encontraba comprometida la responsabilidad del Dr. C.

A tal fin, es sabido que –en esta clase de procesos– la prueba pericial tiene gran relevancia, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado, con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98).

No obstante, es necesario poner de relieve que –como fue valorado por el anterior sentenciante–, en este caso se advierten múltiples diferencias entre los dictámenes del perito neurólogo infantil y la perita obstetra.

En efecto, el primero de dichos especialistas expuso en su informe que “la parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología (…) Fue descripta por Smillie en 1768 y asociada con tracción del miembro superior y lesión de las raíces C5-C6 (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (…) donde las dificultades en las maniobras obstétricas y la necesidad urgente de extraer el bebé del canal de parto, a los fines de evitar asfixia intraparto, muchas veces obliga a prácticas manuales o instrumentales intensas, con maniobras de flexión lateral del cuello-cabeza (C5-C6) en las presentaciones cefálicas, o tracción del miembro superior con flexión del tronco y cuello (C7-C8-T1)” (f. 364 vta.). Sin embargo, señaló que: “cuadros de PBO se han reportado en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras intensas y forzadas para extracción de la presentación. En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo de parto o la interposición de segmentos corporales como los antebrazos o manos, en el canal pélvico inextensible, resultando en la compresión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (f. 365).

En función de lo expuesto, el especialista informó que la niña “padece una discapacidad parcial motora y permanente, por un cuadro de PBO completo a predominio de TP inferior, de origen congénito u obstétrico, de mecanismo traumático altamente probable” (vid. el punto 2 de f. 366 vta.). Indicó que el “déficit es obstétrico y de naturaleza traumática, especialmente por el arrancamiento completo (avulsión) de la raíz C8 de su inserción espinal”, y que “resulta altamente probable el mecanismo traumático de la PBO izquierda que presenta la niña” (vid. el punto 7 de f. 366 vta., y el punto 10 de f. 367).

En este sentido, especificó que: “es muy infrecuente la aparición de una PBO en el curso de un parto espontáneo, y no es posible la ocurrencia de un arrancamiento completo (avulsión) de una raíz espinal C8” (vid. el punto 43 de f. 367 vta.). Por ello, refirió que: “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo, por lesión severa de todo el plexo braquial y avulsión de la raíz C8” (vid. el último párrafo del punto 85 de f. 369 vta.).

Posteriormente, al evacuar las impugnaciones que se plantearon frente a su dictamen, el experto manifestó que: “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (f. 382). Agregó que: “por su extensión y gravedad, no admite pensar en infrecuentes etiologías no traumáticas o causas prenatales o con un origen inespecífico o indeterminado”, y que “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico como la mayor probabilidad etiológica” (f. 382 vta.).

En contraposición, la perito obstetra Daniela Recchia sostuvo en su dictamen que: “no se presentó en la actora ninguna condición que pudiera considerarse como factor de riesgo para una potencial distocia de hombros”, y que “no puede considerarse que [en este caso, se produjo] un trabajo de parto dificultoso ni un período expulsivo prolongado” (sic; vid. el punto 3 de f. 399 vta., y el punto 4 de f. 400). En este sentido, precisó que: “en el protocolo correspondiente al parto no consta ninguna dificultad en la realización del mismo, por lo tanto no se debi[ó] requerir maniobra alguna en especial” (vid. el punto 15 de f. 400 vta.).

Si bien explicó que “la distocia de hombros no se puede predecir ni prevenir, pues no existe un método preciso para identificar qué fetos padecerán dicha complicación”, aclaró que en la historia clínica “no se describe ninguna maniobra porque no se describe una distocia de hombros” ni “ningún tipo de complicación en los protocolos quirúrgicos” (vid. el punto 17 de f. 400 vta., el punto 30 de f. 401, y el punto 38 de f. 401 vta.). Por consiguiente, concluyó que “la tarea llevada a cabo por el Dr. E. J. C. resultó ajustada a los lineamientos establecidos por la ciencia médica” (vid. el punto 44 de f. 401 vta.).

Sobre este punto, remarcó que el hecho de “que la parálisis braquial sea el resultado de un exceso de tracción aplicado por el obstetra es un concepto que va desapareciendo y en su lugar parece que la etiología de la parálisis braquial es multifactoral” (vid. el punto 62 de f. 402). Explicó que “el mecanismo causal de parálisis braquial congénita en algunos casos, ocurriría in útero, debido a la acción de la fuerza endógena durante el trabajo de parto. El hombro posterior se impactaría en el promontorio sacro mientras la cabeza fetal continúa su descenso, elongándose el plexo braquial en este escenario. Ninguna fuerza exógena de tracción actúa, pues la distancia entre el promontorio y el introito es demasiado larga” (vid. el segundo párrafo de f. 402).

En este contexto, frente a las claras diferencias existentes entre los dictámenes, este tribunal convocó a las partes y a los peritos a la audiencia que se celebró el 1/12/2022. En dicha oportunidad, sin embargo, persistieron las incompatibilidades entre las opiniones de los especialistas.

En el caso del Dr. Minella, cuando le fue consultado si la paresia del miembro superior izquierdo de la niña había sido producto de maniobras realizadas por el Dr. C. durante el parto, o si había sucedido a partir de hechos naturales previos al alumbramiento, el experto expresó: “a juzgar retrospectivamente, por la extensión, la magnitud y la anatomía patológica de la lesión de todo el plexo braquial, es decir de las raíces superiores llamadas C5, C6, C7 que fueron comprimidas y el arrancamiento de la inserción medular de la última raíz, la C8, es muy difícil pensar razonablemente o en un mecanismo probable solamente de compresión. Es decir, evidentemente acá el mecanismo fue traumático y de estiramiento y arrancamiento. Porque si bien hay casos poco frecuentes de PBO proveniente de parto normal, incluso de cesárea, lo que se ha visto es una neuropraxia, es decir una compresión de las raíces nerviosas cuando salen de la médula, pero no una sección, un arrancamiento, y generalmente del tronco primario superior y tienen muy buen pronóstico. Entonces, este dato es el que me hizo no poder considerar otra cosa, y acá en la resonancia, (…) el 14/2/2015 (…) se evidencia una avulsión de la raíz C8 (quiere decir arrancamiento de la inserción medular) con engrosamiento difuso de las raíces a nivel preganglionar y posganglionar C5, C6, C7 y T1 izquierdo. Estos tenían neuropraxia. C8 directamente estaba avulsionado. Y ese espacio estaba ocupado por líquido encéfaloraquídeo, y cubierta meníngea, lo que se llama pseudomeningocele. Agregó que: “puede haber PBO por la compresión de la contracción uterina, la comprensión de los segmentos corporales, los accidentes anatómicos del canal de parto, pero arrancar un nervio de la médula, eso -simplemente eso- es lo que yo hice, esa consideración (…) ¿Qué sucedió en el parto? No lo sé. El parto está descripto como eutócico, normal, todo bien, pero esto es lo que yo le puedo decir desde la lesión neurológica periférica constatada clínica y radiológicamente en los primeros dos meses (…) Simplemente he hecho una consideración retrospectiva del mecanismo histiopatogénico de una lesión que se me presenta de esta manera. Por supuesto, lo más afectada es la parte C8-T1, y sobre todo la mano. La pronosupinación y la flexo-extensión de muñeca. Esa fue la raíz que fue arrancada y que al no progresar con la terapia kinésica deciden los especialistas hacer una micro-neurocirugíaa los seis meses (…), donde hubo recuperación pero de los troncos superiores. El tronco inferior no, la mano quedó afectada. (…) Trato de entender y hacer un razonamiento sobre un mecanismo altamente probable; es decir, es raro que un chico tenga raíces arrancadas (sic; vid. min. 3.04 a 7.50 de la grabación de la audiencia).

En cambio, frente a la misma pregunta, la Dra. Recchia contestó que: “para que se dé esa magnitud de lesión en el parto, tiene que haber habido una distocia de hombro muy importante (…) es una emergencia obstétrica, son segundos para resolverla porque se muere el feto en el canal de parto, donde se realizan esta maniobras intempestivas que se realizan, y el mejor resultado son las lesiones del hombro (…) No está descripta la distocia de hombro (…) No nace un bebé dada esa circunstancia; es decir, si se debió trabajar de esa forma, llegar a esa magnitud de lesión, las maniobras que se tuvieron que haber hecho son importantes. Nace un bebé con un apgar óptimo (…) sin signos de sufrimiento fetal, sin que el neonatólogo de recepción describa tampoco ningún proceso traumático (…) No está nada de eso descripto. Entonces, no sucedió.” (sic; vid. min 8.58 a 11.30 de la grabación de la audiencia).

Por otro lado, ante la pregunta del tribunal acerca de qué opinaba sobre lo expuesto por el Dr. Minella, cuando diferenció la compresión de la raíz nerviosa de su arrancamiento, la especialista contestó: “las parálisis braquiales congénitas, donde no ha habido mano del obstetra; es decir, no ha habido distocia de hombros ni accionar, son justamente las de peor pronóstico, las de peor resolución (…) en aquellas donde uno hace las maniobras, aun siendo intempestivas y todo, provocando algún tipo de lesión, generalmente hasta tienen mejor evolución, mejor pronóstico” (sic; vid. min. 11.47 a 12.21 de la grabación de la audiencia).

Asimismo, cuando el tribunal consultó al Dr. Minella qué pudo haber causado el hematoma –que había sido descripto en la historia clínica– en el brazo de la niña, el experto dijo: “la resonancia también muestra signos de edema, de inflamación, o sea, yo creo que hubo una cuestión, no porque haya sido intencional ni nada por el estilo, pero evidentemente algún estrés traumático y agudo o subagudo, porque también la resonancia muestra signos inflamatorios (…) además hay que comprimir tres raíces, y hay que arrancar otra. Que el cuerpo del útero de la madre, la estructura ósea pélvica y los segmentos corporales del niño hagan un inter-juego de fuerzas para arrancarle las raíces de la médula (…) En otros casos es más difícil porque si hay una compresión, un estiramiento de las raíces, no pasó nada en el parto, generalmente la neuropraxia, es cuando se lesiona el envoltorio (…) pero no los hilos del cable, en general son de tronco superior C5 y C6, a veces el tronco medio C7, y tienen muy buena evolución con la rehabilitación ” (sic; vid. min. 15.00 a 16.29 de la grabación de la audiencia).

Posteriormente, el tribunal preguntó a los especialistas si –en la suposición de que las secuelas hubieran sucedido durante el parto– esto implicaría que el Dr. C. no habría obrado de acuerdo a la lex artis, o si –por el contrario– el episodio podría haber ocurrido de todos modos, al margen del obrar del galeno. La Dra. Recchia respondió que: “si la distocia existió y requirió de todas estas maniobras, actuó como corresponde, con el daño menor. Aun habiendo un daño y un daño importante, ante la situación de emergencia que presenta una distocia de hombros, actuó utilizando las maniobras correspondientes para llegar al daño menor” (sic; vid. min. 19.25 a 19.54 de la grabación de la audiencia). En cambio, el Dr. Minella contestó que: “es un tema de obstetricia. Yo lo único que digo es que es importante la lesión. Yo no lo puedo entender por una cuestión de mecanismos” (sic; vid. min 19.59 a 20.10 de la grabación de la audiencia).

Seguidamente, ante la pregunta del tribunal acerca de si el arrancamiento que refirió el Dr. Minella pudo haber obedecido a causas naturales, la Dra. Recchia indicó que: “es posible. No es lo más frecuente” (sic; vid. min. 23.36 de la grabación). Por su parte, el Dr. Minella dijo que: “posible, es posible. Es altamente improbable y hasta donde yo tengo conocimiento, las PBO (…) porque la etiología, es verdad, es multifactorial, no conocemos muchas cosas de la causa, de los mecanismos, que están descriptas que vienen de partos normales, y de cesáreas, es de (…) compresión de las raíces superiores” (sic; vid. min. 24.10 a 24.53 de la grabación). A su vez, la Dra. Recchia agregó que: “es multifactorial, son muchas las causas que intervienen para que se produzca una parálisis braquial. En su momento se creía que era solo el accionar del obstetra (…) eso ya quedó como un mito, el de la tracción del obstetra” (sic; vid. min 25.30 a 25.55 de la grabación).

A continuación, este tribunal consultó si –suponiendo que efectivamente se hubiera producido un tirón del obstetra– esto podría haber obedecido a una maniobra diligente de su parte, o si –necesariamente– esto indicaría que no siguió las reglas que debía observar. El Dr. Minella respondió: “Yo no soy obstetra. Lo único que puedo decir es que al bebé hay que sacarlo porque sino se asfixia, y a veces los colegas se encuentran sufriendo un estrés muy importante y tienen que elegir por el mal menor. Pero lo que yo creo que no debe quedar claro es que solamente por un inter-juego espontáneo de fuerzas naturales uno puede arrancar un nervio periférico de la médula. No, eso no. Bien o mal, se tiró con suficiente fuerza para arrancar. Porque lo dice la resonancia” (sic; vid. min. 26.46 a 27.27 de la grabación).

Finalmente, cuando este tribunal preguntó si es de práctica habitual la realización de una electromiografía en las primeras semanas de vida para determinar si la parálisis braquial es prenatal u obstétrica, el Dr. Minella respondió: “No es habitual (…) Como son chicos muy chiquitos y es un estudio muy doloroso, no suele hacerse tan frecuentemente como debiera” (sic; vid. min 29.25 a 29.40 de la grabación). Sobre este punto, coincidió la Dra. Recchia (vid. el min 31.45 de la grabación).

Como se advierte, la audiencia solo consiguió consensos parciales entre los especialistas, pero no logró zanjar las principales diferencias entre sus dictámenes. Esto llevó a este tribunal a dar intervención al Cuerpo Médico Forense, en la resolución del 13 /12/2022. Dicho organismo convocó a una Junta Médica, que se llevó a cabo el 15/6/2023, y cuyos resultados fueron plasmados en el informe que se incorporó a este proceso el 23/6/2023.

A excepción del Dr. Minella, todos los especialistas indicaron allí que –a través de los antecedentes de autos– se podía “inferir que la paciente tuvo un buen control prenatal: normal, amplio, periódico, regular y frecuente; del cual no existiría sospecha clínico-ecográfica de hallarnos frente a una posible alteración tanto, en el desarrollo ni en el crecimiento fetal, como por ejemplo el de sospechar de una macrosomía fetal u de otra condición mórbida que afectare el desarrollo embrio-fetal y que eso le generare o despertare alerta alguna al propio facultativo interviniente”. Asimismo, los expertos informaron que se trató de un “parto espontáneo eutócico, del cual no hay constancias de dificultad/es para la extracción fetal (…) Consta, que se realizó previo a la coronación del móvil fetal, una episiotomía y que el alumbramiento fue normal, con buen retracción uterina y pérdida hemática habitual post-parto”.

En cuanto al modo en que podría producirse una paresia de hombros, refirieron que: “en una revisión no sistemática que realizó la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) publicada en el 01/01/2009, concluye que las fuerzas maternas durante el parto es la causa más probable de lesiones del plexo braquial (…) En un reciente trabajo publicado el 01/10/2020 por Johnson y cols., concluyen que la fuerza injuria del plexo braquial y la DH, representan dos complicaciones de la fuerza intrauterina (contractibilidad) que conducen al feto a través de la pelvis en presencia de una desproporción entre el pasaje y el hombro, donde alguno o ambos complicaciones pueden ocurrir, pero a menudo no están causalmente relacionadas (…) La lesión del plexo braquial puede ocurrir entonces: en ausencia de factores de riesgo conocidos; en ausencia de DH; en el brazo posterior cuando el hombro anterior se impacta en el pubis; en cesáreas de fetos con presentación cefálica de vértice; sin relación con el tipo o número de maniobras utilizadas para desimpactar el hombro fetal; asociada con lesiones de otros nervios periféricos; con evidencia de electromiográfica de denervación en el posparto inmediato. El 71% de los neonatos con trauma al nacer (lesión del plexo braquial o fractura de clavícula) tuvieron su parto SIN DH [es decir, sin distocia de hombros], según lo publicado por Peleg y cols., publicado en 1997, en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología. Otro dato importante es que el daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción a la cabeza fetal, donde se midieron las fuerzas exógenas (son aquellas que realiza quien realice el parto) versus las fuerzas endógenas (realizadas por la madre y las contracciones uterinas) durante el tiempo del desprendimiento, y pudo demostrarse que la presión ejercida sobre el cuello fetal a la altura de la sínfisis pubiana por las fuerzas endógenas es de 4 a 9 veces mayor que la ejercida por la tracción del médico, según Gonik y col., publicado en el año 2000 en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología”.

A partir de todo lo expuesto, respecto del caso de autos, los expertos consideraron que: “no surge evidencia alguna de una alteración temporal durante el trabajo de parto (como observar en el partograma un enlentecimiento con desplazamiento hacia la derecha) (…) La paciente realizó un control prenatal con un seguimiento obstétrico amplio, completo, regular y periódico de los cuales no surge de ellos la coexistencia de otros hechos naturales asociados al embarazo o previos al nacimiento, que pudieran haber estado presente dando origen a una paresia braquial obstétrica; por lo tanto estos, no podrían haberse evitado”. Asimismo, señalaron que: “[e]n cuanto a la evaluación médica neonatal de la recién nacida, la misma presentó un puntaje Apgar de 8/9 (normal); lo cual demuestra que el parto no le resultó un evento dificultoso o laborioso para el propio móvil fetal durante su pasaje por el canal; y que, en caso que ello hubiese ocurrido, el puntaje Apgar no hubiera sido el otorgado por el médico neonatólogo a la recién nacida en interés en ”. Por ello, concluyeron autos que: “[s]egún la documental médica aportada en autos surge que tanto la atención prenatal, el parto como del puerperio por parte del Dr. E. C. a nuestro saber y entender, cumplió conforme a la lex artis médica”.

En este escenario, concluyo que no se ha podido determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la niña fue de origen traumático obstétrico, ni si ello obedeció a un obrar culpable del médico demandado. Como resulta de los antecedentes médicos aportados en autos, y del análisis clínico que realizó la junta médica en base a ellos, no existen pruebas que respalden la existencia de una maniobra indebida por parte del profesional como causa desencadenante de la secuela identificada en el brazo de la niña. Por lo demás, tampoco puede afirmarse que la lesión se originó a partir de otros factores que debieron ser previstos por el Dr. C. para evitar la lesión.

En contraposición a lo sostenido por el Dr. Minella, advierto que la entidad del cuadro no permite por sí mismo inferir que este tuvo origen en el accionar del galeno, cuando –en verdad– existe evidencia científica que respalda la existencia de este tipo de patologías en partos sin complicaciones. Por ende, al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos podrá imputarse culpabilidad alguna al profesional médico demandado, de acuerdo con lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense.

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica, o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción esto pueda ocurrir. Por el contrario, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente. Esto responde a que la culpa únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el paciente.

Es importante insistir –como lo he afirmado previamente– que incumbe al paciente –en principio– la prueba de la culpa del galeno (art. 377 Código Procesal). En consecuencia, concluyo que –de acuerdo a los antecedentes probatorios relacionados– no se ha probado la culpa del Dr. C., por lo que –a mi entender– no puede atribuírsele responsabilidad en el caso.

Esta conclusión, por cierto, no se ve alterada por las observaciones e impugnaciones que introdujeron los demandantes en su presentación del 30/6/2023, ante las conclusiones de la junta médica. Es que sus cuestionamientos se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos; por lo tanto, constituyen meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, y resultan insuficientes para desvirtuar las conclusiones que contienen el referido dictamen, en base a la junta médica integrada por especialistas en la materia (art. 386 del Código Procesal; esta sala, 13/9/2013, “Velázquez, José Martín c/ Martínez Paternina, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”).

En este sentido, advierto también que dicha presentación de los demandantes, mediante la cual pretendieron impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal ”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, resalto que, aun cuando los actores insistieron en que “[l]as lesiones se produjeron por maniobras realizadas por C. y que fueron deliberadamente ocultadas en la historia clínica”, ninguno de los peritos que intervino en autos dio cuenta expresamente de irregularidades u omisiones en la documentación, que fueran de importancia para la resolución de la causa. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de tal tipo de circunstancias.

En este análisis, no desconozco que el Dr. Minella indicó en su informe que “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo” (vid. el quinto párrafo de f. 369 vta.). Asimismo, al contestar las impugnaciones planteadas frente a su peritaje, expresó que: “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico” (vid. las respuestas a los puntos 12 y 43 de f. 382 vta.).

No obstante, estimo que este contraste podría explicarse en función de la variada etiología del cuadro padecido por la niña, que hace que la secuela pueda desarrollarse incluso en partos que se desarrollan sin complicaciones, como sostuvo la junta médica en su dictamen. Por lo tanto, no puede descartarse que esta incongruencia aparente –en verdad– obedeciera a que la paresia braquial constatada se originó a partir de otros factores distintos de una maniobra traumática del Dr. C., en el marco de un alumbramiento dificultoso.

Por lo demás, advierto que no resulta cierto que la junta médica hubiera pasado por alto antecedentes de interés médico al elaborar su dictamen. Contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, la constancia de la consulta realizada por los actores el 21/01/2015 en el Fleni da cuenta de que la Dra. Vilarino (neuropediatra clínica) incluyó, entre los antecedentes perinatológicos: “parto normal, refiere que trabajo de parto dificultoso”. Al mismo tiempo. Como diagnóstico principal indicó: “probable desproporción feto pélvica y TP prolonga” (vid. f. 62; el resaltado me pertenece).

Como se advierte, la descripción del alumbramiento realizada por la especialista partió de la versión de los hechos expuesta por los propios consultantes, pero no conformó una opinión concluyente de su parte acerca de lo ocurrido en el parto. Por otro lado, lo mismo puede sostenerse con respecto al diagnóstico probable del caso que dejó asentado, ya que –claramente– se trató de una hipótesis, más que de una afirmación clínica acerca de lo que efectivamente ocurrió en autos. De ahí que esta constancia médica no basta para relativizar la opinión de los especialistas que conformaron la junta médica.

Finalmente, entiendo que tampoco resultan pertinentes las consideraciones de los demandantes acerca de los presuntos factores de riesgo que habrían estado presentes en la Sra. P. En su impugnación, ellos indicaron que la estatura de la madre, las características de su pelvis, el hecho de haber subido excesivamente de peso durante el embarazo, y la macrosomía de la bebé por nacer, habían influido en el daño causado.

Más allá de que –en puridad– los elementos indicados no alcanzaron los valores necesarios para ser considerados factores de riesgo, lo cierto es que –de todos modos– ellos fueron asociados por la junta médica a los cuadros de distocia de hombros, lo que no ha sido demostrado en este caso. Por lo tanto, las circunstancias señaladas tampoco constituyen elementos que –por sí mismos– basten para cuestionar el informe del Cuerpo Médico Forense, ni brinden razones de entidad para poner en tela de juicio sus conclusiones.

En síntesis, no encuentro en autos elementos que permitan apartarse de lo dictaminado por la junta médica. Por ende, en función de todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda promovida contra el Dr. C.

En lo que respecta a Swiss Medical S.A., de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, tampoco podrá atribuirse responsabilidad a la clínica. Por lo tanto, propongo al acuerdo revocar también la sentencia en este punto, y rechazar la demanda promovida contra dicha demandada.

IV. De conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal, propongo adecuar la imposición de costas efectuada en la instancia de grado.

En función de las particulares circunstancias de la causa (que quedaron demostradas por la divergencia en las conclusiones de los peritos José A. Minella y Daniela Recchia), juzgo que los actores podían creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hicieron (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono distribuir las costas de primera instancia en el orden causado.

V. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada también deberían imponerse por su orden.

VI. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar a las quejas de los emplazados, revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria y la existencia de un litisconcorcio pasivo ganador, corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dr. E. S. P. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000) y los del Dr. J. C. en 54,55 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.667.440); los de la dirección letrada de la codemandada Swiss Medical y SMG., Dr. P. J. F. en 34.16 UMA –PESOS UN MILLON CUARENTA Y CUATRO MIL ($ 1.044.000), los de la Dra. M. L. C. en 24.86 UMA –PESOS SETECIENTOS SESENTA MIL ($ 760.000) y los del Dr. H. P. M. en 2.29 UMA –PESOS SETENTA MIL ($ 70.000); los de la dirección letrada de Seguros Médicos, Dr. M. A. R. (n) en 14.23 UMA –PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 435.000) y los del Dr. Pedro O. A. B. en 54.08 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL ($ 1.653.000); los del letrado patrocinante del codemandado C., Dr. J. R. A. en 29.44 UMA –PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000); los del Dr. G. G. P. en 9.81 UMA –PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) y los de la Dra. M. A. W. D. en 9 UMA –PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON CINCUENTA Y OCHO ($ 275.058); los de los peritos J. A. M. y D. M. R. en 68.05 UMA –PESOS DOS MILLONES OCHENTA MIL ($ 2.080.000) para cada uno de ellos, los del perito R. E. R. en 30.62 UMA –PESOS NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 936.000), C. N. C. en 34.02 UMA –PESOS UN MILLÓN CUARENTA MIL ($ 1.040.000) y los de C. A. M. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000), mientras que los del mediador Dr. J. N. T. se fijan en 76.61 UHOM –PESOS CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL ($ 416.000).

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de la Dra. M. A. W. D. en 19.30 UMA –PESOS QUINIENTOS NOVENTA MIL ($ 590.000), los del Dr. M. A. R. (n) en 8.19 UMA –PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS ($ 250.500), los de la Dra. M. L. C. en 23.59 UMA –PESOS SETECIENTOS VEINTIUN MIL ($ 721.000); los del Dr. J. C. en 32.72 UMA –PESOS UN MILLON ($ 1.000.000) y los del Dr. A. G. C. en 3.27 UMA –PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

A., L. V. y otro s/defraudación a la administración pública

Concede el TOFC la suspensión del juicio a prueba a dos abogadas imputadas como coautoras de tentativa de defraudación a la administración pública nacional en concurso ideal con falsificación ideológica de documento público, por hechos relacionados con la tramitación espuria de un trámite jubilatorio ante la ANSES a favor de una persona a quien finalmente el organismo denegó el beneficio pretendido. 

San Martín, 10 de noviembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa FSM 97276/2019/TO1 (nro. interno 4023) sobre la solicitud de suspensión del juicio a prueba formulada a favor de L. V. A., D.N.I. …, argentina, de estado civil casada, nacida el 13 de abril de 1980 en Burzaco, provincia de Buenos Aires, de ocupación abogada, domiciliada en B. …, Longchamps, provincia de Buenos Aires y E. E. R., D.N.I. …, argentina, de estado civil viuda, nacida el 25 de abril de 1968 en San Fernando, provincia de Buenos Aires, de ocupación abogada, domiciliada en A. …, Victoria, San Fernando, provincia de Buenos Aires.

Y CONSIDERANDO:

I. Que, según el requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal que intervino en la etapa preparatoria, A. participó “en la falsificación de los formularios PS 6.262 “Servicio Doméstico”- DDJJ del solicitante de prestación” y PS 6.293 “Servicio Doméstico certificación del dador del trabajo” los cuales fueran perfeccionados en la Unidad de Atención Integral (UDAI) San Isidro de la ANSES y que presentó, en carácter de apoderada de la afiliada A. E. R., el 24 de septiembre de 2019 en la UDAI de Longchamps de la ANSES, al iniciar el trámite jubilatorio de la mentada A. E. R., siendo que en dichos documentos se consignaron datos falsos en relación al servicio doméstico prestado a la empleadora M. E. F. L. en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013; formándose en consecuencia el expediente 024-27-14062710-6-490-000001 a nombre de A. E. R. el cual finalmente el 20 de enero del 2020 la ANSES denegó el beneficio pretendido, por no cumplir con la regularidad –30 años de aporte– requerida por la ley 26.970 al o acreditarse el periodo citado como servicio doméstico. Asimismo, se le endilga haber intentado defraudar a la ANSES a partir de la presentación, por parte de A., de la documentación antes aludida, designio que no logró en tanto el beneficio pretendido no fue otorgado.

Del mismo modo, se le adjudicó a R. “el haber participado en la falsificación de los formularios PS 6.262 “Servicio Doméstico”- DDJJ del solicitante de prestación” y PS 6.293 “servicio doméstico certificación del dador del trabajo” los cuales fueran perfeccionados en la Unidad de Atención Integral (UDAI) San Isidro de la ANSES y que presentó, en carácter de apoderada de la afiliada A. E. R., el 24 de septiembre de 2019 en la UDAI de Longchamps de la ANSES, al iniciar el trámite jubilatorio de la mentada A. E. R., siendo que en dichos documentos se consignaron datos falsos en relación al servicio doméstico prestado a la empleadora M. E. F. L. en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013; formándose en consecuencia el expediente 024-27-14062710-6-490-000001 a nombre de A. E. R. el cual finalmente el 20 de enero del 2020 la ANSES denegó el beneficio pretendido, por no cumplir con la regularidad –30 años de aporte– requerida por la ley 26.970 al o acreditarse el periodo citado como servicio doméstico. Asimismo, se le endilga haber intentado defraudar a la ANSES a partir de la presentación, por parte de A., de la documentación antes aludida, designio que no logró en tanto el beneficio pretendido no fue otorgado.” (fs. 332/39).

En esa oportunidad, los hechos fueron calificados bajo el delito de defraudación a la administración pública nacional –en grado de tentativa– en concurso ideal con el delito de falsificación ideológica de documento público –en modalidad de insertar datos falsos–, en calidad de coautoras (artículos 45, 54, 173, inc. 15, en función del 172, y 292, segundo párrafo, del Código Penal).

II. Así las cosas, el 5 de septiembre de 2023 del corriente año, el doctor Caivano solicitó la suspensión del juicio a prueba respecto de su asistida L. V. A. por el término de un año, ofreciendo la reparación del daño y el cumplimiento de las reglas de conducta que dispusiera el tribunal.

Posteriormente, el Dr. Norberto Ordoñez, en representación de E. E. R., adhirió al pedido formulado por la defensa técnica de A., haciendo saber que su defendida ofrecía sujetarse a las reglas de conducta que este tribunal ordenase.

III. Corrido que fuera el traslado al Fiscal General, prestó conformidad para la suspensión peticionada, siempre que realicen tareas comunitarias en una institución de bien público como forma de reparación del daño y se les fijen reglas de conducta (arts. 76 bis y 76 ter del Código Penal).

En este sentido, se les corrió traslado a las defensas particulares de E. E. R. y L. V. A. a fin de que se expidieran respecto del ofrecimiento de reparación del daño y la realización de tareas comunitarias.

IV. En dicha oportunidad, Dr. Caivano informó que A. ofrecía una reparación de pesos cien mil ($ 100.000), y la realización de tareas comunitarias en la Secretaría de Desarrollo, Seguridad Social y Derechos Humanos, con ubicación en la calle Erezcano Nº 1252, de la localidad de Adrogué, provincia de Buenos Aires.

Por su parte, el doctor Ordoñez no realizó presentación alguna.

V. De ese modo, se convocó a las partes a la audiencia prevista por el arti?culo 293 del CPPN, oportunidad en la que la defensa de A. se remitió a su presentación original y ratificó la propuesta detallada anteriormente. A su vez, solicitó posibilidad de realizar el pago en concepto de reparación del daño en dos cuotas.

En cuanto a R., si bien en la audiencia el doctor Ordoñez ratificó el pedido en trámite, el mencionado letrado presento un escrito aclarando que su asistida ofrecía el pago de ciento cincuenta mil pesos 150.000 pesos y, en caso de que ello fuera considerado insuficiente por este tribunal, a ello agregaría el desempeño de tareas comunitarias en la Iglesia Inmaculada Concepción, de la localidad de Tigre, provincia de Buenos Aires –ver escrito de fs. 279–.

VI. Llegado el momento de resolver acerca de ese pedido, con base en lo resuelto por la CSJN en el precedente “Acosta” (23/4/2008, A. 2186, L, XL), y contándose con el consentimiento del Fiscal a ese efecto, resulta procedente suspender la realización del juicio por el plazo de un año, por adoptar la llamada tesis amplia en el caso que nos convoca, según la cual la escala penal de los delitos atribuidos se encuentra prevista en el artículo 76 bis del CP.

Por otro lado, surge del informe digital del Registro Nacional de Reincidencia incorporado al expediente digital que las encausadas no registran condenas.

Asimismo, en cuanto a lo planteado por el doctor Ordoñez en su escrito de fs. 279, estimo que corresponder imponer ambas obligaciones respecto de su asistida E. E. R. –realización de tareas comunitarias y el pago del monto ofrecido en concepto de reparación del daño– de conformidad con lo establecido por los artículos 76 bis y ter del código penal.

Ahora bien, en cuanto a las condiciones bajo las que corresponde hacer lugar a ese instituto respecto de L. V. A., estimo necesario que deba: a) Fijar residencia (art. 27 bis inc. 1º del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas en los establecimientos propuestos, las cuales puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas (art. 27 bis inc. 8 del C.P):; d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.

Por su parte, E. E. R. deberá: a) Fijar residencia (art. 27 bis inc. 1º del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas en los establecimientos propuestos, las cuales puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas (art. 27 bis inc. 8 del C.P); d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.

Ahora bien, con relación a la reparación ofrecida por las partes, debo decir que el concepto de daño debe entenderse de forma amplia, y si bien aquí no se ha configurado un perjuicio patrimonial en concreto hacía una persona física, debe tenerse en cuenta el despliegue de recursos humanos y económicos de la ANSES que conllevó la maniobra de las encausadas, y es en virtud de ello que he de declararlo razonable.

De ese modo, L. V. A. también deberá pagar en concepto de reparación del daño, la suma de $ 100.000 (cien mil pesos), en 2 (dos) cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $50.000 (cincuenta mil pesos) cada una, y E. E. R., del mismo modo, deberá pagar la suma de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos), a la Administración Nacional de la Seguridad Social, según lo establecido por el artículo 76 bis, párrafo 3º, del Código Penal de la Nación.

A este respecto, se debera? oficiar a las oficinas de la ANSES a fines de que informen el medio idóneo por el cual las nombradas puedan canalizar el pago, el cual una vez obtenido será puesto en conocimiento de sus defensas.

Así planteada la cuestión;

RESUELVO:

I.- SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA, POR EL TÉRMINO DE UN AÑO, respecto de L. V. A., cuyos datos personales figuran en el encabezado, según lo establecido por los artículos 76 a 76 quater del Código Penal de la Nación.

II.- IMPONER A A. QUE, COMO CONDICIÓN DE AQUELLA SUSPENSIÓN, DURANTE ESE PERÍODO DE UN AÑO, DEBERÁ: a) Fijar residencia (art. 27 bis del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas que puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas; d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.

Asimismo, A. deberá pagar en concepto de reparación del daño a la ANSES, la suma de $ 100.000 (cien mil pesos), en 2 (dos) cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $50.000 (cincuenta mil pesos) cada una, según lo establecido por el artículo 76 bis, párrafo 3º, del Código Penal de la Nación.

El pago deberá concretarse a la cuenta bancaria que oportunamente se informe.

III. – SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA, POR EL TÉRMINO DE UN AÑO, respecto de E. E. R., cuyos datos personales figuran en el encabezado, según lo establecido por los artículos 76 a 76 quater del Código Penal de la Nación.

IV.- IMPONER A R. QUE, COMO CONDICIÓN DE AQUELLA SUSPENSIÓN, DURANTE ESE PERÍODO DE UN AÑO, DEBERÁ: a) Fijar residencia (art. 27 bis del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas que puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas; d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.

Asimismo, R. deberá pagar en concepto de reparación del daño a la ANSES, la suma de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos), según lo establecido por el artículo 76 bis, párrafo 3º, del Código Penal de la Nación.

El pago deberá concretarse a la cuenta bancaria que oportunamente se informe.

V.- Notifíquese a las partes

VI.- Una vez acreditado, el cumplimiento satisfactorio de las condiciones fijadas precedentemente, actualícense los antecedentes de los imputados, y córrase vista al representante del Ministerio Público Fiscal.

En igual fecha se libró cédula electrónica a las partes. Conste. – Matías Alejandro Mancini (Sec.: Karina Sofia Rebottaro).

A., D. E. c. GS Motorcycle S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 7 días del mes de noviembre de 2023, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A. D. E. contra GS MOTORCYCLE S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” registro N° 23.657/19, procedente del Juzgado N° 19 del fuero (SECRETARÍA N° 38), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia del 22.3.23 rechazó la demanda que promovió D. E. A. contra GS Motorcycle S.A. y Grupo Simpa S.A. con el objeto que sea dispuesta la “rescisión” (rectius, resolución) del contrato de compraventa de una motocicleta KTM modelo Duke 390 y que sendas accionadas fueran condenadas a reparar los daños y perjuicios que su actuar ilegítimo le habría provocado. El fallo impuso las costas al actor vencido.

Para así decidir, el magistrado de grado comenzó por señalar que no existía controversia entre las partes en punto a que: (i) el actor adquirió a la concesionaria GS Motorcycle S.A. una moto marca KTM modelo Duke 390 cero kilómetro cuya importadora era la restante codemandada (Grupo Simpa S.A.); (ii) desde su entrega 0 Km. el vehículo presentó diversos desperfectos que motivaron múltiples ingresos a los talleres de la concesionaria demandada donde fue reparada “en garantía”; (iii) el 3.2.2019 la cadena de distribución se rompió por la interferencia en ésta de una pieza suelta en el motor (balancín); y (iv) la demandada negó su reparación “en garantía” al entender que el motor del vehículo había sido abierto por un tercero no autorizado, acción que había hecho caer la cobertura.

Luego de que la sentencia calificó el vínculo contractual como una relación de consumo, lo cual permitió aplicar en el caso la normativa de la ley 24.240 y las disposiciones que sobre el punto contempla el Código Civil y Comercial de la Nación, formuló un análisis del peritaje mecánico presentado en la causa, y concluyó que el accionante no había podido acreditar “…la existencia de algún extremo que permita endilgar responsabilidad a las accionadas y así poner en juego la garantía y las soluciones de la ley de defensa del consumidor”.

Aclaro aquí, antes de continuar con la descripción del conflicto y de la solución asignada en Primera Instancia, que no existen diferencias entre las partes en orden a que la cadena de distribución de la motocicleta se rompió por la irrupción de una pieza mecánica (balancín de válvulas) que se encontraba suelto o se desprendió del motor donde, obviamente, debía estar sujeto. Agrego que se trata pues de una pieza de dimensiones pequeñas, con un orificio en una extremidad por donde pasa un eje de sujeción, la cual levanta y baja la válvula de admisión y escape, que se encuentra ubicada debajo del árbol de levas.

Específicamente el fallo ponderó que el perito ingeniero destacó que: (i) la última intervención al motor de la moto por parte de la demandada fue cuando ésta ya había desandado 7.600 km, mientras que la rotura de esas partes esenciales del vehículo se produjo a los 10.800 km; (ii) no constató la presencia de un quinto balancín dentro del cárter o en el conjunto de piezas de la moto que había sido desarmada por la concesionaria al tiempo de investigar los orígenes de la falla, extremo que había sido invocado por el actor en una etapa prejudicial como determinante de la rotura del motor; (iii) tanto en los servicios programados como en las reparaciones que realizó GS (abreviatura que utilizaré desde aquí para designar a GS Motorcycle S.A.) con antelación a la rotura del motor, no fue necesario por las características de los trabajos, retirar o manipular en modo alguno los balancines; (iv) no es posible que, estando la moto en marcha y circulando normalmente, un balancín o empujador de válvulas se salga de su eje (pasante y asegurado mediante bulón roscado).

Todo ello justificó, desde la mirada del señor Juez de grado, el rechazo de la demanda. Es que para este, la rotura del motor sólo pudo ocurrir por la incorrecta o nula colocación del balancín, que derivó de tareas cumplidas por un servicio no oficial de la marca. Intervención que generó la pérdida de la garantía de fábrica.

Y desechó considerar la justificación que ensayó el señor A. en la etapa prejudicial (existencia de un quinto balancín en el cárter del vehículo), en tanto no había sido propuesto en el escrito de demanda.

Contra lo decidido se alzó el actor vencido (29.3.2023).

Los argumentos recursivos, con base en los cuales el señor A. postuló la revocación de la sentencia, se encuentran plasmados en el escrito del 24.5.23, los que fueron contestados por sus contrarios el 6.6.23 y el 11.6.23.

Si bien el actor reconoció no haber invocado en su demanda la presencia de un quinto balancín el cual sería determinante para la rotura de elementos vitales del motor, justificó su omisión en ser de imposible acreditación debido a la conducta de la concesionaria demandada quien desarmó en exceso el vehículo, y así lo devolvió a su parte.

Además, destacó que el peritaje no había logrado probar que, como lo sostuvo su contraria, el rodado había sido manipulado por terceros con antelación al desperfecto. Es que aun cuando el perito calificó como posible tal intervención, tal ausencia de certeza justificaba que el magistrado hubiera aplicado el principio in dubio pro consumidor, va de suyo en favor de la posición del demandante.

Por último, se agravió de la condena en costas en tanto le fue reconocido el beneficio de gratuidad.

La señora Fiscal ante esta Cámara se pronunció el 28.6.2023. Se limitó a dictaminar sobre esta última cuestión, postulando ser de aplicación el plenario “Hambo” dictado por esta Cámara Comercial el 21.12.2021.

II. Aun cuando fueron descriptos los antecedentes del caso, entiendo que para brindar orden al discurso que sigue, debo precisar cuáles son los hechos que, en esta etapa procesal, constituyen la plataforma fáctica indubitable respecto del escenario del conflicto.

Así, no existe controversia a esta altura del proceso que: (i) estamos en presencia de una relación de consumo; (ii) el actor adquirió de la demandada una moto KTM modelo Duke 390 cero km, la cual presentó algunos defectos de funcionamiento que fueron solucionados por la concesionaria demandada en vigencia de la garantía; (iii) superados los 10.000 km recorridos, la cadena de distribución de la motocicleta se rompió y las válvulas se torcieron por el deslizamiento hacia la referida cadena de un elemento del motor (balancín o empujador de válvulas) que se encontraba suelto y que provocó su inmediata rotura y detención del motor; (iv) entre la última reparación en los talleres de las demandadas y la rotura final, la moto recorrió algo más de 3.000 km; (iv) las demandadas se negaron a reparar en garantía el rodado al entender que un tercero había intervenido el motor, cuando lo adecuado para mantener esa cobertura era que quien reparara la moto fuera un servicio oficial de la marca.

Tampoco pende discusión en que la moto no pudo haber funcionado sin los cuatro balancines colocados en sus lugares originales durante los más de 3.000 km transitados entre la última intervención en los talleres de GS y la ulterior falla mecánica; y que no es posible que el balancín se hubiera salido de su eje durante el funcionamiento del motor.

En prieta síntesis, mientras el actor pretendió la reparación de la moto “en garantía”, reclamo que hoy ha tornado en resolución por incumplimiento, las demandadas sostienen que no procede que el arreglo del rodado se realice a costa del proveedor (“en garantía”) pues la misma ha perdido vigencia al ocurrir uno de los hechos al que contractualmente se le ha asignado tal consecuencia como es el realizar la “…reparación o ajuste… (de la motocicleta) …efectuado por el servicio técnico NO OFICIAL…”.

En este punto cabe señalar que el actor sustentó jurídicamente su pretensión tanto en lo dispuesto por el artículo 10 bis inc. c y art. 17, inc. b de la ley 24.240, normas que con alguna sutil diferencia autorizan la resolución del contrato con la entrega de la cosa mueble al proveedor y la devolución por este del importe abonado, en el caso del artículo 17 a valores actuales.

Sin embargo, se trata de dos supuestos diferentes pues en el primer caso se contempla el incumplimiento de la oferta o del contrato; mientras que el artículo 17 se sanciona la reparación no satisfactoria.

Si bien para alguna doctrina, tratándose de cosas muebles no consumibles, la facultad resolutoria parecería exigir previamente la reparación de la cosa para luego, si tal arreglo no es satisfactorio, entregar el bien mueble al proveedor y exigir la restitución del precio (Picasso S., y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, T. I., página 160), en el caso el actor ha postulado la resolución de la compraventa por incumplimiento de una de las prestaciones a la que se había obligado, como lo es reparar sin costo los vicios que presente la unidad durante un período determinado contractualmente.

Y aquí, si bien al inicio del escrito de expresión de agravios el actor critica la sentencia por no haberse referido a las reparaciones que GS efectuó en la moto adquirida, lo cierto es que en su escrito de inicio, el señor A. no alegó y menos intentó probar, que los arreglos realizados en tres oportunidades anteriores al desperfecto (11.6.18, 25.6.18 y 8.10.18) no fueron satisfactorios.

Eventualmente podría sostenerse, lo cual no hace el actor, que el último arreglo, de haber sido defectuoso, derivó en la rotura de la cadena de distribución por el desprendimiento de un balancín mal colocado.

Pero, como dije, ni siquiera ello fue alegado por el señor A. ya que este no explicó de manera alguna, ni siquiera por vía de suposiciones, cual fue la causa de tal falla.

Entiendo, entonces, que este planteo encuadra en los términos del artículo 10 bis aunque, no está demás destacarlo, la calificación legal no ha generado ningún tipo de discusión en el marco de este proceso.

Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, páginas 130/131).

El actor ha dicho, como lo he destacado, que sus contrarios no atendieron la garantía que formaba parte de las prestaciones accesorias a la compraventa del vehículo.

Y no es materia de discusión que tal garantía había sido contemplada en el contrato, y que la misma se encontraba temporalmente vigente. En rigor, ninguno de estos extremos fueron objeto de desconocimiento por parte de las accionadas, lo cual permite tenerlos por reconocidos (artículo 356, inc. 1 código procesal).

Reunidos estos dos elementos objetivos, cabe a sus contrarios alegar la norma impeditiva que justificaría su conducta frente al reclamo del actor.

En el caso, han sostenido tanto GS como Grupo Simpa S.A., que la reparación en garantía no puede ser exigida por el señor A. en tanto el usuario incurrió en uno de los hechos que contractualmente dejan sin efecto tal cobertura, como es haber recurrido a un servicio no oficial para reparar o ajustar la motocicleta. Extremo que, como ha sido dicho más arriba, debe ser acreditado por el demandado para evitar la condena que el actor ha solicitado.

Según lo expresaron los accionados al plantear su defensa, el motor del rodado fue “abierto” luego de la última intervención de su parte, lo cual incumple claramente una de las obligaciones que asumió el demandante a efectos de mantener vigente la “garantía” pactada.

Va de suyo que su demostración no parece ser de fácil cumplimiento, pues no ha sido producida una prueba directa (testimonial, documental, etc.) que pueda acreditar la reparación del rodado por un tercero no autorizado. Probanza que, como puede ser advertido, no resulta de fácil obtención en conflictos como el presente.

Frente a la ausencia de pruebas directas que den certeza sobre el hecho alegado por las demandadas, es posible recurrir a la prueba de presunciones. Y por esta vía, que debe ser razonablemente rigurosa, podría ser superada la dificultad apuntada como entiendo, ha sucedido en el caso en estudio.

Entiendo evidente que la prueba pericial mecánica es la más idónea para acreditar las eventuales intervenciones que pudo haber sufrido la motocicleta del actor.

Y, en el caso, tal dictamen no ha sido eficazmente cuestionado.

Sólo le fueron pedidas ciertas aclaraciones que el experto evacuó y que serán analizadas más adelante y siempre de ser necesario.

No ha sido materia de discusión que la rotura que padeció el vehículo del actor fue generado por un balancín o empujador de válvulas que se salió de su ubicación o se encontraba suelto dentro de la unidad motriz y en cuya caída se atoró en la cadena de distribución provocando su rotura. A su vez todo ello provocó la pérdida del movimiento coordinado del árbol de levas, lo cual generó serias deformaciones de las válvulas.

Como también adelanté, el actor no acercó al proceso explicación alguna que justifique tales daños. Solo lo hizo en la etapa prejudicial y mediante una carta documento (del 15.3.19, fs. 30), donde se aventuró a presumir que en el último ingreso al taller de GS, para realizar el servicio de 7.500 km (23.10.2018) y luego para el cambio en garantía de la junta de tapa de cilindros y junta de tapa de válvulas (14.11.2018), se habría caído uno de los cuatro balancines en el cárter del motor, pieza que no habría sido rescatada por el mecánico actuante, sino reemplazada por una nueva. Con esa pieza ubicada en este impreciso pero incorrecto lugar, el actor habría recorrido más de tres mil kilómetros hasta que por un movimiento brusco de la moto (al trasponer un lomo de burro), tal pieza habría “saltado” hasta la cadena de transmisión, produciéndose los daños antes indicados.

Sin embargo, esta presunción no fue invocada al demandar, lo cual obstó tanto a su consideración como a ser objeto de la prueba producida.

Cabe recordar que el Juez de primera instancia como luego el tribunal de apelaciones debe circunscribirse a analizar los hechos invocados por las partes y la petición que formularon al órgano de Justicia. Es que su eventual apartamiento de este marco importaría desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 277, Cód. Procesal; al respecto, compulsar, Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, t. I, pág. 851; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, t. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. V, pág. 267; CSJN, Fallos, 298:492; esta Sala, in re, “Rusconi, Luis c/ Garage Concordia”, del 29/5/1978; íd., “Lew, Marcelo y otro c/Savoia, Roxana V”, del 3/3/1995; íd., “Coello, Christian A. c/Caja de Seguros SA s/sumario”, del 27/12/2000; íd., “Calcagno, Eduardo R. c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/ordinario”, del 10/7/2001; íd., “Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ordinario”, del 7/3/2003, entre muchos otros).

El mismo actor, al expresar agravios, reconoció tal omisión justificando su conducta en la dificultad de probar la veracidad de los hechos presumidos.

Mas tal dificultad, aun cuando fuera cierta, no autoriza a tratar tardíamente tal versión.

De todos modos, como adelanté, al actor solo le bastó acreditar que la vendedora GS (y en el caso también la restante codemandada) otorgaban con la compra de la motocicleta cierta garantía por eventuales vicios, por un tiempo determinado, y que el mismo no había vencido al tiempo en que la concesionaria negó la reparación “en garantía”.

Al no ser negados tales extremos, tanto la existencia de la garantía como su vigencia se tuvieron por reconocidas.

Cabe entonces analizar si las demandadas probaron que la motocicleta fue intervenida por un tercero no autorizado luego de la última visita de la misma a los talleres de GS y antes de que se produjera el desperfecto del vehículo.

La pericia mecánica, ofrecida por ambas partes, resulta clara y fundada a fin de allegar elementos de juicio para resolver este conflicto.

Luego de una descripción general del vehículo, que encontró parcialmente desarmado pero en buen estado de conservación, señaló que las piezas exhibidas “presentaban características de originalidad de fabricante”, sin advertir presencia de piezas alternativas o no originales.

Respecto de los balancines o empujadores de válvulas, encontró que de los 4 que posee la unidad motriz, tres se encontraban colocados en su posición normal de funcionamiento, y uno se encontraba suelto.

Destacó que el eje correspondiente al balancín suelto se encontraba bien colocado y ajustado.

De su lado, el balancín “…presentaba marcas producidas por golpes o atoramientos, congruentes de haberse producido por interferencia con la cadena de distribución” (página 6 peritaje); mientras que las válvulas presentaban deformaciones importantes, “congruentes de haberse producido por golpes con la cabeza del pistón”.

Así, bajo el título “Conclusión”, el perito ingeniero sostuvo que “Es congruente con las deformaciones en las válvulas y con los daños del balancín (suelto dentro del motor) que la rotura del motor se haya producido por pérdida de sincronismo de los árboles de levas con el cigüeñal del motor, es decir, por el desfase entre la apertura y cierre de las válvulas con los tiempos del motor (admisión, compresión, expansión y escape); eso provocado por la interferencia de la pieza suelta dentro del motor con la cadena de distribución”.

Hasta aquí parece claro que la rotura se produjo por la caída y posterior interferencia del mismo con la cadena de distribución que produjo la asincronía de los árboles de levas con el cigüeñal y la deformación de las válvulas.

La cuestión ahora es dirimir si el balancín dañado se encontraba suelto o se soltó de su ubicación normal por errores en su ensamble por parte de los mecánicos de GS.

Dentro de las conclusiones, en su punto 2, el experto sostuvo que no es posible que el balancín se encontrara instalado en su posición normal antes de salirse y trabarse con la cadena de distribución, respuesta que reiteró al evacuar el punto 9 y 17 del interrogatorio de la actora, y punto l) de la demandada. Destacó además al evacuar el punto e) de la demandada, que “no es técnicamente posible que dicha pieza se saliera sola debido a un mal posicionamiento o mal ajuste”.

O sea que, según el perito, no es técnicamente posible que el balancín se salga de su eje con el motor en marcha, sea que esté correctamente instalado, sea que estuviera mal posicionado o mal ajustado.

Y en este último aspecto, el ingeniero informó que para que se salga el balancín “…necesariamente debe quitarse el eje “pasante y asegurado mediante bulón roscado) de dicho elemento”.

También fue descartado que la moto pudiera funcionar normalmente sin un empujador o balancín (puntos 8 y 16 actora), y menos recorrer los 3.200 kilómetros que transcurrieron entre la salida de la motocicleta del taller de GS y la rotura del motor (punto j parte demandada GS y punto 4 de Simpa).

De hecho el experto señaló que un motor mal armado, esto es faltando uno de los balancines, se rompería al tiempo de su encendido (punto 5 e conclusiones).

Lo dicho sólo deja posible que para que el balancín caiga hacia la cadena de distribución, el mismo debió encontrarse suelto. Y en esta situación, como fue adelantado, el motor se rompería ni bien se intentara ponerlo en funcionamiento.

Todo ello vuelve imposible que en los talleres de GS, al tiempo de realizarse el servicio de los 7.500 km se hubiere armado mal el motor dejando un balancín suelto, pues en tal caso la moto no hubiera podido salir por sus propios medios de la instalaciones de la codemandada o en el mejor de los casos, realizado sólo unos pocos kilómetros.

Pero esta última conclusión es ratificada por el perito en varios puntos de pericia, pues observando las planillas de trabajo traídas por ambas partes (idénticas por ser aparentemente original y copia), el ingeniero concluyó que “los servicios realizados en la moto del actor por la demandada GS Motorcycle S.A. anteriormente a producirse la rotura, se realizaron trabajos que no requerían que se retiren, ni manipulen de ningún modo los balancines (Conclusiones punto 4, c). Luego al referirse a puntuales trabajos dijo que “no es necesario desmontar los empujadores o balancines de válvulas para realizar el reemplazo de las juntas” (punto 6, parte actora; ver también punto 6 Simpa). Esta afirmación es reiterada por el perito al contestar el pedido de aclaraciones que le realizó el actor.

De más está decir que en las ordenes de trabajo traídas por ambas partes (anexos B, C y D parte actora; 130 a 134 codemandada GS), no ha sido asentada tarea alguna que incluya el retiro de balancines.

Destaco además que en momento alguno el actor cuestionó las tareas técnicas que realizó la codemandada GS sobre su moto, lo cual también aleja la hipótesis de una mala praxis de tal parte.

Aclaro que he dejado de lado todos los puntos de pericia y sus respuestas referidas a la versión brindada por el actor en la ya referida carta documento pues, como anticipé, no fue invocada en su demanda, con lo cual su tratamiento exorbita los límites del pleito.

Lo hasta aquí dicho permite concluir, conforme el dictamen técnico, que la rotura del motor de la motocicleta del señor A. no fue causada por una eventual mala praxis de dependientes de GS, ni por vicios de fábrica de los componentes del rodado.

Solo pudo generarse, de acuerdo a los elementos allegados a este proceso, a una deficiente tarea mecánica realizada fuera de las instalaciones de las demandadas que dejó sin colocar correctamente el balancín que luego interfirió con la cadena de distribución, generando los daños descriptos en el peritaje técnico.

III. Lo hasta aquí dicho basta para sustentar el rechazo del recurso deducido por el actor.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algún comentario respecto de un argumento recién introducido por el señor A. al expresar agravios.

En su memorial, el actor reconoció haber omitido plantear su versión en punto a que habría existido un quinto balancín en el cárter de la motocicleta, el cual habría caído en tal lugar al tiempo que GS realizara el servicio de los 7.500 km. Pero justificó tal actitud en la imposibilidad de probar tal extremo frente a una moto desarmada. Sin embargo, de seguido alegó que frente a la ausencia de certeza sobre tal suceso, el Juez debió aplicar las presunciones legales que prevé la ley de defensa del consumidor en favor del consumidor y, frente a la duda estar a la versión del actor.

Varias son las consideraciones a realizar frente a lo postulado.

Desde lo procesal caben, cuanto menos, dos reflexiones. La primera es que, como ya se ha dicho, la omisión de alegar este hecho como escenario fáctico de su pretensión, impide al Tribunal tanto de grado como de alzada, analizar la credibilidad de tal versión.

La segunda, y ahora limitado a la intervención de esta Sala, reposa en que el artículo 277 del código procesal también impide considerar argumentos no propuestos en la instancia precedente.

Lo dicho bastaría para desechar este tardío agravio.

Pero aun soslayando estos óbices procesales, tengo claro que el principio in dubio pro consumidor establecido en el art. 3 de la ley 24.240 es inaplicable en el caso. Cuanto menos a los efectos pretendidos por el recurrente.

Una interpretación literal del texto de la norma permite concluir que tal presunción favorable al consumidor sería sólo aplicable en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley, pero no respecto del debate relativo a la suficiencia de los medios probatorios utilizados u omitidos.

Como lo dicen conocidos autores “…la referencia a principios, entendido del modo expuesto, resulta útil para salvaguardar la preeminencia normativa del estatuto del consumidor… …frente a un ordenamiento sustantivo que por anticuado, colisiona con este derecho protector” (Picasso S. – Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, T. I, Buenos Aires, 2009, pág. 63).

Igual alcance puede derivarse de los artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación, que también ha regulado la relación de consumo.

El primer artículo establece que “…En caso de duda sobre la interpretación de este Código o de las leyes especiales prevalece la más favorable al consumidor” (art. 1094); principio que reitera el artículo que sigue, ahora referido a la interpretación del contrato (art. 1095).

De hecho la doctrina, al realizar la exégesis de este principio y de las normas que lo regulan, limita sus alcances a la interpretación del texto positivo y del contrato (Heredia P., y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. IV, página 501 y sgtes.).

Así, aun dentro del ámbito de aplicación del derecho del consumo, “…para que exista responsabilidad civil, el consumidor perjudicado debe probar el daño, el defecto y/o vicio del producto y la relación causal entre dicho defecto y el daño” (STJ Rio Negro, N° 1, Secretaría Civil, 9.12.2019, “Coliñir, Anahí Flavia c/ La Campagnola S.A.C.I.- Grupo Arcor s/ ordinario s/ casación”).

Este mismo fallo explicó de seguido que “La carga de la prueba no es una formalidad estéril, sino que se vincula, nada menos, con la adjudicación del derecho en el proceso; una norma es aplicable cuando la tipicidad abstracta legislativamente formulada se ha convertido en realidad concreta por lo que, si la actora no prueba los hechos que forman el presupuesto de su pretensión, debe necesariamente soportar las consecuencias de la omisión en que incurra, arriesgándose a una resolución adversa”.

Así cabe concluir que el funcionamiento de las presunciones de responsabilidad o interpretativas, como en el caso, no relevan al damnificado de la carga de acreditar la plataforma fáctica en que se sustenta el reclamo, el nexo causal entre aquél y el daño y su imputación al demandado, que en el derecho del consumidor es de naturaleza objetiva.

Lo dicho basta para desestimar, aun con las licencias procesales concedidas, el agravio en estudio.

IV. Finalmente, recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas del proceso.

Expuso que, en su carácter de consumidor, se le ha reconocido expresamente el beneficio de gratuidad en marras.

Esta Sala no ignora que el actor goza del beneficio de justicia gratuita, pero ello no obsta a emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

V. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar el recurso del actor con el efecto de confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta instancia sean impuestas al recurrente por resultar vencido (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por la parte actora, con el efecto de confirmar la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada, al recurrente vencido.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

R., S. A. y otra s/recurso de casación

Recurren ante la C.F.C.P. las defensas de las funcionarias públicas imputadas de haber cometido delitos en el ejercicio de sus funciones, el rechazo del juez de la instancia anterior conforme el dictamen fiscal a su pretensión de aplicar al caso la reparación integral del daño, agraviándose por la no aplicación de una solución alternativa en casos de delitos leves, no habiéndose establecido cuál es el daño cierto por reparar o conciliar, manifestando además que no es exigible como requisito de procedencia el consentimiento fiscal, ni se ha fundamentado el que se vulnere o altere la paz social, rechazándose los recursos interpuestos.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre del año 2023, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Gustavo M. Hornos –como Presidente–, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por la secretaria actuante, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 171732/2018/PL1/4/CFC1 del registro de este Tribunal, caratulada “R., S. A. y otra s/recurso de casación” de la que RESULTA:

I. Que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de Tres de Febrero, provincia de Buenos Aires, el 10 de mayo de 2023 rechazó los pedidos de reparación integral del daño formulado en favor de las imputadas S. A. R. y M. P. V. P. en los términos del art. 59 inc. 6º del C.P.

II. Contra dicha decisión, las defensas de S. A. R. y M. P. V. P. interpusieron recursos de casación, los que fueron concedidos en fecha 15 de agosto del corriente.

La defensa de V. P. indicó que la resolución impugnada agravia a dicha parte por cuanto “ni del dictamen fiscal ni de la resolución impugnada surge –en concreto– cuál es el daño cierto por reparar o conciliar”.

Así, tildó de infundada la negativa del fiscal por haber omitido analizar la procedencia de la reparación integral ofrecida como herramienta para adoptar soluciones alternativas en casos de delitos leves, en virtud del principio pro homine y de máxima taxatividad.

Postuló que el a quo también incurrió en arbitrariedad al soslayar que se encuentra vigente el art. 22 del C.P.P.F. que promueve la solución de conflicto por vías alternativas en busca de evitar “los clásicos mecanismos punitivos”.

Solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto y que se case la decisión puesta en crisis.

Por su parte, la defensa particular de S. A. R. se agravió en primer término de que a los fines de rechazar su petición, se consideró que su defendida “tendría un presunto comportamiento reiterado en cuanto a su actuación en la administración pública” ya que, según dice, cuenta con presunción de inocencia mientras que no exista una sentencia firme que la encuentre responsable penalmente por los hechos denunciados.

A su vez, indicó que el consentimiento del Ministerio Público Fiscal no es exigible como requisito de procedencia del instituto previsto en el art. 59 inc. 6º del C.P.

Señaló que en el caso no se ha fundamentado de qué forma se vulnera o se altera la paz social “con el arribo al acuerdo que aquí se pretende”.

Por lo expuesto, solicitó se haga lugar al recurso de casación y se case la sentencia impugnada, haciendo lugar a la medida solicitada por la parte.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del CPPN (Ley 26.374)–, se presentó la defensa oficial de M. P. V. P. y la defensa particular de S. R. mediante breves notas incorporadas al expediente (cfr. Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”).

Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos. Quedaron, en consecuencia, las actuaciones en condiciones de ser resueltas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Con carácter liminar, resulta oportuno recordar los antecedentes relevantes del caso traído a estudio.

Conforme se desprende de las constancias del expediente, S. A. R. y M. P. V. P. se encuentran requeridas a juicio por el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, en calidad de autoras (art. 45 y 248 del C.P.).

Concretamente, se le atribuye a R. que “…el día 21 de marzo de 2016 (…) en ocasión de prestar servicios en la Unidad De Atención Integral –UDAI– de Malvinas Argentinas, incumplió con su deber de funcionaria pública al haber gestionado y dado de alta indebidamente en el sistema informático de la Administración Nacional de los Recursos de la Seguridad Social –ANSES–, a través del uso de la clave de identificación personal que poseía por su desempeño, un crédito Argenta para jubilados y pensionados –SC Nº 29256640– a nombre del beneficiario S. S. F. y por la suma de pesos veintidós mil ($22.000), sin mediar solicitud del nombrado. Ello en clara violación de los reglamentos establecidos por el organismo para el otorgamiento de dicho trámite” (cfr. dictamen fiscal del 19/04/23, Sistema Lex 100).

Por su parte, a V. P. se le imputa que el mismo día “…en ocasión de prestar servicios en la Unidad De Atención Integral –UDAI– de Malvinas Argentinas, incumplió con su deber de funcionaria pública al haber aprobado indebidamente en el sistema informático de la Administración Nacional de los Recursos de la Seguridad Social –ANSES–, a través del uso de la clave de identificación personal que poseía por su desempeño, un crédito Argenta para jubilados y pensionados –SC Nº 29256640– a nombre del beneficiario S. S. F. y por la suma de pesos veintidós mil ($22.000), sin mediar solicitud del nombrado. Ello en clara violación de los reglamentos establecidos por el organismo para el otorgamiento de dicho trámite” (cfr. dictamen fiscal del 14/03/23, Sistema Lex 100).

En el marco de estas actuaciones, se presentó la imputada M. P. V. P. –con patrocino letrado de su defensora pública– y propuso, de conformidad con lo previsto en art. 59 inc. 6º del C.P., la reparación integral del daño causado por su accionar. Para ello, ofreció una donación de dos sillas de ruedas al Nuevo Hospital para el Adulto Mayor ubicado en el Partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires.

A su vez, se presentó la causante S. A. R. –asistida por su letrado defensor– y coincidió con los argumentos esgrimidos por su consorte V. P. y solicitó, en consecuencia, la aplicación del art. 59 inc. 6º del CP en su favor. Propuso para ello la entrega de dos camillas en beneficio del Hospital Municipal de Trauma y Emergencia Dr. Federico Abete, en el mismo partido de la provincia de Buenos Aires.

Corrida la vista al representante del Ministerio Público Fiscal, el Procurador Fiscal Federal Jorge Sica postuló el rechazo de la solicitud de extincio?n de la acción penal por reparación integral formulada por las imputadas V. P. y R.

Para fundar su oposición, el fiscal indicó que la improcedencia del instituto reclamado obedece en primer término a la calidad de funcionarias públicas –en ejercicio de sus funciones– que registraban las imputadas al momento de los hechos imputados y destacó que se tratan de delitos cometidos contra la administración pública.

Puso de resalto que M. P. V. P. “… ocupaba un cargo en la administración pública –Legajo Nº 983.004– cuando realizó la conducta ilícita investigada, desempeñándose como “Supervisora del Área Integral” en la Unidad de Atención Integral –UDAI– Malvinas Argentinas, resultando evidente la calidad de funcionari[a] públic[a] que revestía la imputada al momento del hecho juzgado, y que el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público habría sido cometido en ejercicio de su función pública”.

Respecto a R., recordó el hecho atribuido en el caso de autos –reseñado al comienzo del presente voto– y agregó que la causante también registra otra causa penal en trámite en cuyo marco se dispuso “…su procesamiento –firme– en orden al delito de fraude en perjuicio de la administración pública –596 hechos consumados–, reprochándose a la nombrada la tramitación irregular y fraudulenta de –al menos– 596 beneficios sociales del plan nacional ‘PROGRESAR’. Con fecha 22 de septiembre de 2022, se requirió la elevación a juicio de la referida causa, entre otros, respecto de la encartada, por el mencionado delito.

En tanto, debe resaltarse que, conforme quedara acreditado en aquellas actuaciones, el quehacer delictivo R. lo llevó a cabo en oportunidad de desempeñarse como funcionari[a] públic[a] en la UDAI Malvinas Argentinas, circunstancia por la cual cabe considerar que la conducta ilícita investigada en autos, no resulta un accionar aislado, sino más bien un comportamiento reiterado de la imputada en el manejo irregular de fondos públicos, más allá de no haber causado perjuicio patrimonial alguno por el hecho pesquisado en autos –por causas ajenas a la imputada–”.

Concluyó que la aplicación de un medio alternativo de solución del conflicto penal como la reparación bajo examen resulta insuficiente a los fines de reestablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social.

Recordó que el Estado Argentino se comprometió internacionalmente a prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en ejercicio de las funciones públicas.

A su vez, indicó que si bien el artículo 30 del C.P.P.F. no se encuentra vigente, en miras a ese horizonte destacó que dicha norma establece que no es posible prescindir del impulso de la persecución penal a los delitos atribuidos a funcionarios públicos que hubieran sido cometidos en ejercicio u ocasión de sus funciones.

Por último, el fiscal destacó las reglas de disponibilidad provistas a aquel Ministerio Público y concluyó que la reparación integral del daño propuesta en autos no es la solución que se adapta a la “…preservación del interés general del Estado en el cumplimiento de sus políticas públicas en el presente caso” (cfr. dictamen fiscal del 14/03/23 y 19/04/23, Sistema Lex 100).

Llegado el momento de resolver, el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de Tres de Febrero, provincia de Buenos Aires, rechazó los pedidos de reparación integral del daño formulados en favor de las imputadas en los términos del art. 59 inc. 6º del C.P.

Para así decidir, el magistrado interviniente tuvo en cuenta que el Ministerio Público Fiscal se había opuesto a la pretensión defensista y consideró, en lo sustancial, que “…el ofrecimiento no tiende a reparar daño alguno, pues el delito endilgado excede el daño a una víctima concreta que pueda ver satisfecha su pretensión a través de una reparación económica, por cuanto en lo delitos cometidos en perjuicio de la administración pública se afectan bienes jurídicos supraindividuales y, por lo tanto, los fines del proceso penal no se ven plenamente satisfechos con dicha devolución”.

Puso de resalto que la donación a una entidad benéfica “…ninguna relación tendría con el resarcimiento de la víctima a[l] que alude el art. 59, inc. 6º, del Código Penal, como causal de extinción de la acción penal, supuesto cuya instrumentación, además, tampoco aparece hoy reglamentada por norma procesal alguna”.

En virtud de ello y de acuerdo con lo expresado por el Ministerio Público Fiscal, tachó de improcedentes las solicitudes presentadas y rechazó el ofrecimiento de reparación integral del daño efectuado en el caso.

Reseñado cuanto precede, se advierte que las partes impugnantes no han logrado demostrar los vicios jurídicos invocados en sustento de sus recursos, los que a su vez, manifiestan una discrepancia con la decisión del caso, que resulta insuficiente para descalificar el fallo recurrido como acto judicial válido.

En tal sentido, y en las particulares circunstancias del caso, se observa que el señor fiscal se opuso a la pretensión defensista –no hay querella ni víctima constituida en autos–, argumentos que fueron compartidos por el magistrado de la instancia precedente y que las defensas no logran rebatir en sus respectivos recursos.

En efecto, las impugnantes se limitaron a exponer su propio enfoque sobre el caso y el modo en que a su juicio debió ser resuelto, pero sin demostrar –ni se advierte– la arbitrariedad invocada.

Debe tenerse presente que la doctrina de la arbitrariedad invocada por la impugnante posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 295:2206 y sus citas; 330:133, entre otros), extremo que no ha sido demostrado en esta instancia.

Por los fundamentos que anteceden, corresponde rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas de S. A. R. y M. P. V. P., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir sustancialmente las consideraciones formuladas por el colega que lidera el orden de votación, Dr. Mariano H. Borinsky, en las particulares circunstancias detalladas en su voto y atendiendo a la fundada oposición fiscal en orden a la concreta reparación ofrecida por las partes, adhiero a la solución allí propuesta, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Con remisión a los antecedentes del caso, que han sido reseñados en el voto que lidera el presente acuerdo, al que me remito en honor a la brevedad, comparto en lo sustancial la consideración efectuada en cuanto a que los recurrentes no demuestran los vicios jurídicos invocados respecto de la decisión recurrida.

Sobre el fondo de las cuestiones presentadas y en atención al sustancial sustento otorgado al dictamen desfavorable emitido por el representante del Ministerio Público Fiscal y a la decisión objeto de impugnación, referidos en el primer voto, corresponde concluir que el rechazo de los pedidos de reparación integral del daño en relación a las encausadas importa una adecuada aplicación de la normativa vigente.

He tenido oportunidad de afirmar, desde un comienzo, la plena operatividad de las formas de extinción de la acción penal introducidas por la ley 27.147, en diversos precedentes de esta Sala IV (cfr.: CCC 25020/2015/TO1/CFC1 del registro de esta Sala IV caratulada: “VILLALOBOS, Gabriela Paola y otro s/ defraudación”, registro nº 1119/17, rta. 29/8/2017 y que posteriormente fuera ratificado en la causa CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1 del registro de esta Sala IV, caratulada: “BOBBIO, Gerardo Andres y ZIEMBA, Ulises Aldemar por averiguación del delito”, registro nº 1731/18.4, rta. el 14/11/18; y causa CFP 5471/2011/TO1/CFC3 caratulada “GUARINO, Gustavo Adrián s/ estafa”, reg. 1960/19, del 1/10/2019; entre varios otros) a cuyos fundamentos me remito.

En lo pertinente concluí que “deberá analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a los principios constitucionales que rigen la actuación de la justicia, la procedencia de la extinción de la acción penal, pero nunca omitirse la aplicación de una ley vigente bajo el amparo de la suspensión de la ley procesal, cuando dicha regulación resulta, a priori, abierta e, igualmente, utilizable como guía de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema y asimismo, teniendo en cuenta que los códigos penal y procesal penal vigentes aportan numerosas reglas que pueden utilizarse en forma subsidiaria (así por ejemplo, todo lo relativo a los delitos de acción privada y el Título 4 del Libro Primero artículos 29 a 33 del Código Penal sobre reparación de perjuicios)”.

Tras citar normativa internacional y los antecedentes parlamentarios de la ley 27.063, sostuve que la nueva tendencia importaba “otorgar a la víctima herramientas de resolución del conflicto y que, en su caso, conllevan una consecuencia jurídica para el imputado. No se trata de una sustitución del derecho penal por el civil, o la reprivatización del conflicto, sino, antes bien, de analizar en cada caso concreto y conforme el interés lesionado por el hecho y de acuerdo a las pretensiones de la víctima, cuál es la mejor solución al conflicto que aparezca compatible con los fines del derecho penal”.

Que es por ello, agregué, que bajo este nuevo paradigma debían “interpretarse las nuevas cláusulas de extinción de la acción penal, y así otorgar preeminencia para su procedencia, siempre dentro de un marco de razonabilidad, al interés de la víctima, pues es sobre esta circunstancia que se irguieron las nuevas reformas. Ello, en el entendimiento de que la reparación de sus bienes jurídicamente tutelados y de sus derechos lesionados, es una demanda actual y concreta de toda la sociedad que ve en estos casos, a través de la víctima, satisfechas sus pretensiones”. Asimismo, resalté que “…no será reparable el daño que exceda su interés y que con su concreción no se logre materializar los fines del proceso penal […]”.

A la vez también sostuve que es innegable la benignidad para el imputado de estos modos de extinción de la acción penal, por lo que articula el principio pro homine que implica privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder Estatal (cfr. C.S.J.N, in re “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 –causa Nº 28/05” S.C.A. 2186, L.XL, rta. 23/04/08), en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico (conf. considerando 23 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda en "Arriola”, Fallos: 332:1963)”.

En efecto, si bien esta reforma se engloba en lo que se denomina “justicia restaurativa” y tiene como eje y centro a la víctima del delito, es evidente también que la posibilidad para el imputado de extinguir la acción emergente del delito por la reparación del daño y/o conciliación, lo coloca en una mejor situación procesal que, de adverso, debería enfrentar un debate oral y la posibilidad de sufrir una pena de encierro de efectivo cumplimiento.

En lo pertinente al estricto planteo presentado a la revisión de esta instancia, y en concreta referencia a lo dispuesto por el artículo 34 del CPPF, he sostenido de manera constante que es insoslayable observar que los delitos en los se afectan bienes jurídicos supraindividuales, por ejemplo, los cometidos en contra de la administración pública, son hechos que lesionan un bien colectivo abstracto concebido para satisfacer las necesidades básicas de los habitantes para su autorrealización personal (cfr. mi voto en causa CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1 del registro de esta Sala IV, caratulada: “BOBBIO, Gerardo Andrés y ZIEMBA, Ulises Aldemar por averiguación del delito”, registro nº 1731/18.4, rta. el 14/11/18; entre varios otros). De manera que si bien en ciertos casos puede establecerse una reparación por un daño ocasionado a un bien supraindividual (por ejemplo, en los delitos ecológicos); lo cierto es que en aquellos delitos en los que el daño a la administración pública o al orden económico financiero –y al igual que sucede por ejemplo con la fe pública, entre otros–, sancionados con penas de prisión, los fines del proceso penal no se ven plenamente satisfechos con la devolución del dinero objeto o resultado del delito o con otro tipo de acuerdo conciliatorio o reparatorio.

Los delitos que afectan bienes jurídicos supraindividuales exceden el daño a una víctima concreta que pueda ver satisfechas sus pretensiones a través de una conciliación o reparación económica.

En consecuencia, estos modos alternativos de resolución del conflicto que el delito importa proceden cuando objetivamente aparezcan satisfechas las demandas materiales de la víctima y cuando subjetivamente se logre satisfacer a todas las personas afectadas por el hecho. Pero no, en principio, en los supuestos en los que el daño exceda su interés y que con su concreción no se logren materializar los fines del proceso penal (cfr. mi voto en las causas de esta Sala IV: “VILLALOBOS, Gabriela Paola y otro s/ defraudación”, ya citada, “CURIEN, Horacio Justo s/recurso de casación”, rta. el 18/3/2022; y “JOANNIER, Philippe Ives Henri y otros s recurso de casación”, rta. el 14/7/2023, Reg. Nro. 1008/2023; entre varias otras).

Y, de allí, la sustancialidad de la intervención del Ministerio Público Fiscal, encargado de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad” y “representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera” (arts. 120 de la C.N. y 1º y 25 “b” de la ley 24.946 –Ley Orgánica del Ministerio Público–), para tener por extinguida la acción penal en los términos del inciso 6 del art. 59 del Código Penal. Parte que, en el presente proceso, ha desarrollado bastamente los argumentos en los que sustentó su oposición a la solicitud de extinción de la acción penal presentada por la defensa del imputado; al evaluar que la improcedencia del instituto reclamado obedece a la calidad de funcionarias públicas –en ejercicio de sus funciones– que registraban las imputadas al momento de los hechos investigados y a que se trata de delitos cometidos contra la administración pública.

Es que, dicha interpretación procede, más todavía, cuando los que ocasionaron el daño a la administración pública fueron funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, como ha ocurrido en el sub examine y lo ha invocado asimismo el señor fiscal general.

Reitero ahora que ello es así teniendo en cuenta que el programa constitucional y legal delineado para los delitos cometidos por funcionarios públicos que se valen de su función pública para delinquir –y en el caso además en perjuicio del patrimonio de la administración pública–, descarta la aplicación a estos casos de los medios alternativos de solución del conflicto (cfr. mi voto en el caso “Bobbio”, citado; y así, por ejemplo, también expresamente respecto de la suspensión del juicio a prueba, artículo 76 bis, párrafo sexto, del Código Penal, sobre lo cual he tenido oportunidad de expedirme en las causas: “Feijoo, Ariel y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 12.551, rta. el 4 de noviembre de 2009; “Minazzoli, Alberto s/recurso de casación”, causa Nro. 542/2013, Reg. Nro. 2098/13 de esta Sala IV, rta. el 28 de octubre de 2013; y “Bonomi, Raúl Carlos s/ recurso de casación”, causa Nro. 16.185, Reg. Nro. 826/14; entre otras).

La política criminal delineada por el legislador parte de la conculcación del mayor compromiso del funcionario público que el ejercicio de sus facultades conlleva, y, como contracara, un trato penal más riguroso o con menos concesiones de alternativas no punitivas, toda vez que existe una expectativa de toda la sociedad de sentirse resguardada frente a tales abusos (Convención Interamericana contra la Corrupción –arts. VI, VIII, IX y XI, aprobada por ley Nro. 24.759; Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por ley Nro. 26.097; y Ley de Ética Pública, Nro. 25.188).

Nótese al respecto que el Estado argentino se comprometió internacionalmente a sancionar debidamente estos delitos, teniendo en cuenta su gravedad, alcanzando también el objetivo de la prevención, lo cual obsta a la extinción de la acción penal por conciliación o reparación del daño en aquellos casos.

No puede desconocerse que el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción impone a los Estados la responsabilidad de erradicar la impunidad y prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio (deber que es reiterado en los artículos III y XIV).

Otra vez recordaré que he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (C.N.C.P. Sala IV: causa Nro. 335: “Santillán, Francisco”, Reg. Nro. 585.4, del 15/5/96; causa Nro. 1619: “Galván, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. Nro. 2031.4, del 31/8/99 y Causa Nro. 2509: “Medina, Daniel Jorge s/recusación”, Reg. 3456.4, rta. el 20/6/01; y mi voto en el Plenario Nro. 11 de esta Cámara: “Zichy Thyssen”, rto. el 23/6/06; entre varias otras).

Y que una interpretación desde la Constitución exige del órgano jurisdiccional la toma de recaudos para asegurar el debido respeto de dicha normativa.

De manera que, estando en cuestión el legal cumplimiento de las funciones de la administración pública no se puede renunciar a conocer la verdad de lo sucedido (derecho de toda la ciudadanía), pues se trata en estos casos de verdaderos delitos de quebrantamiento de la Ley de Ética Púbica (Ley 25.188), donde el Estado argentino se encuentra obligado a perseguir, juzgar y castigar conforme a la citada convención; resultando imperativo resolver, en su caso, no sólo el recupero de los fondos públicos afectados, sino también las inhabilitaciones y demás sanciones que en su caso correspondan. Es por ello que, es útil señalar, el artículo 30 del C.P.P.F. (aunque no ha sido objeto de implementación por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal), indica en primer orden, y como supuesto donde no es posible prescindir del impulso de la persecución penal, a los delitos atribuidos a funcionarios públicos que hubieran sido cometidos en el ejercicio u ocasión de sus funciones.

En este escenario, la solución que corresponde adoptar como consecuencia de la interpretación armónica de la normativa vigente desde la Constitución Nacional, a la luz de la normativa internacional de rango constitucional que se encuentra vigente, es la que se corresponde con el adecuado compromiso asumido por nuestro país en pos de prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas (cfr.: mi voto en el precedente “Bobbio”, antes citado).

Es criterio de la Corte que la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan (Fallos: 329:2876 y 330:4454, entre otros), regla que impone no solo armonizar sus preceptos sino también conectarlos con las demás normas que integran el orden jurídico, del modo que mejor concuerden con su objetivo y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 258:75; 329:2890; 330:4713 y 4936).

Como lo recuerda Bidart Campos, es una pauta hermenéutica harto conocida, la que enseña que en un conjunto normativo cuyos elementos integrativos comparten un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico –como es el caso del articulado constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional– todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se le considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente (cfr.: Bidart Campos, Germán: “El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”, en “La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ediciones del Puerto, Bs. As. 1997, p. 86).

Así, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico que ha incorporado a los referidos instrumentos internacionales, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del juicio es improcedente. Es que, sólo de la tramitación de la etapa final del procedimiento criminal puede derivarse un pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, “es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención” (cfr., en lo pertinente, el Fallo “Góngora” de la C.S.J.N.), a los fines de cumplir con los deberes de “prevenir, detectar, sancionar y erradicar” la corrupción.

Las consideraciones realizadas conducen a concluir que un estudio sistemático y razonable de la normativa vigente autoriza a descartar la procedencia de la conciliación o reparación como modo de extinción de la acción penal respecto de los delitos cometidos en perjuicio de la administración pública, y más aún cuando son cometidos por los funcionarios públicos. Diferenciacio?n que tiene un claro sustento objetivo, en el tipo de bien jurídico lesionado y en la función pública que cumplen los funcionarios, de conformidad con los principios y objetivos que emanan de la normativa de rango constitucional.

Por lo expuesto, propicio que se rechacen los recursos de casación interpuestos por las defensas de S. A. R. y M. P. V. P. Sin costas en esta instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso previsto en el artículo 8.2.h) de la CADH.

En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por las defensas de S. A. R. y M. P. V. P., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Jesica Yael Sircovich).

***

F., F. J. c/ Google Argentina S.R.L. y otros s/medidas cautelares

Comentado por Matilde Pérez: Tutela preventiva: antijuridicidad, relación de causalidad y daño, una necesaria fórmula.

Buenos Aires, 31 de octubre de 2023

Visto: el recurso de apelación interpuesto por el actor el 18 de agosto de 2023, concedido el 22 de agosto de 2023, fundado el 30 de agosto de 2023 contra la resolución que denegó la medida cautelar del 15 de agosto de 2023, cuyo traslado no fue contestado por la contraria; y

Considerando:

I. En el pronunciamiento impugnado la magistrada de la anterior instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el actor tendiente a que Google Argentina S.R.L, TXH Medios S.A. (Infobae), La Nación S.A., Editorial Amfin S.A., C5N, América TV S.A., A24, Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión, Desarrollos Electrónicos Informáticos S.A., Mediakit-Minutouno, Territorio Digital S.A., Sol Play 91.5 y Canal de Youtube “Sé Diferente” eliminaran las direcciones URL y videos identificados en el escrito inicial, por contener calificaciones que serían falsas y agraviantes respecto a su persona, y que, a su vez, afectarían los derechos personalísimos de sus hijos –quienes no se han presentado en autos–.

Para decidir así, la a quo consideró que la sola manifestación del peticionario acerca de la falsedad de lo publicado era insuficiente para acreditar el recaudo de la verosimilitud en el derecho frente a la vigencia de la garantía constitucional de la libertad de expresión o información. Destacó además que como contrapartida, aquél podía ejercer ese mismo derecho (a expresarse) en el sentido que estimara pertinente e incluso formular los reclamos resarcitorios que pudieran proceder. Por último, argumentó que no se encontraba adecuadamente fundado el perjuicio irreparable que habría padecido el peticionario, pues la mera alegación de que la información que califica como falsa continúa difundiéndose no resulta suficiente a esos fines (ver resolución del 15/08/23).

II. El recurrente hace hincapié en que la libertad de expresión admite ciertas restricciones cuando se evidencian conductas abusivas que afectan otros derechos de igual jerarquía como lo son el derecho a la imagen, al honor y al buen nombre. Refiere que la falsedad de las maliciosas imputaciones ha sido puesta de manifiesto mediante las pruebas documental, testimonial y demás ofrecidas a tal fin. También pone de resalto la omisión de la teoría de la tutela preventiva prevista en el artículo 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por último, reitera la necesidad de proteger a sus hijos menores de edad que se han visto perjudicados por las publicaciones objeto de este pleito (ver escrito del 30/08/23).

III. Planteada en estos términos la cuestión, cabe destacar que en casos como el de autos, quedan involucrados dos intereses esenciales que necesariamente se deben ponderar: por un lado, el derecho de la sociedad a estar informada y a expresar todo tipo de opiniones e ideas a través de un medio de gran difusión como internet –con sus efectos positivos y negativos–; y por el otro, los derechos (personalísimos o a la propiedad) de las personas humanas o jurídicas que puedan resultar afectados por el uso que se haga del referido medio, de acuerdo con las concretas circunstancias de cada caso. La naturaleza de esos derechos, exige una precisa determinación de los intereses en juego (cfr. esta Sala, causas nº 4560/10 del 15/03/12, nº 6804/12 del 30/04/13, nº 484/13 del 16/12/14, nº 1165/15 del 18/05/15 y nº 39.997/15 del 11/03/16; Sala I, causa nº 4685/13 del 27/12/13).

En esa dirección, conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. lo resuelto en “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/10/14).

En igual sentido, en un pronunciamiento reciente, el citado Tribunal (CSJN), determinó que la eliminación provisoria o el cese de la difusión de ciertas direcciones de internet, implica un acto de censura que interrumpe el proceso comunicacional, la concreción del acto de comunicación –o, al menos, dada la importancia que reviste Google como motor de búsqueda, lo dificulta sobremanera–, con independencia de que, en relación a sus potenciales receptores, sea su primera manifestación o su repetición. Desde este enfoque, el Cimero Tribunal reiteró su doctrina sentada en otros antecedentes (conf. CSJN Fallos 315:1943; 337:1174) en cuanto a que la decisión de bloquear los enlaces configura una medida extrema que importa una grave restricción a la circulación de información de interés público (conf. CSJN CIV23410/2014/3RH2 “Paquez, José c/ Google Inc. s/ medidas precautorias”, del 3/12/19).

IV. Así las cosas, no puede soslayarse que la magistrada de la instancia anterior fue contundente al señalar que no se había acreditado la verosimilitud del derecho requerida para la procedencia de la medida impetrada, al no haberse demostrado la falsedad de lo publicado, no siendo suficiente para controvertir dicho extremo la mera invocación del interesado. Repárese en que, en su escrito de expresión de agravios el actor no controvirtió dicho argumento (que implicaría, en alguna medida, la prueba de un hecho negativo) y, mucho menos, aportó algún elemento que logre rebatir la conclusión de la a quo.

En efecto, se limitó a adjuntar nuevamente la documental acompañada al escrito de inicio y a reiterar la prueba allí ofrecida. Por lo tanto, al no existir agravio concreto del apelante que rebata lo decidido sobre este punto, corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto a que no se verifica el recaudo de la verosimilitud del derecho requerida para atender la cautelar bajo estudio.

V. Por último, en lo atiente a omisión a la teoría de la tutela preventiva del daño receptada en los artículos 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta menester poner de resalto que dicho instituto no autoriza a prescindir de los presupuestos comunes (acreditación de la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora) para obtener una decisión que implique un anticipo de jurisdicción favorable. El artículo 1711 del citado ordenamiento supone la concurrencia de una conducta antijurídica y la previsión de un daño. Si con fundamento en ese precepto al inicio del trámite se persigue el cese de cierta conducta por antijurídica y dañosa, es necesario justificar prima facie ambos extremos; de lo contrario, esto es, de despacharse una orden de tal naturaleza sin demostración suficiente podría incurrirse en prejuzgamiento (esta Sala, causa nº 13.733/18 del 30/5/19). Desde esta perspectiva no hay matices sustanciales que requieran la ponderación diferencial de la medida peticionada según las normas alegadas.

Lo decidido torna innecesario expedirse respecto al agravio del perjuicio causado a los hijos del actor.

En merito a lo expuesto, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso en examen y confirmar la resolución del 15 de agosto de 2023.

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase. – Guillermo A. Antelo. – Fernando A. Uriarte. – Eduardo D. Gottardi.

B., E. J. c/ Consorcio de Propietarios Av. Córdoba …, Consorcio y otro s/ejecutivo

Comentado por Dr. Daniel R. Ayala: La omisión de la firma de la parte en un escrito judicial.

Buenos Aires, 25 de octubre de 2023

Y Vistos:

1. Viene apelada por la demandada la resolución de fs. 575, que rechazó la nulidad planteada respecto de las presentaciones de su contendiente de fecha 24.05.23; 24.02.23; 24.10.22; 07.07.22; 08.04.22; 09.12.21; 13.09.21; 31.05.21; 09.03.21; 04.03.21; 02.03.21; 07.08.20; como así también de las ulteriores de fecha 03.09.23 y 04.09.23.

Asimismo, se quejó de la desestimación del pedido de sanciones y del régimen de costas (en el orden causado).

2. Los antecedentes recursivos se encuentran individualizados en la nota digital de elevación.

3. En lo que respecta a esos dos últimos escritos y frente al reproche de que esas piezas no contaban con la firma de la parte, sino solo con la de su letrado patrocinante, el primer sentenciante intimó al profesional “de modo excepcional” a subsanar esa deficiencia, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados.

La solución fue correcta.

Es verdad que a partir de la Acordada CSJN 4/2020, todas las presentaciones judiciales deben hacerse en formato digital; y, en lo que aquí interesa, deben guardar las formas previstas en el “Protocolo de Actuación” implementado por la Acordada CSJN 31/2020, según el cual, cuando la parte actúa con patrocinio letrado, este debe realizar las presentaciones en soporte exclusivamente digital incorporando el escrito con su firma electrónica, suscripto previamente de manera ológrafa por el patrocinado (art. pto. I inc. 5, del Anexo II).

No obstante, esa reglamentación no previó la viabilidad de aplicar una sanción tan grave como la que pretende la recurrente, sino que se limitó a facultar al juez a requerir a la parte, ante cuestiones fundadas y extraordinarias, la presentación del documento original en soporte material.

Aun cuando se acepte que un escrito no firmado por la parte interesada no es susceptible de producir efectos (Fallos 303:1099; 311:1632, 316:1189, 317:767; 328:790, entre otros), nos parece claro que, ante la evidencia de que ello sucedió a causa de un error del letrado patrocinante –como aquí fue reconocido–, y aceptado que ese letrado contaba con mandato no representativo suficiente para actuar del modo en que lo hizo, el temperamento adoptado por el señor juez a quo resultó idóneo para servir a los fines a cuyo cumplimiento se ordenan las normas procesales.

También vale destacar que, precisamente por la finalidad instrumental que tienen esas normas, no existen en esta materia las nulidades absolutas, sino que todas son relativas, por lo que, si el derecho de fondo admite como inherente a estas últimas la viabilidad de que ellas sean superadas mediante la confirmación del acto viciado (art. 388 del CCyCN), no se advierte por qué ello no habría de suceder en un caso como el que nos ocupa, en el que no se produjo la preclusión de ese acto pues, ante la exteriorización del error, se ordenó enmendarlo.

Esto es así, con mayor razón, si se atiende a que, con la vista puesta en una hipótesis sustancialmente idéntica, el mismo código procesal autoriza, por medio de su art. 48, la actuación de un gestor que impida el estado de indefensión de la parte, lo cual pone en evidencia la necesidad de proceder con un criterio flexible, que haga prevalecer la interpretación más valiosa, por sobre la más rigurosa.

En contexto y como se dijo, la solución adoptada por el primer sentenciante fue correcta en tanto otorgó primacía a la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 Constitución Nacional).

4. En lo que hace a las restantes presentaciones, la recurrente no se hace cargo de uno de los principales argumentos en los que el magistrado de grado fundó su decisión, esto es, que se trataba de escritos de “mero trámite” que no requerían firma del patrocinado.

De tal modo, ha dejado sin argumento crítico ese aspecto medular de la decisión (art. 265 del código procesal), por lo que corresponde confirmar la solución adoptada sobre el particular.

5. En cuanto al pedido de sanciones, no se advierte que la conducta desplegada por el apelado se subsuma en la hipótesis contenida en el art. 45 del código procesal, lo cual se confirma a la luz del modo en que la cuestión debe ser decidida.

6. Respecto del régimen de costas, el primer sentenciante fundó su decisión –de distribuirlas en el orden causado–, no solo en la existencia de vencimientos parciales y mutuos, sino, además, en las particularidades de la cuestión que le fue sometida a examen.

Esas particularidades, que el apelante considera válidas para justificar la distribución de costas por su orden en lo que respecta a la incidencia en la que resultó vencido (por cuanto entiende que le asistió derecho a peticionar como lo hizo), no resultarían aplicables –según entiende– para distribuir las costas del mismo modo respecto de la incidencia en la fue vencido su contendiente.

No obstante, de los términos de esa misma decisión –cuya sustancia no fue sometida a consideración de este tribunal–, surge que el juez a quo destacó que la asamblea del consorcio que había designado a su representante se encontraba en curso de impugnación.

En ese contexto, se exhibe también razonable el régimen de costas adoptado en el particular.

7. Por ello se resuelve: a) rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada en lo que fue objeto de agravio; b) las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado dado a que lo sustancial de los fundamentos para decidir la cuestión fueron provistos por el tribunal.

Notifíquese por secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

J., E. J. M. y Otro c. I., P. A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “J., E. J. M. Y OTRO C/ IP. A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. (EXPTE. N° 13.349/2018)”, respecto de la sentencia dictada el 03.11.22 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por E. J. M. J. y C. P. L., –ambos por sí y en representación de sus hijos menores de edad M. J. (n.26.04.07) y J. I. J. P. (n.20.07.11)– contra P. A. I. y Buenos Aires Hand Group S.R.L.

Asimismo, hizo extensivo el rechazo respecto de las citadas en garantía Noble Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. e impuso las costas del proceso a los accionantes.

Para decidir de tal modo, luego de encuadrar la prestación comprometida por el Dr. I. como una obligación de medios, consideró que no se había logrado demostrar que las dolencias invocadas por el accionante sean consecuencia del obrar del profesional médico demandado.

Contra lo así resuelto, se alzaron los actores y la Sra. Defensora de Menores de primera instancia. Los primeros expresaron agravios el 05.05.23 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado únicamente por el codemandado I. el 23.05.23 (v. aquí).

Por su lado, la Sra. Defensora de Menores de Cámara acompañó el 19.06.23 (v. aquí) los fundamentos del recurso interpuesto por su colega de grado. El traslado respectivo no fue contestado por la contraria.

II. Los agravios de los actores, a cuyos términos se adhirió la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se centran en que la decisión apelada se ha sustentado en un informe pericial “anodino, insustancial y abstracto”. Destacan que el magistrado de grado se apartó de los hechos que han sido objeto de la pretensión y cuestionan la valoración que efectuara respecto de los medios de prueba aportados a la causa, que califican de arbitraria. Piden, además, que las costas sean distribuidas en el orden causado en caso de confirmarse la decisión apelada.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción del recurso formulado por el codemandado I., puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios, aún frente a la precariedad de las críticas realizadas por los actores recurrentes.

IV. Sentado ello, antes de ingresar en el análisis de cada uno de los agravios, es necesario señalar que no se encuentra discutido el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de grado, quien determinó que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado, por lo que se encontraba a cargo de los accionantes acreditar la imprudencia, negligencia o impericia atribuida al profesional demandado.

En efecto, la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C, 63; CNCiv. Sala D, ED 95-302).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio; pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.

Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.

Como corolario de lo expuesto, en tales supuestos, a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel – Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Dicho en otras palabras, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos.

De ahí que, si en el reclamo de daños y perjuicios no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.

V. Bajo estas premisas se analizarán los agravios formulados por la parte actora, así como también las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

En ese orden, debe recordarse que, en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C, 623).

Es cierto que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe el juez rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22.9.94, LL 1995-C-623, etc.).

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicitó, a los fines de acreditar la mala praxis alegada, la designación de un perito “Cirujano Traumatólogo de Miembros Superiores” –v. fs. 208 vta.–. Por su lado, los codemandados Buenos Aires Hand Group SRL e I., y también las citadas en garantía, pidieron la designación de un perito con especialidad en anestesiología –v. fs. 267, 291 y 302 vta.–.

En oportunidad de ordenarse la apertura a prueba de las actuaciones, el magistrado de la anterior instancia ordenó la designación de una perita médica legista y de un perito anestesiólogo, además de un perito psicólogo y de un perito bioquímico.

La perita médica legista presentó parcialmente su informe el 12.07.19 –v. aquí– y solicitó un estudio complementario de Resonancia Magnética de Plexo Braquial Derecho para completar el dictamen, dado que la resonancia presentada por el actor “resulta ser de vieja data, siendo de fecha 11 de febrero de 2016 (más de cuatro años) que, si bien resulta de consideración al caso, debe practicarse nuevo estudio para conocer el estado actual y poder elaborar el informe en forma completa”.

Las partes consintieron el examen complementario solicitado por la experta y la coactora C. P. L., por su propio derecho y letrada en causa propia, denunció en la presentación del 23.08.19 (fs. 530) que al coactor J. le han conferido turno para el día 12.09.19 a los fines de llevar a cabo la resonancia aludida, sin embargo –como bien observa el judicante de grado– el citado estudio complementario nunca fue realizado.

Sobre este aspecto, guardan silencio los recurrentes en su expresión de agravios.

Por otro lado, el perito anestesiólogo designado en autos acompañó su informe a fs. 537 (v. aquí) y, a los puntos aquí de pericia de la parte demandada (I.) respondió que el método anestésico era el más adecuado y recomendable para la práctica quirúrgica realizada, que el protocolo anestésico se encuentra totalmente detallado en cuanto al método utilizado, control del paciente, drogas administradas y estado del paciente al terminar el procedimiento.

Asimismo, frente al cuestionamiento sobre “si la protrusión discal de C5, C6 y C7 indicadas en la demanda, se originaron en el procedimiento anestésico cuestionado o si están desvinculadas del mismo” el perito respondió que “no hay descripción, ni publicación alguna que relacione o vincule una protrusión discal con el procedimiento realizado”.

Es cierto que el experto anestesiólogo omitió contestar los puntos de pericia 12/19 (ambos inclusive) con fundamento en que, a su entender, no se referían a su especialidad, sino que debían ser respondidos por un neurólogo. A diferencia de lo que interpretan los recurrentes, tal omisión no desmerece el dictamen del perito anestesiólogo ni puede servir de sustento para corroborar la versión de los hechos que se efectúa en la demanda.

Digo que no lo desmerece porque el perito fue categórico cuando, seguidamente, respondió a los puntos de pericia de la citada en garantía y afirmó que la neurografía por RNM del plexo braquial no mostró lesiones a nivel del plexo braquial ni de los nervios periféricos y tampoco mostró compresión extrínseca por colecciones; a lo que agregó que “el hecho de no observar lesiones nerviosas y colecciones, nos orienta a descartar que la sintomatología de dolor neuropático y el resto de la patología del brazo derecho de este paciente, sea atribuido al bloqueo del plexo braquial realizado para la intervención cuestionada. Además, tampoco se puede atribuir al bloqueo del plexo braquial las protrusiones discales cervicales que podría vincularse al dolor neuropático referido por el paciente”.

Los puntos de pericia que no fueron contestados por el perito anestesiólogo ni siquiera fueron formulados por la parte actora, quien tampoco ofreció como prueba la designación de un perito neurólogo. De modo que, no se puede siquiera vislumbrar cuál sería el agravio que podría invocar la recurrente por la falta de producción de una prueba que ninguna de las partes ofreció. En el mejor de los casos, estaríamos frente a un agravio conjetural ya que no es posible saber si la eventual opinión de un experto neurólogo sería coincidente con los dichos de los pretensores.

Creo oportuno señalar, en este punto del análisis, que la circunstancia referida en el párrafo anterior no obligaba al judicante a hacer ejercicio de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4, del Cód. Procesal, tal como sostienen los recurrentes. En efecto, la actuación judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a la carga de las partes y su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea la suficientemente esclarecedora. Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que estas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba (conf. Fassi – Yáñez, Código Procesal…, t. 1, pág. 279 y jurisp. allí citada).

En la especie, es evidente que el sentenciante de grado consideró suficientemente claros los hechos controvertidos y, en ese contexto, tiene dicho esta alzada que no puede imponerse al juez que haga uso de una facultad que sólo él puede ejercitar (CNCiv., Sala C, 26.03.81, en LL 1981-C, 603).

Por otro lado, los recurrentes sostienen, además, que el fallo apelado “prescinde de prueba fundamental para la resolución de la causa (Resonancia magnética del 11.02.16 e informe del Dr. J. B…)”. Esto no es cierto. El diccionario de la lengua española (RAE) define la palabra “prescindir” como la acción de “Hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio”. En el caso, el Sr. Juez de grado no ignoró, ni guardó silencio sobre tales medios de prueba, sino que se refirió a ellos de manera expresa, pero los valoró de modo diferente al que pretendían la recurrente, lo que tornaría el agravio en una mera discrepancia.

De cualquier manera, coincido con la valoración del anterior sentenciante. La resonancia magnética del 11.02.16 fue analizada por la perita Dra. C. y dijo que era de “vieja data” por lo que resultaba necesario practicar un nuevo estudio para conocer el estado actual y elaborar un informe completo –v. fs. 529 vta.–. También fue examinada por el perito anestesiólogo (Dr. F.) y este dictaminó que esa documental no evidenciaba lesiones del plexo braquial ni de los nervios periféricos (v. fs. 539).

En cuanto a lo demás, el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, vulnera la prohibición contenida en el art. 397, del ritual. Por ello, entiendo que resulta ajustado a derecho el criterio seguido por el magistrado de primera instancia que no tuvo en cuenta el cuestionario acompañado al informe del Dr. B. (v. fs.440/2).

Creo oportuno agregar que la falta de aval científico es un elemento a tener en cuenta al momento de juzgar la consistencia de las impugnaciones o cuestionamientos que las partes formulan a los informes de los peritos oficiales. Si la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; es razonable exigir que las críticas de las partes y sus letrados tengan similar rigor científico, pues, justamente, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (conf. arts. 457, 472 y 477, del Cód. Procesal).

Los actores se agravian también porque “el pronunciamiento recurrido omite determinar cuál fue la causa y origen de la lesión en las terminales nerviosas de las vértebras 5ta., 6ta. y 7ma. y la aparición subrepticia, repentina del dolor neuropático”. La carga de la relación de causalidad no se encuentra en cabeza del juez, sino a cargo de quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (conf. art. 1736, CCCN).

Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales.

El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración (Taruffo, M., La prueba, ed. Marcial Pons, pág. 147).

Por ello, si no se ha probado el hecho principal alegado por los actores –la lesión del nervio por parte del anestesista demandado–, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla han sido bien rechazadas por el tribunal de grado.

No puedo dejar de señalar que resulta llamativo que los apelantes se sientan maltratados por “epítetos y términos agraviantes” cuando el fallo recurrido se refiere al resaltado efectuado en el informe del cirujano Dr. B.; pues el Sr. Juez de grado aclaró que no pudo ser identificado el autor anónimo de esas anotaciones. De modo que los actores no podrían agraviarse de un acto que no les ha sido atribuido, a menos que deba entenderse la queja como un reconocimiento de la autoría de las anotaciones aludidas.

Todo lo expuesto, me lleva a concluir que, lejos de la arbitrariedad que se le atribuye, el decisorio apelado se destaca por la amplitud de fundamentos; por lo que propondré a mis colegas rechazar los agravios de los apelantes y confirmar el rechazo de la demanda.

VI. Finalmente, con relación a las costas, piden los recurrentes que sea revocada la imposición dispuesta en la sentencia y se impongan en el orden causado. Ello, con fundamento en la razonable creencia para peticionar como lo hicieron.

Se recuerda que “no es la sola creencia subjetiva del litigante vencido sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas a su cargo, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Ed. Astrea, 2013, p. 78 y sgtes.)”.

Pero, además, aunque se acuerde a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que surja debidamente justificada tal exención; para eximir de la carga de las costas al vencido, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv., esta Sala C, R.43.250; R. 167302; R.185.417, R. 436530; R. 457606). Tales supuestos no se presentan en el caso, dado que la cuestión dilucidada no constituía una cuestión novedosa o dudosa de derecho, ni importaba un supuesto de cambio jurisprudencial, o una cuestión de envergadura tal que autorice a prescindir de la directiva enunciada.

Cabe agregar a lo dicho que, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena, sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCiv., en pleno, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, habiendo resultado sustancialmente vencidos los actores, considero que no existen en autos razones de mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), por lo que propondré al acuerdo desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado al respecto.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de alzada se impongan a los apelantes vencidos.

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (conf. art. 68, Cód. Procesal). 3) Pasar a despacho las actuaciones para entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios y determinar los que corresponden por los trabajos en la Alzada. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Sec. letrado: Rodrigo G. Silva).

G., D. A. c. M., C. J. s/daños y perjuicios y Provincia ART S.A. c. M., C. J. s/interrupción de prescripción

Comentado por Pascual Eduardo Alferillo: La “gran invalidez” laboral reclamada bajo el régimen del Código Civil y Comercial.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de 2023, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” respecto de la sentencia única dictada con fecha 26.12.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. En autos “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios” (Exp. Nº 61010/2016), el actor reclama por los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la intersección de la avenida O. Jorge Novak y la calle Castelli de la localidad de Florencio Varela, provincia de Buenos Aires. En el siniestro se encontraron involucrados D. A. G., quien al mando de su motocicleta marca Suzuki, modelo AX 100, dominio … …, resultó embestido por el automóvil VW Bora, dominio … …, conducido en la ocasión por el demandado C. J. M.

En autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015), la actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos del Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– pretende repetir contra el demandado y su seguro, los pagos efectuados a favor del afiliado, por su responsabilidad en el hecho.

La sentencia única dictada en los autos acumulados de referencia, hizo lugar a las demandas promovidas por D. A. G. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. En consecuencia, condenó a C. J. M. y a su aseguradora Liderar Compañía General de Seguros S.A. a pagar al actor G. la suma de $9.168.726 (comprensiva de $6.160.000 por incapacidad psicofísica, $3.000.000 por daño moral y $8726 por daños al rodado), con más sus intereses y costas, y a Provincia ART S.A. la suma de $3.674.963,57, con más los intereses y costas del juicio.

El fallo fue apelado por el actor G., quien expresó sus agravios el 24.2.2023, los que no fueron contestados; por la actora Provincia ART S.A., quien fundó su recurso el 25.4.2023, quejas que tampoco fueron respondidas por la contraparte; y por la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. quien, en los autos Nº 55011/2016, expresó sus agravios el 2.5.2023, mientras que en los autos Nº 61010/2016, su recurso fue declarado desierto por no haber cumplido la apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023).

Al contestar el traslado en los autos Nº 55011/2016, la actora Provincia ART S.A. pide se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía por no contener una crítica concreta y razonada de la sentencia. Subsidiariamente contesta los agravios.

II. Las críticas del actor G. giran en torno al monto de las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente y daño moral, las que considera reducidas, y al alcance de la condena contra la citada en garantía. Pide además la nulidad de la sentencia de grado por falta de fundamentación.

Las quejas de la actora Provincia ART S.A. se dirigen a cuestionar el monto de la condena, en tanto sostiene que se omitieron considerar allí los montos abonados en concepto de Prestaciones Dinerarias (Incapacidad Laboral Temporaria e Incapacidad abonada en sede administrativa y en sede laboral), y un resarcimiento por daño futuro relativo a todas las prestaciones a devengarse en adelante, por tratarse la víctima de un paciente crónico.

De su lado, la citada en garantía se queja de la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de grado y, subsidiariamente, cuestiona la cuantía de las indemnizaciones reconocidas en favor del actor G. y los intereses de condena.

III. Como se adelantó, aduce el actor G. en su expresión de agravios que la sentencia es nula, por falta de fundamentación y por resultar arbitrarios los montos otorgados en concepto de daño psicofísico y moral, lo que ha sido también materia de agravios.

Al respecto, conviene señalar que la actividad del juez y de las partes durante el curso del proceso puede originar irregularidades, defectos o vicios que se reflejan de dos modos diferentes: el error in iudicando y el error in procedendo. En lo que incumbe al remedio deducido, relacionado con la primera categoría, debe ser destacado que la finalidad del recurso de apelación apunta a lograr la revocación de un pronunciamiento que se estima injusto por desacierto en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos y, en el caso del recurso de nulidad comprendido en aquél (cfr. Art. 253 del CPCyCN), a superar los vicios procesales que afecten a la resolución en sí misma por haber sido dictada sin guardar las formas y las solemnidades prescriptas por la ley.

Puntualmente, el recurso de nulidad previsto por el Art. 253 del CPCyCN se encuentra consagrado por el ordenamiento adjetivo para remediar, en general, los vicios de construcción de la sentencia cuya invalidez se postula por hallarse afectada por defectos que la descalifican como acto jurisdiccional y procede, en particular, cuando la resolución judicial ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley (cfr. Fenochietto, Código Procesal Civil y …, Astrea, t. II, p. 46 y sgtes.). En tal sentido, como lo prevé la citada disposición, el recurso de apelación comprende al de nulidad, razón por la cual no procede el segundo cuando los agravios, de hallarse fundados, son susceptibles de reparación por la vía del recurso de apelación (cfr. CNCiv, Sala E, LL, 1998-E-452, DJ 1998-3-908; Highton y Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 3, p. 667).

Desde esta óptica, los defectos de fundamentación atribuidos a la decisión atacada no revelan una entidad que alcance para generar una declaración de nulidad como la postulada, puesto que, aunque los desarrollos del juzgador no sean compartidos, en mi opinión, las consideraciones de orden legal, la estructura lógica del pensamiento como la estructura del razonamiento expresan la idoneidad necesaria para sostener intelectualmente la solución a la que allí se arriba y exteriorizan una de las respuestas jurídicamente posibles para dirimir el entuerto.

En lo demás, deberá avanzarse con el examen de las cuestiones que son materia del recurso de apelación, como se hará más adelante.

IV. Aparte de eso, comparto que la presentación de la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015) no cumple con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal en cuanto a la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que pudiera considerar equivocadas.

En efecto, la expresión de agravios supone dos elementos que confluyen para determinarla. Uno es la existencia del perjuicio que se infiere a la parte quejosa. Ello supone un aspecto endógeno con sus consecuencias. Pero los recaudos no se detienen allí, porque el perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, debe provenir de errores de la sentencia.

Para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada.

Tampoco se cumple con la carga procesal de expresar agravios si se repiten los argumentos ya esgrimidos en primera instancia, o cuando en forma generalizada se ataca la sentencia.

Dice Manuel Ibáñez Frocham: “La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale (“Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J. Colombo se refiere a la “demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: “En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia de primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que tienen para considerar que ella es errónea” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).

El Código Procesal consigna, en su artículo 265, el contenido: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”. Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico-jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (LA LEY, 134-1045; 137-456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489).

Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio (conf. CNCiv. y Com., Sala “IV”, abril 17-1975, Boletín del Fuero Nº 592, página 7859).

Si bien la valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio (conf. C.S.J.N., noviembre 26-1971, Jurisprudencia Argentina, tomo 1972, v. 13, página 333; marzo 18-1980, LA LEY, 1980-C, 255), ello no puede conducir a admitir presentaciones que carecen de los más mínimos elementos como para hacer posible su tratamiento por la Alzada.

Sobre la base de estas premisas y como lo adelantara, considero que la recurrente Liderar Compañía General de Seguros S.A. no ha cumplido adecuadamente con los extremos señalados.

En primer término, la recurrente no se ha hecho cargo de que en los autos acumulados Nº 61010/2016 su recurso ha sido declarado desierto por no haber cumplido con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023). De manera que las críticas que ahora se dirigen a cuestionar las partidas indemnizatorias reconocidas en favor del actor G. no habrán de ser atendidas.

Por lo demás, al fundar el recurso de apelación en el expediente Nº 55011/2016, la aseguradora citada en garantía señala que debe eximirse de responsabilidad al demandado M. dado que “se encuentra debidamente probado en autos la culpa de la víctima”. Sin embargo, de la lectura del memorial no surge que hayan sido indicados los elementos de prueba funda su agravio.

Del pronunciamiento dictado en la instancia anterior resulta que el Sr. Juez a quo señaló que no se encontraba controvertida la existencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la encrucijada formada por la avenida Padre Obispo Jorge Novak, por la que circulaban la moto y el auto, aunque en sentidos opuestos, y la calle Castelli, de la localidad de Florencio Varela. Seguidamente definió el marco jurídico aplicable, postulando la aplicación del art. 1113, segunda parte, apartado segundo, del Código Civil, y señaló que por aplicación del citado precepto incumbía al sindicado como responsable la acreditación de una circunstancia eximente de responsabilidad. Luego ingresó a la valoración de la prueba producida –principalmente en la causa penal, donde se ordenó el archivo– y con apoyo en la pericia realizada por el Ingeniero Claudio Oreste Mancini –cuyo dictamen valoró positivamente en los términos del art. 477 CPCC– tuvo por probado que el siniestro se produjo debido a que M. inició el giro hacia su izquierda desde la avenida Novak para continuar su trayectoria por la calle Castelli, sin observar la presencia de la moto del actor por la mano contraria, obstaculizando de esa manera su trayectoria. El perito se remitió a lo referido en el art. 44 de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, que en su inciso f) establece que “en vías de doble mano no se debe girar a la izquierda, salvo señal que lo permita”; que, generalmente, esa señal –indicó– es un semáforo, elemento que no hay en la intersección referida, razón por la cual “la restricción de girar a la izquierda en este tipo de calles y avenidas no necesitaría de regulaciones especiales y de señales que lo establezca”.

En lo relativo a la velocidad con que circulaba la moto, la pericia accidentológica producida en sede penal estimó que se desplazaba entre 40/50km/h, en una avenida cuyo máximo permitido es de 60km/h (fs. 54 y 85/86).

Y aunque tanto la pericia accidentológica obrante en la causa penal (fs. 66) como el perito ingeniero mecánico designado en autos hacen referencia a la existencia de un casco reglamentario, la realidad es que el eventual actuar antirreglamentario del actor G. –de no haber utilizado el referido elemento de protección o hacerlo de manera incorrecta– no pudo haber tenido relación de casualidad jurídicamente relevante con el accidente en sí acaecido. Ello no quita que, a modo de conjetura, sea lógico pensar que las lesiones craneanas sufridas, de carácter grave –conforme se desprende de la prueba pericial médica–, podrían haber resultado menores, si el motociclista hubiera portado de modo adecuado el casco reglamentario. Pero aun reconociendo tal eventualidad, el caso es que ni este extremo ni ninguno de los otros fundamentos brindados por el Sr. Juez a quo, para concluir por la exclusiva responsabilidad del demandado M. en la producción del siniestro y en la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía, han sido rebatidos por la apelante, careciendo su agravio de fundamento alguno.

A continuación, la citada en garantía se queja de las sumas otorgadas al actor G. en aquel otro expediente sobre daños y perjuicios, en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, por estimarlas elevadas. Sin embargo, como se adelantó, las quejas así expuestas debieron haber sido planteadas en aquel otro expediente, donde el recurso de la aseguradora ha sido declarado desierto. De manera que, como se dijo, no corresponde tratarlas en el marco de las actuaciones relacionadas con la pretensión de la actora Provincia ART S.A. de repetir del responsable del siniestro, el valor de las prestaciones abonadas y contratadas como consecuencia de las lesiones sufridas por D. A. G. por el accidente de trabajo ocurrido en la fecha 21.08.2014.

Finalmente, en materia de intereses, tampoco la citada en garantía se ha hecho cargo de lo dicho en la sentencia sobre las pautas utilizadas para calcular dichos réditos que, en el caso de las sumas repetidas, dispuso que los intereses se liquiden a la tasa activa desde que se hubiere hecho efectivo cada pago.

De manera que, por considerar insuficiente la presentación bajo examen, pues no ataca de manera concreta y frontal los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo, es que propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, que se declare también desierto el recurso interpuesto por Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015).

V. Corresponde analizar seguidamente las quejas formuladas por los actores, D. A. G. y Provincia ART S.A., respecto de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

– “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios”

– Incapacidad sobreviniente:

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva.

A raíz del accidente, el actor sufrió traumatismo craneoencefálico con hemorragia cerebral y contusión que requirió neurocirugía.

El perito médico psiquiatra y legista designado en autos, Dr. Federico Juan López Codesal, indicó que, como consecuencia de ello, D. A. G. presenta secuelas anatómicas y funcionales como hundimiento del hemicráneo derecho, hemiparesia izquierda, síndrome orgánico cerebral postraumático con déficit psíquico intelectual, sensorial, síndrome convulsivante, etc., psicopatología y secuelas orgánicas que le generan una incapacidad psicofísica parcial y permanente del 88% de la T.V. desde la fecha del accidente. Refiere que el actor evidenció en el examen clínico, físico y psíquico realizado, la franca necesidad de requerir acompañamiento profesional permanente para toda tarea, actividad, etc., de su vida actual y que es portador de una franca bradipsiquia con déficit intelectual abstractivo, padece incapacidad laboral total y permanente, con riesgo potencial de vida por la pérdida del tejido óseo craneano y vulnerabilidad neurológica secundaria. Al indicar el diagnóstico y las conclusiones de la pericia, el experto fue preciso al decir: “el actor como secuela del accidente de autos presenta una hemiparesia izquierda por el trauma cerebral –contusión y hemorragia– y fractura de cráneo con pérdida ósea y el déficit del psiquismo en lo intelectual, emocional, en la asociación de ideas, que lo incapacita prácticamente para todo tipo de tareas, que requieren acompañamiento terapéutico profesional permanente, que le generan convulsiones con los riegos que las mismas representan y que requieren tratamiento neuropsiquiátrico y lo incapacita totalmente para tareas laborales y la mayor parte de sus intereses vitales”.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por argumentos de igual peso ni tampoco se ha aportado prueba alguna para acreditar la causa ajena de las lesiones constatadas, extremo que quedaba a cargo de los emplazados en razón del factor objetivo de atribución antes referido.

Por ello, no advierto razones para apartarme del temperamento seguido por el magistrado de grado en otorgarle plena convicción a la experticia oficial.

Como se adelantó, el actor calificó el fallo de arbitrario y despersonalizado.

En el caso, no existen dudas sobre las implicancias y consecuencias negativas que ha tenido en la persona del actor el infortunio y, por el que, conforme la pericia antes reseñada, porta una incapacidad absoluta para todo tipo de actividad laboral, social, cultural, etc.

La incapacidad absoluta, constituye una incapacidad psíquica y física agravada en la que la “víctima pierde su autonomía personal y económica, un destierro en vida” (Lorenzetti, Ricardo “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº 1 Daños a la persona, p. 116).

Es según la doctrina autorizada “una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aún en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas” (Galdós, Jorge Mario, “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación Judicial del Daño-I”, p. 31).

Por ello la llamada “gran discapacidad” (Lorenzetti), “gran invalidez” (LRT), “secuelas mayores” (Highton Elena I., Gregorio Carlos G. y Álvarez Gladys, “Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes” en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño – I, pg. 7/29, edit. Rubinzal-Culzoni) o “gran lisiado” (Sánchez Torres, Julio C. y Sarsfield Novillo, Mario, “Cuantificación de daños en la Provincia de Córdoba”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación judicial del Daño-I”, p. 1134), se determina por la magnitud de la afectación a la salud de la persona y las secuelas sufridas a causa del accidente, la cual debe ser según la jurisprudencia superior al 75% (cf. CNCiv., sala B, 11/2004, L 379.050, “B. R C. c. N. N. R. s/d. y p.”).

La característica particular de dicha gran discapacidad, está dada en que no solo repercute en la esfera personal de la víctima sino que se extiende incluso a los damnificados indirectos, presentando gran incidencia en la determinación de los gastos materiales futuros y por el cual su cálculo o mejor dicho su estimación prudencial no solo deberá cubrir el espectro laboral indemnizatorio, sino también la repercusión que en la vida de relación, familiar y social va a tener dicha grave lesión como factor de incidencia negativa en toda la vida de la víctima. Es que no puede dejar de ponderarse, aunque sea como simple ejemplo, a la previsión de la LRT cuando calcula la gran invalidez, que establece un plus indemnizatorio, porque se estima que la víctima ya no puede valerse por sí sola, sino que requiere la asistencia permanente de una tercera persona, preferentemente profesional, para cubrir necesidades básicas de la vida, como comer, prepararse un té, bañarse, cambiarse o incluso ir a dormir, lo que lamentablemente no pueden hacer por sí solos. Es que la gran discapacidad supone la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social), por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de justicia y equidad, que permitan arribar no sólo a una solución justa, sino que abarque todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima para valerse por sí mismo.

Es que “lo que determina la extrema gravedad de la incapacidad no es que se la evalúe en un determinado porcentual sino la situación concreta en que se encuentra el actor: impedido para realizar las mínimas actividades de la vida cotidiana y de relación dependiendo de la asistencia permanente de otras personas” (CCCom, San Isidro, sala I, 29/10/2004, “Morales, Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, elDial AA-2562).

Ahora bien, para fijar la cuantía de la reparación debe ponderarse que aquella debe consistir en una suma global a título de capital que, debidamente invertida, produzca una renta o ganancia que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que estaba en condiciones de percibir con anterioridad al hecho. De ello se deduce que el juzgador está precisado –con el auxilio de las fórmulas– a establecer cuál será el capital que permitirá sustituir adecuadamente la pérdida experimentada desde el infortunio en adelante. Entonces, habré de tomar como pauta las fórmulas a las que se hace referencia en la queja, sin soslayar otros elementos complementarios que surgen de la prueba y permiten mayor flexibilidad para cuantificar el daño en cada caso. Es que, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.

Por tanto, en la especie, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de las fórmulas, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surgen acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Por cierto, consideraré además las circunstancias vitales de la víctima, esto es, su edad al momento del hecho –27 años–, la expectativa de vida, que era económicamente independiente al momento del accidente (era empleado en relación en dependencia de la empresa constructora Tecma S.A., con un salario mensual, al año 2014, de $8380,18 –conf. expte. laboral nº 77926/14–), que convivía junto con sus padres y hermanos, y que las secuelas dejadas por el accidente, como se vio, determinaron una incapacidad absoluta o gran discapacidad (88%), con dificultades severas para manejarse por sí mismo, que requiere permanente atención o ayuda, con imposibilidad absoluta de trabajar, con afectación clínica severa y consecuencias psicológicas, que determina que el monto indemnizatorio deba resultar satisfactorio o, en definitiva, paliativo de las secuelas sufridas. Sobre estas variables, se aplicará una tasa de descuento del 4%.

Pero además, resulta claro que la indemnización pagada por la ART integra el sistema de reparación integral previsto en las normas civiles, de manera que esta viene a complementar aquella ya percibida. El texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) no deja margen de dudas en el sentido que, indefectiblemente, se debe descontar de la indemnización mandada a pagar por incapacidad en el juicio civil, lo efectivamente abonado por la ART. El demandante no puede cobrar dos veces una indemnización cuya fuente es la misma, es decir, la incapacidad laboral derivada del accidente acaecido. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del accionante, el cual no puede prosperar.

En el caso puntual de autos, aparte de las prestaciones dinerarias percibidas por G. durante el año 2016 en concepto de incapacidad laboral transitoria ($77429), se encuentra probado que, en el año 2017, el actor percibió de Provincia ART S.A. la suma de $1.800.000 en concepto de incapacidad permanente total de carácter definitivo.

De esta manera, a mi modo de ver, el monto total fijado en la anterior instancia anterior ($6.160.000), no resulta reducido, en tanto se trata de un valor justipreciado al momento del hecho, que devengará intereses a la tasa activa (Fallo “Samudio”), desde la fecha del ilícito y hasta el efectivo pago. Motivo por el cual propongo al Acuerdo confirmarlo (art. 34 inc. 4º, 163 inc. 6 y 165 CPCCN).

– Daño moral:

El actor se queja también de la suma reconocida por daño moral en primera instancia ($3.000.000), cuyo monto considera reducido. El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

De lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento.

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. Nº 89653/2009).

En punto a su cuantía, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

A la luz de esos postulados, es innegable que las lesiones causadas a la integridad psicofísica de la víctima, tienen entidad para causarle incertidumbre sobre su eventual curación, zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para provocar un daño extrapatrimonial resarcible.

En ese contexto, y teniendo presente que, como se dijo, la indemnización ha sido determinada a valores vigentes al momento del hecho y que, en consecuencia, los intereses se calcularán según la tasa activa establecida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez”, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, propondré al acuerdo confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.

– “Provincia ART S.A. C/M. C. J. s/interrupción de prescripción”

La parte actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos de Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– reclama también el reintegro de los gastos que debió solventar en concepto de prestaciones dinerarias (incapacidad laboral temporaria y permanente), ítem que no ha sido considerado por el Sr. Juez de grado en el monto de condena. Refiere que, conforme resulta del anexo acompañado al alegato, al día 4 de agosto de 2022, el total erogado ascendía a la suma de $6.737.736; que además el a quo omitió considerar que el lesionado, por tratarse de un paciente crónico, continuará recibiendo prestaciones médicas y en especie de manera vitalicia, razón por la cual solicita se condene al pago de todo lo erogado a la fecha, con más el resarcimiento por daño futuro de las prestaciones que se devenguen en adelante.

Ahora bien, el texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), tampoco deja margen de dudas en el sentido de que la ART o el empleador autoasegurado, pueden repetir del responsable del daño causado, el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado (inc. 5º, ley 24.557, vigente en la época del hecho de Litis).

De manera que habrá de admitirse la queja pero por lo efectivamente abonado y probado, esto es, limitado a lo que resulta de la prueba pericial contable producida en autos que refiere un pago de $77.429 en concepto de incapacidad laboral transitoria y de $1.800.000 por incapacidad laboral permanente. Tampoco habrá de admitirse lo pretendido en concepto de daño futuro en tanto, como señala la norma, se trata de repetir el valor de las prestaciones efectivamente abonadas.

VI. En otro orden de ideas, el actor G. se agravia por cuanto el Magistrado de grado dispuso condenar a la citada en garantía “en la medida del seguro contratado”, extremo que por una parte no permite una adecuada materialización de la condena y, por otra, afecta gravemente el derecho a la indemnidad.

Sobre el punto, destaca que si bien la contraria ha acompañado la póliza de seguros en razón de la cual existiría una suma máxima asegurada o límite de cobertura (de por entonces $4.000.000), lo cierto es que ha desconocido la documental referida y no se ha producido prueba alguna que acredite dicho límite o tope de cobertura. De manera que corresponde no tenerlo por probado y condenar a la aseguradora por la totalidad del monto de condena.

Más allá de eso, indica que en caso de que se considere probada la extensión de la cobertura alegada por la citada en garantía, de aquello que surge del expediente acumulado nº 55011/2016, puntualiza que su parte no ha podido intervenir en la producción y contralor de la prueba de dicha expediente, y por tal razón, pide ahora que se haga extensiva la condena a la citada en garantía en la medida prevista por el límite vigente a partir del dictado de la Resolución SSN 739/2022, que lo estableció en la suma de $39.000.000.

Ahora bien, en tanto fue el juzgador quien consideró inconducente la realización de la prueba pericial contable ofrecida por la aseguradora (fs. 131), avanzaré con el examen de este último aspecto de queja.

En el caso bajo estudio, por un lado, el tomador del seguro (C. J. M.) tenía contratada, al mes de abril de 2014, la cobertura base o garantía mínima obligatoria, con el agregado de un seguro voluntario de $4.000.000 (v. fs. 47).

Por otro lado, en virtud de lo plasmado en los considerandos anteriores, el reclamo prosperará por una suma de dinero sensiblemente superior que comprende una indemnización en favor del actor G. cuantificada a la fecha del siniestro y, en el caso de la actora Provincia ART S.A., el reintegro de pagos efectuados, años después, a favor del afiliado.

Estas diferencias de valor demuestran que la reglamentación devino irrazonable, puesto que los límites de cobertura previstos inicialmente perdieron toda relación con la finalidad social establecida por el legislador: “que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no” (art. 68, ley 24.449).

De este modo, la aplicación de esos montos convierte en ilusorio el reconocimiento que efectúa la Ley de Tránsito del derecho de las víctimas de accidentes de obtener una reparación efectiva de los daños padecidos, extremo que, por otra parte, no conduce a que la aseguradora deba responder de manera ilimitada, pues la Ley 24.449 y su reglamentación instituyen un régimen de seguro sujeto a límites de responsabilidad. Así, el art. 68 de ese cuerpo legal dispone que el seguro obligatorio se determina “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora” (Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Víctor Abramovich, en autos CIV 16664/2009/RH1, “Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y o. c/Gómez, Agustín Félix y o. s/cobro de sumas de dinero”, de fecha 15/12/2020). De hecho, la insuficiencia de los límites fue reconocida por la propia autoridad de control, quien los incrementó mediante sucesivas resoluciones.

La normativa emanada de la Superintendencia de Seguros de la Nación reconoce entonces expresamente la necesidad de actualizar los montos, para lo cual tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (crf. Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, La Ley, t. I, pág. 43). En tales condiciones, comparto el criterio adoptado por la Sala M de esta cámara en el sentido que la oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía (cfr. CNCiv, Sala M, “Sione, C. S. c/ Santana, M. O. J. s/ daños y perjuicios”, expte. nro. 72.806/2009, del 7/12/2018), sustituyendo dicho componente en su valor histórico, sin perjuicio del mayor valor pactado por encima de dicho mínimo obligatorio y las demás prestaciones o riesgos convencionalmente comprometidos por la aseguradora.

Según esta aproximación, de acuerdo a lo solicitado en la queja, entiendo que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía en la medida prevista por los límites dispuestos en la Resolución SSN 739/2022, que para la misma categoría de seguro contratado en autos, asciende a la suma de $39.000.000. Por lo que propiciaré la admisión parcial de la queja y la modificación de lo decidido en la instancia de grado en el sentido que aquí se propone.

Aunque no desconozco que las consideraciones referidas tienen eje en el seguro sobre responsabilidad civil de carácter obligatorio, incluso así, en función de lo dicho por esta Sala para aquellas situaciones en las cuales, además, el tomador del seguro contrata un plus con carácter voluntario, supuestos donde ambos se complementan en la medida que por medio del segundo se cubren indemnizaciones o supuestos de responsabilidad no cubiertos por los obligatorios, entiendo que, en el caso de las coberturas voluntarias del seguro a los automotores, a pesar de la presencia de la iniciativa del tomador, igualmente se proyectan sobre esta especie las estimaciones que operan principalmente para el caso del seguro obligatorio y, en especial, la fuerte impronta regulatoria de la autoridad estatal.

A esto debería añadirse que, cualquiera sea el encuadre y la posición que se adopte ante estas características, no podría perderse de vista que, en general, las cláusulas contractuales del seguro no son oponibles cuando resulten irrazonables. Por ende, mutatis mutandi, aun en caso de seguros de responsabilidad civil voluntarios, cuando se configuran circunstancias como la que exhibe esta disputa, la respuesta a la cuestión tendría que ser la misma, aunque a la luz del tope que para estos seguros voluntarios rija en la actualidad.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, invito a mis distinguidos colegas a modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. II) Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla III) en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC). V) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.