Error – Página 2 – El Derecho

B., E. J. c/ Consorcio de Propietarios Av. Córdoba …, Consorcio y otro s/ejecutivo

Comentado por Dr. Daniel R. Ayala: La omisión de la firma de la parte en un escrito judicial.

Buenos Aires, 25 de octubre de 2023

Y Vistos:

1. Viene apelada por la demandada la resolución de fs. 575, que rechazó la nulidad planteada respecto de las presentaciones de su contendiente de fecha 24.05.23; 24.02.23; 24.10.22; 07.07.22; 08.04.22; 09.12.21; 13.09.21; 31.05.21; 09.03.21; 04.03.21; 02.03.21; 07.08.20; como así también de las ulteriores de fecha 03.09.23 y 04.09.23.

Asimismo, se quejó de la desestimación del pedido de sanciones y del régimen de costas (en el orden causado).

2. Los antecedentes recursivos se encuentran individualizados en la nota digital de elevación.

3. En lo que respecta a esos dos últimos escritos y frente al reproche de que esas piezas no contaban con la firma de la parte, sino solo con la de su letrado patrocinante, el primer sentenciante intimó al profesional “de modo excepcional” a subsanar esa deficiencia, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados.

La solución fue correcta.

Es verdad que a partir de la Acordada CSJN 4/2020, todas las presentaciones judiciales deben hacerse en formato digital; y, en lo que aquí interesa, deben guardar las formas previstas en el “Protocolo de Actuación” implementado por la Acordada CSJN 31/2020, según el cual, cuando la parte actúa con patrocinio letrado, este debe realizar las presentaciones en soporte exclusivamente digital incorporando el escrito con su firma electrónica, suscripto previamente de manera ológrafa por el patrocinado (art. pto. I inc. 5, del Anexo II).

No obstante, esa reglamentación no previó la viabilidad de aplicar una sanción tan grave como la que pretende la recurrente, sino que se limitó a facultar al juez a requerir a la parte, ante cuestiones fundadas y extraordinarias, la presentación del documento original en soporte material.

Aun cuando se acepte que un escrito no firmado por la parte interesada no es susceptible de producir efectos (Fallos 303:1099; 311:1632, 316:1189, 317:767; 328:790, entre otros), nos parece claro que, ante la evidencia de que ello sucedió a causa de un error del letrado patrocinante –como aquí fue reconocido–, y aceptado que ese letrado contaba con mandato no representativo suficiente para actuar del modo en que lo hizo, el temperamento adoptado por el señor juez a quo resultó idóneo para servir a los fines a cuyo cumplimiento se ordenan las normas procesales.

También vale destacar que, precisamente por la finalidad instrumental que tienen esas normas, no existen en esta materia las nulidades absolutas, sino que todas son relativas, por lo que, si el derecho de fondo admite como inherente a estas últimas la viabilidad de que ellas sean superadas mediante la confirmación del acto viciado (art. 388 del CCyCN), no se advierte por qué ello no habría de suceder en un caso como el que nos ocupa, en el que no se produjo la preclusión de ese acto pues, ante la exteriorización del error, se ordenó enmendarlo.

Esto es así, con mayor razón, si se atiende a que, con la vista puesta en una hipótesis sustancialmente idéntica, el mismo código procesal autoriza, por medio de su art. 48, la actuación de un gestor que impida el estado de indefensión de la parte, lo cual pone en evidencia la necesidad de proceder con un criterio flexible, que haga prevalecer la interpretación más valiosa, por sobre la más rigurosa.

En contexto y como se dijo, la solución adoptada por el primer sentenciante fue correcta en tanto otorgó primacía a la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 Constitución Nacional).

4. En lo que hace a las restantes presentaciones, la recurrente no se hace cargo de uno de los principales argumentos en los que el magistrado de grado fundó su decisión, esto es, que se trataba de escritos de “mero trámite” que no requerían firma del patrocinado.

De tal modo, ha dejado sin argumento crítico ese aspecto medular de la decisión (art. 265 del código procesal), por lo que corresponde confirmar la solución adoptada sobre el particular.

5. En cuanto al pedido de sanciones, no se advierte que la conducta desplegada por el apelado se subsuma en la hipótesis contenida en el art. 45 del código procesal, lo cual se confirma a la luz del modo en que la cuestión debe ser decidida.

6. Respecto del régimen de costas, el primer sentenciante fundó su decisión –de distribuirlas en el orden causado–, no solo en la existencia de vencimientos parciales y mutuos, sino, además, en las particularidades de la cuestión que le fue sometida a examen.

Esas particularidades, que el apelante considera válidas para justificar la distribución de costas por su orden en lo que respecta a la incidencia en la que resultó vencido (por cuanto entiende que le asistió derecho a peticionar como lo hizo), no resultarían aplicables –según entiende– para distribuir las costas del mismo modo respecto de la incidencia en la fue vencido su contendiente.

No obstante, de los términos de esa misma decisión –cuya sustancia no fue sometida a consideración de este tribunal–, surge que el juez a quo destacó que la asamblea del consorcio que había designado a su representante se encontraba en curso de impugnación.

En ese contexto, se exhibe también razonable el régimen de costas adoptado en el particular.

7. Por ello se resuelve: a) rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada en lo que fue objeto de agravio; b) las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado dado a que lo sustancial de los fundamentos para decidir la cuestión fueron provistos por el tribunal.

Notifíquese por secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

D., A. A. c. B. P., G. M. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “D., A. A. c/ B. P., G. M. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 8 de noviembre del 2021 rechazó la demanda por nulidad parcial de acto jurídico y daños y perjuicios promovida por D. contra P. y D. e impuso las costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas del accionante (f. 725). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 797–, la letrada apoderada del demandante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 25 de octubre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la codemandada B. el día 10 de noviembre del 2022 y por el codemandado D. el día 9 de noviembre del mismo año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el inicio de estas actuaciones.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, en el mes de diciembre del año 2010, comenzó una relación sentimental con la Sra. G.B. que se extendió a lo largo del tiempo. Luego de un vínculo estable y consistente, a mediados del mes de enero del año 2013 la codemandada le comunicó que iba a ser padre, por lo que, a raíz de dicha noticia, decidió poner fin a su primer matrimonio y retirarse de su hogar conyugal, para comenzar una convivencia con la accionada. Manifestó que iniciaron un proyecto de vida en común, que implicó su total acompañamiento durante la etapa de embarazo y que culminó con el cumplimiento de todas las obligaciones que conlleva ser un buen padre de familia.

Aclaró que tal fue su compromiso que, con el producido de la venta de un inmueble sito en la calle Juan B. Justo, entre Soler y Humboldt, adquirió, el día 30 de julio de 2014, la propiedad ubicada en Guatemala … de esta ciudad y constituyó un condominio, por partes iguales, con la codemandada.

Destacó que el inmueble fue comprado en forma exclusiva por él y que, de haber sabido que el menor no era su hijo, jamás hubiera realizado tal inversión. Señaló que B. no contaba con la cantidad de dinero para proceder a la compra del inmueble, y que en ese momento no era conocida en el medio televisivo.

Refirió que, a principios del año 2015, una vez efectuada la compra, comentarios de allegados le hicieron dudar del vínculo biológico que supuestamente lo unía con el menor, y optó por realizar un estudio genético no invasivo, el que lo excluía de todo vínculo biológico con el niño. Dicho estudio, al cual la Sra. B. se allanó, derivó en la exclusión de la paternidad del menor.

Resaltó que su consentimiento resultó viciado y que, de no haber existido la manipulación, el dolo y la mentira, jamás hubiera constituido un condominio con la codemandada.

Describió el encuadre jurídico, citó jurisprudencia y solicitó la nulidad del acto escriturario. Apuntó que el error fue esencial, que determinó su voluntad de afectar fondos propios para constituir el condominio, y que medió un nexo de causalidad entre el error y la finalidad perseguida.

Invocó, a su vez, la existencia de un dolo grave y esencial, y remarcó que la Sra. B. mintió respecto de la verdadera paternidad del menor para lograr un beneficio económico.

Recurrió a la letra de los arts. 271 y 272 del Código Civil y Comercial de la Nación y reclamó por: a) daño directo, b) pérdida de chance y c) daño moral.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas.

ii. A fs. 71/101 se presentó, por derecho propio, B. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativo procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda y desconoció la documental aportada por el actor, salvo la copia de su DNI, la copia de la escritura Nº 244 y el acta de mediación. Subsidiariamente, brindó su versión de los hechos.

Explicó que, en el año 2010, cuando fue convocada para trabajar en la obra teatral “La Revista de Buenos Aires”, conoció a D. Que, en diciembre del mismo año, comenzó una relación sentimental con el demandante quien, según reconoce, era casado y convivía con su esposa. Precisó que el actor le prometía, repetida e incansablemente, que se iba a separar pero, mediante excusas y distanciamientos, evadía el cumplimiento de tal compromiso.

Llegado el mes de marzo de 2012, decidieron alquilar un departamento sito en la calle Humboldt … 3º B del barrio de Palermo. Si bien el propósito era lograr la convivencia, ante la imposibilidad de plantear la separación a quien entonces era su cónyuge, el accionante continuaba postergando formalizar la relación. A raíz de esa situación, tomó distancia y al tiempo se reconcilió con un antiguo novio, el codemandado F. D.

Apuntó que, en mayo de 2012, volvió a la Provincia de Jujuy con su madre, y allí advirtió un atraso menstrual. Se realizó un test casero que arrojó resultado positivo, aunque jamás pensó que el padre de su hijo fuera D., pues éste siempre refirió sobre su imposibilidad de tener hijos, producto de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia.

Continuó relatando que, el 30 de mayo del 2012, llamó al actor para comunicarle del embarazo pero que su primera reacción no fue positiva. Que negó reiteradamente su paternidad manifestando que ella tenía otra relación y que, al regresar de Jujuy, se dirigieron al departamento de la calle Humboldt, donde le mostró el “evatest” y la ecografía. Sin embargo, afirmó que el demandante continuaba con dudas, y que le requería reiteradamente la realización de un estudio de ADN.

Señaló que, a la semana, se fueron a vivir juntos y, promediando el embarazo, el actor le pidió nuevamente realizar el examen de ADN, el cual se postergó para no arriesgar el nacimiento de su hijo. Remarcó que el niño nació el 15 de enero del 2013, pero que lo inscribieron como hijo de ambos dos meses después. Postuló que, en el mes de julio de 2013, D. le propuso matrimonio en el escenario del teatro donde actuaba, frente al público y a todo el elenco de la obra, y que proyectaron la compra de un inmueble común para asentar su familia. Aseveró que dicho proyecto se concretó con el departamento sito en la calle Humboldt …, piso 40, Torre II, CABA y que, luego de ello, adquirieron los inmuebles de la calle Guatemala … y Bonpland … de C.A.B.A. el 31 de julio del 2014.

Detalló situaciones mantenidas con el actor desde enero de 2015 hasta abril de 2015 y manifestó que, por hechos de violencia, retiró al menor de su domicilio para llevarlo a la casa de sus padres. Posteriormente, sucedieron más hechos de violencia, los que motivaron la formación de la causa n.º 19147/2014, caratulada s/Amenaza del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal del Instrucción Nº 21, Secretaría Nº 165, en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 41.

Destacó que siempre creyó que D. era el padre del niño y que descubrió que ello no era así recién el 4 de abril de 2015, cuando el actor le mostró el resultado del estudio de ADN realizado en forma unilateral y sin aviso. Aseguró que jamás engañó al demandante ni lo indujo a realizar acto alguno, y que tuvieron una relación sentimental de profundo amor.

Afirmó que quedó demostrado en sede penal que recién a partir del estudio del ADN, realizado en abril de 2015, tomó conocimiento de que su hijo no era de D., y que no lo engañó al momento de la celebración de la compraventa. Agregó que el inmueble fue adquirido en forma conjunta con el aporte de ambos y que el condominio se conformó en iguales proporciones.

Opuso excepción de prescripción y concluyó que no existió vicio de consentimiento alguno.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iii. A fs. 133/139, se presentó, por derecho propio, F. D. y contestó la demanda entablada en su contra. Planteó incumplimiento del trámite de mediación prejudicial obligatoria y opuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Subsidiariamente, realizó una negativa de todos los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que, al momento del acto jurídico que se pretende anular, se encontraba trabajando fuera del país, y que el reclamo le resulta ajeno e inoponible.

Remarcó que conoció a la codemandada alrededor del año 2007 y que mantuvieron siempre una relación de amistad, aunque habían tenido algunos encuentros íntimos y esporádicos. Precisó que tomó conocimiento de su presunta vinculación al caso a través de los medios de comunicación, y que su vida cambió desde que se enteró de que era el padre del niño.

Alegó que desconoce los actos jurídicos celebrados entre el actor y la coaccionada por ser completamente ajeno a la vida de ellos y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se acreditó el dolo y el error invocado como vicios de la voluntad y, en consecuencia, decidió rechazar la demanda entablada contra B. y F. P.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la existencia de un vicio en el consentimiento del actor al momento adquirir el inmueble sito en la calle Guatemala … C.A.B.A./Bonpland … y b) lo relativo a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen avocarme, en primer lugar, al análisis de la acción de nulidad parcial entablada por el Sr. D.

Comencemos.

i. A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, desde el mes de diciembre del año 2010, el accionante y la Sra. B. comenzaron una relación sentimental que se extendió a lo largo del tiempo; en el marco de esta relación, el Sr. D. tuvo la convicción de que era el progenitor del hijo que la demandada esperaba.

Tampoco se discute que, a raíz de dicha situación, decidieron, de común acuerdo, comenzar un nuevo proyecto de vida que consistió en la separación del demandante de su primer matrimonio y en la adquisición en común del inmueble sito en la calle Guatemala … y Bonpland … de esta ciudad.

En efecto, a fs. 2/9 luce incorporada la escritura n.º 244 a partir de la cual las partes adquirieron, en partes iguales, el inmueble antes referenciado el día 31 de julio del 2014; sin embargo, sí se discute la existencia o no de un vicio en el consentimiento del actor al momento de escriturar la propiedad.

En la especie, el demandante afirmó que su voluntad se encontró viciada por cuanto, de haber sabido que no era el progenitor del hijo de la Sra. B., jamás hubiera adquirido el inmueble. Alegó la existencia de un error esencial y argumentó que este “consistió en creer que I. era su hijo”.

Bajo este contexto, cabe recordar que, para que un error cause la nulidad de un acto jurídico, debe tratarse de un error esencial y ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo.

El error es el falso conocimiento o la falsa representación que se tiene de la realidad de las cosas. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto. En tal caso, se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas.

Ahora bien, el error de hecho puede clasificarse en esencial y accidental. El primero es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo de su celebración. El segundo, por su lado, aquel que recae en circunstancias accesorias o intrascendentes y, por lo tanto, resulta inhábil para producir la invalidez del negocio.

Entonces, para que sea jurídicamente relevante, y proceda la nulidad del acto jurídico, es preciso que el falso conocimiento recaiga sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto de aquel (conf. Lorenzzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo II, Edit. Rubinzal-Culzoni, págs., 42 y ss.).

Estos presupuestos, como regla, no se presumen y corren por cuenta de quien invoca la nulidad del negocio acreditarlos. En otras palabras, en el particular caso de autos, estaba a cargo del Sr. D. la acreditación del supuesto error al momento de adquirir la propiedad.

Con este encuadre jurídico, el rechazo de los agravios es inexorable. Digo que es inexorable porque la única queja precisa que sustenta la insistencia del accionante en esta alzada resulta ser la valoración de una serie de testigos que, antes de iniciar sus declaraciones, reconocieron a viva voz tener un vínculo de amistad con el apelante.

A f. 375 I. E. L. declaró que “es amigo” y que “teníamos un vínculo muy unido entre los cuatro y cada día por medio nos veíamos”.

A fs. 376 hizo lo propio el Sr. A. O. T., quien reconoció que “conoce al actor porque son amigos hace aproximadamente 5/6 años”.

A fs. 533 tuvo su oportunidad el Sr. F. J. A., también propuesto por el accionante. Al igual que T. y L., al ser interrogado por su relación con el Sr. D., manifestó que “conoce al actor porque son amigos desde chicos”.

A fs. 534, el Sr. E. V. aclaró “conocer al actor por una amistad de muchos años, aproximadamente entre 15 y 18 años” (ver f. 534).

Si bien es cierto que el hecho de tener un vínculo de amistad con una de las partes no resulta suficiente para prescindir de los testimonios, no lo es menos que dicha prueba debe apreciarse con mayor estrictez y en función de las demás constancias del expediente; es aquí donde, al cotejarla con el resto de las arrimadas al proceso, la pretensión del demandante pierde fundamento adecuado.

Señalo esto porque, a lo poco convincente y a la escasa credibilidad que merecen los dichos de los testigos, deben sumarse las contradicciones e inconsistencias en cada uno de los relatos. En efecto, nótese que el primero de ellos, Sr. L., tras resaltar que su pareja tuvo problemas judiciales con la accionada, aseguró que “la codemandada supo desde un principio que D. no era el progenitor” (ver minuto 00:04:56) y que “D. se enteró una vez finalizada la temporada de verano”.

Este testimonio se contradice con el relato del Sr. T. quien afirmó que “el actor se enteró una vez separado” y que “no sabe cuándo G. se enteró que el actor no era el padre del niño” (ver minuto 00:01:43).

Las inconsistencias no terminan aquí. El testigo A. brindó una tercera versión. En particular, precisó que “D. se enteró en marzo o abril del 2015” (ver minuto 00:07:10) y que “se enteró por los medios” (ver minuto 00:05:51).

Entonces, de la breve reseña de cada uno de los testimonios, tengo para mí tres situaciones distintas: 1) La Sra. B. siempre supo que el demandante no era el progenitor de I (ver declaración de L.); 2) Que no se sabe cuándo se enteró la demandada de que D. no era el progenitor (ver exposición de T.); 3) Que D. tomó conocimiento en marzo o abril del 2015 (ver declaración del testigo A.) y; 4) Que el demandante lo advirtió una vez finalizada la relación (ver testimonio del Sr. T.).

La única certeza que me deja la escasa prueba arrimada al proceso resulta ser que, más allá de las dudas que existían respecto a la paternidad del apelante decidió continuar con su proyecto de vida y proceder a la adquisición del inmueble en cuestión. Las distintas etapas en que transitó la relación entre el demandante y la Sra. B. no constituyen un dato menor. Desde la informalidad traslucida por el inicio de la relación extramatrimonial por parte del recurrente, hasta la existencia de situaciones de violencia evaluadas como de grado medio por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia (ver fs. 22/38 del expte. nro. 19147/2015), puede concluirse que la relación no se desarrolló en una línea estable y cronológicamente ordenada.

La categórica afirmación del recurrente de suponer que “de haber sabido su realidad biológica no hubiera adquirido el inmueble” tropieza con la realidad del expediente. La dinámica de la pareja y las contradicciones de los testigos, sumada a la orfandad probatoria, destruyen el argumento del apelante.

Reitero, la relación entre las partes fluctuó por distintos estados y, pese a las circunstancias que rodearon al vínculo, decidieron continuar y avanzar con un proyecto de vida en común. Las constancias de los expedientes conexos demuestran que, sin perjuicio de la existencia de denuncias y maltratos por parte del apelante, la relación continuó su curso hasta el mes de enero del 2015.

En suma, no hay siquiera una constancia que sustente el postulado del demandante. La orfandad probatoria por parte del recurrente y la forma en la cual se fue desarrollando la relación de las partes, impiden al suscripto tener por configurado el error esencial que alega como sustento de su pretensión.

ii. Misma suerte correrá la queja vertida por el accionante invocando la existencia de un dolo grave y esencial.

La característica del dolo, como vicio de la voluntad, radica en el engaño que se emplea para lograr que la otra parte celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y maquinación deben ser idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que, de otro modo, no hubiera celebrado.

Sin embargo, no cualquier ardid o maniobra engañosa resulta idónea para provocar la nulidad del negocio a causa de dolo, sino que es preciso que este sea esencial y grave. El primero de ellos es el que vicia el consentimiento porque fue la causa determinante del acto; es decir, el ardid debe afectar el proceso deliberativo interno de la persona y viciar la intención, porque de no haber sido por la maniobra que le presentó un estado de las cosas falso o irreal, no lo hubiera llevado a cabo. El segundo, se refiere a la idoneidad del engaño y debe ser apreciada según las características y condiciones de la víctima (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis; op. cit. Págs. 70 y ss.).

La prueba de esta acción dolosa puede rendirse por cualquier medio de prueba y, tal como sucede con el error esencial, le compete, exclusivamente, a quien lo invoca. Y, en este punto, es donde yace el rechazo de la queja vertida por el Sr. D.

Me explico.

A fs. 133/135 del expediente n.º 30403/2015, caratulado “B., G. s/ Falsedad Ideológica”, tramitando ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n.º 9, luce agregada la declaración del Sr. G. C., testigo propuesto por ambas partes. En dicha oportunidad, el deponente relató que “a principio del 2012 G. quedó embarazada. A mi ella me llama desde Jujuy y me cuenta que está embarazada. Ella tenía otras relaciones casuales y A. estaba casado. A mi parecer tenían esa libertad, tanto A. como estaba casado, G. podía hacer la suya (…). Al regreso de Jujuy, A. la va a buscar al aeropuerto. Los amigos de A. le habían generado dudas o sospechas por otras personas con las que G. había mantenido relaciones. Uno de los amigos es V. F. ese es el nombre artístico. El apellido no lo sé. Vees quien le sugiere a A. para que se haga un ADN para sacarse la dudas sobre la paternidad del niño. En ese momento, G. se niega, me cuenta a mí la petición de A. de ADN y yo lo que le planteo si ella estaba segura de que el hijo fuera de A., para mantener la relación él debía confiar en la palabra de ella, si es que ella estaba cien por ciento segura” (ver f. 133 vta., la negrita me pertenece). Agregó que “me comentó cuando el bebé estaba en la panza que A. le había pedido el ADN” y que “desde un principio V. F. amiga de él desde niños, le había planteado la duda” (ver f. 134 vta., el resaltado es propio).

A fs. 138/140 –siempre siguiendo la foliatura de la causa sobre falsedad ideológica– depuso el Sr. M. C. En su declaración, el testigo precisó que “él me contó que una de las personas que trabajaba con él, creo que era un bailarín, no recuerdo el nombre, le mostró una fotografía de quien es el presunto padre y le dijo que todo el mundo sabía que él era el padre” y que “lo que él me contó fue que muchas personas que trabajaban con ellos le contaron historias de G. de una vida sexual amplia. Que había tenido historias sexuales con compañeros de ella, mientras trabajaba con él y estando con él” (ver f. 139, el resaltado me pertenece).

A fs. 162/163 se manifestó el Sr. D. Tras ser instruido sobre las penas por falso testimonio, relató que “cuando yo tenía 11 años, mi padre que es médico me descubrió varicocele, que es una patología muy normal en muchos hombres, y que debe ser intervenida quirúrgicamente ni bien se presenta y, por una u otra cosa, como competía en varios deportes, dejé pasar varios años y finalmente me operé a los 17 años. El urólogo que me operó me informó que el día que quisiera tener hijos, tenía que hacer un tratamiento prolongado de distintas drogas para tal fin”. Agregó que “la relación que tenía con G. venía de muchos años y tenía mucha confianza, lo que me llevó a contarle que nunca había tenido ningún antecedente de embarazo” y que “el primer tiempo nos cuidábamos con profilácticos y, en alguna oportunidad que no lo hicimos, y ante la preocupación de ella, le conté que no podía tener hijos por haber sido operado”.

A fs. 167/168 se incorporó la declaración de E. E. Z. Al ser consultado respecto de las dudas que D. tenía sobre el embarazo, precisó que “él tenía dudas sobre si el embarazo era de él o no. No me dijo nada específico, sino que tenía dudas y quería pedirle un ADN”. Agregó que “luego de eso le referí que no se hiciera un ADN porque requería una punción y era riesgoso para el bebe” y que “ellos como pareja también estuvieron juntos a pesar de las dudas de el” (ver F. 167vta., la negrita es propia).

La breve reseña de las constancias arrimadas a la causa cristaliza lo infundado del planteo. Los distintos testimonios resaltaron que las dudas de D. respecto a su vínculo biológico nacieron durante el inicio de la relación y sobre la base de rumores o consejos instalados por su núcleo de amigos. La incertidumbre de su realidad biológica no le impidió, en ningún momento de la relación, continuar con su proyecto de vida y concretar la compra del inmueble en cuestión. No hay siquiera una constancia que demuestre que B. tenía conocimiento de la realidad biológica de I. y que lo engañó a fin de obtener un beneficio económico.

No había certeza de que D. fuera el progenitor del hijo de la codemandada. Ambos tenían conocimientos de la supuesta imposibilidad de D. de ser progenitor a raíz de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia. Las dudas del accionante comenzaron durante el desarrollo de la relación y, a pesar de su incertidumbre, la misma continuó.

El camino poco estable, y la aceptación de ambas partes de esa dinámica de pareja, imposibilitan tener por configurado un ardid o engaño de parte de B. Reitero, el vínculo se inició con una informalidad por parte del Sr. D., el que se extendió por un plazo razonable hasta la decisión de iniciar el proyecto de vida en común con la demandada. B., durante todo el embarazo, convivió con quien creía que era el progenitor de su hijo y así siguió hasta su nacimiento, a punto tal que decidieron inscribirlo en forma conjunta.

En definitiva, el postulado del accionante, haciendo hincapié en que la demandada lo manipuló desde el inicio de la relación, no surge acreditado de las constancias de autos. No hay elementos mínimos que ameriten considerar un supuesto engaño por parte de la codemandada.

Es más, si por hipótesis así lo fuera, lo que, afirmo, no me consta, el planteo tampoco prosperaría.

Digo esto porque la demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. Tratándose de una demanda de nulidad, es preciso que la litis se encuentre correctamente trabada con todos los intervinientes del acto, como así también con aquellos que podrían sufrir perjuicio en caso de prosperar la acción (conf. Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General pág. 322; Lorenzetti, Ricardo Luis, op. Cit. Págs. 71/72).

Es decir, lo que llevaría la nulidad del acto jurídico es que la contraparte en el acto jurídico del que se pretende la declaración de nulidad, es decir, el vendedor, hubiera inducido a los compradores a adquirir la compraventa. En el particular caso de autos, el vendedor no participó del aludido engaño o encubrimiento que supone el accionante, lo que deriva en que, el acto como tal no tuvo vicio alguno.

En conclusión, más allá de la inexistencia de prueba por parte del recurrente que demuestre un supuesto ardid o engaño, lo cierto es que, en el particular caso de autos, no se dan las circunstancias sobre las cuales el legislador asienta el elemento que provoca la nulidad del acto.

En síntesis, el actor no alcanzó a dar cumplimiento con el onus probandi, previsto en el art. 377 del Código Procesal, a fin de demostrar el supuesto ardid o engaño por parte de los codemandados. Los argumentos esbozados en su expresión de agravios resultan inviables para adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

Así, la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar la un supuesto dolo grave y esencial por parte de la parte emplazada sella la suerte del recurso.

iii. La parte actora dijo que la compraventa fue una simulación, y que “los fondos para la adquisición del inmueble los aportó exclusivamente D.”.

Esto tampoco es así. Veamos por qué.

La simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco “La simulación de los negocios jurídicos –actos y contratos–”, pág. 74, trad. de la 5ta. ed. por Atard, Rafael y De la Fuente, Juan A., ed. Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926; CNCiv. esta Sala, libres nº 605.655, nº 527.822, nº 472.336, entre otros).

Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos; residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí que exista una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos.

En definitiva, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco ob. cit., págs. 60/61).

Por otra parte, la simulación puede ser absoluta o relativa, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; lícita o ilícita, según no perjudique a nadie ni viole la ley o viceversa; y total o parcial, según lo aparente o engañoso abarque todo el negocio o sólo una parte de él (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Parte General” Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798, 1804/1806; Zannoni, Eduardo A. “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, págs. 351/356, núms. 1/4; Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, págs. 502/5-13, núms. 262, 264, 265, 267 y 268).

En cuanto al carácter del acto simulado, las posturas doctrinarias resultan encontradas. Para un sector de la doctrina, se lo debe reputar como inexistente, es decir que el negocio simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico. No obstante, desde otro enfoque doctrinario se ha sostenido que el negocio simulado no es inexistente sino que está viciado de nulidad, siendo el acto anulable a excepción de los supuestos en que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso el negocio resulta nulo (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. Tº II, págs. 457/460, núms. 1799/1803; Zannoni, Eduardo A. ob. cit., págs. 378/383, núms. 31/32; Cifuentes, Santos ob. cit., págs. 516/520, núm. 270).

Ahora bien, como se dijo, según la doctrina predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1º) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado; 3º) con el propósito de engañar a terceros (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado –Doctrina y Jurisprudencia–, Tº IIB, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 121).

En este orden de ideas, las constancias agregadas al expediente ilustran que la simulación alegada por el demandante no reúne las pautas mencionadas precedentemente.

Afirmo lo anterior porque la escritura acompañada a fs. 2/9, que en este acto tengo a la vista, demuestra que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas (ver f. 4vta.). Para suponer lo contrario, la prueba no obligada, pero sí principalísima y de la que sólo excepcionalmente cabe prescindir, es el contradocumento.

Así lo dispone el art. 960 del Código Civil –actualmente en el último párrafo del art. 335 del ordenamiento– que requiere la demostración de circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. De manera que, cuando no puede exigirse el contradocumento en el cual las partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no solamente de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento por su inexistencia lógica o desaparición posterior (conf. esta Sala, voto del Dr. Molteni en libre n.º 262.305 del 27-4-99).

La ley admite todos los medios de prueba, pero lo importante es que, frente a los hechos complejos que deben analizarse en estos casos, el juez tenga la certeza moral de que ha habido simulación. Es decir, la clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que pueda transmitir al magistrado acerca de la simulación denunciada.

En la práctica, ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario.

En este sentido, se ha dicho que podría prescindirse del contradocumento si hay confesión del demandado o si ha habido imposibilidad de obtenerlo, aunque fuere una imposibilidad moral, o cuando existe principio de prueba por escrito o bien cuando se prueba el extravío del contradocumento por caso fortuito (conf. Llambías, Joaquín “Código Civil anotado”, coment. art. 960, t. II-B, p. 129).

La duda respecto a la existencia o no de la simulación hace prevalecer la vigencia del acto jurídico tal como las partes los exteriorizaron, como un medio de reconocer la veracidad de las actuaciones de los contratantes, las fuerzas vinculantes de las declaraciones de voluntad y el valor que ellas representan en la sociedad. No es posible, con indicios más o menos elaborados, a través de hechos no del todo demostrados y por suposiciones carentes de bases serias, destituir de efectos a los actos que han cumplido con las formas y prescripciones legales impuestas para su configuración.

Bajo estas pautas, frente a la ausencia de un contradocumento suscripto por las partes, no existe en autos prueba eficiente que demuestre que D. fue el único comprador del inmueble.

Como dije, la escritura acompañada a fs. 2/9 demostró que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas. La ausencia de un contradocumento u otra prueba que, en reemplazo de esta, haga presumir en forma certera la simulación del acto, me impide adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

iv. Solo a mayor abundamiento, y para culminar, aclararé que la magistrada no ha incurrido en ninguna “arbitrariedad” o imparcialidad como manifiesta la representación del demandante. La solución del caso obedece a los elementos y constancias probatorias aportadas a la causa. No es cierto que el decisorio padezca vicios o defectos que lo invaliden. Es deber de los jueces arribar a la verdad material u objetiva con la finalidad de juzgar cada uno de los hechos, de un modo razonable y, esencialmente, con justicia en cada caso que se somete a estudio.

En síntesis, no se afectó ningún derecho del actor. Simplemente este litigio fue decidido en función de las constancias del proceso, las que, como se explicó, resultan insuficientes para conformar una opinión adversa a la que fuera adoptada en la sentencia apelada (conf. mi voto en autos “Aguilera Roxana Margarita y Otro c/ Millán José Antonio y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Libre Nº 40139/2015, del 15/06/2022, entre otros).

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas y confirmar este aspecto de la sentencia. Así lo decido.

V. Sin desconocer lo endeble de los agravios del actor relativos a los rubros denominados como “Daño moral”, “Daño directo” y “Lucro cesante”, los que sin lugar a dudas merecerían la deserción del recurso en los términos del artículo 265 CPCCN, de acuerdo al modo en que se resolviera la cuestión relativa a la procedencia de la acción, el tema en estudio deviene abstracto.

VI. Desvanecidas las quejas vertidas por el demandante respecto a la nulidad parcial del acto escriturario y la procedencia de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria, resta, finalmente, abordar los agravios vertidos en relación a la imposición de costas.

El demandante cuestionó la distribución de los gastos casuísticos y dijo que “en el caso en estudio existieron motivos fundados para intentar la acción incoada”. Recurrió a la letra del art. 68, segundo párrafo, del ritual y peticionó que las costas sean impuestas según su orden.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte. nro. 63.646/2011 del 15/10/2021, entre otros).

Sobre la base de estos lineamientos, no comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado ante el rechazo de la acción de nulidad parcial de la escritura nº 244.

Es que, como afirmara ya en reiteradas ocasiones, no hay siquiera una constancia que amerite suponer la existencia de un vicio en el consentimiento al momento de otorgarse el acto. Una mínima prudencia imponía que, para plantear la acción objeto de litigio, existieran dudas razonables que sustentaran la grave denuncia, circunstancia que, como quedó demostrado a lo largo del decisorio, no lucen en el caso de autos.

En definitiva, no hay motivos que justifiquen que los accesorios se impongan por su orden.

En función de lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, y teniendo en cuenta que el accionante resultó claramente vencido, debería confirmarse este aspecto de la sentencia.

VII. Para finalizar, aclararé que no paso por alto las quejas vertidas por los codemandados al momento de contestar los agravios del demandante. Sin embargo, la ausencia de recurso interpuesto en la etapa procesal oportuna (art. 244 CPCCN) me impide pronunciarme al respecto.

VIII. En definitiva, por las consideraciones expuestas a lo largo del decisorio, propondré se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al recurrente en su calidad de vencido. Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Si bien coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero pertinente efectuar las siguientes salvedades.

II. Ante todo, pongo de resalto que mediante la presente acción el actor persigue la declaración de nulidad parcial de la compraventa celebrada entre, de un lado, él (D.) y la demandada (G. P.) en calidad de compradores y, del otro, M. E. M. y M. L. R. en su condición de vendedores, en virtud de la cual los primeros adquirieron como condóminos y en partes iguales el inmueble sito en la calle Guatemala n.º … de esta ciudad (fs. 2/9, 46/47 y 73 vta.). Tal como fue referido en el voto que antecede, el demandante, con sustento en el hecho de que él creyó ser padre de un hijo de la demandada, alegó que la referida compraventa fue nula por encontrarse viciado su consentimiento.

Frente a esas condiciones, respecto del error esencial alegado por el demandante (sobre el que insiste en su expresión de agravios), es pertinente remarcar que incluso en la hipótesis –no acreditada, según lo puso de manifiesto el distinguido colega preopinante– de que él creyese que era el padre del hijo de la Sra. B., lo cierto es que tal circunstancia, por sí sola, en modo alguno produce el efecto jurídico pretendido. Precisamente, para que ese supuesto falso conocimiento se configure como un error esencial que vicie su voluntad –y, consecuentemente, torne anulable el acto– es necesario que haya integrado la causa-fin del negocio jurídico, para lo cual era preciso probar que la mencionada circunstancia fue un móvil decisivo para contratar (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 419, n.º 1721; Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 248/251, n.º 81; Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 368, n.º 179). Por lo demás, el Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite solo como pauta interpretativa del derecho vigente al momento de la constitución del acto jurídico en cuestión (art. 7, código citado), mantiene esa misma solución legal (art. 267, inc. “d”, mismo código).

El hecho de que no se haya alegado, ni menos aún acreditado, que tanto para los compradores como para los vendedores era determinante el móvil indicado, basta para rechazar el agravio del quejoso relativo a su presunto error. Es que si la adquisición del inmueble lo fue con el fin de conseguir una vivienda para quien el Sr. D. habría creído que era su hijo (“la finalidad fue asegurarle un techo al menor”; sic, expresión de agravios del 25 de octubre del 2022), el interesado estaba precisado de probar, además del falso conocimiento que tenía acerca de su paternidad –lo que no logró, como se señaló en el voto precedente–, que ese motivo se incorporó a la causa-fin del acto por haber sido, para las dos partes del contrato, un móvil exteriorizado, aceptado por la parte contraria (en el caso, la vendedora) y esencial para la celebración del acto jurídico en cuestión. En cambio, cuando ese propósito solo es un móvil subjetivo particular de una de las partes (como sería justamente el caso del actor, en la hipótesis de que hubiese probado su falso conocimiento respecto de su condición de padre), el error ninguna incidencia tiene en torno a la eficacia del acto jurídico en cuestión (art. 926, Código Civil).

Sobre esto último, se ha dicho que “Por el contrario [cuando el móvil no está incorporado a la causa], el propósito o fin último que tuvo en miras el contratante (por ejemplo destinar el inmueble a su vivienda familiar, o establecerse comercialmente en él, etcétera) al momento de celebrar el acuerdo, generalmente queda al margen de la estructura jurídica del acto. Es decir, no tienen gravitación jurídica. Excepto, claro está, que las partes coincidan en pactarlo expresamente a través de una condición suspensiva o resolutoria (ver art. 528 y sigtes. del Cód. Civil). Pero fuera de dicho caso, insistimos, el móvil particular de una o ambas partes queda excluido del contenido contractual” (De Lorenzo, Federico M., “La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin”, LL 2003, 467).

Es evidente, por lo tanto, que el error alegado, incluso de haber sido probado, hubiera sido accidental o tangencial, en razón de lo cual nunca podría haber viciado el consentimiento del actor (art. 928, Código Civil).

Por otra parte, en cuanto al dolo invocado por el actor como vicio de su voluntad, sobre el que insiste en esta instancia, considero pertinente añadir que, aún si hubiese probado la alegada maniobra dolosa de la demandada, lo cierto es que la intención de la Sra. B. no hubiera sido la causa determinante del negocio jurídico (art. 932, Código Civil). En efecto, en la hipótesis más beneficiosa para el apelante –de considerarse acreditada dicha maniobra–, no podría entenderse que ese dolo hubiese sido determinante del acto (dolo causam dans), pues –como quedó expuesto ut supra– de los dichos de las partes y de la prueba producida en autos no surge que el (ficticio) vínculo filial haya sido un aspecto esencial y decisivo para la celebración del acto (Compagnucci de Caso, Rubén H., op. cit., p. 282, n.º 89; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 418, n.º 200).

Respecto de los argumentos del quejoso basados en que hubo un acto jurídico simulado y, por lo tanto, ineficaz, corresponde recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ nulidad de acto jurídico”, L. n.º 611.653; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En base a lo anterior, al no haber sido oportunamente introducida esta cuestión, considero que estas quejas no pueden ser atendidas (art. 266 y 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso si lo anterior fuese soslayado, destaco –en consonancia con lo indicado por el colega preopinante– que la simulación en modo alguno puede verse configurada en autos, pues del propio relato efectuado por el demandante surge evidente que no están reunidos los requisitos legales previstos para que se configure esa particular vicisitud de los negocios jurídicos, en particular la existencia de un acuerdo simulatorio. Resulta ocioso aclarar, al respecto, que dentro de los principales requerimientos que deben encontrarse reunidos para considerar simulado al acto está, además de una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes del negocio jurídico mediante el cual conjuntamente conciertan el acto ficticio (art. 955, Código Civil; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 456; Mayo, Jorge A., “El concepto de la simulación en los negocios jurídicos”, RCyS 2016-III, 227; Cámara, Héctor, La simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 39/48, n.º 10; Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 368; CSJN, Fallos: 316:1536).

IV. Con estas salvedades, adhiero al voto que antecede.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las salvedades expuestas en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada a cargo del actor.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (por sus fundamentos). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

Distribuidora Esteban Echeverría S.A. (TF-35604-I) c. DGI s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos y Considerando:

I. Que por decisorio del 30/12/2019 el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó costas la Resolución dictada el 13/03/2020 por la División Revisión y Recursos de la Dirección Comodoro Rivadavia de la AFIP-DGI el 7/11/2011, mediante la cual se determinó de oficio la obligación de la actora frente al impuesto sobre los débitos y créditos en cuenta corriente bancaria, correspondiente a los períodos fiscales 9/2005 a 7/2007, ambos inclusive; con más sus intereses resarcitorios. Asimismo, revocó la resolución en cuanto aplicó a la parte actora una multa en los términos del art. 45 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modif.), con costas en el orden causado.

II. Que el 22/10/2021 apeló el Fisco Nacional, quien expresó agravios en la misma fecha, los que no fueron contestados por la parte actora. El 10/5/2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala y el 11/11/2022 se llamaron autos a sentencia.

III. Que se agravia la demandada en cuanto el Tribunal Fiscal de la Nación tuvo por acreditado el error de derecho excusable alegado por la actora, motivo por el cual el referido organismo jurisdiccional dejó sin efecto la multa aplicada con sustento en la ausencia del elemento subjetivo necesario para que se configure la culpa exigida por el art. 45 de la ley 11.683.

Cabe señalar que al tiempo de promoverse la acción ante el Tribunal Fiscal de la Nación, no existía la jurisprudencia de la CSJN sentada en la causa “Piantoni Hermanos SACIFIA c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 12/12/2017, y que –conforme lo sostuviera el Tribunal Fiscal de la Nación– la existencia de pronunciamientos contrapuestos (aun cuando sean posteriores a los períodos discutidos en autos) “llevaron a que la cuestión en discusión fuera en definitiva, resuelta por la Corte Suprema en el precedente citado”, lo que permite justificar el error interpretativo en el que incurriera la actora y tener por no verificado el elemento subjetivo exigido por el tipo infraccional de la norma antes aludida. En consecuencia, corresponde rechazar el agravio en estudio y confirmar lo decidido por el a quo. No corresponde imponer costas en esta instancia en atención a la inactividad procesal de la parte vencedora (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por lo antes expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación, sin costas en esta instancia por no existir actividad procesal de la parte vencedora (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Gallegos Fedriani. – Jorge Alemany.

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).

Cooperativa de Trabajo Mantenimiento Integral Porteros (TF 29331-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. La Cooperativa de Trabajo Mantenimiento Integral de Porteros interpuso el recurso de apelación previsto en el artículo 76, inciso ‘b’, de la ley 11.683 contra la resolución nº 13/2007 de la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Microcentro – Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva (AFIP-DGI) que la sancionó con una multa por el impuesto al valor agregado omitido (períodos fiscales 01/2000 a 12/2002), de conformidad con el artículo 45 de esa ley.

II. La Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación revocó esa sanción y distribuyó las costas en el orden causado (ver fs. 135/136).

Para decidir de ese modo, expuso diversos fundamentos:

(i) La sanción tuvo su origen en la resolución nº 147/2004 que determinó de oficio la obligación tributaria en el impuesto al valor agregado y “que es sustento de la multa recurrida”.

Si bien en esa causa la Sala IV dejó sin efecto ese ajuste fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento del 30 de agosto de 2011, revocó esa decisión y convalidó el criterio de la AFIP-DGI con sustento en la doctrina que estableció en la causa “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda. c/ DGI” (Fallos: 333:16), pronunciamiento del 16 de febrero de 2010.

(ii) Se encuentran configurados los presupuestos previstos en el artículo 49 de la ley 11.683 que permiten eximir a la contribuyente de su responsabilidad infraccional.

(iii) El tratamiento impositivo de la actividad que la cooperativa desarrollaba fue objeto de diferentes interpretaciones, tanto administrativas como judiciales, por lo que la recurrente razonablemente pudo errar sobre los alcances de la norma y su correcto significado.

En efecto, los períodos fiscales aquí discutidos (01/2000 a 12/2002) eran previos a la doctrina de Fallos: 333:16 que puso fin a la controversia existente.

III. La AFIP-DGI interpuso recurso de apelación y expresó agravios que fueron replicados por la parte actora (ver las presentaciones del 29 de diciembre de 2021, 17 de febrero y 4 de mayo de 2022).

Sostuvo las siguientes críticas:

(i) La conducta que desplegó la cooperativa tiene encuadramiento en la figura contemplada en el artículo 45 de la ley 11.683, pues presentó declaraciones juradas inexactas y con ello omitió ingresar el impuesto correspondiente.

(ii) La interpretación del artículo 7º, inciso ‘h’, apartado 19 de la ley del impuesto al valor agregado no ofrece dudas en cuanto a que solo están exentos los servicios que los socios prestan a las cooperativas, por lo que su conducta no tenía encuadramiento dentro de la figura del error excusable.

(iii) El “error invencible” es el que no puede evitarse empleando una diligencia normal y la lectura de aquella norma no ofrece dudas.

(iv) El criterio sustentado en el ajuste fiscal que originó la aplicación de la sanción de multa fue convalidado por la Corte Suprema en la sentencia del 30 de agosto de 2011 por aplicación de la doctrina de Fallos: 333:16.

Previamente, la Sala V se había pronunciado en un idéntico sentido al examinar esa causa y confirmó la determinación de oficio excepto por la sanción de multa que fue dejada sin efecto pues se consideró que se había configurado un error extrapenal.

IV. La cuestión a decidir consiste en examinar si la decisión del Tribunal Fiscal de eximir a la cooperativa de la sanción de multa con sustento en un “error excusable” se ajusta a derecho.

Para ello, corresponde destacar que se encuentra acreditado el elemento objetivo de la infracción pues la parte actora omitió presentar las declaraciones juradas en el impuesto al valor agregado (períodos fiscales 01/2000 a 12/2002) y dejó de ingresar a favor de la AFIP-DGI la suma de $1.326.847,66 (ver la liquidación, el dictamen jurídico y la determinación de oficio obrantes respectivamente a fs. 201, 305/312 y 325/340 de las actuaciones administrativas).

Ese ajuste, como puso de relieve el Tribunal Fiscal, fue confirmado por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2011.

V. En ese contexto, la eximición de la responsabilidad de la parte actora solo puede apoyarse en la existencia de una causal absolutoria admitida por la legislación vigente (Fallos: 322:519).

Esta sala ha dicho que “el error excusable será excluyente de responsabilidad cuando provenga de una razonable oscuridad de las normas o de criterios interpretativos diferentes derivados de fallos contradictorios sobre la materia o de la mala redacción de sus disposiciones que coloquen al contribuyente en un escenario de confusión con relación a su situación frente al tributo (Fallos: 319:1524), para lo cual deberá probar que procedió con la debida diligencia a fin de evitar incurrir en la omisión del tributo (Carlos Giuliani Fonrouge – Susana C. Navarrine, “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, pág. 291)” (causa nº 5.636/2014 “Pico, Valerio Rufino c/ ENAFIPDGI s/ Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 31 de julio de 2018).

Y agregó que “cuando la norma […] acepta el error excusable se refiere a un error de derecho ‘extrapenal’, más precisamente al error sobre la obligación tributaria sustantiva, es decir, sobre el derecho tributario material (Teresa Gómez – Carlos María Folco, “Procedimiento Tributario”, Ed. La Ley, 3era. edición actualizada y ampliada, Buenos Aires 2005, pág. 255)” (causa “Pico”, citada).

El error excusable se configura cuando se acredita de un modo fehaciente que, a pesar de haber actuado con la debida diligencia, no se tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de la conducta, y requiere para su viabilidad que sea esencial, decisivo e inculpable, aspectos que deben ser examinados en consonancia con las circunstancias que rodearon la conducta del contribuyente a quien se le atribuye la infracción tributaria (Fallos: 319:1524).

VII. [sic] Los agravios ofrecidos por la AFIP-DGI no pueden prosperar pues es evidente que la actora incurrió en un error excusable.

Ciertamente, como sostuvo el Tribunal Fiscal existieron fallos contradictorios sobre la materia y la cuestión fue definida por la Corte Suprema en la causa “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda.” (Fallos: 333:16), con posterioridad a los períodos que se encuentran aquí discutidos.

Esta cámara se expidió en casos sustancialmente análogos y declaró que existía un error excusable en la conducta de la parte actora.

Así lo hicieron, concretamente, la Sala V en las causas “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda. (TF-20.241-I)”, citada, y “Cooperativa Argentina Textil de Trabajo Ltda.” pronunciamiento del 7 de noviembre de 2005 (decisiones que adquirieron firmeza en razón de que la Corte Suprema, el 16 de febrero y el 19 de mayo del 2010, confirmó las sentencias apeladas), y la Sala III en las causas “Cooperativa Cooperando de Trabajo Ltda.” y “Cóndor Arquitectura e Ingeniería Coop. Trab.”, pronunciamientos del 1º de febrero de 1999 y del 6 de agosto de 2007.

En esos pronunciamientos tuvo en cuenta que la AFIP-DGI había otorgado a las cooperativas demandantes la categoría de exentas en el impuesto al valor agregado.

Dicha situación se verifica en esta causa pues la lectura del “Padrón Único de Contribuyentes y Responsables Reflejo de Datos Registrados” muestra que la AFIP-DGI otorgó a la cooperativa actora el certificado de IVA exenta desde el 1º de noviembre de 1999 y que dicha condición se mantuvo hasta el 19 de junio de 2003, esto es, con posterioridad a los períodos aquí discutidos (ver fs. 420 de la actuación nº 10470-70-2007).

Las circunstancias descriptas pudieron llevar a la actora a creer que la actividad que desarrollaba se encontraba exenta en el impuesto al valor agregado.

VIII. Por tanto, los agravios ofrecidos por la AFIP-DGI deben ser desestimados y el pronunciamiento del Tribunal Fiscal debe ser confirmado. Las costas se imponen a la parte vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de las razones expuestas, este tribunal resuelve: Desestimar los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva) y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a su cargo.

Regístrese, notifíquese y, devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio. – Liliana M. Heiland.

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. R. F. c/ Consolidar ART S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021 se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. La sentencia dictada el 29 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda entablada por R. F. M., y condenó a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., a Clínica Espora S.A., a O. H. F., a M. D. M. y a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a abonarle a la actora la suma de pesos un millón diez mil ($ 1.010.000.-) con más los intereses y las costas del proceso.

El pronunciamiento fue apelado por la citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. que expresó agravios el 13 de mayo de 2022 (fs. 866/874), y por los demandados O. H. F. y M. D. M. el 24 de mayo de 2022 (fs. 876/883), los que fueron respondidos por la parte actora el 8 de junio de 2022 (fs. 885/887).

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha venido siendo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; “Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd., 28/07/65, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco”, Fallos 262:222; íd., 06/12/68, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, pp. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo, de corresponder, la regla contenida en los arts. 1741 –último párrafo– y 1746 Código Civil y Comercial resultarán aplicables al presente caso.

III. A fin de poder guardar un adecuado orden expositivo, resulta pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

a) La actora, en su demanda, expuso –en lo sustancial– que el día 21 de marzo de 2009 mientras se encontraba realizando tareas laborales para su empleador “Garbarino”, el gerente de venta del local de Lanús, Provincia de Buenos Aires, le dio instrucciones para que vaya al depósito a bajar 20 microondas para limpiarlos y volverlos a subir a las estanterías. Agregó que dicha actividad no se encontraba dentro de las tareas de vendedora, y que como consecuencia de haberla realizado –en cumplimiento de las órdenes impartidas– sufrió una lesión lumbar que fue informada de inmediato a su empleador y a la A.R.T. Consolidar.

Manifestó además que la mencionada aseguradora de riesgos del trabajo rechazó el siniestro y la consecuente atención al no considerar que se trataba de un accidente de trabajo dado que la patología que refería la Sra. M. no se encontraba dentro del listado de enfermedades de la ley de riesgos de trabajo.

Relató que comenzó a atenderse a través de su obra social OMINT y que el día 27 de julio de 2009 debido a que los dolores continuaban acudió a la atención del médico especialista Dr. G. B. (M.N. …) de la unidad de tratamiento del dolor del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, agregando que al momento de dicha atención presentaba un cuadro de lumbociatalgia izquierda de cuatro meses de evolución. Señaló además que el dolor se inició en el miembro inferior izquierdo y luego comprometió la región glútea, cadera y lumbar, generando en la accionante dificultad para caminar, con parestesias en planta del pie. Expresó que el cuadro se interpretó como sacroileitis izquierda con dolor neuropático, y que al ir desapareciendo los síntomas, en el nuevo control del 18 de diciembre de 2009 se le dio el alta médica.

Continuó manifestando en su escrito de inicio que con fecha 10 de diciembre de 2009 la Comisión Médica le había indicado consulta con traumatólogo y fisiatra y rehabilitación FKT, y que, en virtud de ello, con fecha 22 de diciembre de 2009 fue atendida por el Dr.F. Mencionó que a este profesional le informó de su diagnóstico que le indicaran en la Fundación Favaloro y que, en dicha consulta, le prescribió 10 sesiones de fisiokinesioterapia. Destacó también la actora que con fecha 07 de enero de 2010 se presentó al control de la ART con mucho dolor (ya con 7 sesiones efectuadas), donde se le realizó RX por contractura lumbar y le prescribieron continuar con las sesiones de fisiokinesioterapia. Afirmó también que con fecha 25 de febrero de 2010 fue citada para una auditoría médica con el Dr. F. refiriendo mucho dolor, comunicándole a este profesional que con la atención médica que había recibido en la Fundación Favaloro había mejorado su estado de salud.

Explicó que con fecha 26 de marzo de 2010, luego de la consulta con un especialista en ortopedia, traumatología, y médico fisiatra, le indicaron que debía abandonar el tratamiento por agravamiento del cuadro. Destacó también que los especialistas de la ART manifestaron que la accionante no requería tratamiento en ese momento, y le otorgaron el alta médica.

Agregó además que, debido a los fuertes dolores y el empeoramiento de su salud, con fecha 12 de abril de 2010 realizó una nueva consulta con el Dr. B., quien le prescribió pregabalina 75 mg para poder descansar, dioxaflex Project y tramadol 25 mg cada 8 horas, siendo derivada por presentar dolores intensos al servicio de neurocirugía donde se le solicitó la colocación de un estimulador medular.

Afirmó que pese a que puso a disposición su historia clínica de la Fundación Favaloro, los médicos de la ART Consolidar, desconocieron su diagnóstico y le diagnosticaron “Lumbalgia-Sacroileítis”. Destacó que a raíz de ese errado diagnóstico de los médicos demandados O. F. y M. M. le otorgaron en la Clínica Espora prestaciones en especie que no eran adecuadas para su enfermedad, y que como consecuencia de ello sufrió daños varios que enumera en su demanda y reclama en autos, afirmando que ese error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en su salud puesto que empeoró su cuadro.

Manifestó, por último, que si los médicos de la ART la hubieran diagnosticado correctamente, y le hubiesen otorgado las prestaciones acordes a su estado de salud, ningún daño se hubiera causado.

b) En su contestación de demanda, Clínica Espora S.A., efectuó una negativa en general y pormenorizada de los hechos expuestos por la actora, y brindó su propia versión de los hechos.

Expresó que la Sra. M. fue derivada por Consolidar A.R.T. a la Clínica Espora el día 30 de marzo de 2009 para la atención de un siniestro denunciado por accidente de trabajo, y que su diagnóstico de ingreso fue lumbalgia postesfuerzo. Agregó que cuatro días después, el día 03 de abril de 2009, Consolidar ART dispuso el rechazo del siniestro aduciendo inexistencia de evento traumático.

Agregó que el día 20 de mayo de 2009 la accionante ingresó nuevamente a la Clínica Espora por indicación de un neurocirujano, derivada por su obra social que era Consolidar Salud y que en dicha oportunidad se le realizó tratamiento para el dolor y fue estudiada constatándose en la Resonancia Magnética la inexistencia de lesión discal, radicular, medular o en el canal vertebral descartándose una radiculopatía. Destacó que en ese momento, como se logró un adecuado control del dolor de la paciente, fue externada con indicaciones de continuar su seguimiento y estudio en forma ambulatoria, pero no volvió a atenderse porque decidió hacerlo en otro establecimiento asistencial.

Afirmó también que con fecha 22 de diciembre de 2009 la Sra. M. fue nuevamente derivada por Consolidar ART a la Clínica Espora con el objeto de cumplir con un dictamen de Comisión Médica, que obligaba a la ART a continuar brindando prestaciones en especie definidas por los médicos de dicha comisión, señalando que la referida ART indicó que la clínica solamente debía brindar las prestaciones indicadas en el dictamen. Se destacó que la Clínica Espora cumplió cabalmente con la indicación de Consolidar ART e informó en cada una de las consultas la mala evolución de la paciente, sin que la ART autorizara nuevos estudios; y, además, se señaló que la paciente hizo también abandono del tratamiento indicado por Consolidar ART aduciendo que le hacía mal. Finalmente, destacó que no le cabe responsabilidad alguna y que el accionar de los médicos Dres. M. y F. durante la atención de la Sra. M. fue diligente.

c) A fs. 171/210 contestó demanda Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (actual denominación Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.), efectuando una negativa de los hechos expuestos en la demanda. Con relación a los hechos, hizo hincapié en que la aseguradora trató a la actora en forma correcta y oportuna, que el diagnóstico de la Sra. M. fue un dolor lumbosacro irradiado a miembro inferior izquierdo tras manejo de carga, y que no hubo responsabilidad alguna de su parte.

d) Por su parte, al responder la demanda, tanto el Dr. M. D. M. (fs. 314/338) como el Dr. O. H. F. (fs. 356/361) adhirieron en todos sus términos a la contestación efectuada por la Clínica Espora S.A. brindando una versión de los hechos similar a la efectuada por la citada clínica. El primero de ellos expuso además que, como médico especialista en medicina del trabajo, no realizó la asistencia directa a la Sra. M. sino que supervisó que al momento de su ingreso al servicio de medicina laboral que coordinaba fuera asistida por los especialistas adecuados y que se cumpliera con el dictamen de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Por su parte, el Dr. F. afirmó que se desempeñaba para Consolidar ART S.A. como auditor de terreno, destacando también que su función no era la de asistencia médica del paciente sino la de verificar que se diera cumplimiento con las indicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a través de la Comisión Médica le impartiera al prestador.

e) Finalmente, contestó la citación en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (fs. 368/398), que realizó una negativa pormenorizada de los hechos expuestos en la demanda, sin brindar una versión de ellos.

Pues bien, luego de haberse producido la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la magistrada de la instancia anterior dictó sentencia con los alcances mencionados precedentemente en el punto I.

IV. Cabe pues abordar los agravios planteados por las partes como fundamento de los recursos de apelación interpuestos.

IV.a) Comenzaré en primer lugar por dar tratamiento a las quejas planteadas por los demandados O. H. F. y M. D. M., así como también por Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., quienes cuestionan la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia recurrida.

Los médicos demandados critican la sentencia recurrida aduciendo que no se han valorado debidamente las pruebas producidas, y que –por sobre todas las cosas– no se ha probado la culpabilidad de los Dres. M. y F. por el hecho que se debate en autos, habiéndose dictado un fallo que resulta insostenible pues carece del estudio mínimo y razonable que exige el ordenamiento procesal. Agregan que se han soslayado principalmente tanto el análisis como las conclusiones del dictamen pericial del perito médico de oficio Dr. D. M., que concluyó que el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo, y que la actuación del Dr. M. fue adecuada como médico a cargo de un servicio laboral, y por sobre todas las cosas, que la actora no sufre daño producto de la actuación profesional del Dr. M.

Asimismo, expresan que no existe en autos una sola prueba que ponga en tela de juicio el actuar de los quejosos. Destacan además que el dictado de la sentencia condenatoria de grado también carece del necesario examen de reproche referente al eventual nexo de causalidad, convirtiéndola en “arbitraria, ilegítima, incausada y completamente improcedente” (sic, p. 9 del escrito de expresión de agravios).

Por su parte, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. se queja de la atribución de responsabilidad efectuada respecto de su asegurada, Clínica Espora S.A. en la sentencia de grado, ya que el fundamento que se dio en el decisorio aquí recurrido fue que el tratamiento dispensado en la clínica citada fue superficial, privándose a la actora “de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora”. Destaca respecto a ello, que la parte actora jamás imputó responsabilidad a la clínica asegurada aduciendo que el tratamiento que se le recomendó resultaba insuficiente, sino que –por el contrario– en toda la demanda la accionante se dedicó a cuestionar el diagnóstico (supuestamente erróneo) que se le brindó en la Clínica Espora. Por ende, agrega, se ha condenado a su asegurada por una imputación de responsabilidad diferente al que le atribuyó la parte actora en su demanda, y sobre el cual, no ha tenido posibilidad de defenderse, viéndose “sorprendidos” todos los demandados por tales cuestionamientos quienes recién en la sentencia de primera instancia. De tal modo, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de los accionados.

Manifiesta también que en ninguna parte de la pericia médica se ha hecho mención a la existencia de error de diagnóstico alguno, el que fue correcto, y que el tratamiento brindado a la actora era lógico según el diagnóstico al que se arribó. Agrega que ello no fue considerado por la magistrada de grado, sino que por el contrario, basó su sentencia en los dichos de un solo testigo, dándole preeminencia a ello por sobre el dictamen pericial médico.

IV.b) En forma previa a ingresar en el análisis acerca de la eventual responsabilidad de los Dres. O. H. F. y M. D. M., considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de éste (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario la obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico la curación o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden que –salvo contadísimas excepciones– el galeno pueda asumir una obligación de resultado.

Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo (arts. 512 y 506 Cód. Civil); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

Por ende, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable será generador de responsabilidad. Ello así, puesto que cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquélla existió, el profesional deberá responder por el daño que ello le irrogue al paciente (en este sentido: Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389).

Cabe pues remitirse a los hechos reconocidos en estos obrados, así como también al análisis de la prueba producida por las partes.

A priori, cabe destacar que en el escrito de demanda la actora ha imputado responsabilidad a los médicos demandados alegando que se le ha emitido un diagnóstico erróneo, y que –como consecuencia de ello– las prestaciones que se le brindaron no fueron adecuadas a su enfermedad. Es más, ha dedicado un capítulo íntegro de su escrito de demanda a desarrollar el tema (“III. El error de diagnóstico”, vid. fs. 46 vta.), por lo que resulta más que claro cuál fue el reproche hacia los profesionales accionados. Destaca, además, en varios párrafos de su demanda que “este importantísimo error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en mi salud, pues no solo no me curé sino que empeoró mi cuadro a raíz de dichas prestaciones y también mi vida cotidiana” (fs. 46), que “si los médicos de la ART (en referencia a Fiorentini y Mastronardi) me hubieran diagnosticado correctamente y me hubiesen otorgado las prestaciones acordes a mi estado de salud, ningún daño se hubiere causado” (fs. 46), que ”en el caso de autos, los médicos demandados no solo diagnosticaron mal a la actora, sino que dejaron de lado la historia clínica de la suscripta en la Fundación Favaloro” (fs. 47 vta.), concluyendo que “si los profesionales demandados hubieran prescripto el diagnóstico correcto y me hubieran derivado a un especialista, como era su obligación, el daño no se hubiera producido” (fs. 48 vta.).

Es decir, el foco del reproche hacia la conducta de los profesionales reside en que estos habrían brindado un diagnóstico erróneo, por lo cual cabe analizar si ello se ha acreditado en autos, y en caso afirmativo, si ha sido excusable o inexcusable.

Adelanto que, como lo mencionaré posteriormente, si bien la magistrada de la instancia anterior destacó que lo sucedido “no permite vislumbrar un error grosero en el diagnóstico ni una evaluación que objetivamente pudiera considerarse inducida a un tratamiento incorrecto y perjudicial para la paciente (…)”, concluyó que “No advierto lo mismo en orden a la intensidad, naturaleza y duración del tratamiento que debía encararse frente a la dolencia que tenía prueba había tenido su origen en el ámbito laboral” (considerando IV, último párrafo, y primer párrafo del considerando V). Ello la ha llevado a determinar que “el tratamiento dispensado a la actora en la Clínica E. aparece así de tono superficial para superar el momento y limitado a controles periódicos y acotados, sin buscar alternativas al de kinesiología que evidentemente no estaba dando resultado” (considerando V, quinto párrafo), y que “se privó a la actora de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora. Siempre se está hablando de una chance (…) la prueba indica que se realizó lo mínimo y necesario sin acudir a todas las herramientas posibles, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.557” (considerando V, noveno párrafo).

A priori, antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas en autos, diré que le asiste razón a la citada en garantía quejosa, en cuanto a que la sentencia debe referirse y expedirse sobre las cuestiones planteadas por las partes, y no sobre otras que no han podido ser motivo de debate, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia que deben regir en todo proceso judicial.

En este sentido, como bien lo señala una calificada doctrina el principio dispositivo impone como regla que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido las partes, y a ellas “les incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica (…), incurriendo en incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, “el principio de congruencia”, y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. Dichas normas prohíben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extra petita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, 4ta. Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, T. I, ps. 192 y 193, el resaltado es de mi autoría).

Es evidente, pues, que el principio dispositivo veta al sentenciante pronunciarse sobre un objeto procesal distinto al propuesto por la parte actora; la infracción de estos límites genera incongruencia, al igual que cuando se resuelve sobre el objeto del proceso en atención a hechos no alegados por las partes y a peticiones no formuladas por el demandado (en este sentido: Ortells Ramos, Manuel (director), “Derecho Procesal Civil”, 19ª ed., julio 2020, Aranzadi, Navarra, Título IV (“La sentencia y otros modos de terminación”), Capítulo 17, punto II, D).

Estimo, pues, que la conducta de los profesionales demandados debe ser analizada con relación a si han o no incurrido en un error de diagnóstico, ya que en ello ha consistido la imputación de la parte actora en su demanda y, en caso afirmativo, si este ha sido inexcusable, tal como lo ha reprochado la actora en su escrito de inicio.

IV.c) Pues bien, con relación a las pruebas producidas en autos, considero importante expresar que la prueba pericial médica es de suma importancia. En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones técnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia adquiere singular trascendencia, lo que conduce a que tanto los hechos comprobados por los expertos como sus conclusiones, sean generalmente aceptados por los magistrados. Ello, claro está, sin perjuicio de que se pueda demostrar la falta de opinión fundante o de objetividad por parte del experto; en tal supuesto, quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello acreditar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, T. 8, ps. 538/9 y sus citas).

Pues bien, la pericia médica ha sido llevada a cabo por el Dr. D. J. M., especialista en Ortopedia y Traumatología (fs. 653/668), mereciendo destacarse los siguientes párrafos y conclusiones:

– Luego de haber expuesto los antecedentes del juicio, y el relato de los exámenes físicos realizados a la Sra. R. F. M., consultado por la parte actora para que “indique si el diagnóstico emitido por los médicos demandados fue el correcto” (punto de pericia indicado con letra f), respondió: “De la lectura de la documental agregada surgen diagnósticos diferenciales tales como: lumbalgia post-esfuerzo, lumbociatalgia, sacroileitis, dolor neuropático y síndrome doloroso regional complejo. Cabe destacar que los estudios complementarios, no detectan hallazgos de certeza diagnóstica. Lo anteriormente señalado confirma la dificultad diagnóstica del caso que nos ocupa” (sic, el resaltado en negrita es de mi autoría). Eso mismo manifestó en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, en la cual volvió a expresar que “no hay un diagnóstico de certeza” en este caso (minuto 2:14) y que no hubo ningún estudio que permitiera ello, ya que “las posiciones diagnósticas fueron variando durante la evolución” (minuto 2:50). Similar respuesta ha brindado el experto ante el punto de pericia nro. 9 ofrecido por el Dr. M. D. M. (“Si se puede afirmar, con absoluto grado de certeza científica, que al momento de la asistencia de la actora en el servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora se incurrió en error de diagnóstico”), agregando a su contestación que “Lo anteriormente señalado confirma (…) la ausencia de error diagnóstico” (sic, el resaltado en negrita me pertenece).

– Requerido el experto para que “determine si los tratamientos ordenados por la ART fueron los correctos” (punto de pericia indicado con letra g), respondió: “El plan terapéutico efectuado, es el habitualmente realizado en casos como el que nos ocupa” (sic, el resaltado me pertenece). Idéntica respuesta brindó ante el punto de pericia nro. 5 ofrecido por el médico M. D. M.

– Interrogado el perito sobre si “dichos tratamientos pudieron ocasionarle algún daño a la actora, y, en su caso, mensure el mismo” (punto de pericia indicado con letra h), manifestó que “el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la signo-sintomatología, sin que ello se interprete como generador de daño, ya que su efecto desaparece al interrumpir o modificar el mismo” (sic, el resaltado me pertenece). Esto mismo fue ratificado por el experto en la audiencia videofilmada de explicaciones antes mencionada (minuto 6:20).

– Interrogado el perito médico por el Dr. M. respecto a “si fue adecuado que el Dr. M. como médico laboral a cargo del Servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora, canalizara los medios para que la actora recibiera la asistencia por el médico especialista correspondiente” (punto de pericia nro. 15), y “si el accionar del Dr. M. al momento de asistir a la actora se enmarcó de acuerdo a la valoración del caso, a la norma legal vigente al momento de los hechos (ley 24.557 y resoluciones correspondientes de la SRT) y a las responsabilidades de un médico laboral” (punto de pericia nro. 16), respondió que “Sí” a ambos interrogantes.

– Con relación a la actuación del Dr. O. F. (médico auditor de Consolidar ART), luego de señalar en su informe pericial cuáles son las misiones y funciones de un médico auditor de una ART (punto de pericia nros. 1 y 2 propuestos por este médico demandado), el perito médico fue interrogado sobre “si en el caso a estudio, el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo” (punto de pericia nro. 3), a lo que respondió que “Sí”.

Es importante destacar, además, que el experto ha brindado las explicaciones correspondientes en la audiencia oral celebrada el 10 de diciembre de 2019, y ha ratificado la totalidad de su informe pericial a fs. 749, sin que el dictamen haya sido impugnado por ninguno de los litigantes.

Por su parte, con fecha 6 de junio de 2019 presentó su informe el consultor técnico médico de los profesionales demandados Dr. R. G. (fs. 681/687), quien coincidió con el análisis del experto y avaló las conclusiones a las que ha arribado el perito de oficio en su dictamen.

No obstante, la magistrada de la instancia anterior, al momento de dictar sentencia, decidió apartarse del dictamen pericial por no haber sido el experto “preciso y concreto en la determinación de la dolencia, limitándose a señalar discrepancias documentales”, agregando que “en ese aspecto no cumplió su función en cuanto a asistir a la suscripta en esclarecer debidamente el diagnóstico”. Por el contrario, decidió basarse en las constancias del expediente “M. F. R. c/ Garbarino S.A. y otro s/Accidente de trabajo” (N° 17.568/2011) en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral N° 48 agregado en autos, y en la declaración del testigo ofrecido por la parte actora G. A. J. B., médico que atendiera a la Sra. M. en la Fundación Favaloro.

No coincido con la colega de primera instancia. Como lo he manifestado precedentemente, merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, Expte. libre N° 77.257/98: íd., 20/09/1991, “Fiorito, José Luis c. Petersen, José y otro s/ ds. y ps.”, expte. libre N° 105.505/97). No se debe soslayar que la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos; y si bien no será el experto quien defina el pleito, es indudable que –fundando debidamente su informe– esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios.

Por otra parte, aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., sala E, 23/09/2014, “V. N. E. c. L. H. H. y otros s/ daños y perjuicios” La Ley Online AR/JUR/54322/2014).

Estimo que nada de ello se da en el presente caso. Considero que el experto ha sido concluyente en determinar la dificultad de arribar a un diagnóstico preciso y certero en el presente caso (lo cual fue avalado por el consultor técnico de la parte demandada), conclusión que –insisto– no ha merecido objeción por ninguna de las partes. Es más, la propia magistrada de primera instancia reconoce que con las pruebas obrantes en autos no se puede afirmar que el diagnóstico efectuado por los médicos tratantes en la Clínica Espora “haya sido realizado por fuera de los cánones que la ciencia médica dicta para casos como el de la actora, haciendo un análisis ex post facto”, aunque sí objeta –como lo he mencionado anteriormente– el tratamiento que se le ha brindado a la Sra. M.

En conclusión, la convicción que me produce el citado dictamen pericial me permite concluir que los médicos demandados no han incurrido en error de diagnóstico alguno, como bien ha quedado reflejado en el dictamen pericial médico. Aun cuando se concluyera lo contrario, lo cual no ha ocurrido en autos, para que el supuesto error de diagnóstico generara responsabilidad debería haber sido considerado inexcusable, es decir, haber sido ocasionado por la culpa del profesional médico, lo que no ha existido en autos atento a la complejidad de la patología que presentaba la Sra. M. de la que da cuenta el dictamen pericial médico.

A mayor abundamiento, con relación al supuesto error en el tratamiento indicado o a su insuficiencia, sin perjuicio de que ello no ha sido motivo de reproche en el escrito de demanda por la parte actora, ha quedado acreditado con el informe pericial que el brindado a la Sra. M. ha sido el adecuado para casos como el que aquí tratamos. Es más, en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, el experto médico Dr. M., ha manifestado que el tratamiento para casos como el que nos ocupa “abarca todo lo que se le hizo” (minuto 5:15), y que de acuerdo a su experiencia, para un cuadro como el que presentaba la actora, el tratamiento kinesiológico que se le brindó era el correcto (expresó que “este cuadro, el caso de la actora, intento revertirlo con kinesiología”, minuto 11:45).

Por otra parte, debo destacar que tampoco la accionante ha logrado acreditar en el caso de autos la relación causal adecuada entre la supuesta (e inexistente, como vimos) mala praxis de los médicos y las secuelas que padece.

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos. La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

Pues bien, más allá de la inexistencia de culpabilidad en los profesionales demandados a la que he aludido precedentemente, tampoco la parte actora ha acreditado la existencia de una causalidad adecuada entre las prestaciones brindadas en la Clínica Espora y las secuelas que padece. Era la accionante quien debía cargar con la prueba del nexo causal, lo que no ha logrado probar en autos; es más, como lo he destacado al momento de transcribir párrafos del dictamen pericial médico llevado a cabo en autos, el experto fue contundente al afirmar que el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la sintomatología, “sin que ello se interprete como generador de daño”. Con ello, en consecuencia, queda desvirtuada toda pretensión de poder ligar causalmente las secuelas físicas que padece la actora con las prestaciones que se le han brindado en la clínica demandada.

IV.d) En definitiva, estimo que ha quedado acreditada la inexistencia de responsabilidad civil en los médicos demandados, por lo cual no cabe más que rechazar la demanda impetrada en su contra. Y como corolario de ello, al haber actuado los Dres. M. M. y O. F. de conformidad a los dictados de la lex artis médica, también debe ser rechazada la demanda con relación a la Clínica E. S.A. y a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

V. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

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