ASSUPA y otros c. Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental
Buenos Aires, 17 de julio de 2025.
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que la Asociación de Superficiarios de la Patagonia solicita una medida contra la firma Y.P.F. S.A. Motiva su petición en base a la información que, con fecha 1º de marzo de 2024, la petrolera envió a la Comisión Nacional de Valores (CNV, MERCADO ABIERTO ELECTRÓNICO SA –MAE– Y BOLSAS Y MERCADOS ARGENTINOS S.A. –ByMA–) referente a un acta en la que detalla su llamada “Estrategia de Optimización de Portafolio. Consideración de cesión y reversión de áreas convencionales”.
Relata que esta nueva estrategia tiene como objetivo realizar una asignación eficiente del capital, que priorice activos de escala que aporten mayor rentabilidad y resiliencia ante distintos escenarios.
Sostiene que el Directorio de la firma, en su reunión del 29 de febrero de 2024, aprobó la optimización (mediante cesión o reversión) de ciertos grupos de activos de Upstream Convencional –usualmente denominados “Campos Maduros”–, los que conforman el grupo de activos de un total de 55 áreas.
Entiende la actora que la demandada aprobó un plan consistente en desprenderse de ese paquete de 55 áreas maduras en varias provincias del país y una revaluación del valor contable de sus activos convencionales que arrojan una baja de 1.800 millones de dólares. Considera que aparentemente la petrolera concentrará sus inversiones en Vaca Muerta.
Aduce que dada la urgencia por remediar y las consecuencias de la intempestiva decisión de parte de la demandada YPF, se encontrarían reunidos los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida solicitada; ofrece documental y solicita que se incluya obligatoriamente en los instrumentos jurídicos involucrados en las áreas sujetas a reversión o cesión, la existencia de la presente demanda y se establezcan las responsabilidades respecto del eventual pasivo ambiental sujeto a determinarse y objeto de remediación.
2º) Que la actora fundamenta su pedido en virtud de una presentación efectuada por la demandada a la Comisión Nacional de Valores (CNV, MERCADO ABIERTO ELECTRÓNICO SA –MAE– Y BOLSAS Y MERCADOS ARGENTINOS S.A. –ByMA–) referente a una “Estrategia de Optimización de Portafolio. Consideración de Cesión y reversión de áreas convencionales”.
De su contenido surge que el objetivo es realizar una asignación eficiente del capital que priorice activos de escala que aporten mayor rentabilidad y resiliencia ante distintos escenarios.
Conforme surge de la documental acompañada, dicho plan refiere a nuevos planes de gestión de la compañía, que considera que la optimización del portafolio Upstream convencional es una de las palancas sobre las cuales se basa la estrategia de YPF, con foco en las actividades e inversiones en campos no convencionales, con el objetivo último de maximizar el valor para la compañía, sus accionistas e inversores.
3º) Que tanto de la presentación efectuada como de la nota adjunta no se advierte que haya habido una actuación de la firma que manifieste una conducta dolosa o culposa que encubra la consecución de fines “desviados”, o que se levante como un mero recurso para violar la ley, o el orden público, o la buena fe que debe primar en los negocios.
No se vislumbra que haya habido una conducta abusiva por parte de la petrolera, en detrimento de terceros, ni que puedan ir en contra de los derechos de los posibles acreedores en la materia, o que no deba eventualmente, responder en este caso, por daño ambiental colectivo, en el supuesto de que se pruebe la concurrencia de los elementos de dicha responsabilidad.
4º) Que la presentación carece de los requisitos propios para el dictado de una medida tan excepcional como la requerida. En efecto, no logra demostrar o acreditar prima facie la existencia de verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, razones exigibles para justificar una resolución de esta naturaleza (Fallos: 344:1033).
Lo expresado por la actora señala una mera preocupación o una presunción de que la firma pueda concentrar sus inversiones en Vaca Muerta, no explicita agravio concreto alguno, ni tampoco la necesidad de intervención jurisdiccional con carácter urgente.
Es doctrina del Tribunal que si bien el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de su verosimilitud y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen (Fallos: 344:1033; 344:1051, entre otros).
Por ello, se resuelve: 1.- Rechazar la medida solicitada por la Asociación de Superficiarios de la Patagonia. 2.- Denegar el pedido de la anotación de la presente litis ante los Organismos citados. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Rocío Alcala. – Silvina M. Andalaf Casiello.
Voto del señor conjuez doctor don Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Considerando:
1º) Que la Asociación de Superficiarios de la Patagonia solicita, respecto de la codemandada Y.P.F. S.A., por un lado, la anotación de la presente litis ante el Tribunal de Tasaciones de la Nación; la Comisión Nacional de Valores (CNV) y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a fin de dar publicidad al conflicto habido entre las partes y así evitar que terceros puedan prevalerse de la presunción de buena fe y alegar a futuro una ignorancia respecto del pleito.
2º) Que, por el otro, requiere una medida autosatisfactiva en contra de la referida firma fundando su pedido en una presentación realizada por Y.P.F. S.A. el 1º de marzo de 2024 ante la Comisión Nacional de Valores (CNV), Mercado Abierto Electrónico S.A. (MAE) y Bolsas y Mercados Argentinos S.A. (ByMA), referente a una “Estrategia de Optimización de Portafolio. Consideración de cesión y reversión de áreas convencionales”, en la que da cuenta que en el marco del nuevo proyecto de la compañía de optimizar su portafolio de Upstream Convencional, y con el objetivo de realizar una asignación eficiente del capital que priorice activos de escala que aporten mayor rentabilidad y resiliencia ante distintos escenarios, el Directorio en su reunión del 29 de febrero de 2024 aprobó la optimización mediante cesión o reversión de ciertos grupos de activos de Upstream Convencional usualmente denominados “Campos Maduros”, los cuales constan de un total de 55 áreas.
A juicio de la actora, en virtud de la referida presentación, Y.P.F. S.A. habría aprobado un plan de gestión con el objetivo de ceder y transferir ese paquete de 55 áreas maduras ubicadas en distintas provincias del país, lo que implicaría, además, una evaluación de recuperabilidad del valor contable de esos activos convencionales que arrojan una baja de 1.800 millones de dólares. Considera que la petrolera tendría como objetivo concentrar sus inversiones en Vaca Muerta.
Aduce que la mera trascendencia informativa de lo reseñado y sin perjuicio de que la acción estratégica de Y.P.F. S.A. pueda o no llevarse a cabo, impone la imperiosa necesidad del dictado de una medida autosatisfactiva tendiente a proteger eventuales perjuicios que serían irreparables, por lo que solicita se incluya obligatoriamente en los instrumentos jurídicos involucrados en las áreas sujetas a reversión o cesión, la existencia de la presente demanda y se establezcan las responsabilidades respecto del eventual pasivo ambiental sujeto a determinarse y objeto de remediación.
Sobre el punto agrega que “existe una evidente variación en la ecuación económica de la [codemandada] que afecta en forma directa en los pasivos ambientales de los pozos que serían reversionados o cesionados”, como así también respecto de los terceros que asumirán el rol de destinatarios.
3º) Que este Tribunal ha sostenido que si bien la admisibilidad de las medidas precautorias no exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de su verosimilitud y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican (Fallos: 307:2267; 317:978; 322:1135; 323:337; 323:1849; 344:1033), lo que no acontece en el sub lite.
Sobre tales bases, las medidas cautelares solicitadas por la actora –anotación de litis y medida autosatisfactiva– deben ser rechazadas.
4º) Que, en efecto, el pedido de anotación de litis del presente proceso en el Tribunal de Tasaciones de la Nación; la Comisión Nacional de Valores (CNV) y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a fin de dar publicidad del conflicto habido entre las partes frente a terceros resulta manifiestamente improcedente.
Es que el art. 229 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCyCN) dispone que “procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil […]”.
Dicho en otros términos, la cautelar tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este (cfr. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T. VIII, p. 237 y ssgtes.).
Por ello, en sentido estricto, no resulta viable la anotación de litis, pues, por un lado, el derecho litigioso en examen se trataría de un posible daño colectivo ambiental causado por la actividad hidrocarburífera de Y.P.F. S.A. –y otras codemandadas– que se desarrollaría en la denominada Cuenca Neuquina y, por otro, ni el Tribunal de Tasaciones de la Nación, ni la Comisión Nacional de Valores (CNV) ni la Bolsa de Comercio de Buenos Aires son estrictamente registros de bienes inmuebles o muebles registrables, por lo que no se dan los requisitos para su procedencia.
Ello sin perjuicio, claro está, que la codemandada Y.P.F. S.A. deba dar cumplimiento al régimen de transparencia de la oferta pública prevista en la ley 26.831 de mercado de capitales, su reglamentación, normas de la Comisión Nacional de Valores (texto ordenado 2013), concordantes y complementarias, lo cual, por lo demás, no es materia de agravio en esta causa.
5º) Que, a su turno, respecto de la medida autosatisfactiva por la que se solicita se incluya obligatoriamente en los instrumentos jurídicos involucrados en las áreas sujetas a reversión o cesión por Y.P.F. S.A., la existencia de la presente demanda y se establezcan las responsabilidades respecto del eventual pasivo ambiental sujeto a determinarse y objeto de remediación, el planteo luce hipotético y conjetural.
Por de pronto, del por cierto más que confuso escrito presentado por la accionante no se advierte con mínima claridad de qué modo la información presentada por Y.P.F. S.A. ante la Comisión Nacional de Valores (CNV); Mercado Abierto Electrónico S.A. (MAE) y Bolsas y Mercados Argentinos S.A. (ByMA), referente a una “Estrategia de Optimización de Portafolio. Consideración de cesión y reversión de áreas convencionales”, por la que se daría a conocer la intención de la empresa de cesión o reversión de ciertos grupos de activos que constan de un total de 55 áreas denominados “campos maduros”, podría afectar los derechos que invoca la actora en defensa de su demanda.
Es que la mera argumentación de que la codemandada tendría en mira la transferencia de un paquete de 55 áreas -pero sin especificarse ni menos aun acreditarse que entre dichos activos se encontraría la concesión hidrocarburífera de la Cuenca Neuquina, ya sea en una parte o en su totalidad para así llevar a cabo un proyecto de inversión en Vaca Muerta –sin tampoco acompañar prueba alguna que respalde dicha afirmación–, resulta un señalamiento que por su vaguedad y eventual concreción imposibilita el dictado de una medida cautelar como la pretendida, pues de ello no puede presumirse la configuración de “eventuales perjuicios que serían irreparables” (sin precisar cuáles) ni, menos aún, las “responsabilidades respecto del eventual pasivo ambiental” que la propia accionante ni siquiera identifica por lo que mal puede ser objeto de “remediación” alguna.
Así las cosas, de las constancias arrimadas por la Asociación de Superficiarios de la Patagonia tampoco puede inferirse una actitud ardidosa o engañosa de Y.P.F. S.A. para hacer frente a sus obligaciones en relación a la materia aquí discutida en caso de prosperar la demanda, máxime si la nota de Y.P.F. S.A. de fecha 1º de marzo de 2024 acompañada al escrito de la actora de solicitud de medida cautelar, no confirma ni avala sus alegaciones.
Es decir, no se explicita agravio concreto que requiera la necesidad de intervención jurisdiccional con carácter de urgente a los efectos de preservar los principios consagrados en la ley 25.675.
Por ello, se resuelve: Rechazar in limine las medidas cautelares solicitadas por la actora. Notifíquese. – Luis R. Rabbi Baldi Cabanillas.
Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) y otro c. Provincia de Neuquén s/amparo ambiental
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. Lucía Zapata, Lorena Sandoval –por sí y en representación de sus hijos menores de edad–, María Mabel Panero, Eliana Canale, la Comunidad Mapuche Lof Wirkaleo, todos con domicilio en la Provincia del Neuquén, y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), domiciliada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promovieron –ante el Juzgado Federal de Neuquén N° 1– la acción de amparo “conforme los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y art. 59 de la Constitución de la Provincia de Neuquén” contra la Provincia del Neuquén a fin de obtener que se condene al Poder Ejecutivo provincial a realizar estudios de impacto ambiental, audiencias públicas y consulta previa libre e informada con las comunidades originarias que pueden verse afectadas, conforme la legislación vigente, para lo que requirieron la declaración de inconstitucionalidad del decreto local 422/2013, en el caso de que la demandada lo invoque, por ser contrario a derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (art. 41), la Constitución provincial (art. 93), la ley nacional 25.675 y la ley provincial 1875.
Asimismo, solicitaron que se ordene a la provincia demandada: i) que, hasta tanto se realicen tales estudios de impacto ambiental y audiencias públicas, exija a los titulares de los permisos de explotación hidrocarburífera no convencional que contemplen en sus declaraciones de impacto ambiental la totalidad de los impactos que esa actividad provoca e incluyan medidas para prevenir la sismicidad inducida; ii) que realice un relevamiento de la totalidad de las construcciones de la zona (entre ellas, las obras de ingeniería para la explotación, extracción y depósito final de la actividad hidrocarburífera), en el que deberá constar un informe acabado del riesgo de derrumbe o rotura y un monitoreo constante de aquellas para evitar futuros daños derivados de la actividad sísmica de la zona; iii) que controle los pozos sumideros y monitoree en forma urgente su integridad actual, capacidad de almacenamiento y cantidad existente; evite su concentración y utilización en casos de riesgo sísmico; promueva su almacenamiento fuera del emplazamiento; y ordene de manera efectiva la reutilización de dichas aguas luego de su tratamiento como residuo peligroso, tal como prevé la normativa vigente; iv) que arbitre las medidas que correspondan, de acuerdo con las pruebas producidas en la causa, para evitar la inducción de sismicidad en la explotación no convencional de hidrocarburos; para reducir la intensidad de explotación de la actividad hidrocarburífera no convencional (promedio, espacialidad y número de fracturas, velocidad de la inyección, y presión, volúmenes por pozo, etc.); para ampliar las distancias de la explotación en relación con los asentamientos urbanos; para educar a la población y crear un plan de contingencias que dote a las comunidades vecinas de toda la infraestructura adecuada para afrontar las catástrofes que los sismos pueden desatar en los pueblos; v) que instale una red sísmica/sismográfica que brinde precisiones en tiempo y espacio sobre la sismicidad que se presenta en la región y un sistema permanente de sismómetros para registrar los sucesos sísmicos de magnitud inferior a ML 0.5 que acompaña a la actividad de fracking; que instaure el sistema de semáforo sísmico para que las empresas deban detener obligatoriamente sus operaciones durante 18 horas cada vez que la fractura hidráulica produzca un sismo de intensidad mayor a 1,5° en escala Richter; y que, con el fin de obtener la participación y control de las comunidades involucradas en tiempo real, organice un sistema de publicidad respecto de los datos obtenidos por la red de sismógrafos que se encuentre permanentemente actualizado y que resulte de acceso irrestricto para toda la población.
Por otra parte, pidieron que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 54/2021 del Ministerio de Energía de la Provincia del Neuquén, publicada en el Boletín Oficial local del 12 de mayo de 2021.
Refirieron que la formación denominada Vaca Muerta es una formación geológica de shale (petróleo de esquisto o shale oil y gas de lutita o shale gas) situada en la cuenca hidrocarburífera neuquina, abarca las provincias del Neuquén, Río Negro, La Pampa y Mendoza, y requiere –para su explotación– del uso de la llamada técnica de estimulación o fracturación hidráulica (conocida como fracking).
Afirmaron que, a lo largo de ese proceso extractivo, tanto por la estimulación hidráulica para la producción como por la posterior eliminación de aguas residuales del proceso industrial (flowback) mediante su inyección en pozos sumideros, se pueden desencadenar o inducir sismos que no tienen sus causas en condiciones naturales, sino que son provocados por la actividad industrial.
Adujeron que en los últimos años se ha producido un considerable aumento de la actividad sísmica en un radio de unos 50 o 60 km con epicentro en la localidad neuquina de Sauzal Bonito (región en la que –según afirma– se produjo una expansión de nuevos pozos de fracking), provocada o inducida por la actividad hidrocarburífera, con grave riesgo para la seguridad de las personas, la infraestructura y el ambiente.
Enfatizaron que, a pesar de las recomendaciones y observaciones efectuadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus “Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina” de octubre de 2018, la Provincia del Neuquén, en el marco de su competencia medioambiental, no desarrolló ninguna acción tendiente a morigerar o evitar el impacto ambiental producido como consecuencia de la intensificación de la fractura hidráulica como método extractivo de hidrocarburos no convencionales; omisión que –a su entender– ha provocado un exponencial crecimiento de la actividad sísmica de la región en la que se encuentra enclavada la formación geológica, con el consiguiente riesgo para toda la comunidad circundante.
Al respecto, indicaron que, según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Previsión Sísmica (INPRES), en la región geográfica donde se encuentra la formación geológica Vaca Muerta –que comprende las localidades de Sauzal Bonito, Añelo y sus alrededores– no se registraba ninguna actividad sísmica entre 1901 y 2015, mientras que desde 2015 hasta el presente se produjeron cerca de ciento cincuenta sismos, que coinciden con la proliferación de pozos para fractura.
Mencionaron que la relación entre la sismicidad disparada o inducida con la actividad hidrocarburífera y particularmente con el fracking ha sido presentada y demostrada en repetidas ocasiones en el ámbito académico y científico internacional, y que ese incremento de la actividad sísmica generó un grave impacto sobre la vida de los pobladores y sobre el ambiente, pues no solamente ha producido el deterioro estructural y la destrucción parcial de muchos hogares, sino que también se ha alterado la condición de salud de la población, principalmente en Sauzal Bonito, Añelo y la comunidad Wircaleo.
Solicitaron, para el caso que la demandada pretenda ampararse en el decreto provincial 422/13 para no hacer ni exigir los estudios de impacto ambiental en los cuales se contemplen los efectos de la explotación hidrocarburífera no convencional, o lo invoque para la obstaculizar [sic] la realización de la audiencia pública, su declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad, por atentar contra lo dispuesto por los arts. 41 de la Constitución Nacional, 93 de la Constitución de la Provincia del Neuquén, la ley nacional 25.675 y la ley provincial 1875.
Sostuvieron que, de continuar la explotación hidrocarburífera no convencional sin contar con una normativa que regule los efectos de la sismicidad inducida y sin la existencia de una red sismográfica como la que reclaman, se producirá un daño ambiental colectivo, grave e irreparable, con consecuencias para las comunidades que habitan en la zona, la biodiversidad que se alimenta del sistema hídrico y las demás zonas no aledañas sobre las cuales repercute la actividad sísmica.
Indicaron que tanto la generación exponencial de actividad sísmica, como la contaminación de aguas que puede provocar la sismicidad inducida al filtrar o derramar aguas de retorno acumuladas en grandes volúmenes, constituyen un grave riesgo para la salud de las personas que habitan en las zonas de explotación no convencional y en las áreas de influencia, en tanto el incremento de la actividad sísmica supone no solo un riesgo en sí mismo, sino que implica la más probable producción de nuevos sismos de mayor magnitud.
En relación con la resolución 54/2021 del Ministerio de Energía y Recursos Naturales de la Provincia del Neuquén, cuya declaración de inconstitucionalidad pretenden, expresaron que mediante su art. 1º se convalidó el Convenio Marco de Cooperación suscripto en el mes de junio de 2019 entre el Ministerio de Energía y Recursos Naturales provincial y la Secretaría de Planificación Territorial y Coordinación de Obra Pública del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación, el cual establece –en su art. 7º– un sistema de estricta confidencialidad entre las partes respecto de la información recabada en los estudios e investigaciones que se desarrollen en el marco de ese acuerdo, confidencialidad que –a su entender– resulta violatorio de los principios de publicidad y máxima difusión establecidos en nuestro ordenamiento constitucional y convencional.
Fundaron su pretensión en lo dispuesto por los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12, punto 2-B, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y El Caribe ratificado mediante la ley 27.566 (Acuerdo de Escazú) la ley 25.675; los arts. 6º, 54 y 90 de la Constitución de la Provincia del Neuquén y la ley provincial 1875.
Finalmente, pidieron como medida cautelar que, mientras tramita la causa, se prohíba autorizar nuevas fracturas y se suspendan las autorizaciones ya emitidas de las fracturas no realizadas aún, hasta tanto se cuente con la información mínima requerida en este proceso “y/o” se instale una red de sismógrafos adecuada para controlar la potencialidad y los efectos de la sismicidad inducida; con relación a las fracturas ya autorizadas, pero aún no realizadas, solicitaron que se ordene a la Provincia que requiera a las empresas titulares de los permisos de explotación que instalen un sismógrafo cuyos datos obtenidos sean públicos, incluyan de manera inmediata en su declaraciones de impacto ambiental la totalidad de los efectos que provoca la actividad de explotación hidrocarburífera no convencional, y adopten medidas para prevenir la sismicidad inducida, con indicación del promedio, espacialidad y número de fracturas (horizontales), velocidad de la inyección, presión y volúmenes por pozo.
Asimismo, con idéntico carácter preventivo, requirieron que se ordene a la Provincia que integre una mesa de diálogo como instrumento de participación y opinión ciudadana (arts. 2º, inc. ‘c’; 19; 20 y 21 de la ley 25.675; y el Acuerdo de Escazú) que nuclee a los pobladores afectados, al Defensor del Pueblo y a las organizaciones no gubernamentales y ciudadanos que pudieran encontrarse interesados.
En un escrito posterior, ampliaron la demanda en los términos del art. 331 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la dirigieron también contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación), en la medida en que, a su entender, su integración a la litis (art. 89 del código procesal) resulta procedente dado que la sustanciación de la acción supone la intervención y la responsabilidad del Instituto Nacional de Previsión Sísmica (INPRES), dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, que es el organismo federal encargado de la medición, previsión y prevención de la actividad sísmica de todo el país; y que cualquier pronunciamiento que se dicte solo resultará útil si es dictado en relación con todos los órganos involucrados; en la misma presentación, amplió su ofrecimiento de prueba.
Mediante su resolución del 2 de septiembre de 2021, la titular del Juzgado Federal de Neuquén Nº 1: i) rechazó el pedido de integración del litisconsorcio pasivo necesario formulado por los actores respecto del Estado Nacional (INPRES); ii) declaró la incompetencia de ese tribunal para entender en la causa y atribuyó aptitud jurisdiccional para intervenir en ella al Juzgado Procesal Administrativo en turno con asiento en la ciudad de Neuquén; y iii) dispuso archivar las actuaciones (art. 354, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Esta decisión fue apelada por la parte actora y por la fiscal federal y, a su turno, la Cámara Federal de General Roca la revocó y atribuyó competencia a V.E. para entender en esta causa en instancia originaria (v. resolución del 7 de febrero de 2022).
Para decidir de esa manera, en relación con la interjurisdiccionalidad del daño ambiental invocado por la parte actora, sostuvo –al hacer suyos los términos y las conclusiones del dictamen de la fiscal general del 23 de septiembre de 2021– que, dada la etapa inicial del trámite, aún no se podía arribar a ninguna conclusión respecto de la extensión de la sismicidad inducida, pues aunque los sucesos denunciados en la demanda pudiesen tener su epicentro en la Provincia del Neuquén, no se podía excluir la afectación a jurisdicciones ajenas en razón de que los supuestos efectos dañosos del fracking podrían extenderse por fuera de su ámbito espacial, sin que pudiera descartarse o afirmarse que la sismicidad surgida en el límite interprovincial corresponda a causas naturales; así, hasta tanto no pudiera descartarse que la omisión o situación generada provocaba la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales (conf. art. 7° de la ley 25.675), debía mantenerse la competencia en el orden federal.
La cámara agregó que de los hechos expuestos en la demanda surgía la existencia de una afectación ambiental de carácter interjurisdiccional en la medida en que la sismicidad generada por la actividad hidrocarburífera, si bien tiene su epicentro en la localidad de Sauzal Bonito (Provincia del Neuquén), manifiesta réplicas que se extienden a lo largo y ancho de toda la formación denominada “Vaca Muerta” que abarca también a las provincias de Río Negro, La Pampa y Mendoza.
Por otra parte, estimó que el asunto en debate gira en torno a la explotación hidrocarburífera, régimen al que –con cita de lo resuelto por esa Corte en la causa “Medanito S.A. c/ Municipalidad de Rincón de los Sauces s/ amparo ley 16.986” (FGR 21294/2019/CS1, sentencia del 21 de octubre de 2021– atribuyó naturaleza federal.
Concluyó en que, en razón de la naturaleza federal de la materia controvertida, el trámite del proceso corresponde a la jurisdicción originaria de V.E., sin que obste a ello que aún no hubiera tomado intervención la Provincia del Neuquén, pues la existencia de aquel interés federal veda la posibilidad de prorrogar aquella competencia. En ese estado, se confirió vista a este Ministerio Público.
II. Previo a todo, corresponde señalar que no resulta prematura la declaración de incompetencia que la Cámara Federal de General Roca efectuó oportunamente –a mi juicio– el 7 de febrero de 2022.
En efecto, así lo pienso por los fundamentos expuestos en el dictamen emitido en la causa “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331:793, a los que me remito brevitatis causae.
III. Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514; 330:3773 y 340:1078, entre muchos otros).
Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.
Por regla general, en los procesos referidos a cuestiones ambientales, la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7º, segundo párrafo, de la ley general del ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, al establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquella corresponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).
Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –según los términos de la Ley General del Ambiente– de carácter interjurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).
En el caso, a mi modo de ver, no se cumplen dichos recaudos, según surge de los términos del escrito de inicio y de la prueba documental agregada al expediente, puesto que no se han aportado elementos que permitan sostener que la materia sobre la que versa el pleito tiene exclusivo contenido federal, en la medida en que la demanda iniciada por la parte actora está dirigida contra la Provincia del Neuquén a fin de obtener que adopte un conjunto de decisiones en relación con la actividad hidrocarburífera no convencional (fracking) que se realiza en la fracción del yacimiento Vaca Muerta ubicada en territorio provincial; por lo que el factor degradante que se denuncia se encuentra ubicado en jurisdicción de esa provincia y el ambiente respecto del cual se solicita la tutela (las localidades neuquinas de Sauzal Bonito, Añelo y sus alrededores) también está situado en dicho territorio, sin que el hecho de que el yacimiento Vaca Muerta abarque más de una provincia resulte suficiente para asignar interjurisdiccionalidad al daño ambiental denunciado.
En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992 el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional; Fallos: 318:992, considerando 7º; 343:463; 344:409).
La ley General del Ambiente 25.675 establece en su art. 6º los presupuestos mínimos que el art. 41 de la Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y los principios rectores de la política ambiental, y los instrumentos de gestión para llevarla a cabo (arts. 2º, 4º y 8º).
La referida ley ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales –destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental–, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley.
Al respecto, el art. 32, primera parte, ha establecido que “la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia”.
Las disposiciones constitucionales y legales citadas encuentran su razón de ser en que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio (Fallos: 331:1679), máxime cuando no se advierte un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción, que es lo que ocurre en autos.
En efecto, no se desprende de los elementos aportados al expediente algún estudio o comprobación que justifique que la explotación hidrocarburífera no convencional que se lleva a cabo en áreas próximas a las localidades neuquinas de Sauzal Bonito y Añelo tengan un impacto negativo, en lo que a sismicidad se refiere, en otras jurisdicciones estatales, por lo que es mi parecer que el planteo debe ser ventilado, en las circunstancias actuales, ante la justicia provincial de Neuquén.
Al respecto, es preciso recordar que la determinación de la naturaleza federal del pleito –el carácter interjurisdiccional del daño denunciado– debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal que si no se verifican los supuestos que la determinan, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local (Fallos: 324:1137; 331:1679, entre otros).
Por ende, se advierte que es la Provincia del Neuquén quien deberá responder y ejercer la tutela sobre el ambiente y las personas que se pretenden resguardar con la acción de amparo, y quien tendrá aptitud de cumplir con el mandato restitutorio de los derechos que se denuncian como violados en el supuesto de admitirse la demanda.
La solución propuesta tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de esa naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de índole federal que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario regulado por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).
Tampoco procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar la actora con la Provincia del Neuquén y el Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación – INPRES) –v. ampliación de la demanda del 6 de agosto de 2021– es inadmisible, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. doctrina in re “Mendoza, Beatriz”, Fallos: 329:2316, cons. 16 y siguientes, y “Rebull”, Fallos: 329:2911)
En razón de lo expuesto, dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 15 de mayo de 2022. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 13 de agosto de 2024
Autos y Vistos; Considerando:
Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones expresados en el dictamen de la Procuración General de la Nación –con excepción de lo expresado en el acápite II– cuyos términos se dan por reproducidos.
Por ello, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de esta Corte. Notifíquese. Comuníquese a la Procuración General de la Nación y, remítanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén a los efectos de que decida lo concerniente al tribunal provincial que entenderá en la causa de acuerdo a las normas locales de aplicación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.
YPF S.A. s/Recurso de Apelación por Denegatoria de Repetición
Ciudad de Buenos Aires, lunes 24 de junio de 2024
Autos y vistos:
El expediente Nº 31.517-I caratulado: “YPF S.A. s/ Demanda de Repetición” y su acumulado Nº 36055-I, caratulado “YPF S.A. s/Recurso de Apelación por Denegatoria de Repetición”, a resolución de la Sala “B” del Tribunal Fiscal de la Nación, integrada por los Dres. Armando Magallón (Vocal Titular de la Cuarta Nominación), José Luis Pérez (Vocal Titular de la Quinta Nominación), y Pablo Porporatto (Vocal Titular de la Sexta Nominación);
El Dr. Porporatto dijo:
I. Que, a fs. 20/33 vta. y 155/164 vta., se presenta la firma actora (en adelante YPF) e interpone demanda de repetición y recurso de apelación por denegatoria de repetición, contra las resoluciones Nº 19/2008 (DV REGN) y Nº 4/2012 (DV REGN), respectivamente, dictadas por el Señor Jefe (int.) de la División Recursos del Departamento Legal Grandes Contribuyentes, a efectos de que se le reintegren las sumas abonadas sin causa.
Por medio de la Resolución Nº 19/2008 (DV REGN), el Fisco Nacional no hizo lugar al reclamo de repetición interpuesto en fecha 23 de octubre del año 2006, por la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CATORCE CON 28/100 ($ 218.498.714,28) correspondiente a las retenciones del Impuesto a las Ganancias a los beneficiarios del exterior períodos fiscales 01/2002 a 04/2006 por la suma de $ 127.217.078,83, todo ello con más los intereses resarcitorios en la suma de $ 84.057.805,79; y a los intereses resarcitorios y capitalizados correspondientes al ingreso del Impuesto al Valor Agregado por prestaciones del exterior por la suma de $ 7.223.829,66.
Por otro lado, en virtud de la Resolución Nº 4/2012 se dispuso no hacer lugar al reclamo administrativo previo, presentado el 28 de diciembre de 2011, por el cual la firma solicitó la repetición de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS CON 26/100 ($ 27.542.202,26) más los intereses respectivos, correspondiente a las retenciones del Impuesto a las Ganancias a beneficiarios del exterior, por los períodos 05/2006 a 06/2008.
En ambos supuestos, la postura fiscal radica en que los créditos otorgados por Oil Trading Corp. (OTC), y Oil Enterprises Ltd. (OEL) a favor de la actora, resultan operaciones financieras, por lo que de conformidad con lo establecido en artículo 5º de la ley del Impuesto a las Ganancias y al art. 9º inciso b) de su Decreto Reglamentario, constituyen una colocación de fondos en la República Argentina cuyos rendimientos a los fines impositivos, se consideran ganancia de fuente argentina, y por ende susceptibles de aplicar el régimen retentivo en la fuente previsto en el Título V de la ley del referido impuesto.
En primer término, la actora manifiesta que en fecha 23/10/2006 presentó nota ante AFIP-DGI por la cual expresa que los pagos indicados precedentemente, se efectuaron bajo protesto y al solo efecto de evitar el devengamiento de mayores intereses resarcitorios, haciendo reserva expresa de interponer el reclamo de repetición y la presente demanda de repetición (sic).
Agrega que la presente demanda reviste identidad conceptual con lo que el Fisco Nacional resolviera mediante las resoluciones Nº 136/2004 (DV DOGR) y Nº 137/2004 (DV DOGR), las que se encuentran recurridas ante este Tribunal Fiscal.
Sostiene que el rechazo al reclamo de repetición impetrado, resulta violatorio del principio de congruencia, toda vez que no solo no constituye una derivación razonada del derecho vigente vinculado al hecho y lo más grave, por el quiebre que se produce entre la consistencia de reconocimientos de hecho que hace el juez administrativo con la motivación jurídica del ajuste que propone.
Señala que, de la lectura del acto referido precedentemente, conviven dos tesis. Por un lado, la sostenida por el Departamento de Operaciones Internacionales de la Asesoría Técnica de AFIP-DGI, en donde YPF S.A. habría puesto en marcha una operación de financiamiento externo por medio de una serie de contratos y de transacciones llevadas a cabo por terceros, donde los contratos FOS serían meramente instrumentales, como componentes de una operatoria de mayor magnitud, generadora esta última del impuesto de fuente argentina y asimilable a las operaciones de crédito establecidas en el artículo 93 de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Mientras que la segunda hipótesis, sustentada por el juez administrativo, en la que admite la existencia de la compraventa pero que esta tendría un costado financiero pasible de ser gravado por el Impuesto a las Ganancias, por lo que no se desconoció la legitimidad de los contratos de las operaciones efectuadas, sino que se ha probado que las mismos poseen dicho componente, no resultando aplicable el principio de la realidad económica.
Remarca que la cuestión a dilucidar radica en que si en una operación real de compraventa, la presunta existencia de un descuento por pago anticipado debe ser tratado como una operación financiera generadora de presuntos intereses, y por ende actuar como agente de retención sobre los presuntos beneficios generados a los agentes del exterior.
Entiende que este Tribunal no puede admitir la asimilación de una compraventa a los créditos de cualquier origen y naturaleza que según lo establecido en el artículo 93 inciso c) de la Ley del Impuesto a las Ganancias y su correlato en el Impuesto al Valor Agregado (IVA), generaron el hecho imponible y la pretendida obligación de actuar como agente de retención.
Agrega que en el rechazo al reclamo de repetición se pretende asimilar una compraventa a una operación financiera, para su tratamiento tributario en el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado, legitimando así el presunto costado financiero de la operación.
Expresa que la postura fiscal al recalificar la compraventa internacional de crudo como una operación financiera, realiza un doble proceso donde considera que hay “descuento financiero” –entendido como la diferencia entre el precio de corte y el valor de referencia preestablecido– proyectado sobre toda la vida contractual, dotando a toda la operatoria del tratamiento tributario que la ley del Impuesto a las Ganancias asigna a los préstamos otorgados por sujetos del exterior. Por otro lado, agrega que según el criterio fiscal, al asignar a tales descuentos naturaleza financiera, transforma a la operatoria de compraventa en sendos mutuos, donde por la forma en que se van devengando las obligaciones tributarias, en cada entrega se irían devengando intereses considerados como “pagos en especie”, que amortizan el capital más intereses.
Explica que podía endeudarse sin costo fiscal alguno, pero que tal punto fue soslayado por el Fisco Nacional, porque si se pretendiera reconducir la compraventa a un préstamo, sería condición que el interés pagado fuera más ventajoso a otras formas más económicas de endeudamiento con las que contaba en ese momento la actora. Afirma que si su intención hubiera sido netamente financiera, le resultaba más sencillo emitir obligaciones negociables y colocarlas por oferta pública en el mercado internacional. Indica que al momento de celebrar los contratos FOS contaba con capacidad de endeudamiento disponible bajo la forma de emisión de obligaciones negociables, a través de programas existentes al momento de la celebración de tales contratos. Señala que las resoluciones puestas en cuestión establecen que la compraventa real de petróleo, ha generado un pago anticipado por lo que le resulta evidente que el hecho de recibir dinero por adelantado deriva en un costo financiero, necesario para acceder a la disponibilidad del mismo, y por ende, alcanzado por la ley del tributo.
Indica que tal postura ha sido sostenida por el organismo recaudador sin sopesar los argumentos esgrimidos oportunamente por la actora, puesto que los mismos le resultan desatendidos y no rebatidos en cuanto a que sostienen que la operación de marras no fue ni más ni menos que una compraventa, que la misma se prueba con la capacidad de endeudamiento antedicha y que la intención de la actora fue la de colocar una importante cantidad de petróleo para asegurarse precio conveniente para así cumplir con su actividad principal y no en el interés meramente financiero que habría inspirado los FOS, y que los referidos swaps fueron celebrados para precaverse de la variación de precios.
Expresa que si bien el acto emitido por el juez administrativo y el dictamen del Departamento de Operaciones Internacionales y Asesoría Técnica, sobre distintas premisas llegan a la conclusión de recaracterizar la compraventa como préstamos colocados desde el exterior, surge de este último –el dictamen– que la actora habría efectuado un negocio complejo en donde las operaciones de compraventa de petróleo y los swaps celebrados con MGT no se tratarían de operaciones aisladas o relacionadas en forma casual, sino un componente. Agrega que para poder fundamentar dicha postura se recurre a un entramado de operaciones internacionales realizadas por terceros calificados como operadores del mercado internacional, absolutamente ajenas al interés y voluntad de la actora.
Indica que celebró tres contratos FOS por la compraventa de petróleo crudo. El primero, de fecha 18 de noviembre de 1996, con Oil Trading Corp. (OTC), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, por el plazo de siete años. El segundo, de fecha 24 de junio de 1998, con Oil Enterprises Ltd. (OEL), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, por el plazo de diez años. Y el tercero, de fecha 31 de diciembre de 2001, con REPSOL YPF S.A., sociedad controlante organizada y existente de acuerdo con las normas españolas, por un plazo de 83 meses (noviembre de 2008), siendo que tanto este último como su swap fueron cancelados en su totalidad antes de la fecha estipulada, habiéndolo hecho el 30 de septiembre de 2005.
Por otro lado, manifiesta que en fecha 31 de diciembre de 2001 REPSOL YPF S.A. cedió la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato a HIDROCARBONS TRADERS CORP (HTC) y que esta a su vez, en fecha 23 de diciembre de 2002, cedió tales derechos y obligaciones contraídos por la compra de crudo con YPF a OIL INTERNATIONAL LTD (OIL). Agrega que en forma paralela celebraron sendos contratos de swap: a) con la compañía Morgan Guaranty Trust Company of New York (Mcfl), para sus contrataciones de compraventa de crudo con OTC y OEL; b) con la BNP PARIBAS de New York con relación al contrato con HTC; c) respecto del contrato celebrado con OIL esta vez con Morgan Stanley Capital Group.
Explica que en los mismos se pactó el pago de la totalidad de las sumas que se correspondían con la operatoria llevada adelante y la consecuente entrega mensual de determinada cantidad de barriles de petróleo crudo, por lo que, a su entender, tales condiciones tipifican un contrato de compraventa sujeto a modalidad, que evidencian un propósito comercial y lo que YPF deseaba no era endeudarse; por eso vendió una parte del crudo que tenía en sus reservas.
Detalla que la voluntad negocial auténtica de las partes, está dada por la aceptación del contrato de un precio estimado a largo plazo, que superaba al precio de mercado en los meses posteriores al momento de la firma.
Agrega que con relación a los contratos FOS, realizó compras de crudo en el mercado internacional para cumplir con las entregas pactadas y concluye sosteniendo que YPF llevó adelante sus operaciones a través de contratos típicos, regulares, utilizando formas jurídicas adecuadas y en los en los cuales pactó un precio que le pareció razonable, percibido al momento en que se concertaron dichos contratos, cumpliendo fielmente con lo que se había comprometido.
Enfatiza que la ley no prohíbe la celebración de este tipo de contratos, tampoco dispone en particular en cuanto a sus plazos, o a las eventuales reclasificaciones que se deriven de esa modalidad, que cumplió con el contrato entregando crudo y que todo fue debidamente registrado en los balances y registraciones contables como “Anticipos de clientes”.
Señala que las operaciones de “forward” celebradas resultan genuinas y normales en empresas petroleras internacionales, dado que se trata de commodities; que las mismas se generan cuando una empresa quiere ingresar en nuevos mercados, acceder a nuevos clientes, etc. y que en el particular, la empresa concertó la venta de crudo por un precio global, el monto percibido fue registrado en una cuenta de anticipo de clientes, cuenta que se debita con cada entrega de petróleo no pagando ningún interés adicional ni efectuando ninguna otra operación que permita considerar que se está produciendo una ganancia de fuente argentina para un beneficiario del exterior.
Remarca que la causa eficiente de los pagos anticipados está dada por la posterior entrega del petróleo crudo y que “el descuento” opera como la consecuencia directa e inmediata de aquella.
Explica que si bien la referencia al “costado financiero” por parte de AFIP-DGI, sugiere sin rodeos que YPF vendió con descuento para fondearse en el presente, simplemente se trata de un menor precio, que si bien podría verse la influencia de un componente financiero que influye el precio, esto no implica que el mismo deba teñir la médula misma de una compraventa ni, por supuesto, modificar su tratamiento impositivo.
Acompaña prueba documental, ofrece prueba pericial contable e informativa y formula reserva del caso federal. Finalmente, solicita se haga lugar a la presente demanda de repetición y se ordene la devolución de las sumas abonadas más los intereses resarcitorios, con costas.
II. Que a fs. 44/54 vta. y 179/188 vta se presenta el Fisco Nacional, contestando la demanda de repetición y el recurso de apelación contra la resolución denegatoria, niega los hechos alegados, se opone a la prueba ofrecida por la actora y solicita se rechacen los recursos incoados por la actora en todas sus partes, con expresa imposición de costas.
Reitera la negativa en cuanto al pago efectuado por la parte actora y que ahora pretende repetir, por lo que a su entender, la actora duda o no confía en los agravios formulados y que para el caso muy probable de que la acción intentada sea rechazada, ya ha ingresado el tributo e interrumpido los intereses.
Explica que en relación a la operatoria llevada adelante por la actora, mediante la resolución Nº 1363/02 (Dl ATEC) la Dirección de Asesoría Técnica, a través del Departamento Operaciones Internacionales, opinó que no se trata de operaciones aisladas, sino de un negocio único complejo y concluyó que los sujetos del exterior realizaron una colocación de fondos en nuestro país –específicamente a favor de la firma YPF S.A.– cuyos rendimientos debían considerarse ganancias de fuente argentina, y por ende alcanzadas por el régimen de beneficiarios del exterior previsto en el Título V de la Ley del impuesto a las Ganancias, inciso e) del artículo 93.
Afirma que la utilización de tales instrumentos permite el logro de múltiples intenciones, que dada la combinación de los mismos entre si –en este caso: forward y swap– o con otras operatorias quedan al margen de la tributación determinados aspectos de las mismas.
Agrega que la actora al asegurar su precio de venta mediante el cobro adelantado, pierde sentido la cobertura a la baja del precio que le hubiera interesado en su calidad de productor vendedor de commodities.
Señala que, tal como afirma la actora, existen las llamadas dos tesis y/o cambios de criterios entre la postura del Departamento Operaciones Internacionales y lo finalmente expresado por el Juez Administrativo, pero que en ambos casos siempre se ha considerado que los contratos de “venta futura de petróleo” y sus contrataciones, forman parte de un negocio jurídico internacional complejo, donde la venta sólo es uno de sus componentes, pero que en ningún momento se desconoció esta última sino que, sobre ellas se desentraña un componente financiero, implícito o explícito que deviene de las sumas de dinero entregadas de manera anticipada.
Añade que tampoco se dice que ha existido una operación de descuento, sino que existe un capital colocado en el país que devengaría intereses. Que el acto dictado no recalifica el tratamiento tributario de una compraventa, que lo que intenta la actora es confundir a partir de un razonamiento equivocado.
Manifiesta que en cuanto a las formas de endeudamiento esgrimidas por la actora, no le presentan un problema fiscal, que resulta irrelevante por qué hizo una cosa u otra para obtener fondos y que el llamado por la empresa “anticipos de clientes” también es una forma de financiamiento. Pero afirma que no se puede negar el hecho de que, recibir anticipadamente 680 millones de dólares no es gratuito y ese costo por usar esos fondos se ha pagado con los cuatro dólares por barril en el transcurso de 7 y 10 años según cada contrato y esa es en realidad la tesis fiscal que la actora critica.
Precisa que si YPF S.A. es parte del negocio y evidentemente buscó financiación externa para poder exportar sus futuras producciones quizás sin ellas no hubiera podido realizarla, y agrega que sus compradores del paraíso fiscal, también la buscaron; prueba de ello, es que no contaban con los fondos y por ello recurrieron al más importante mercado internacional de dinero. Recuerda que la emisión de las “notes due” con la intervención de la Banca Morgan y el Fideicomiso del principal Banco de Canadá que con intereses superiores a los normales internacionales (6,467% y 6,209%) posibilitaron la llegada de los fondos al país.
Agrega que las colocaciones efectuadas por las empresas extranjeras compradoras son innegablemente financieras, que todo ello no implica una recalificación jurídica de los contratos sino descorrer el velo económico entre todas las partes integrantes de las complejas contrataciones que se fueron derivando.
Manifiesta que por medio de los contratos “swap de precios”, tanto YPF S.A. como los compradores se cubren no solo de las variaciones del mercado petrolero, sino de cubrir los costos financieros de ambas partes y proteger la devolución de intereses del capital recibido.
Recalca que no resulta cuestionado ni el plazo ni tampoco los valores pactados en los contratos, sino aquella parte que se entiende imponible por el gravamen nacional, es decir, los 4 dólares que cada entrega de barril de petróleo lleva en beneficio de las empresas extranjeras por su colocación de capitales utilizados en el país.
Sostiene que el hecho de que las operaciones hayan sido registradas contablemente como “Anticipos de Clientes”, más que entenderse como excusante de la financiación y relevante de aspectos comerciales, parece ser un error conceptual de la actora, toda vez que las mismas configuran un pasivo del ente que los registra y en el caso, pagaderos en la especie que se obligara, es decir, barriles de petróleo.
Concluye reafirmando que la cuestión no radica en las formas de financiamiento de la actora, sino en el tratamiento de la renta que han obtenido aquellas empresas extranjeras producto de la colocación de fondos en el país, que son distintas a la diferencias por las compras y ventas de los barriles de petróleo realizadas a través de ellos y con origen en los otros inversores, acreedores de las obligaciones “notes due” que se ofrecieran para una colocación y utilización en la República Argentina y garantizados con el pago en barriles de petróleo a recibir por sus emisores.
Acompaña los antecedentes administrativos, se opone a la producción de prueba, hace reserva del caso federal y solicita se rechace la pretensión de la parte actora, con costas.
III. Que a fs. 69 se abre la causa a prueba haciéndose lugar a la informativa y pericial ofrecidas. A fs. 97/120 vta y 241/245vta lucen agregados los informes de pericia. A fs. 126/134 y 235/237 lucen las contestaciones de la Secretaría de Energía de la Nación.
Luego de declarar la clausura del periodo probatorio por parte del vocal instructor, se elevan las actuaciones a la Sala B.
Con fecha 20 de setiembre de 2021 la Sala B del Tribunal Fiscal (fs. 287/290) declaró la incompetencia para entender en estos autos, por tratarse de una reclamación pecuniaria entre dos entes que integran el Sector Público Nacional, circunstancia a la que se refiere la ley 19.983, la cual prevé que en estos casos la contienda interadministrativa debe ser resuelta por el Procurador del Tesoro de la Nación o por el Poder Ejecutivo Nacional, según el monto de la disputa.
A fs. 339/342 vta. consta la sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal –Sala II– de fecha 11/06/2023 que por mayoría hace lugar al recurso de apelación interpuesto por YPF S.A. y en consecuencia revoca el pronunciamiento de este Tribunal Fiscal, disponiendo que se reasuma la jurisdicción que declinó.
En atención a lo resuelto por la instancia superior se elevan nuevamente las actuaciones a la Sala B y se ponen a alegar (fs. 351), haciéndolo el Fisco Nacional a fs. 359/363 y la parte recurrente a fs. 364/374 vta.
A fs. 376 se ponen los autos a sentencia.
IV. Que, corresponde a este Tribunal entrar a analizar la causa de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis.
Cabe señalar que la parte actora en el marco del expediente 31517-I, en su presentación a fs. 20/33 vta. informa que interpone demanda de repetición. Sin perjuicio de ello, tal como reconociera la propia parte cuando dice: “En los recursos de apelación que fueron interpuestos contra aquellas resoluciones negatorias” (sic vide fs. 365), se entiende que en el marco del mencionado expediente se plantea un recurso de apelación con la resolución denegatoria Nº 19/2008 de fecha 14/03/2008, lo cual a su vez es reconocido por el propio Fisco Nacional en la contestación del recurso “contra la Resolución N° 19/2008” (vide fs. 44vta) y “se resuelva la causa confirmándose la resolución de mi mandante” (vide fs. 53vta) y en sus alegatos “El contribuyente interpuso recurso de apelación por denegatoria de repetición” (vide fs. 359).
Dicho ello, la cuestión a dilucidar en esta instancia es si la operatoria montada por la recurrente que involucra a los contratos de venta de barriles de petróleo crudo a futuro (“FOS”) a partir de los cuales la recurrente cobró anticipadamente el precio y a posteriori canceló su obligación con la entrega de los barriles comprometidos en los plazos previstos, involucra únicamente una compraventa comercial o si por el contrario presenta también un costado financiero por el cual sujetos no residentes hicieron una colocación de fondos en el país cuyos rendimientos estimados, por efecto de los contratados de swap en relación al precio de corte establecido respecto de los barriles comprometidos, resultarían alcanzados por el Impuesto a las Ganancias – Beneficiarios del Exterior y además se configura en el Impuesto al Valor Agregado una Importación de Servicios.
Ello determinará si las solicitudes de repetición formuladas por YPF que fueron denegadas por la AFIP en los actos aquí recurridos se confirman en esta instancia o en su caso, se revocan.
En principio, debe precisarse que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan solo pronunciarse acerca de aquellas que estimen conducentes para sustentar sus conclusiones (conf. CSJN, in re: “Sopes, Raúl Eduardo c/ Administración Nacional de Aduanas”, sentencia del 12/2/87, “Stamei S.R.L. c/ Universidad de Buenos Aires s/ Ordinario”, sentencia del 17/11/87, CNCAF, Sala V, in re “Werner Tomás M. c/BCRA s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 27/4/98 y “Congelados Macchaiavello y Cía. S.A.” del 26/4/2007, entre otros).
V. Que, en primer lugar, aun cuando no haya sido planteado como excepción, por una cuestión de lógica precedencia, corresponde pronunciarse con relación a los agravios de la actora por considerar que los actos que deniegan las repeticiones efectuadas resultan violatorios del principio de congruencia, toda vez que no solo no constituye una derivación razonada no solo del derecho vigente vinculado al hecho, sino, lo que es más grave, por el quiebre que se produce entre la consistencia de reconocimientos de hecho que hace el juez administrativo con la motivación jurídica del ajuste que propone, cabe anticipar que no puede prosperar.
Que respecto de lo estrictamente formal, las resoluciones apeladas en autos, en cuanto actos administrativos, aparecen satisfaciendo acabadamente los requisitos estatuidos por el artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Como se puede apreciar, de los actos en crisis surge claramente los antecedentes de hecho y derecho que llevaron al juez administrativo al dictado de los mismos. Asimismo, no se observa que el organismo fiscal se haya apartado en su accionar del ordenamiento jurídico positivo. Que en definitiva, los agravios de la actora son argumentos que hacen a su disconformidad con la forma en que resolviera el juez administrativo.
VI. Cabe mencionar que la actora señaló en sus recursos, así como lo hizo el juez administrativo interviniente, que los actos aquí recurridos son “conceptualmente” la misma materia ajustada que en la causa Nº 24,958-I (Resolución Nº 136/2004), la cual contempla periodos fiscales anteriores (12/97, 02/98 a 11/98, 01/99 a 12/01) a los aquí debatidos (01/02 al 06/08).
Al respecto, cabe dejar sentado que la representación fiscal informa que en la mencionada causa se dictó sentencia (Sala D, 14/11/2009), la cual se encuentra firme, habiendo la recurrente desistido de la acción y el derecho, incluso el de repetición, en los términos de la ley 26.476 (fs. 360).
Sentado ello, cabe indicar que los importes que intentan repetir la recurrente en estos actuados, conforme sus propios dichos, obedecen a pagos realizados al solo efecto de evitar mayor devengamiento de intereses resarcitorios y sin consentir el criterio (fs.155) y bajo protesto, con reserva de interponer el reclamo de repetición y la demanda de repetición ante este Tribunal (fs.20 vta).
Al respecto, la recurrente informó los siguientes contratos de venta anticipada de petróleo crudo identificados como “FOS” (sigla de “Forward Oil Sales”, que en español sería algo así como “Venta a futuro de barriles de petróleo crudo”):
• FOS I: contrato de compraventa de petróleo crudo con Oil Trading Corp (en adelante OTC), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, de fecha 18 de noviembre 1996, con una duración de siete (07) años.
• FOS II: contrato de compraventa de petróleo crudo con Oil Enterprises Ltda. (OEL), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, con fecha 24 de junio de 1998, con una duración de diez (10) años.
• FOS III: contrato de venta de petróleo crudo entre YPF y Repsol YPF S.A., sociedad controlante organizada y existente de acuerdo con normas españolas, con fecha 31 de diciembre de 2001. El contrato era por 83 meses.
En la misma fecha YPF suscribió el contrato de cobertura (swap) con el BNP Paribas de Nueva York. Ambos contratos fueron cancelados antes de la fecha estipulada, habiéndolo hecho el 30 de setiembre de 2005.
El 31 de diciembre de 2001 Repsol YPF S.A. cedió el total de los derechos y obligaciones respecto del contrato a Hidrocarbons Traders Corp (HTC), una compañía constituida bajo las leyes de las Islas Caimán y el 31 de diciembre de 2002 esta última cedió los derechos y obligaciones del contrato a Oil Internacional Ltd. (“OIL”), con el consentimiento de YPF S.A.
En estos instrumentos se estableció el pago anticipado por parte de las compañías compradoras de sumas que se correspondían con la compraventa, comprometiéndose YPF a entregas mensuales de determinada cantidad de barriles de petróleo crudo, tratándose estas, conforme afirma la recurrente, de prestaciones que tipifican los contratos como una compraventa, en tanto se recibió dinero y se entregó una cosa (fs. 27 y 160).
Por otra parte, informa que en forma paralela a los contratos supra reseñados, suscribió YPF los siguientes contratos de swap con:
1. Morgan Guaranty Trust Company of New York (MGT) para sus contrataciones de compraventa de crudo con OTC y OEL. El precio de corte fue de u$s 18,2375 por barril.
2. BNP Paribas de New York con relación al contrato con YPF Repsol S.A. con un valor de corte de u$s 20,60 por barril y el firmado con Morgan Stanley Capital Group Limited, al cesionario HTC, con el mismo valor.
La recurrente considera evidente el propósito comercial y el beneficio que la guía en la venta internacional, bajo las condiciones de los contratos de venta anticipada de petróleo. Del mismo modo, sostiene que la auténtica voluntad de las partes fue que, dadas las condiciones de pago y demás consideraciones que se pudieran hacer sobre el valor de mercado, aceptaban un precio del contrato estimado a largo plazo, el cual superaba en los meses contemporáneos a la firma del contrato el precio de mercado para el crudo de esa calidad, sin perjuicio de señalar que por las razones de coyuntura, realizó compras de crudo en el mercado internacional para cumplir con las entregas pactadas en los contratos, lo cual –a su parecer– no altera lo expuesto.
Al respecto, y según surgen de los actos recurridos, el Fisco Nacional consideró que los contratos de venta futura de petróleo forman parte de un negocio jurídico internacional complejo que se integra por las operaciones citadas, y a su vez se complementa con otras, cuya ponderación y análisis resultan indispensables para la resolución de las cuestiones que se tratan en este procedimiento y que ratifican tanto la existencia del aspecto financiero de la transacción como de la renta obtenida a raíz de ello por parte de los beneficiarios del exterior.
Conforme lo indica la representación fiscal en las contestaciones de los recursos, en primer lugar de la lectura conjunta de las diversas contrataciones de las que YPF formó parte comienza con la celebración de dos contratos mediante los cuales empresas del exterior otorgan financiamiento a YPF por un importe aproximado de u$s 680 millones, que esta última asienta en su contabilidad bajo la denominación “adelanto de clientes”. Como contrapartida YPF asume el compromiso de entregar en forma programada a OTC y OEL durante 7 años y 10 años, respectivamente, una cifra aproximada de 51,7 millones de barriles de petróleo a los mencionados financistas del exterior, de forma tal que la rubrada cancelará, por esa vía, el pasivo –anticipo de clientes– contraído con los mencionados sujetos del exterior. (fs. 49 y 184)
Con respecto a los contratos de swap, YPF expresa que los tomó para estabilizar el valor commodity. En este caso YPF contrató cobrar el exceso de precio al momento de la entrega de los barriles comprometidos respecto del precio de corte mencionado y pagar la diferencia del precio menor hasta el precio de corte, todo ello en función de los precios de mercado de los barriles de crudo al momento de entregarlos. Al respecto, el Fisco Nacional recuerda que la utilización de los mismos permite el logro de múltiples intenciones, algunas evidentes y otras no tanto, dada la posibilidad de utilizar dichos contratos, combinados entre sí o incorporados en otras operatorias; en este caso se logró establecer un costo fijo de financiación y por ende un rendimiento preestablecido para los colocadores extranjeros.
Es así que las transacciones descriptas mostraban que en el marco de la citada relación contractual, los sujetos del exterior realizaron una colocación de fondos en nuestro país –específicamente a favor de la firma YPF– cuyos rendimientos debían considerarse ganancias de fuente argentina.
Por efecto de los contratos de swap, se le reconoce a favor de las empresas del exterior determinada cantidad de dólares estadounidenses por cada barril de petróleo, resultando este rendimiento de fuente argentina.
Frente a ello el juez administrativo concluye que como resultado de todo lo expuesto, puede advertirse que concretamente OTC y OEL otorgaron un crédito a YPF, el cual conforme al art. 5º de la ley del gravamen y el art. 9 inciso b) de su decreto reglamentario constituyen una “colocación de fondos en la República Argentina” cuyos rendimientos se consideran ganancias de fuente argentina a los fines impositivos (fs. 150/151).
Por otra parte, se consideró que, partiendo de la más elemental regla financiera, resulta evidente que recibir dinero por adelantado deriva en un costo financiero, necesario para acceder a la disponibilidad del mismo, alcanzado por el impuesto en trato.
Al respecto, dicen los actos recurridos que la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP considera que corresponde aplicar el régimen de retención en la fuente previsto en el Título V de la ley del impuesto a las ganancias conforme la forma y condiciones previstas en el art. 91 y concordantes de la ley del gravamen. También agrega el servicio asesor mencionado que resulta de aplicación la presunción de ganancia neta a que se refiere el inciso c) del art. 93 de la ley del impuesto a las ganancias, en razón de la especificidad de dicha norma en materia de rentas derivadas de créditos de cualquier origen y naturaleza.
Por lo expuesto concluye el Fisco Nacional que los pagos espontáneamente ingresados por la reclamante obedecen al nacimiento y medida de la obligación tributaria que le cabe en virtud de la ley, no respondiendo, por lo tanto, a un pago carente de causa. Es por ello que no se hace lugar a los reclamos de repetición intentandos [sic] por la recurrente.
Por su parte, según la empresa YPF tiene exclusivamente contratos comerciales de venta de crudo a largo plazo y cumple con ellos. Indica que en los contratos de venta forward concertó la venta de crudo por un precio global; el monto percibido fue registrado en una cuenta de anticipos de clientes, cuenta que se debita con cada entrega de petróleo, afirmando que registra las ventas de cada entrega al mismo precio y no paga ningún interés adicional ni efectúa ninguna otra operación que permita considerar que se está produciendo una ganancia de fuente argentina para un beneficiario del exterior. Además, argumenta que no se pactó ningún descuento.
Asimismo la empresa argumenta que no existió una postura fiscal uniforme desde el principio; que en definitiva –aunque lo niegue el Fisco Nacional– se pretendía hacer una recalificación de los contratos y de toda la operatoria para considerarlos una operatoria financiera; que se relativizó el contrato típico de compraventa, modificando sus estipulaciones para recalificar el acto; que el objeto de los contratos suscriptos por YPF fue la venta de grandes cantidades de petróleo a un precio de corte más bajo que el de mercado; que los swaps fueron suscriptos como un seguro para que YPF obtuviese un precio que satisfaga sus expectativas sobre el comportamiento del mercado; que nunca se cuestionó la falta de entrega de bienes por parte de YPF a los respectivos compradores y por último que la empresa no integró un conjunto económico internacional con ninguna de las sociedades con las que firmó un contrato, siendo ajena a cualquier especulación sobre eventuales transacciones que aquellas pudieran haber llevado a cabo.
Una vez expuesto el tema en discusión y las posturas de las partes implicadas en este litigio, cabe anticipar que le asiste razón al Fisco Nacional en cuanto al tratamiento tributario que considera aplicable al costado financiero de estas operaciones en lo que hace al Impuesto a las Ganancias – Beneficiarios del Exterior y al Impuesto al Valor Agregado –Importación de servicio–.
Cabe indicar que las ventas se pactaron, se percibieron y se facturaron a OTC y OEL a u$s 14,347 y u$s 13,161 el barril de petróleo, respectivamente (fs. 160).
El Fisco Nacional, conforme surge de los actos apelados, no ha recalificado los contratos suscriptos y la operatoria toda –es decir, no aplica el principio de realidad económica–, sino que de la operatoria comercial internacional descripta se ha identificado un costado financiero que implicó una colocación de fondos en el país por parte de inversores no residentes a los que se les reconoció una retribución acotada por efecto de los contratos de swap –conexos a los contratos de ventas con entrega a futuro (FOS)– a un valor determinado por barril de petróleo, aproximadamente u$s 4 dólares por barril (diferencia entre el valor facturado y cobrado anticipadamente por barril y el precio de corte de u$s 18,2375 por barril previsto en los contratos de swap respecto de la operaciones con OTC y OEL).
Al respecto, cabe mencionar que este tipo de financiamiento que utilizan empresas productoras de materias primas(1) se conoce como “financiación basada en la producción” (“Production-based financing”), dentro de cuyas posibilidades se encuentra la “financiación por pago anticipado” (“Prepayment financing”) que “es efectivamente un acuerdo de compra y venta, donde un productor recibe un pago anticipado (esencialmente un préstamo) contra el compromiso de entregar una cantidad fija de producto en el futuro, normalmente con un precio de una base de referencia con descuentos o primas fijas”.
En este tipo de operatoria “el proveedor directo de financiación al productor no suele ser un banco, sino una empresa comercializadora de productos básicos”. “La empresa comercializadora realiza pagos anticipados a un productor, que pueden documentarse mediante una cláusula de pago anticipado en un contrato de compra y venta”. “Los reembolsos generalmente se realizan mediante la entrega del producto al comprador” (lo expuesto previamente son traducciones realizadas del texto referenciado).
Por otra parte, en una publicación de la OCDE (2023) se expone que en relación a la industria del petróleo se utilizan formas de financiación estructurada, dentro de las cuales se encuentran “los acuerdos de pago anticipado, con un período de amortización de 25 a 30 años que son los más comunes. En ellos, el reembolso es en especie, basado en volúmenes de recursos naturales, donde las cantidades se valoran a un precio de referencia acordado”. (pág. 26). Dice el trabajo de la OCDE que “Los productores de estos commodities están interesados en asegurarse el acceso a los recursos financieros a largo plazo y lo hacen mediante negociaciones complejas que incluyen acuerdos de pago anticipado, swaps, etc.” (pág. 24)(2). (lo expuesto previamente son traducciones realizadas del texto referenciado)
No hay dudas entonces de que conforme estas actuaciones, la empresa recurrente logró con esta arquitectura negocial –contratos conexos, dado que los swaps se vinculan explícitamente a los contratos de ventas a futuro (FOS) suscriptos con los adquirentes del exterior que anticiparon los fondos– una financiación extranjera aprovechando la producción y venta de barriles de petróleo, asumiendo un pasivo que fue cancelando con los barriles entregados durante los años que duraron los respectivos contratos. Ello al margen de haber tenido otras financiaciones vigentes o posibilidades de usar otros canales. Los contratos de swap establecieron un límite al rendimiento reconocido a los sujetos que colocaron fondos en el país y consecuentemente al costo financiero para la recurrente, de ahí que la empresa a partir de los contratos de swaps cobrara la diferencia cuando el precio del barril superara el precio de corte y a la inversa tuviera que pagar la diferencia hasta el precio de corte, estableciéndose así un rendimiento para quienes anticiparon los fondos, de una determinada cantidad preestablecida de dólares por barril de petróleo. En definitiva, la diferencia entre el valor de los barriles a entregar respecto de los fondos anticipados y el valor fijo definido como precio de corte con los swaps termina siendo el rendimiento que reconoció la empresa a los sujetos no residentes que hicieron la colocación de fondos en el país, todo ello en el marco de los contratos conexos de “FOS” y swaps.
No se pasa por alto que los contratos que conforman la operatoria bajo disputa fueron celebrados con contrapartes diferentes (FOS y swaps), no obstante ello, cabe indicar que resulta evidente que tales contratos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Los contratos de swap fueron celebrados exclusivamente para las contrataciones de compraventa. Ello lleva a concluir que la compraventa de barriles de petróleo con cobro anticipado más los efectos de los swaps celebrados permitieron [sic] que sujetos no residentes colocaran fondos en el país y que fueran retribuidos con una rentabilidad definida.
Por otra parte, esta colocación fondos [sic] de los sujetos no residentes también implicó una prestación financiera desde el exterior utilizada económicamente en el país, que como una importación de servicios también está alcanzada por el IVA conforme el artículo 1, inciso d), de la ley de este gravamen.
En cuanto a la prueba documental adjuntada por la actora nada nuevo aporta a la existente en las actuaciones administrativas. En lo que hace a la pericial contable, la misma ha sido superflua, pues no están en discusión las cuestiones de registro y contabilización de las exportaciones, anticipos, con montos y fechas. Tampoco cambia la decisión la prueba informativa respecto de los precios internacionales de petróleo o precios internos, dado que no están en discusión.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar las resoluciones que deniegan las repeticiones solicitadas, con costas.
El Dr. Magallón dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Porporatto.
El Dr. Pérez dijo:
I. Que adhiere al relato de los hechos de la causa que efectúa el Vocal preopinante. Sin embargo, cabe advertir que si bien el escrito que diera origen al expediente cabeza (31.517-I) fue presentado como Demanda de Repetición, en realidad oportunamente se acompañó al mismo la Resolución 19/2008 por la cual el Fisco había resuelto no hacer lugar a la repetición intentada por la empresa, razón por la cual, debe entenderse aquella presentación como recurso de apelación por denegatoria de repetición. Nótese que así lo ha entendido la propia recurrente a lo largo del trámite de la causa y que se termina evidenciando en el primer párrafo del acápite II.1 de su escrito de alegatos.
Por otra parte, corresponde señalar que si bien la representación fiscal, en oportunidad de contestar los traslados de ley, negó los pagos que la actora intenta repetir, ello no se condice con lo actuado por el juez administrativo en las resoluciones recurridas en autos. En efecto, en dichos actos el funcionario fiscal da por cumplidos los recaudos formales para la procedencia de la presentación de la contribuyente (vide fs. 8 y 141) y por otra parte reconoce la existencia de los pagos espontáneamente ingresados, si bien le niega que los mismos hayan sido efectuados sin causa (vide fs. 16 y 152). No podría haber sido de otro modo, ya que de lo contrario el rechazo por parte del Fisco Nacional de la repetición intentada se hubiera sustentado en la falta de ingreso de las sumas que se pretende repetir.
II. Que, ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión, no comparte la solución a la que arriba. En efecto, cabe señalar que tal como se describe más arriba, en el caso particular, la parte actora celebró contratos de compraventa anticipada de crudo, que tenían como objeto asegurar la colocación del bien producido estableciendo, por la entrega del crudo al cabo de un determinado plazo, un precio fijo que el comprador del exterior paga por adelantado, y por ese pago adelantado, se le hace un descuento comercial. Paralelamente, la recurrente celebró contratos de cobertura con lo que se resguardaba del riesgo alto que representa dicho negocio.
Respecto de esto último, el Máximo Tribunal (vide “Tecpetrol S.A. (TF 27621-I) c/ DGI” CSJN, 12/09/2017) ha explicado este tipo de operatoria con fines de cobertura señalando que su finalidad es reducir o suprimir un riesgo inherente a la actividad que desarrolla una empresa, con el sentido de protegerse total o parcialmente de las fluctuaciones que se produjeran en los precios de comercialización del petróleo crudo que se caracterizan por una alta volatibilidad. Agregó en dicho pronunciamiento que la actuación en ambos mercados –el mercado físico y el mercado de derivados– busca neutralizar o “cubrir” el riesgo; y que en el caso de los “swaps” el sentido de acudir a esta operatoria con fines de cobertura consistiría en concertar mediante las operaciones de “swaps” la venta de cierta cantidad de barriles de petróleo crudo a un precio fijado inicialmente y a una fecha futura en la que, por otra parte, deberá cumplir en el mercado físico sus compromisos comerciales de venta y entrega de aquel producto. En la fecha pactada en los contratos de “swaps”, se liquidarán las diferencias resultantes entre el fijado en dichos contratos y el que resulte del internacional de mercado tomado como referencia.
Concluye la Corte en dicho precedente que“(…) la operación deberá ser realizada con el fin de mitigar el impacto de aquellas fluctuaciones “sobre los resultados de la o las actividades económicas principales” de la empresa, aspecto que no se halla controvertido en el caso, pues la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de petróleo crudo y, una de las actividades principales de Tecpetrol S.A., conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos” .
En ese sentido, cabe señalar que en el caso particular la AFIP no controvierte la existencia de los contratos de compraventa, su sustancia económica, el precio fijado y la entrega de la mercadería. En sí no pone en tela de juicio que las cláusulas contractuales fueron cumplidas, tales como el cobro del precio, la facturación y exportación de los barriles de crudo a la fecha de cumplimiento del plazo pactado –actividad principal de la recurrente–, ni la cobertura de los riesgos derivados de dicha actividad formalizada mediante los contratos de swap, sino que pretende argumentar que se trata de un único negocio complejo y que el descuento comercial que YPF ha hecho al vender el crudo a los sujetos del exterior tiene naturaleza financiera y por ende resulta una ganancia de fuente argentina para aquellos sujetos, que debería ser objeto de retención en el impuesto a las ganancias.
En ese sentido, cabe señalar que la complejidad del negocio invocada por el juez administrativo como único argumento teórico no puede llevar a poner en duda la operatoria comercial de la empresa recurrente, más aún cuando no se advierte que el Organismo haya desvirtuado por aplicación del principio de realidad económica previsto en el art. 2º de la ley 11.683 los contratos celebrados, para demostrar que se trata como pretende argumentar de un financiamiento o colocación de fondos en el país de fuente argentina.
Justamente la finalidad otorgada al actual artículo 2º de la ley de rito reconoce como principio dar prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, siendo su impugnación un temperamento subsidiario, lo que implica la excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras cuando las formas jurídicas adoptadas sean “radicalmente inapropiadas” (cfr. Voto del Dr. Porta, TFN Sala B, causa “Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe” – 9/2/1999, confirmado por la CSJN el 22/2/2005).
En el caso particular, el Fisco ni siquiera aporta en estas actuaciones elementos de convicción que puedan sustentar la pretensión fiscal para apartarse de la estructura jurídica celebrada por la actora. Tampoco invoca o demuestra una falta de propósito de negocio o interés de la empresa, en la cobertura del riesgo del negocio, que se evidencia en las características del mercado y el cumplimiento de los compromisos asumidos por la recurrente.
En definitiva, la estructura del negocio que el Fisco Nacional pretende teñir de “opaca” no se evidencia de las constancias de las presentes actuaciones, las que precisamente constituyen los elementos que debe tener en cuenta el suscripto al momento de resolver la cuestión traída a su conocimiento.
Ello así, corresponde hacer lugar a las repeticiones intentadas, con más los respectivos intereses calculados desde la fecha de interposición de los respectivos reclamos administrativos (art. 179, Ley Nº 11.683), liquidados a la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina de acuerdo con lo dispuesto en la doctrina plenaria establecida por este Tribunal en la causa “Dálmine Siderca S.A.I.C.” del 27/12/93 (Expte. Nº 6.031-I), que resulta de acatamiento obligatorio en virtud de lo establecido por el art. 151 de la ley procedimental. Con costas.
Por lo expuesto, por mayoría, se resuelve:
Confirmar las resoluciones que deniegan las repeticiones solicitadas, con costas.
Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.– Pablo A. Porporatto. – Armando Magallón. – José L. Pérez.
(1) Paul Stockley, Oliver Abel Smith & Dougall Molson, “Oil and gas financing in a period of sustained low commodity prices”, 15/06/2020 (fieldfisher): https://www.fieldfisher.com/en/insights/oil-and-gas-financing-in-a-period-of-sustained-low.
(2) “OIL COMMODITY TRADING AND ADDRESSING THE RISK OF ILLICIT FINANCIAL FLOWS”, July 2023: https://www.oecd.org/dac/oil-commodity-trading-risk-financial-flows.pdf.
Colectora S.A. y otros c. YPF S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “COLECTORA S.A. Y OTROS c/ YPF S.A. s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El Dr. Miguel F. Bargalló se encuentra excusado de intervenir mediante resolución del 07.03.23.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 17.03.23?
El Juez Hernán Monclá dice:
I. La sentencia dictada el 17.03.23 admitió en forma parcial la demanda deducida por Colectora S.A. contra YPF S.A. a quien condenó a remediar la contaminación existente en el suelo y napas freáticas del predio donde funcionaba la estación de servicio en el plazo máximo de un año. Precisó que los trabajos deberán comenzar a realizarse en el plazo de 10 días de quedar firme la presente y que su resultado será evaluado por el perito ingeniero ambiental designado, que dictaminará sobre la eficacia de la remediación y el adecuado cumplimiento de la sentencia. En dichos trabajos tendrán participación el Ministerio Público Fiscal y el Organismo Provincial de Desarrollo Sostenible (OPDS). Declaró la responsabilidad solidaria de ambas partes.
Por otra parte hizo lugar a la reconvención planteada por YPF S.A. contra Colectora S.A. a quien condenó a abonar a la primera en el plazo de diez de que quede firme la presente, el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super al precio FOT Planta de despacho La Matanza con impuestos.
Aclaró, en su resolución, que “Colectora S.A.”, actúa como sustituto procesal de J. D. D. y V. A. C. –titulares del inmueble donde funcionaba la estación de servicio y cesionarios de los derechos litigiosos de las presentes actuaciones–.
Por último, desestimó el pedido de la actora de aplicación de sanciones por temeridad y malicia e impuso las costas a cargo de YPF S.A. por la demanda y a Colectora S.A. en relación con la reconvención.
Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante hizo mérito del informe del perito en ingeniería ambiental designado en autos quien señaló que: i. existen hidrocarburos en la napa freática, ii. la contaminación tiene su origen dentro del predio de la estación de servicio, iii. las auditorías de los tanques subterráneos de combustible dieron como resultado la hermeticidad de los cinco tanques de combustibles y de las tuberías asociadas a los mismos, iv. el inicio del proceso contaminante fue anterior a 2012, v. durante el período comprendido entre el 13.07.99 y el 18.09.14, “Colectora” operó la estación de servicio bajo la bandera de “YPF”, vi. el epicentro de la contaminación con HTP se encuentra en las proximidades del tanque subterráneo nº 5 y que no proviene de afuera del sitio, vii. de las muestras obtenidas en la investigación fase II realizadas en el laboratorio (fase libre no acuosa, como en los compuestos de interés), se estableció la existencia de afectación del suelo y del agua subterránea, con predominancia de compuestos livianos que se corresponden con los productos comercializados por la estación de servicios (bencenos, toluenos, xilenos) las que superan ampliamente los valores permitidos por la Resolución 95/2014 y constituyen un riesgo para la salud humana, viii. el motivo de la contaminación pudo haber radicado en una condición anormal o accidente.
Con base en dicha prueba es que concluyó sobre la existencia de contaminación del suelo y agua por hidrocarburo.
Precisado ello, postuló que el hecho de que en contrato (instrumentado mediante una carta oferta) para la operación de la estación de servicios, YPF suministraría todos los elementos en consignación, quedándose con la titularidad de los mismos, y se haya establecido la obligación ambiental en cabeza de Colectora, no exime de responsabilidad a YPF, en su condición de dueña de los tanques y de los residuos que originaron la contaminación de conformidad a lo establecido en la Ley 24051. Asimismo, expuso que no se trata de una responsabilidad exclusiva de alguna de las partes, en tanto que no se pudo determinar la causa de las filtraciones, es decir, si su origen fue por vicios o defectos de los tanques de la propiedad de YPF o por descuido en la operatoria por parte de Colectora.
Expone que si bien el art. 55 parraf.3 de la Res. 1102/04 declara que los titulares de los combustibles son los responsables exclusivos, el art. 31 de LGA prevalece al disponer que frente a la comisión de un daño ambiental colectivo en el que hubieren participado varias personas sin que fuere posible su precisa determinación, son todos responsables en forma solidaria. En ese contexto, concluyó que el planteo de falta de acción y legitimación formulado por YPF resulta inadmisible.
Añadió como elemento relevante el silencio guardado por la demandada ante la nota cursada el 18.03.14 por Colectora al gerente comercial de YPF, (G. C.) en la cual se informaba que ante el estudio del suelo y agua subterránea realizado por G. en septiembre de 2011 se había comprobado la existencia del daño ambiental subterráneo, por lo que le solicitabaa que asuma la obligación de realizar los trabajos de remediación ambiental. Y si bien no existía obligación legal de contestar dicha comunicación, la buena fe y mínima diligencia lo exigían.
Añadió que la comunicación por correo electrónico entre los gerentes de YPF y la representación letrada del accionante, dan cuenta también que la cuestión de los trabajos de remediación fue objeto de consideración, y si bien dichas comunicaciones fueron desconocidas por YPF, se probó su autenticidad vía pericia en informática. De dichos antecedentes concluyó sobre la obligación por parte de YPF de remediar el daño, por lo que su negativa posterior resulta incompatible y contradictoria con el resto de las conductas deliberadas, relevantes y plenamente eficaces.
Precisó que si bien la actora reclamó que YPF abone a su parte el valor de los trabajos de remediación ambiental, no cabe admitir esta pretensión en la medida en que no se reclamó por los daños y perjuicios que en forma individual le produjo la contaminación. En ese contexto, expone que la ley 25.575 le da prioridad a la remediación del daño y el art. 32 habilita al juez a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. Así es que como se condenará a YPF a comenzar con los trabajos de remediación en el plazo de 10 días de quedar firme la sentencia, y realizarse y ejecutarse en el plazo máximo de un año, es que dicha parte será la encargada de contratar y solventar las tareas por la empresa que juzgue mas apta y que se encuentre registrada en la OPDS.
En cuanto a la reconvención en la cual se reclamó que se abone la cantidad de pesos necesarios para adquirir a la fecha de efectivo pago, la cantidad de $146.198,59 litros de nafta super, valorizados al precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos, en concepto de devolución del préstamo de capital de trabajo, hizo mérito del informe del perito contable y de las cuentas que practicó la demandada. Ello así en tanto se determinó el precio FOT del litro de nafta super a la fecha de vencimiento del crédito del capital de trabajo, al 30.05.2014, 02.06.14, 29.08.14 y a la fecha del informe. En ese contexto, hizo lugar a la reconvención y condenó a Colectora a abonar a YPF el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super a precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos. Asimismo, desestimó la excepción de incumplimiento, en tanto el deber de contaminación ambiental no tiene origen contractual sino legal.
En cuanto a J. D. A. D. y V. A. C. –titulares del inmueble y cesionario de los derechos litigiosos de las presentes actuaciones, admitió su participación con los alcances dispuestos en el art. 44 CPCNN y arts. 90 inc. 1 y 91 primer párrafo.
Por último, desestimó la pretensión de que se impongan sanciones de temeridad y malicia a la demandada.
II. Apelaron ambas partes. Y.P.F. fundó su recurso el 27.05.22, el que fuera contestado por Colectora S.A. el 16.06.22 De su lado, ésta fundó su recurso el 29.05.22, respondido por Y.P.F. el 20.06.22.
Y.P.F. S.A. señala que se violó el principio de congruencia en cuanto Colectora S.A. en su escrito inicial solicitó se condene a la demandada a pagar el valor de los trabajos de remediación ambiental y la sentencia condenó a su parte no a abonar una suma de dinero sino a remediar la contaminación existente en el suelo y napas freáticas de una estación de servicios. A su vez declarada la responsabilidad solidaria de ambas partes, todo ello en los plazos y condiciones establecidos en los considerandos de la resolución recurrida. Y si bien el sentenciante hizo mérito de lo dispuesto en el art. 32 de la ley 25.675 que habilita a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes, dicha norma fue vetada parcialmente en razón de entenderse que su aplicación importaría apartarse del principio de congruencia procesal que impone al juzgador los arts. 34 inc. 4 y 163 incs. 5 y 6. Expone, por otra parte, que se encuadró el reclamo como un supuesto de daño ambiental colectivo, cuando se refirió a un reclamo de daños particulares por parte de la colectora y, en ese contexto, esta última, carece de legitimación para reclamar por ser también causante del daño; es decir, no puede resultar al mismo tiempo acreedor y deudor de la obligación. Sostiene que no corresponde aplicar al sub examine la ley 24.051 en tanto el combustible no puede ser considerado un residuo ni menos peligroso. Precisa que negada la titularidad de los combustibles y lubricantes a su nombre, y en tanto la operación fue comercializada bajo la modalidad de consignación o reventa, la actora lo ha logrado probar la titularidad de los productos a nombre de YPF. Por otro lado, expresa que no se ha acreditado que los tanques de combustibles tengan vicios o defectos y en ese orden el experto refirió en su dictamen sobre la hermeticidad de éstos. Consecuentemente, expone que existió una defectuosa operación de la estación de servicio. Añade que el estado posterior de las instalaciones, su mantenimiento en adecuadas condiciones, es una obligación que recae sobre el propietario de la boca de expendio de conformidad a lo establecido en el decreto 2407 pto 1.2 y en sus capítulos IV, VII y VIII y Res.404 arts. 5 y 11. Agrega que en tanto la actora se encontraba inscripta en el Registro establecido en el art. 1º de la Res. SE 1102/04 y contaba con auditoría de seguridad vigente, es que en el sub examine no corresponde aplicar el art.55 de la Res. SEN 1102/04. Añade que la ley general del ambiente, atribuye únicamente responsabilidad al causante del daño, entendiéndose éste por ser el que quien con su acción u omisión ocasiona el daño, es decir, a Colectora S.A. La ley 25.675 no contiene ninguna norma que permita extender al responsabilidad a un sujeto distinto que el causante del daño, salvo el supuesto del art.31 que no resulta aplicable a la situación de autos. Precisa que no existió una obligación de expedirse y su silencio debe ser considerado restrictivamente en tanto los contratos suscriptos entre las partes eran claros en cuanto a que recaía sobre la actora la responsabilidad sobre cuestiones ambientales. La eventual ejecución de estudios ambientales en las estaciones por parte de YPF tiene su origen en políticas proactivas y responsables de su parte pero no implica la asunción de obligación o responsabilidad alguna. Por último, expone que en el supuesto de que se confirme la sentencia la remediación deberá ser iniciada y cumplimentada en los términos establecidos en la Res. OPDS 95/14 y en lo que establezca la autoridad provincial competente. Señaló que las costas deben ser dejadas sin efecto, imponiéndose las mismas a la actora o en su defecto en el orden causado en atención a la forma en que se ha resuelto el litigio.
Colectora S.A. sostiene que la sentencia de primera instancia viola el principio de congruencia en cuanto a que no puede condenársela o hacerla responsable solidaria de ningún daño en atención a que no ha mediado demanda contra su parte –via acción o reconvención–. Sostiene, además, que las normas que se invocan para hacerla responsable en forma solidaria se refieren al daño ambiental de incidencia colectiva, y el sub examine refiere a un daño ambiental concreto demandado por un afectado directo. Expone que se demandó a que se condene a pagar por los trabajos de remediación, aspecto ya que había sido incumplido por la demandada y no a que esta última realice dichos trabajos en tanto que no es una empresa que se dedica a ello. Sostiene, por lo demás, que su parte es dueña del terreno y de la estación de servicio, por lo que, en su caso, es quien debe elegir a la empresa a contratar y el tipo de trabajos a realizar. Es decir, solicita que se condene a YPF S.A. a abonar a su parte el importe que resulte del presupuesto adjuntado de Intergeo S.A., en una suma debidamente actualizada a la fecha del pago, de modo de permitir los trabajos de remediación ambiental. Sostiene en relación con la reconvención –reclamo por restitución de un préstamo por capital de trabajo– que el saldo del préstamo fue inferior al reclamado, en tanto que no fueron computados una serie de pagos efectuados por un total de $2.840.000 y esa imputación del pago le corresponde a su parte, por lo que YPF no puede darle un destino diferente al expresamente señala o, en su caso, debe hacerse a la mas onerosa para el deudor.
III. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó que el sub examine se refirió a un supuesto de daño ambiental colectivo, y la condena solidaria fue solicitada por el Ministerio Público Fiscal de acuerdo con las normas que rigen su actuación. Sostuvo que la actuación del juez se limitó a aplicar el art. 31 LGA, que si bien no había sido invocada por las partes, es de orden público y conocida por aquéllas. Por otro lado, propone la modificación de la sentencia en cuanto a que es la actora –propietaria del terreno- quien tendrá a su cargo la tarea de remediación, aunque sea solventada por su parte y a que el plazo para el comienzo de las tareas sea extendido a treinta días de que quede firme la sentencia.
IV. En primer lugar cabe señalar que no se encuentra controvertido la existencia de contaminación de la napa freática por hidrocarburos que tiene su origen dentro del predio de la estación de servicios. Así el experto en ingeniería ambiental señaló: “..del análisis de los resultados podemos establecer la existencia de una afectación en el suelo y del agua subterránea (…) podemos establecer que la presencia de bencenos, toluenos y xilenos en la napa freática superan ampliamente los valores máximos permitidos por la Resolución 95/14 de la OPDS. Por la presencia de dichos derivados del petróleo en la napa freática y el suelo se puede establecer la existencia de riesgos para la salud humana, en la medida que estos compuestos químicos puedan ingresar al organismo humano por las diferentes vías de exposición…” (ver pericia).
En ese contexto, y antes de analizar los agravios en forma pormenorizada, deviene necesario determinar –aspecto que también fuera cuestionado– si estamos ante la presencia de un daño ambiental colectivo o si es de carácter particular. Esto en tanto tendrá implicancias en cuanto a la legislación aplicable, los legitimados para accionar, factores de atribución, entre otros aspectos.
En ese orden, expone Cassagne, Juan Carlos en su artículo: “El daño ambiental colectivo”, que: “…corresponde distinguir los daños provocados al medio ambiente en sí mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de las personas que son causa del menoscabo de un patrimonio concreto. Los primeros, que son los que interesan al objeto de este estudio, se hallan sometidos a las normas y principios del derecho constitucional (en sus elementos básicos) y del derecho administrativo, mediante la regulación que establecen las leyes y reglamentos dictados en ejercicio del poder de policía o potestad legislativa ambiental, mientras que los segundos se encuentran sustancialmente regidos por el derecho civil sin perjuicio de las regulaciones penales o de derecho público…”.
Aquí se ha reclamado: “…se condene a abonar a mi representada el valor de los trabajos de remediación ambiental correspondientes a la estación de servicios sita en Avenida Fondo de la Legua 1381, Martínez, Provincia de Buenos Aires, conforme se determine en la pericia a realizar en autos y debidamente actualizado a la fecha de pago….” (ver demanda).
Es decir, que lo que se pretendió es: “la remediación del medio ambiente”, –sea vía obligación de hacer como se fijó en la sentencia o de dar sumas de dinero como allí se manifestó (aspectos que serán tratados posteriormente en cuanto fueron también objeto de apelación)– y no los perjuicios que ello ocasionó en el patrimonio de la actora. Y en ese contexto, determinada la existencia de un daño ambiental colectivo, adquiere relevancia lo establecido en la Ley General del Ambiente, Ley 25.575, de orden público y con jerarquía constitucional que define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos y lo normado en los arts. 28 y 29 de dicho cuerpo legal. Estos últimos disponen que el que cause un daño ambiental será responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción, del que solo podrá eximirse adoptando todas las medidas destinadas a evitarlo o acreditando culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Precisado ello, corresponde analizar los agravios de las partes.
Se examinaran en forma conjunta las apelaciones en lo que hacen a la responsabilidad de las partes, en tanto que YPF S.A. sostiene que no ha sido probada la titularidad de los tanques y demás productos a su nombre, ni tampoco que en ellos haya habido un vicio o defecto en la cosa. A lo que agregó que con base en el Dec. 2407 y Res. 404 la propietaria de la boca de estipendio es la responsable de los daños en el ambiente y en su caso no corresponde aplicar el régimen de solidaridad que establece el art. 31 de la ley 25.675. Por su parte, Colectora S.A. expuso que no puede ser condenada en tanto no fue demandada –vía acción o reconvención–.
Al respecto, cabe señalar en primer lugar que los elementos que causaron la contaminación ambiental eran propiedad de YPF S.A., en tanto de la Addenda al acuerdo de fecha 26.03.98 expresamente se estableció que la modalidad de la operatoria de liquidación de los combustibles y/o lubricantes de la línea comercial de YPF S.A. –en adelante denominados los productos- es que son entregados en consignación (ver fs. 22 y 176). Prueba de ello resulta también la nota dirigida por el Gerente Comercial Retail a Colectora S.A. en la que se señaló: “…como consecuencia de la finalización de la dicha carta oferta, corresponderá sean retirados todos los colores, marcas y demás elementos distintivos que identifican a YPF. Asimismo YPF retirará de la estación de servicios de su propiedad los elementos que le fueran entregados oportunamente en comodato y que se detallan a continuación: tres surtidores marca Gilbarco, cinco tanques subterráneos de combustibles, carteles bandera, rótulos de alero, cartel cartelería imagen corporativa de YPF…” (ver fs. 27) Asimismo, dicho gerente al deponer en fs. 685 en su respuesta a la pregunta cuarta expresó: “…responde que desconoce las fechas, que no tenía un contrato, sino una carta de intención por abanderamiento de combustibles líquidos por medio de consignación…”. En otro contexto también resulta del acta de audiencia del 01.10.18 que la parte demandada reconoció la existencia del contrato de suministro y que celebró con la actora un contrato de comodato por el cual le cedió el uso de la cartelería, surtidores, tanques y electrobombas existentes en la estación (ver fs. 388).
Es decir, que entregados los bienes bajo esta modalidad, quedó probada su titularidad en cabeza de YPF S.A. Así, es que adquiere relevancia lo dispuesto en la ley 24.051 que dispone que todo generador de residuos peligrosos es responsable en calidad de dueño de los mismos, de todo daño producido por éstos en los términos del capítulo VII de la presente ley, que presume que los residuos peligrosos son cosas riesgosas de acuerdo al segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil. Además el art. 47 de dicha ley expone que solo se exime de responsabilidad al demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso. En el sub lite no se acreditó ninguna ruptura del nexo causal a fin de eximir a YPF de responsabilidad, mas existen circunstancias particulares que permiten vislumbrar que no existe una responsabilidad “exclusiva” de aquella parte.
Me explico, no sin antes precisar que la existencia de hidrocarburos en la napa freática conforme lo expuso el experto en ingeniería ambiental en su informe de fs. 764/778 no hace mas que confirmar que ello es un residuo (ver listado de supuestos incluidos en el anexo I de la ley 24.051) que asume también la característica de peligroso a los efectos de dicha ley. En efecto, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general (ver art. 2 de dicho cuerpo legal) debe ser incluido en dicho precepto. Y en el sub examine el experto precisó que existía una afectación del suelo y del agua subterránea con predominancia de compuestos livianos (comprendidos entre C8 al C10) que se corresponden con los productos comercializados por la estación de servicios. Señaló que la presencia de bencenos, toluenos y xilenos en la napa freática superan ampliamente los valores máximos permitidos por la Res. 95/14 de la OPDS y destacó que la presencia de dichos derivados en la napa freática y en el suelo constituye un riesgo para la salud humana en la medida que estos compuestos químicos pueden ingresar al organismo humano por las diferentes vías de exposición.
Es que lo invocado por YPF S.A. en cuanto a que la actora se comprometio a dar cumplimiento a todas las normas y/o procedimientos vigentes en materia de seguridad ambiental e industrial, debiendo evitar a través de los medios a su alcance la contaminación ambiental (según cláusula 28 del contrato) y en su caso también sería responsable con base en lo dispuesto en la Res. 404 y Dec. 2407 no la exime de responsabilidad.
Véase por otra parte, que del intercambio de e mails habido entre las partes hacia finales de 2014, cuya autenticidad fue probada por el ingeniero en informática al presentar su dictamen de fs. 503/570, se advierte que los trabajos de remediación fueron objeto de consideración y que YPF S.A. consintió tal obligación a su cargo.
En ese contexto, también debe desestimarse el agravio de la demandada quien señaló que ante la claridad de los términos en que fuera redactado el acuerdo no existía una obligación de expedirse en relación a la nota enviada por Colectora S.A. al gerente de la accionada al comunicarse que existía un daño ambiental subterráneo causado por los tanques conforme al estudio del suelo y agua subterránea realizado en septiembre de 2011 por G. (ver fs. 29 y ss.). Es que la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de un silencio cuando éste puede tener la apariencia exterior de consentimiento y que las actitudes omisivas valen como manifestación de la voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y sin embargo no lo hace (ver, Belluscio, Augusto C.–Zannoni, Eduardo A., “Código Civil”, Editorial Astrea, Buenos Aires, Tomo 4, pág. 135).
Ahora bien el recurso de ambas atinentes a deslindarse de responsabilidad, no puede tener favorable recepción es que en el caso de autos no se pudo establecer quien fue el agente causante de la contaminación. Véase que el perito en su dictamen informó que en las auditorías que abarcan el período 2008-2018 han arrojado como resultado la hermeticidad de los cinco tanques de combustibles y de las tuberías asociadas a los mismos (ver fs. 765) a lo que se agrega:“… de lo dicho podemos establecer si se produce un incidente de contaminación en el suelo o la napa freática con el producto que contienen estos tanques, será debido a una condición anormal o accidente…” (ver fs. 776 vta.).
Este hecho sumado a que las invocaciones de las partes sobre la responsabilidad por los hechos sub examine a su contraria, no las exime de responsabilidad ya que estamos ante la presencia de un daño ambiental colectivo. Ello permite aplicar como antes fuera reseñado el art.31 de la ley 25.675 que establece que si en la comisión de un daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o mas personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación ante la sociedad, sin perjuicio en su caso del derecho de repetición entre sí. Lo reseñado permite confirmar la sentencia apelada.
Por lo demás, la favorable recepción del agravio de YPF S.A. en cuanto a que no corresponde aplicar el art. 55 de la Res SEN 1102/04 por cuanto la actora contaba con auditoría de seguridad vigente, en nada modifica la responsabilidad de su parte y la existencia de una solidaridad entre ambas.
En ese orden el agravio de colectora S.A. quien señala que no puede ser condenada, en tanto no resultó demandada vía acción o reconvención, tampoco tendrá favorable recepción.
Consecuentemente, en tanto no fue posible determinar en forma precisa la medida del daño causado por cada parte, cabe desestimar ambos agravios y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la responsabilidad solidaria de ambas partes. Es que como lo señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, las partes se acusaron mutuamente de la causación de un daño ambiental, pero no invocaron una ruptura del nexo causal y por tanto ambas partes resultan responsables.
Por último, he de precisar que la L.G.A. es de orden público y tiene jerarquía constitucional, por lo que sus normas no son disponibles por las partes, mas allá de lo que estas puedan contratar o alegar.
Por lo demás el agravio de YPF S.A. quien señala que Colectora S.A. no tiene legitimación para reclamar en tanto fue la causante del daño tampoco podrá tener favorable recepción. Es que la legitimación procesal es la capacidad o aptitud de una persona física o jurídica para intervenir en un proceso judicial, es decir, para ejercer una acción en virtud de ser titular de una relación jurídica y deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En ese contexto, Colectora S.A. se encontraba habilitada para iniciar las presentes actuaciones en tanto parte del contrato que la uniera con la demandada. Adviertase que el cuestionamiento de YPF S.A. se refirió a que la actora resultaba responsable por los daños, aspecto este último, que no incide en el tema de la legitimación procesal.
V. Por otra parte, serán tratados en forma conjunta los agravios de ambas en cuanto a la forma en que se dispuso la condena, es decir, que se condene a YPF S.A. a remediar la contaminación existente en el suelo y en las napas freáticas del predio donde funcionaba la estación de servicio, siendo la encargada de contratar y solventar las tareas por la empresa que juzgue mas apta, con la condición de que esté registrada en la OPDS y tenga aprobada la tecnología, es decir inscripta en el Registro Provincial de Tecnología de Residuos Especiales. Ello así en tanto la demandada sostuvo que se violentó el principio de congruencia pues Colectora S.A. demandó a que se condene a abonar a su parte el valor de los trabajos de remediación ambiental y no a una obligación de hacer. La actora sostiene, por otra parte, que se demandó a que se pague una suma de dinero, en tanto no es una empresa que se dedique a realizar dichos trabajos. Sostiene que en tanto dueña de la estación de servicios, es quien debe elegir la empresa a contratar y el tipo de trabajos a realizar.
YPF S.A. por último señala que en el supuesto de que se confirme la sentencia, la remediación debe ser en los términos de la Res OPDS 95/14 y lo que establezca la autoridad competente.
En primer lugar, he de señalar como expone el Dr. Horacio Rosatti, en su artículo la: “La tutela del medio ambiente en la Constitución de la Nación Argentina”, que frente a la pregunta de quien debe recomponer,: “… tal cuestionamiento tiene una respuesta jurídica y otra técnica; la primera refiere al “sujeto obligado” a recomponer, la segunda remite al “sujeto capacitado” para recomponer. Ambos sujetos pueden no coincidir.
Desde el punto de vista jurídico, el “sujeto obligado” es el causante o responsable del daño. La ley 25.675, de “presupuestos mínimos”, resuelve algunos supuestos específicos:
– Pluralidad de responsables: cuando “hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí, para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable” (art. 31).
– Responsabilidad de las personas jurídicas: Cuando el daño es cometido por personas jurídicas “la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación” (art. 31 in fine).
Cuando resulte imposible identificar al responsable, es el Estado quien tiene la obligación de asumir el problema y darle solución.
Desde el punto de vista técnico, el “sujeto capacitado” es el que tiene los conocimientos y/o la tecnología necesarias para “volver las cosas a su lugar”; de modo que es el sujeto indicado para realizar la tarea de recomposición…”.
En ese contexto, si bien se demandó se condene a YPF S.A. a abonar los trabajos de remediación, la condena de “remediar la contaminación”, no implicó una violación al principio de congruencia en tanto que –como se señaló con anterioridad– ambas partes en forma solidaria son las obligadas a remediar en daño ambiental su carácter de responsables, pero ello no significa que sean los sujetos capacitados para realizar tales tareas habida cuenta su falta de conocimientos. Es decir, sobre la demandada no recayó una obligación de hacer sino de abonar en forma solidaria con Colectora S.A. los trabajos de remediación que se lleven a cabo por la empresa especializada en hacerlo.
Ahora bien, como señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, en su dictamen, las tareas en tanto se van a llevar a cabo en el terreno de propiedad de Colectora S.A., es quien deberá contratar la empresa que considere mas apta, de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de primera instancia y lo dispuesto en la Res. OPDS 95/14.
En cuanto al plazo a partir del cual han de comenzar las obras, esto es, el de 10 días desde que quede firme la sentencia se aprecia razonable en tanto que son asuntos que exigen premura por las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al ambiente y sus recursos e indirectamente a la salud de los habitantes.
VI. El agravio de Colectora S.A. referido a cuestionar la condena a que se abone –vía reconvención– el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super al precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos, no puede tener favorable recepción.
Es que el sentenciante hizo mérito de cada uno de los pagos a cuenta efectuados por Colectora. Mas la diferencia radicaría en que lo pretendido por la actora reconvenida en abonar, esto es, que se considere un saldo en litros de nafta super de 32.361,21 tomó en consideración el litro de nafta super a valor FOT a la fecha de la reconvención, más el sentenciante consideró la liquidación practicada por el experto contable a pedido de la demandada, en tanto determinó el precio FOT del litro del nafra super a la fecha de vencimiento del capital de trabajo e hizo un muestreo de los precios hasta la fecha de su informe, lo que importó una apreciación más exacta de la obligación a la que se comprometio a abonar Colectora S.A., es decir a la fecha del efectivo pago (ver dictamen de fs. 630/631).
En ese contexto, cabe desestimar el agravio de Colectora S.A.
VII. Habida cuenta la forma en que se decide, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en lo que se refirió a la forma en que fueron impuestas las costas.
VIII. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación que resulta del considerando V. Con costas de alzada, respecto del recurso de Colectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF S.A. con costas.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).
Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, certificada de la presente, en soporte papel, copia.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación que resulta del considerando V. Con costas de alzada, respecto del recurso de Colectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF S.A. con costas. Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).
L., M. T. c. Santa Cruz, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/amparo ambiental
Buenos Aires, 16 de febrero de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que los antecedentes del caso fueron reseñados por el Tribunal en los considerandos 1º a 4º del pronunciamiento emitido en esta causa el 26 de febrero de 2019 (Fallos: 342:126), a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.
2º) Que esta Corte ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el artículo 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados en el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).
3º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la actora, señora M. T. L., se presenta por derecho propio y en representación y beneficio de los ciudadanos y habitantes de la localidad santacruceña de Caleta Olivia –lugar en el que reside–, y deduce demanda por amparo ambiental colectivo, con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo, la Provincia de Santa Cruz – Ministerio de Economía y Obras Públicas, Dirección Provincial de Recursos Hídricos, la Provincia del Chubut – Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable, Servicios Públicos Sociedad del Estado (SPSE), la Municipalidad de Caleta Olivia, la Sociedad Cooperativa Popular Limitada de Comodoro Rivadavia (SCPLCR), YPF S.A., Sinopec Argentina S.A. y Pan American Energy S.A., en cuanto denuncia que la ciudad de Caleta Olivia se encuentra en una real “emergencia hídrica y ambiental”, que impide a su población el regular acceso al agua potable y corriente.
En particular, requiere que: I. el efectivo acceso al agua potable a toda la población de Caleta Olivia, en calidad y cantidad suficientes, a cuyo fin se deberán arbitrar las medidas pertinentes de infraestructura, por un lado y, por el otro, se prohíba que se continúe con la explotación petrolera, tanto en la Provincia de Santa Cruz como en la Provincia del Chubut, que no cuente con la debida certificación estatal, la cual deberá ser inspeccionada y acreditar que no provoca daño ambiental alguno; II. se saneen los pozos de petróleo inactivos o abandonados en la zona; III. se concrete la construcción del Acueducto Lago Buenos Aires; IV. se efectúe el debido tratamiento de los efluentes cloacales y se repare la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia; y V. se le dé inmediata adecuación al servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos ya que, al presente, son depositados en un basural “a cielo abierto”, se recuperen los terrenos hoy afectados y se relocalice su depósito lejos de la ciudad (fs. 115 y 121).
4º) Que, de las cinco pretensiones acumuladas contra los demandados, las identificadas con los números IV y V, tienen incidencia únicamente –tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen– en la jurisdicción de la Municipalidad de Caleta Olivia, y se vinculan al poder de policía ambiental de dicho municipio. Por lo tanto, las cuestiones atinentes al tratamiento de los efluentes cloacales, a la reparación de la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia, como a la adecuación del servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos y a la relocalización de los basurales, se encuentran regidas sustancialmente por el derecho público local, por lo que deben sustanciarse ante los jueces locales de la Provincia de Santa Cruz, de conformidad con los artículos 41, párrafo 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 318:992; 323:3859; 331:2784, entre otros).
5º) Que en lo que concierne a las restantes pretensiones deducidas, cabe recordar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el artículo 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
Asimismo, esta Corte ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental y estableció, en primer término, que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.
Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312; 331:1679).
Corresponde determinar, entonces, si en relación a las pretensiones identificadas con los números I, II y III, se configuran dichos requisitos.
6º) Que, en tal sentido, corresponde destacar que ni los elementos probatorios aportados por la actora, ni las medidas preliminares adoptadas por el Tribunal en forma previa a la definición de su competencia con fundamento en el artículo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 342:126), resultan suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad exigida en este tipo de procesos a los efectos de la procedencia del fuero federal (conf. Fallos: 329:2469; 336:1336), pues de dichos antecedentes incorporados a la causa no puede inferirse la efectiva degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales (artículo 7º, ley 25.675).
Al respecto el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut (v. fs. 526) informó que no cuenta con registros que demuestren descargas contaminantes directas al cauce del río Senguer y de sus afluentes.
Asimismo, el citado ministerio acompañó informe 2/20 (fs. 528/532) con resultados de monitoreo de calidad de agua realizados en el año 2019 en tres puntos cercanos a la toma de agua de la Cooperativa en el Lago Musters. Aclara que esos parámetros no se comparan con los establecidos en el Código Alimentario Argentino ya que este último es normativa para agua potable. Los niveles guía que aplican al lago en ese sector, y de acuerdo a su uso, serían los establecidos en la Tabla 1 anexo I, anexo B del dto. 1540/16 “agua destinada o que puedan ser destinadas al abastecimiento de agua potable para poblaciones con tratamiento convencional”. Afirma que los parámetros analizados en los muestreos se encuentran por debajo de los niveles guía establecidos en la normativa mencionada.
A fs. 344 obra el informe presentado por el Instituto de Energía de Santa Cruz que destaca que en el corto recorrido (4 km) que el río Senguer hace en la Provincia de Santa Cruz existe una única concesión hidrocarburífera denominada Barranca Yankowsky, operada por YPF, otorgada por Decisión Administrativa 520/98 y prorrogada por ley 3295/12 y con 20 pozos perforados a lo largo de su historia, de los cuales solo el pozo YPF.SC, BYx-1 se encuentra en producción.
A fs. 257 y sgts. obran informes de análisis fisicoquímicos y bacteriológicos del agua de consumo en Caleta Olivia, recabados por Servicios Públicos Sociedad del Estado, identificando los puntos en los que se realizan los controles de calidad. A tal efecto, adjuntan análisis realizados por Laboratorio Zona Norte y Central, sobre: hidrocarburos totales período 2018-2019; análisis compuestos orgánicos volátiles período 2018-2019; análisis fisicoquímicos (compuestos inorgánicos y metales período 2018-2019; análisis bacteriológicos período 2018-2019).
A mayor abundamiento la Dirección de Cuencas del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación informó que el Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, ha funcionado sin haber obtenido la institucionalidad requerida por ley, que existía un acuerdo político entre las tres jurisdicciones que la conforman (Chubut, Santa Cruz y el Estado Nacional), contando solo con la ratificación legislativa de la Provincia de Santa Cruz y que el Estado Nacional propuso un nuevo acuerdo para intentar facilitar el alcance de la institucionalidad. Destaca que en el marco de las reuniones mantenidas se decidió que los representantes del Chubut reinicien gestiones para alcanzar la ratificación del acuerdo original por parte de su legislatura provincial. Asimismo, informaron que no existe diagnóstico ambiental de la Cuenca del Río Senguer debido al escaso desarrollo institucional (v. fs. 185).
En consecuencia, en el caso no resulta manifiesta la afectación a un recurso interjurisdiccional, ya que los elementos incorporados al proceso no constituyen –en los términos aludidos– respaldo suficiente que permita al Tribunal formarse un juicio respecto de la contaminación que se denuncia sobre la Cuenca del Río Senguer –recurso hídrico interjurisdiccional–, a raíz de la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en las Provincias de Santa Cruz y del Chubut. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que “la determinación de la naturaleza federal del pleito […] debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la indiscutible excepcionalidad del fuero federal, de manera que no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local” (Fallos: 336:1336, considerando 4º, entre otros y 341:324).
Las afirmaciones realizadas solo tienen por objeto dejar establecida, en esta instancia del proceso y con los elementos incorporados a él, que no existen antecedentes que permitan justificar una jurisdicción restrictiva y excepcional como es la que se intenta (Fallos: 343:319).
7º) Que, sin perjuicio de ello, aun cuando la actora hubiese acreditado la contaminación denunciada de las napas freáticas del referido recurso hídrico interjurisdiccional que pudieran atribuirse a las perforaciones de petróleo que –según se esgrime– conviven con los pozos de captación de agua potable –extremos que, como fue expuesto, no fueron acreditados–, no existen en autos otros elementos que autoricen a concluir prima facie que será necesario disponer que otras jurisdicciones deban intervenir en la solución del asunto, esto es, en la provisión de agua potable a la localidad de Caleta Olivia (arg. Fallos: 331:1312).
En efecto, la Municipalidad de Caleta Olivia en su contestación de fs. 221/227 señala que a los fines de continuar con las acciones tendientes a solucionar el problema de provisión de agua potable a los habitantes de esa ciudad, en noviembre de 2018, presentó la documentación requerida por el ENOHSA (Ente Nacional Obras Hídricas de Saneamiento), para culminar la planta desalinizadora de agua y que el 19 de febrero de 2019 se firmó el convenio de transferencia entre el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento y la Municipalidad de Caleta Olivia, que formaliza la transferencia de la Obra de la Planta de Osmosis inversa en la comuna local, estableciendo que el municipio será desde su suscripción, el único responsable de la ejecución de la obra hasta su finalización y puesta en funcionamiento, recibiendo la obra en el estado en que se encuentra, con todas las construcciones, instalaciones y equipos, comprometiéndose a contratar y ejecutar todos los trabajos necesarios para su finalización y puesta en marcha, aprobado mediante resol. 2019-APN-ENHOSA-MI, y que, en virtud de ello, se pondría fin a la problemática del abastecimiento de agua potable en esa localidad (fs. 226/227).
En tales condiciones, la participación en el pleito de las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, como del Estado Nacional, resulta improcedente, en tanto, por las razones expuestas y teniendo en cuenta el fin perseguido mediante esta acción, cabe concluir que el sujeto pasivo legitimado es la Municipalidad de Caleta Olivia, la que por otra parte es la única que resultaría obligada y con posibilidad de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, mediante la concreción de la Obra de la Planta de Osmosis inversa que se comprometió a finalizar (Fallos: 330:555; 334:1342; 336:1454; 337:23).
8º) Que, en ese sentido, cabe recordar que a los efectos de que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la competencia originaria de la Corte prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, es necesario que ella participe nominalmente en el pleito –ya sea como actora, demandada o tercero– y sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 311:879 y 1822; 312:1227 y 1457; 313:144; 322:1511 y 2105; 330:4804, entre muchos otros).
Asimismo, esa calidad de parte debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos: 307:2249; 314:405; 321:2751), pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de estos la determinación de la instancia originaria.
9º) Que, por lo demás, es preciso señalar que el acta acuerdo suscripta por las Provincias de Santa Cruz, del Chubut y el Estado Nacional por el cual se creó el Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, solo ha sido aprobada por la Provincia de Santa Cruz (v. ley 3010), estando pendiente la aprobación por parte de la Provincia del Chubut y la ratificación por el Congreso de la Nación, circunstancia que obsta su entrada en vigor.
10) Que en ese contexto, no se advierte que las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, ni el Estado Nacional, tengan aptitud para ser parte sustancial en autos, esto es, que tengan un interés directo en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídica expuesta, razón por la cual, y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida a otros casos no previstos, por persona o poder alguno, este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte (Fallos: 32:120 y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 323:1854, entre muchos otros).
11) Que en su caso el artículo 14 de la ley 48 permitirá la consideración de las cuestiones federales que pueda comprender este litigio, y consolidará el verdadero alcance de la jurisdicción provincial, preservando así el singular carácter de la intervención de este Tribunal, reservado para después de agotada la instancia local (Fallos: 329:2469, entre muchos otros).
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.