Gioia, Graciela c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo de salud
En Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2023, en autos caratulados “Gioia, Graciela c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo de salud” (Nº 3686/2017), se reunieron en Acuerdo Plenario los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, doctora Florencia Nallar y doctores Eduardo Daniel Gottardi, Juan Perozziello Vizier, Alfredo Silverio Gusman, Guillermo Alberto Antelo y Fernando Alcides Uriarte, en virtud de lo dispuesto por los arts. 297 y 298 del Código Procesal. Por unanimidad, conforme surge del acta labrada en la fecha, votaron de modo afirmativo con relación a la cuestión planteada según providencia del 9 de febrero de 2023. Por tanto, sostuvieron la siguiente doctrina: “cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)”.
Los doctores Florencia Nallar, Juan Perozziello Vizier y Fernando A. Uriarte fundaron su decisión en la siguiente forma:
La cuestión planteada remite al análisis de la doctrina que surge del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, del que mantiene el criterio adoptado en 4.9.2018, Fallos 319:1915 (sostenido posteriormente en Fallos: 320:31; 2349 y 2756; 321:146;330, 532 y 1757; y 325:2250).
De acuerdo con lo allí establecido, ante la imposibilidad de aplicar retroactivamente la nueva ley de honorarios Nº 27.423, por haberse observado su artículo 64 mediante el decreto 1077/2017, deben discriminarse las tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior –ley 21.839– de las que se cumplieron a partir de la sanción de la nueva ley, a efectos de la regulación de los honorarios respectivos.
Sin embargo, distinto criterio cabe aplicar a las consecuencias de la mora en el pago de los honorarios, con independencia de haber sido regulados según las normas de la ley 21.839, sin mediar contradicción alguna con la doctrina del precedente “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/acción declarativa” antes citado. Por el contrario, tal proceder aparece como la solución más coherente con aquélla.
Efectivamente, si se considera la fecha de realización de las tareas como aquella en la cual nace el derecho del letrado de percibir sus honorarios al amparo de la ley vigente, dando preponderancia a la fecha de la causa de la acreencia sobre la fecha de la regulación –como se decidió en el precedente del máximo Tribunal–, es indudable que el derecho de percibir los intereses relativos al crédito del letrado, una vez fijados, tiene su génesis exclusivamente en la mora del deudor, pues si los honorarios hubiesen sido íntegra y oportunamente percibidos, no habría causa para la generación de crédito alguno en concepto de intereses moratorios.
Así pues, corresponde aplicar a las consecuencias de la mora en el pago de los honorarios producida durante la vigencia de la ley 27.423, las disposiciones contenidas en ese cuerpo normativo, con independencia de la ley que se haya aplicado para proceder a la regulación de los honorarios respectivos.
La solución contraria importaría aplicar una legislación derogada –ley 21.839– a un crédito por intereses nacido con posterioridad a su derogación, en desmedro de una ley vigente –ley 27.423– a cuyo amparo nació el derecho que reclama el acreedor de un crédito alimentario, violentando sin fundamento aparente el principio de ultractividad de esta última norma, consagrado como regla en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, y retrotrayendo
la cuestión a la protección que brindaba el régimen de aquella ley a un crédito cuya causa no existía mientras rigió, sin que ninguno de ambos textos legales en pugna sustente tal postura siquiera tácitamente.
El doctor Guillermo Alberto Antelo dijo:
Los fundamentos dados por mis distinguidos colegas y los planteos efectuados en el recurso de inaplicabilidad de ley justifican la revisión del criterio que el suscripto mantuvo sobre el tema (v.gr. Sala III causas 5.446/15 del 24/5/18, 520/14 y 518/14 del 6/8/18, 17.339/1995/2 del 19/2/19, 638/99 del 23/5/2019 y 6592/10 del 17/2/21, entre otras).
En efecto, las diferencias entre los dos ordenamientos legales citados atañen al plazo para el pago de los honorarios, al punto de partida de los accesorios y a la tasa de interés aplicable.
Según lo dispuesto en la ley 21.839, los honorarios deben pagarse dentro de los 30 días de notificado el auto regulatorio firme, si no se fijare un plazo menor (art. 49); los intereses se computan desde la mora hasta el efectivo pago, la tasa que rige es la pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina (art. 61). Según la ley 27.423, los emolumentos deben abonarse dentro de los diez días de quedar firme la regulación; los accesorios se devengan desde la fecha de la regulación de primera instancia y deben ser fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos del pleito (art. 54).
Es evidente que la ley 27.423 tiene una finalidad tuitiva del emolumento que no puede ser soslayada por los magistrados no sólo por el carácter alimentario que tienen los honorarios, sino también por la dignidad del abogado y por la trascendencia de rol que desempeña dentro del sistema legal (art. 5 de la ley 23.187 y art. 58 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Las nuevas pautas contribuyen a que el profesional –que tiene una estructura de costos crecientes y una significativa carga impositiva– no tenga que afrontar el deterioro del signo monetario durante el tiempo que lleva la revisión de las regulaciones por parte de la Cámara, ya que los accesorios corren, como se dijo, desde la sentencia regulatoria de primera instancia, a la tasa que sea más representativa de la actualización de los valores que están en juego en el pleito (art. 54, párrafo quinto, de la ley 27.423 cit.).
El mantenimiento de la posición aludida en el primer párrafo de este voto implica escindir artificialmente el universo de profesionales en dos partes aplicándole a la una el ordenamiento anterior, y a la otra la nueva ley, como si las consecuencias de la mora –que de eso se trata– estuvieran regidas por disposiciones derogadas, ajenas al derecho común y carentes de toda finalidad protectora.
En atención a ello, al propósito de evitar tratos desiguales en situaciones análogas y de no alentar el incumplimiento del deudor, el suscripto adhiere al voto precedente.
Los doctores Alfredo Silverio Gusman y Eduardo Daniel Gottardi adhirieron al voto del doctor Guillermo Alberto Antelo.
En virtud de los fundamentos expuestos, por unanimidad se establece como doctrina legal la siguiente: “Cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)”.
Por lo tanto, se hace lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y se deja sin efecto el pronunciamiento del 30 de agosto de 2022, por no ajustarse a esta doctrina. Así se decide.
Pasen los autos a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que se sortee Sala para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la doctrina plenaria establecida (art. 300 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Se deja constancia de que las vocalías 5, 8 y 9 se encuentran vacantes.
Regístrese, remítase a la Sala III –de origen– para que se practiquen las notificaciones correspondientes, comuníquese al resto de las Salas del Tribunal y a los Juzgados de Primera Instancia con copia del presente Acuerdo Plenario (art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la Oficina de Jurisprudencia de esta Cámara y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y publíquese en el CIJ. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte. – Guillermo A. Antelo. – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.
Z., A. J. I. y otros c. Río de La Plata Inmobiliaria S.A. y otro s/ ordinario
En Buenos Aires a los 31 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “Z. A. J. I. Y OTROS C/ RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21474/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 11 de noviembre de 2022?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Antecedentes de la causa
1. A. J. I. Z. promovió demanda contra RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA y “BARTOLOMÉ MITRE 2010 SA” por la suma de $ 609.000 en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la oferta de contrato de compraventa con más intereses y costas. Asimismo, solicitó la condena en los términos del boleto de compraventa y del artículo 10 bis inc “a” LDC y la imposición de daños punitivos (v. fs. 30/41).
Explicó que el día 19/09/2016 firmó el boleto de compraventa mediante el cual adquiría de Río de la Plata Inmobiliaria SA una unidad funcional previamente adquirida por aquella a “Bartolomé Mitre 2010 SA” por la suma total de $ 609.000 –equivalentes a U$S 609.000–.
Indicó que de acuerdo al convenio la vendedora se comprometía a la entrega de la unidad en condiciones de habitabilidad en el término de 210 días, pero se reservaba el derecho de extender el plazo en 180 días más ante cualquier eventualidad.
Concluyó que la fecha límite pactada para la entrega era el 14/10/2017 pero que aquello no ocurrió y que a la fecha de interposición de la demanda aún la obra no estaba concluida ni las unidades en condiciones de habitabilidad.
Aclaró que la compra del inmueble tenía por objeto servir de residencia para el hijo del matrimonio –residentes de la ciudad de Neuquén– quien debió recurrir a alquileres temporarios hasta obtener la entrega de la unidad.
Informó que los contratos de renta en cuestión fueron suscriptos por la esposa del demandante M. P. B. y/o su hijo J. A. Z. B., pero que los pagos eran efectuados por sí mismo o por él con su esposa e hijo como intermediarios.
Adujo que la constante promesa de entrega los llevó a recurrir a dicha modalidad de alquiler la que resultaba perjudicial a su parte y que, de saber la verdadera demora en que incurriría la accionada, hubiese optado por otra modalidad.
Consideró que ambas accionadas resultaban responsables por la falta de entrega en virtud de la conexidad contractual entre ambas, a quienes endilgó no sólo el incumplimiento del convenio sino también la omisión del deber de información.
Juzgó aplicable al caso la normativa consumeril en virtud de la finalidad habitacional con que el bien fue adquirido.
Destacó que, de acuerdo al boleto de compraventa, el bien fue vendido “en comisión”, es decir, por pedido y encargo de Bartolomé Mitre a Río de la Plata; que el Sr. H. F. P. era miembro de ambas sociedades y era quien suscribió el instrumento; que se encontraban vinculadas por la finalidad económica perseguida mediante la venta de inmuebles de pozo encargándose una de la construcción y la otra de la comercialización, todo lo cual evidenciaba la conexidad denunciada.
Aclaró que en los términos del artículo 10 bis su primordial interés era obtener la entrega inmediata del inmueble comprometido, pero que no obstante ello, la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas hacía al constructor y vendedor responsables por los daños generados.
De seguido se explayó sobre el deber de información y su importancia tanto en el momento previo a la firma del convenio como durante su desarrollo lo que no ocurrió en la especie. Dijo que las accionadas no explicaron las causas de las demoras ni otorgaron un nuevo plazo de espera sino que realizaron falsas promesas verbales.
Destacó el silencio guardado ante la intimación cursada por carta documento el 23/03/2018.
Detalló los rubros reclamados, a saber: a) el daño material consistente en los desembolsos realizados por alquileres temporarios para dar vivienda a su hijo en la ciudad de buenos aires, por la suma de $ 135.000 más intereses –a los que podían adicionarse los nuevos contratos que debieran suscribirse–; b) el daño moral que valuó en la suma de U$S 12000 ($ 474.000 a la fecha de la demanda) o su equivalente en pesos al momento del efectivo pago con más sus intereses.
Practicó liquidación.
Solicitó la imposición de una multa civil en los términos del artículo 52 bis LDC la que estimó en $ 500.000.
Planteó la nulidad de la cláusula 15 del boleto de compra venta que imponía la obligación de recurrir a arbitraje por resultar contraria al artículo 1651 inc. c CCCN.
Solicitó el dictado de medida cautelar y ofreció prueba.
2. El 18/10/2018 a fs. 99/100 se incorporaron como actores a la Sra. M. P. B. y J. A. Z.; y a fs. 107/108 ampliaron demanda e incorporaron el canon de alquiler devengado por el mes de octubre de 2018 equivalente a $ 30.000.
3. Bartolomé Mitre 2010 SA se presentó en autos a fs. 117/120 y procedió a contestar la demanda incoada.
Formuló una minuciosa negativa de los hechos expuestos por su contraria.
Reconoció la suscripción del boleto de compraventa entre el Sr. Z. y Río de la Plata Inmobiliaria.
Afirmó que su parte y la inmobiliaria formaban parte de un mismo grupo económico dedicado a la construcción y compraventa de inmuebles.
Al igual que el actor indicó que el tiempo estimado para finalizar la obra era de 210 días prorrogables por 180 días más sin necesidad de expresión de causa.
Adujo que la interrupción de la obra respondió a un hecho de fuerza mayor e imprevisible por las partes como lo fue el descubrimiento de un cadáver en el acceso a las cocheras del edificio el día 09/03/2017.
Explicó que tal circunstancia obligó a dar intervención a la policía federal y a la justicia penal quien instruyó la causa nº 15.770/2017, lo que derivó en la clausura del edificio hasta el 06/06/2017 –haciéndose la entrega efectiva del inmueble el 12/06/2017–.
Indicó que durante los 93 días que duró la clausura el ingreso al edificio estaba absolutamente prohibido lo que impidió realizar trabajo alguno en el inmueble y prorrogó la fecha de entrega al 22/01/2018.
Sostuvo que la construcción también se vio frenada por lluvias torrenciales que impedían trabajar y que el total de días de lluvia –sin contar el plazo de clausura– entre el comienzo de la obra y diciembre de 2017 fue de 98 días, lo que importaba correr el plazo de cumplimiento al 30/04/2018.
También responsabilizó a la empresa EDESUR SA por parte de la demora incurrida.
Aclaró que la venta “en comisión” no existía y que a la fecha de contestación su parte se encontraba haciendo entrega de las unidades funcionales en las condiciones pactadas.
Rechazó la procedencia del daño punitivo solicitado, así como también la existencia de un daño moral indemnizable. Impugnó genéricamente los montos reclamados.
Ofreció prueba.
4. A fs. 130/132 se presentó Río de la Plata Inmobiliaria SA y procedió a contestar demanda en idénticos términos que su codemandada –a cuyo relato me remito por cuestiones de brevedad–.
5. A fs. 309/311 los actores presentaron nuevo escrito donde solicitaron se rectifique la demanda y se proceda a ordenar la resolución del contrato con devolución de lo pagado más intereses y daños.
Explicaron que si bien inicialmente requirieron la entrega del departamento adquirido, en virtud de las previsiones del artículo 1078 inc. e CCCN, habiendo transcurrido un largo período de tiempo sin obtener la posesión ni la escrituración del inmueble, solicitaban la devolución de los U$S 60.000 desembolsados –en la misma moneda– con más sus intereses.
Adujeron que el lapso de tiempo transcurrido de más de 5 años de vencido el plazo para la entrega del inmueble, evidenciaban el absoluto desinterés de las partes respecto de los derechos de su parte como consumidores.
Cuantificaron nuevamente los daños padecidos, a fin de obtener una reparación plena de los perjuicios y solicitaron: a) la suma de U$S 60.000 como restitución de lo abonado más intereses desde el 19/09/2016; b) $ 1.110.000 por alquileres en la ciudad de buenos aires –los que surgían de la demanda y las sucesivas ampliaciones–; c) $ 3.000.000 equivalentes a $ 1.000.000 para cada uno de los actores por daño moral en virtud del trato indigno padecido, la frustración de sus expectativas de tener una propiedad y otorgar tranquilidad a su hijo durante la carrera universitaria –teniendo que mudarse incontables veces sin poseer un techo estable–; d) y una sanción ejemplar en los términos del artículo 52 bis.
6. Contra dicha pretensión se alzaron las accionadas quienes, estimaron, vulneraba el principio de congruencia.
Adujeron que la falta de entrega respondía a la medida cautelar trabada por el propio actor.
7. El 18 de octubre de 2021 la magistrada de grado emitió pronunciamiento y resolvió hacer lugar a lo peticionado por los actores y tener como nueva pretensión de demanda el pedido de resolución del contrato celebrado y la restitución de lo abonado en concepto de contratos temporarios más los restantes daños y perjuicios reclamados.
Para así decidir, la a quo estimó que la pretensión se adecuaba a los términos del artículo 1078 CCCN. Destacó que la modificación no alteraba el fin de la acción promovida que consistía en determinar la responsabilidad de las demandadas en el incumplimiento denunciado y, la posterior determinación –en su caso- de los daños producidos por el mismo.
8. La decisión referida fue revocada por esta Cámara con fecha 03/02/2022, y mantenida al rechazar la revocatoria in extremis en el decisorio de fecha 22/02/2022.
II. La sentencia de grado
El 11 de noviembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió admitir la demanda incoada y ordenar: a) la entrega de la posesión del inmueble dentro de los 10 días de quedar firme la sentencia bajo apercibimiento de considerarlo resuelto por no encontrarse terminado y en condiciones de habitabilidad –en cuyo caso debería entregarse la suma de U$S 60.000 con más sus intereses a la tasa del 8% anual desde el 14/10/2017 y hasta el efectivo pago–; b) el pago de la suma de $ 571.000 más intereses dispuestos bajo apercibimiento de ejecución.
Impuso las costas a las accionadas vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
Para así decidir, la a quo consideró, en primer término, que no se encontraba controvertida la suscripción del boleto, el pago realizado ni el plazo original previsto para la entrega.
Juzgó que era responsabilidad de las accionadas demostrar los casos fortuitos denunciados a fin de justificar la demora en los plazos, y que nada trajo para verificar las lluvias ni la clausura, es decir la justificada demora en la entrega del inmueble que alegó; motivo por el cual la demanda debía prosperar.
Ordenó la entrega de la posesión del inmueble en condiciones de habitabilidad en forma inmediata bajo pena de dar por resuelto el contrato –en cuyo caso debía proceder a la devolución de las sumas abonadas con más sus intereses–.
Determinó que los alquileres desembolsados con posterioridadal vencimiento del plazo de entrega debían ser reintegrados a los actores. Tuvo por auténtico el contrato de locación y su contenido en virtud de la declaración del testigo O. y de la Sra. N., por lo que ordenó el reintegro de la suma de $ 171.000 sobre los cual se devengarían intereses a la tasa activa BNA desde cada uno de los desembolsos y hasta el efectivo pago.
Estimó cierto el daño moral denunciado por los actores mas redujo su cuantía a la suma de $ 100.000 sobre la cual también ordenó el devengamiento de intereses desde la mora el 14/10/2017.
Finalmente impuso al accionado una multa civil de $ 300.000 por el incumplimiento de los deberes de información y trato digno.
III. Las quejas
1. Las demandadas se alzaron contra el decisorio de grado y presentaron su memorial a fs. 445/451 que fue respondido por los actores a fs. 460/465.
Sus quejas atacaron: a) la admisión de los rubros por alquileres al que consideró que no se conectó causalmente con el incumplimiento ni se acreditó fehacientemente el desembolso de las sumas consignadas; b) la condena dispuesta por daño moral la que consideró improcedente y excesiva; c) la fijación de un daño punitivo que consideró inaplicable por falta de prueba de un incumplimiento grave, intencional y excepcional que autorizara su fijación.
También se agravió del cálculo del incumplimiento realizado. Dijo que la sentencia omitió la existencia de demora inculpable de su parte y solicitó la producción de prueba en Alzada para demostrar aquellos extremos –oportunamente rechazada mediante el decisorio de fs. 471/473.
2. Por su parte, los actores también apelaron la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 455/458. Su contestación obra a fs. 466/468.
Las críticas al decisorio consistieron en: a) la cuantificación del daño moral –que consideraron escasa-; y b) la determinación de la multa civil por debajo de lo pretendido que vaciaba de contenido el fin disuasivo del instituto.
IV. La solución
1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).
A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).
2. En primer lugar diré que, ha quedado firme, a mi juicio, cuanto fue decidido por la magistrada de grado en punto a la responsabilidad de las accionadas por la demora en la entrega del inmueble adquirido.
Véase que el recurso por ellas incoado pretendió revertir la decisión en base a la prueba documental acompañada en esta instancia y los oficios solicitados como prueba en Alzada, mas como antes dije, la producción de dicha prueba fue desestimada por esta sala en tiempo oportuno tanto al emitir la decisión como al rechazar la revocatoria in extremis intentada.
Tal cuestión otorga firmeza a los dichos de la a quo en punto a la omisión de la accionada de cumplir la carga probatoria que sobre ella pesaba (arg. art. cpr. 377) por lo que nada corresponde decidir en este punto.
Así las cosas, firme la responsabilidad de las accionadas por las injustificadas demoras en la entrega del inmueble adquirido, procederé a evaluar las quejas vertidas por ambas partes en punto a las indemnizaciones otorgadas por los daños que se dijeron padecidos.
Recuérdese aquí que, mientras la accionada solicitó que se revoquen la totalidad de los rubros concedidos por considerarlos improcedentes y que, eventualmente, se reduzca su cuantía; la actora se agravió de la indemnización por daño moral y de la condena por daño punitivo por resultar exiguos.
3. Procederé a evaluar en primer término el reclamo del accionado en punto a los cánones locativos reclamados.
Dijeron Río de la Plata Inmobiliaria y Bartolomé Mitre 2010 que no correspondió condenarlos al pago de tal rubro en tanto no guardaba relación causal con el incumplimiento. Asimismo consideraron que en el caso no se acreditaron los extremos invocados, a saber: que el hijo estudiara en la ciudad de buenos aires, que el inmueble fuera para su hospedaje, y el efectivo desembolso de los alquileres.
Adelanto que, a mi juicio, la cuestión no puede prosperar.
En primer lugar debo destacar que el recurso trae a colación argumentos que no fueron esgrimidos por la parte al contestar demanda, en tanto en aquella oportunidad las accionadas limitaron su defensa a una negativa de los hechos, y a una vaga y genérica argumentación en punto al deber de la actora de acreditar los extremos invocados sin invocar concretamente cuanto aquí dijeron en relación a la vinculación entre el daño reclamado y los incumplimientos endilgados.
Sobre estos aspectos ha dicho esta sala que “Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr: 277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (v. “Prosetec SRL c/Grupo Isolux Corsan SA y otros – UTE y otros s/ordinario” del 02/08/2021 con cita a CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991)”.
No obstante ello, diré que en este punto resulta de aplicación el criterio ampliamente aplicado por este tribunal relativo a la distribución de la carga de la prueba en los reclamos consumeriles.
Es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. De Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011, “Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.
Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.
El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptaron los actores en el caso presente.
Véase que los accionantes: a) acompañaron la totalidad de los contratos de locación firmados el primero de ellos en el que constaba que el destino del inmueble era la habitación de su hijo; b) anexaron los convenios de los meses de febrero a mayo de 2018, junio de 2018, agosto 2018, septiembre 2018, octubre 2018, y diciembre 2018 a junio 2019; c) junto al último de los contratos trajo un recibo simple de comisión inmobiliaria; d) el Sr. R. R. O. reconoció el contrato acompañado y manifestó haber percibido la suma total consignada en el convenio; y e) solicitaron y el día 06/07/2021 cumplieron con la audiencia testimonial de la Sra. N. quien reconoció los contratos por los meses de junio a octubre 2018 y los pagos efectuados por los reclamantes quienes no contaban con facturas emitidas.
Contrario a ello, la actitud asumida por las accionadas se limitó a una negativa de los dichos de los actores, omitiendo la producción de la poca prueba ofrecida –por la cual fueron declarados negligentes a fs. 354 y que pretendieron rehacer en esta instancia–, no aportando así, elemento alguno de utilidad para dilucidar la verdad de los hechos o, la improcedencia de los pedidos de su contraria.
A mayor abundamiento encuentro que, los cánones locativos resultan ser una consecuencia inmediata y previsible del incumplimiento en la entrega de un inmueble adquirido para tal fin.
Sobre este punto creo útil recordar copiosa jurisprudencia del fuero según la cual para que proceda –en principio– el resarcimiento de daños y perjuicios, debe acreditarse que han existido y son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente imputable a quien se atribuye su producción. El daño indemnizable no puede ser eventual o hipotético, debe ser cierto en punto a su existencia presente o futura. El solo peligro o amenaza de daño es insuficiente.
El incumplimiento del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado (art. 1716 CCCN). Los factores de atribución de responsabilidad subjetivos son la culpa y el dolo. Mientras la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o la profesión; el dolo se configura cuando el daño se produce en forma intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (arg. art. 1724 CCCN).
Para evaluar la procedencia de la reparación del daño causado la normativa vigente establece diversos criterios –que siguen la línea de las previsiones del derogado Código Civil–. Es que únicamente serán reparables aquellas consecuencias dañosas que presenten un nexo de causalidad adecuado con el hecho productos del daño.
Ahora bien, deben distinguirse, a fin de determinar la indemnización las consecuencias “inmediatas”, es decir, aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, de las consecuencias “mediatas”, las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Si las consecuencias mediatas no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
Como regla el artículo 1726 establece que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
A fin de determinar la previsibilidad de las consecuencias, el codificador diferenció, para el caso de incumplimientos contractuales, dos momentos de importancia, ya que si el incumplimiento es culposo, se deben determinar la consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración, mientras que en el caso de
dolo se extiende la responsabilidad a las consecuencias previsibles al momento del incumplimiento (esta Sala en “ENSINCRO SRL c/Banco Santander Río SA s/ordinario” del 31/03/2023).
Para los casos de incumplimientos culposos, también replica la norma prevista en el antiguo CCiv.902, cuando el artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”.
Así todo, resulta evidente que quien compra un departamento, lo hace con el objetivo de residir en el o explotarlo y ponerlo en alquiler.
En el primer caso, como aquí aconteció, nos hallamos frente a un consumidor cuyos derechos han sido vunlerados y que requerirá, para no quedarse sin un techo, recurrir a un alquiler a terceros hasta tanto pueda contar con el inmueble. Y si bien en la segunda hipótesis el comprador podría no calificar como consumidor, también le asistiría el derecho a reclamar el lucro perdido por la falta de entrega.
Ergo, la necesidad de los actores al recurrir a alquileres temporarios, resulta ser, sin duda alguna, una consecuencia del obrar de los accionados, quienes, insisto, no acreditaron causa que permita justificar la demora, por lo que el agravio sobre este punto no habrá de prosperar.
4. Se quejaron tanto los actores como las accionadas de la condena dictada en concepto de daño moral. Mientras los primeros consideraron exiguo el monto otorgado, las segundas requirieron se revoque la decisión y, subsidiariamente, se morigere su cuantía.
Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas en el caso repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.
En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al no obtener respuesta de la accionada tras la cuantiosa suma de dinero otorgada, viendo dilatada sin fecha cierta la entrega del inmueble adquirido, debiendo recurrir a rentas temporarias y mudanzas constantes que no otorgaban seguridad alguna y sin proceder a la entrega del departamento aún luego de iniciado el presente proceso, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral.
Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).
De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del adquirente del inmueble, debe responder por los perjuicios a este irrogados.
En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación en concepto de daño moral.
Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.
Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).
En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.
En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).
En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado elevar el monto concedido –como fuera pedido por los accionantes– a la suma de $ 150.000 para cada uno, es decir un total de $ 450.000.
Dicho importe devengará intereses desde la mora fijada en la anterior instancia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” 25/8/03).
5. Resta ponderar las quejas de los actores y los demandados relativos a la procedencia y, eventualmente, la cuantía de la multa civil impuesta en el grado.
Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.
Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.
En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).
Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.
Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).
Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).
Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.
Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.
En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, los vendedores actuaron con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estas demoras suceden, no adoptaron los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).
En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por las accionadas sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.
Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.
No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.
La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.
Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder al inmueble adquirido y contar con una vivienda fija, con la seguridad que aquello otorga, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quienes se desentendieron de los reclamos realizados y omitieron informar de modo fehaciente y concreto las demoras esperables.
En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 500.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.
Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.
Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).
6. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de Alzada serán soportadas por las accionadas. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.
Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Río de la Plata Inmobiliaria SA y Bartolomé Mitre 2010 SA; b) admitir las quejas vertidas por los Sres. Z. y B.; c) modificar la sentencia de grado y elevar la condena en concepto de Daño Moral a la suma de $ 450.000 más los intereses ut supra fijados y por Daño Punitivo a la suma de $ 500.000 sin intereses; d) imponer las costas de alzada a las accionadas vencidas (arg. art. cpr. 68).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli [sic] adhiere al voto del Dr. Barreiro.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:
II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte vencedora adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873) ya no que no es factible agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).
a) Por tanto, atendiendo a la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 326,54 UMA (equivalentes a $ 6.314.630,22) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K.
Asimismo, por estar apelados sólo por altos y a fin de no provocar una reformatio in peius, se fijan en 76,92 UMA (equivalente a $1.487.478,96) los de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. V. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 51, Ac. CSJN 19/23).
b) Respecto de las incidencias resueltas en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a éstas (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala haya entendido pertinete su estimación de modo prudencial (esta Sala in re “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos SRL s/ quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019 y Ac. CSJN 19/23).
Por ende, por la incidencia resuelta en fs. 172, con costas a la coactora Sra. M. P. B., estando solo apelados por bajos, se confirman en 20,19 UMA (equivalentes a $ 390.434,22) los estipendios del letrado apoderado de la coactora vencida, doctor W. F. K. y en 21,63 UMA equivalentes a $ 418.280,94) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor R. H. D., y por la incidencia resuelta en fs. 354, con costas a las demandadas, se reducen a 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K. y se confirman en 2 UMA equivalentes a $ 38676) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor F. R. V. L.
c) Finalmente y por las actuaciones de Alzada:
– La que motivó la resolución del 3/2/22, con costas a la parte actora, se fijan en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los honorarios del letrado patrocinante de las partes demandadas, doctor F. R. V. L.;
– Por las que motivaron las resoluciones del 3/4/23 y la presente, ambas con costas a las demandadas, se fijan en 102 UMA (equivalentes a $ 1.972.476) los honorarios del doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).
Todo, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423, la que deberá efectuarse en la instancia de grado.
d) Con relación al mediador actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 324/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otros/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se elevan a 120 UHOM ($ 441.600) los honorarios regulados a favor del mediador, doctor C. G. R.
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).
Cencosud S.A. c. Floway S.R.L. s/sumarísimo
Comentado por Carlos Alberto Fossaceca (h.) y Pilar Moreyra: Honorarios como obligación de valor. Quid de los intereses aplicables.
Buenos Aires, 25 de agosto de 2023
Y Vistos:
1. M. J. C. apeló subsidiariamente la providencia de que rechazó la liquidación fs. 947 –sostenida en fs. 951/4– presentada y ordenó rehacerla aplicando intereses a una tasa pura del 6% anual, sin capitalizar a partir del décimo día desde que fue notificada la regulación de los estipendios fijados en Alzada.
El recurso, concedido en esta sede, se tuvo por fundado con el escrito de fs. 949/50 y fue respondido por el obligado al pago en fs. 985/86.
2. La materia traída a estudio atañe concretamente a la tasa de interés acordada para el devengamiento de los intereses sobre los estipendios regulados y la fecha de inicio de su cómputo.
Para el tratamiento de los agravios volcados, parece útil recalcar que la ley arancelaria nacional dispone que los honorarios deben ser expresados –bajo pena de nulidad– en la unidad arancelaria UMA cuyo valor definitivo se establecerá en el momento de hacerse efectivo el pago (arts. 19 y 51 de la ley 27.423).
Se impuso así un cambio de paradigma en cuanto al objeto de la obligación que traía el régimen de la ley 21.839 ya que los magistrados al tiempo de establecer honorarios fijaban una “obligación de dinero”. Ahora, al utilizar la UMA determinan una “obligación de valor”, mecanismo éste que inequívocamente pretende preservar la integridad del honorario frente al transcurso del tiempo.
A su turno, el último párrafo del art. 54 reconoce el devengamiento de intereses en los siguientes términos: “Las deudas de honorarios, pactados o por regulación judicial firme cuando hubiere mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.
Nótese la peculiaridad que pese a tratarse de intereses “moratorios” no se devengan desde la fecha de constitución en mora del deudor (como prescribe el art. 768 CCyCN) sino con antelación –v. gr. el día de regulación de los honorarios por el juez de la causa (v. Quadri, G. H., El Código Civil y Comercial y las ejecuciones de honorarios de abogados. A propósito de las nuevas leyes arancelarias nacional y bonaerense”, LL online: AR/DOC/1331/2018).
En el caso, aparece incuestionable que hubo mora de la demandada en la cancelación de los honorarios, con lo que cual seguidamente corresponderá determinar si el la tasa activa pretendida por el apelante (TABN) resulta aplicable.
Y aunque debe reconocerse que la tasa empleada por el letrado no es otra que la que se utiliza en el fuero por acatamiento del plenario “SA La Razón”, no puede perderse de vista que la condena aquí refiere al desalojo de un local comercial (v. sentencia de fs. 796). A su vez, tampoco puede desdeñarse en el asunto la diferenciación y el diverso tratamiento que exigen las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor.
La doctrina ha considerado que al adeudarse un valor abstracto (v. gr. cantidad de UMAs) el dinero habrá de jugar únicamente en el pago (in solutione) pero no constituirá el objeto de la obligación (in obligatione). Vale decir que se pagará dinero, pero no porque sea lo debido, sino como un mero mecanismo para liquidar la deuda de valor (cfr. Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, T. II A, pág. 170; íd. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, La Ley, Buenos Aires, t. IV, arts. 724 a 956, p. 269, §2).
En este particular escenario, la adición de accesorios a una tasa que contiene intrínsecamente un componente inflacionario (TABN) aplicados a un honorario que se mantiene actualizado por el valor del UMA (art. 51) comporta una mecánica disvaliosa que arroja un resultado objetivamente injusto, prescindente de las particularidades y de la realidad económica comprometida que justifica su morigeración (arg. arts. 1091, 771 CCyCN).
Por esta razón y en torno de esta puntual problemática, varias Salas de este Tribunal han asumido el temperamento de asignar un interés puro para los réditos moratorios de los estipendios fijados en UMA (v. CNACom. Sala A, 30/12/2020, “Protoil SA S.A. c/SMG Compañía Arg. de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM 2990/2018; íd. Sala D, 23/9/2021, “Bettinotti, María Julia y otros c/Santa Julia SCA y otros s/diligencia preliminar s/incidente de administración”, Expte. COM 25746/2011; íd. esta Sala F, 23/2/2023, “Peck, Jorge Norberto y ot. c/Amadei Mariano Silvio y otros s/ejecutivo” Expte. COM Nº 3666/2015).
En relación al de las accesorias dies a quo asiste razón al quejoso en su planteo, puesto que el art. 54 de la ley 27.423 –cuya constitucionalidad no ha sido impugnada– así lo dispone. De tal modo, habiéndose verificado la mora en el cumplimiento del pago de los estipendios, corresponde estar a lo que la norma establece.
Es por todas las consideraciones hasta aquí vertidas que se juzga pertinente aplicar desde la fecha de regulación de primera instancia (el 29/3/2023) sobre el honorario liquidado conforme el valor del UMA vigente al tiempo de su cancelación por pago, un interés puro del 12% anual, sin capitalizar, por ser éste el mismo criterio que esta Sala enarbola para casos análogos de valores fijados a la fecha del dictado de la sentencia (v. 15/11/2021, “Ventura, Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otros s/ordinario”, Expte. COM 22790/2018).
3. Corolario de lo expuesto, se resuelve: estimar parcialmente el recurso del apelante con el propósito de disponer intereses conforme lo normado el art. 54 cit. y hasta el efectivo pago, según la aplicación de una tasa pura del 12% anual sobre los estipendios valuados en UMA –en la cotización vigente al tiempo de su liquidación o pago– sin capitalizar.
Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado vistos los matices de opinabilidad que en doctrina y jurisprudencia suscita la materia (art. 68:2 CPCC).
La Dra. Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).
W., C. E. c. Banco Macro S.A. s/ sumarísimo
En Buenos Aires, a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “W. C. E. C/BANCO MACRO S.A. S/SUMARÍSIMO”, Expediente Nº CIV 101277/2019, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 16 y nº 18.
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 243/244?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Los hechos
1. C. E. W. promovió demanda contra BANCO MACRO S.A. por daños y perjuicios por la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) o las sumas que surjan del proceso, con más los intereses que correspondan, costos y costas del proceso.
Explicó que, en el año 1980, se registró como cliente en el sistema bancario ante la Cooperativa Los Pinos, que posteriormente en el año 1.986 se transformó en Banco Federal Argentino S.A., el cual en el año 1990 pasó a llamarse Banco Bansud S.A. y por último en el año 2001 se transformó en Grupo Macro – Banco Bansud, consecuentemente año tras año fue traspasando a los nuevos dueños, siempre poseyendo Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorros, Inversiones, etc.
Indicó que, en el año 2001 poseía cuenta corriente, caja de ahorros, plazo fijo en dólares y en pesos, como también tarjetas de crédito MasterCard Gold y Visa Gold en las sucursales de Belgrano y Botánico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y que, a pesar de haber sufrido el proceso financiero denominado corralito y corralón, siempre operó con normalidad ante la entidad bancaria, pesificando sus inversiones, sin objetar absolutamente nada ni recurrir a recursos de amparo por la emergencia económica.
Refirió que a mediados del año 2001 aproximadamente, Macro que estaba sólidamente posicionado en el norte del país amplió su nivel de presencia nacional adquiriendo el 59.58% del capital social de Banco Bansud S.A., del cual en ese momento el actor era cliente, ya que pasaba de banco a banco por las compras.
Desde esa fecha, el demandante continuó o según dijo lo continuaron con su actividad de cliente en la firma demandada, quien trasladó sus operaciones a la sucursal de Mataderos y luego a la de Liniers en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin estar en conocimiento de los gastos administrativos acarreados, a los cuales tuvo que hacer frente.
Relató que, en el año 2017 en la sucursal Liniers de la demandada, tenía inversiones de Plazo Fijo, tarjetas de crédito, MasterCard y Visa Gold, contando con inversiones por $ 376.048,36 al 15/11/2017, a lo cual, por la muy mala atención recibida en dicha sucursal y un gerente ausente, decidió cambiar de banco para depositar su dinero, momento en el cual comenzaron los problemas.
Realizó una enumeración de los inconvenientes e indicó que:
a) El 13/03/2018 realizó el pago de su tarjeta Visa, quedando saldo a favor, y al no tener gastos en el mes de marzo/abril no le llego ningún resumen.
b) En mayo de 2018 le llegó un mail con un detalle de dicha tarjeta donde apareció una deuda de $ 258,00 por saldo deudor e intereses.
c) Ocurrido esto se acercó a la sucursal bancaria y le manifestaron que se maneje con el “call center del home banking”, donde le indicaron que había un error al tener las tarjetas bonificadas, y que el próximo resumen lo arreglarían.
d) En el mes de junio del mismo año, le llegó otro resumen por $412,00, es decir se acumuló lo anterior más intereses; repitió el procedimiento y le reiteran que lo arreglarían; lo que comenzó a generarle inquietudes y desazón para que no informen a la empresa VERAZ, algo muy frecuente en el sistema bancario, con lo cual le perjudicaría con los demás bancos que es cliente (HSBC-Galicia-Santander-Nación).
e) En el mes de julio ocurrió lo mismo, la deuda ascendió a $ 598,00 por acumulación de intereses, y ante sus reclamos siempre insistían que lo arreglarían.
f) Para su sorpresa en el mes de agosto de 2018 llegó un nuevo resumen por $ 598,00 o sea repitieron la deuda anterior.
g) Cansado de las idas y vueltas a la sucursal Liniers, los llamados a la línea de Macro, y teniendo bloqueado el acceso a su Homebanking, decidió abonar la suma de $ 700,00 para finiquitar el problema con fecha 23/08/2018.
Dijo que, a pesar de lo manifestado por los representantes y empleados del banco que con sus tarjetas no había ningún problema, no las podía utilizar ya que se las rechazaban en los comercios sin explicación alguna. A su vez indicó que en el mes de julio de 2018 le llegó un nuevo resumen con un saldo a favor acreedor de $ 700 monto que había abonado, dado que la suma $ 598 había pasado a gestión judicial, conforme surgía del detalle que le enviaron.
Contó que comenzó el raid, de llamadas al call center donde le informaban que sus tarjetas no tenían ningún inconveniente lo que aún lo ponía más frenético, además de tener que retrasar su labor parlamentaria y de docencia universitaria. Relató que al acercarse por enésima vez a la fuerza a la sucursal Liniers para tratar de que le den una explicación, alegremente le dijeron que tenía un saldo a favor, que le tomaron el reclamo con el Número 2355, pero que tenía que llamar a casa central porque no entendían bien lo de gestión judicial.
Expuso que, luego de idas y venidas en casa central le comunicaron: “no haga caso, que ellos lo compensaban” y que por eso aparecían los $ 700,00 a su favor y que no había ningún problema en sus tarjetas; cuando la realidad era que las mismas eran rechazadas hasta por compras de $ 100.
Indicó que, pasado un tiempo prudencial se apersonó nuevamente en la sucursal para ver su situación y le informaron: “… su tarjeta visa fue dada de baja por el banco por deudor” y que consultando el motivo de dicha pues tenía saldo a favor, le indicaron que hable con la casa central. Es decir: que cuando le decían que no había ningún problema, mentían, y que no se la aceptaban en los comercios y/o restaurantes “porque estaba dada de baja sin habérmelo notificado”.
Dijo que, luego de esta comunicación, automáticamente dio de baja a la otra tarjeta (MasterCard) y que le dieron un numero para llamar para la devolución de los $ 700,00 que habían quedado a su favor. Añadió que esa devolución, después de todo lo que había vivido en esos meses, no era lo primordial, sino los resúmenes que me vinieron donde indicaban que había una gestión judicial, y nadie daba explicación y finalmente le habían dado de baja la tarjeta unilateralmente por deudor, sin notificarle nada.
Explicó que, al llamar a la casa central, lo atendieron de malas maneras, diciéndole que “si me correspondía alguna devolución me lo avisarían por mail y me dan un número de reclamo 69404325”, increíble respuesta ya que el dinero era suyo y le habían dado de baja la tarjeta.
Refirió que, conforme lo narrado, fue objeto de un manoseo y falta de respeto en diferentes instancias administrativas, tanto telefónica como personal por problemas de gestión bancaria, teniendo que esperar horas para ser atendido.
Realizó una enumeración de sus funciones políticas, diplomáticas y docentes para luego proceder a enmarcar su reclamo de daño moral estimándolo en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000).
Reclamó en concepto de daño punitivo una multa por la suma entre cien pesos ($ 100) y cinco millones de pesos ($ 5.000.000).
Fundó en derecho y ofreció pruebas.
2. Corrido el traslado de la demanda, se presentó el Banco Macro S.A. y contestó demanda.
Realizó una negativa generalizada de los hechos salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos, negó asimismo los documentos aportados por la actora con excepción de los resúmenes de cuenta.
Reconoció mantener una relación comercial con el actor, en su carácter de titular de las tarjetas de crédito VISA/MASTERCARD.
Indicó que previo a ello, contrató un paquete de servicios que fue dado de alta en 2009 y cancelado en 2012. Añadió que el actor optó por conservas las tarjetas Visa y MasterCard con lo cual quedaron fuera del paquete y, por ende, devengaban la comisión de mantenimiento de cuenta.
Refirió que contrariamente a lo afirmado por el actor, el mencionado ha registrado una deuda con su mandante, derivada del incumplimiento en el pago de los resúmenes de cuenta de tarjeta de crédito que acompaño como prueba documental. A raíz de dicho incumplimiento el actor entró en mora.
Explicó que de los resúmenes de cuenta acompañados como prueba documental se observa que el actor no los habría abonado, aun cuando fueron enviados por su mandante en tiempo y forma. A su vez, adujo que el actor incurrió en un retraso en el pago del saldo deudor del resumen de cuenta, todo lo cual ha sido informado por su mandante y consentido por el propio actor, ya que en momento alguno observó los resúmenes de cuenta enviados en tiempo y forma.
Agregó que su mandante no tiene registros de reclamos del actor respecto a la falta de los resúmenes de cuenta y señaló que éstos fueron enviados en tiempo y forma y consentidos por el actor.
Manifestó que, de los resúmenes de cuenta que acompañó la parte actora como prueba documental surge el incumplimiento en el pago de los mismos, y en el resumen con vencimiento 13/09/2018 se pasa el saldo a Gestión Judicial por $ 598,06; hecho no desconocido por el actor, sino todo lo contrario.
Argumentó y fundó la inexistencia de responsabilidad de su mandante e impugnó los daños reclamados.
Ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda con costas al actor.
II. La sentencia de grado
El magistrado de primera instancia resolvió admitir la demanda promovida por C. E. W. contra Banco Macro S.A., a quien condenó a abonar la suma de pesos cien mil ($ 100.000) con más intereses y costas.
Para así decidir el consideró a quo que: a) resultaba incontrovertido que W. fuera titular de una tarjeta de crédito Visa emitida por Banco Macro S.A., b) eran aplicables las normas protectoras de los derechos del consumidor, c) surgía probado que los reclamos del accionante fueron efectuados a fin de que el banco reconociese la bonificación con la que contaban sus productos, d) era procedente el rubro daño moral e improcedente el daño punitivo.
Luego de ello reguló los estipendios en favor de los profesionales que intervinieron en la causa.
III. Los recursos
Contra la decisión apelaron ambas partes. El recurso de la parte actora fue concedido en relación a fs. 246, su memorial de fs. 255/261, se encuentra contestado a fs. 274/278.
Por su parte el recurso de la demandada fue concedido en relación a fs. 250, sus fundamentos de fs. 267/270, no fue respondido por el actor.
Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo:
La actora cuestiona: a) la falta de ponderación de lo regulado por la ley 24.240 en sus artículos 4º y 8º, b) el monto por el cual procedió el daño moral, c) el rechazo del daño punitivo.
La demandada por su parte cuestiona: a) la interpretación arbitraria efectuada por el juez de grado de la prueba reunida en el expediente en tanto no tuvo en cuenta que hubo una deuda legítima del actor que habilitó a la accionada a actuar como lo hizo, b) la adjudicación de responsabilidad al banco por el incumplimiento del actor, c) el progreso del rubro daño moral.
A fs. 297, dictaminó la Sra. Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
IV. La solución
1. Aclaraciones preliminares
El análisis de los agravios esbozados por los apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellos, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
Dicho esto, procederé a realizar algunas aclaraciones preliminares con las que estableceré la óptica sobre la cual serán evaluadas las pretensiones.
En tanto el fallo apelado consideró que el actor y la demandada revisten la calidad de consumidor y proveedora respectivamente, y que se encuentran unidos por una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor “LDC”) y no fue materia de agravio, ese aspecto de la decisión se considera firme dado que pasó en autoridad de cosa juzgada (CNCom, esta Sala F, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur –PROCONSUMER– c/ Galeno Argentina S.A. s/ Sumarísimo”, 11.11.2014, entre muchos otros).
2. Arbitrariedad en la valoración de las constancias probatorias y falta de consideración respecto de la existencia de deuda legítima
El apelante reedita un argumento ya ensayado al contestar demanda y es que, al mantener el actor una deuda legítima con el banco, no existió responsabilidad por parte de dicha entidad frente a su cliente por haber actuado como lo hizo.
Adelanto que el agravio intentado no habrá de prosperar.
La quejosa señala que el señor Juez a quo tuvo por acreditado que los resúmenes de tarjeta Visa del actor correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2018 no fueron abonados por lo que ello bastaría para rechazar la demanda. Insistió que el actor decidió mantener dos tarjetas de crédito emitidas por el Banco, razón por la cual debía pagar comisiones.
Sin embargo, la apelante no se hace cargo respecto a que el juzgador consideró que no probó sus dichos. En primer lugar, debo destacar que la entidad demandada no demostró que el actor estuviese obligado a abonar una comisión por las tarjetas emitidas a su nombre. Por el contrario, en función de las pruebas colectadas en estos obrados, todo parece indicar que tales comisiones habrían sido bonificadas tal como indicó el actor en su escrito de inicio. De allí que no está acreditada la legitimidad de las deudas que le atribuye a su contraria.
Recuerdo que para proceder una modificación en las condiciones de la relación que vinculaba a las partes y pasar a cobrar una comisión por un servicio que hasta ese momento era sin cargo, la demandada debió informar de forma precisa dicha circunstancia a quien fuera su cliente y consumidor en los términos de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240, lo cual no ha sido debidamente acreditado en la causa.
En efecto, el juzgador de la anterior instancia ponderó especialmente que en tanto se encontraban registrados los reclamos que el accionante atribuyó a que se le habían cobrado indebidamente la comisión, la demandada no explicó los motivos por los cuales decidió cerrar favorablemente cada uno de ellos, ni acompañó constancia de los mismos a fin de desvirtuar el argumento postulado del actor en punto a que tales cobros se debieron a un error del banco.
En ese orden, nada dice la entidad apelante para justificar lo que fue ponderado en la sentencia de grado, en punto a que la baja del paquete decidida por el actor podría haber implicado la pérdida de bonificaciones, pero no acreditó que ello fuese así. Aún para el caso de que se confirmara esa situación tampoco se ha probado que el actor, a la sazón consumidor en los términos del art. 1 LDC, haya sido adecuadamente informado por parte del proveedor respecto a la pérdida del beneficio señalado como así lo exigía la normativa consumeril (art. 4 LDC).
En efecto, tal como valoró el magistrado de la anterior instancia, no se encuentra probada la afirmación de la entidad demandada sobre la provisión de información completa y oportuna acerca de las comisiones que se habrían generado por el uso de las tarjetas de crédito con posterioridad a la baja el paquete. Por otro lado, la accionada tampoco asumió una conducta diligente frente a las gestiones iniciadas por W. de los reclamos con base en la bonificación que brindaba a sus clientes.
Por virtud de lo expuesto, considero que no ha mediado arbitrariedad por parte del señor juez a-quo al analizar las pruebas obrantes en autos y al concluir que los asertos de la demandada no fueron demostrados.
3. Atribución de responsabilidad
La demandada centró su queja relativa a su falta de responsabilidad, como adelantara anteriormente, en el incumplimiento por parte de la actora del pago del resumen bancario.
Adelanto que propondré el rechazo de la apelación en lo relativo a este punto.
Expone la demandada en su presentación recursiva que: “El Sr. W. mantuvo un paquete de servicios que fue dado de alta en 2009 y cancelado en 2012.
No obstante, el actor optó por conservar las tarjetas Visa y MasterCard pertenecientes al paquete de servicios, con lo cual quedaron fuera del paquete, y por ende, devengaban la comisión de mantenimiento de cuenta.
En consecuencia, según arguyó la entidad demandada “se configuró un retraso en el pago del saldo deudor del resumen de cuenta, todo lo cual ha sido informado por mi mandante y consentido por el propio actor, ya que en momento alguno observó los resúmenes enviados en tiempo y forma” (v. pág. 2 del memorial).
Estas circunstancias argumentadas por la accionada no han sido sustentadas con prueba alguna durante las actuaciones.
Véase a tal fin que la propia demandada ofreció la prueba pericial contable y fue quien puso a disposición de la perito la documentación para la realización del dictamen.
En el punto 3 de dicha pericia la demandada solicitó: “Informe si los productos pertenecientes al actor han registrado deuda, y si la misma ha sido cancelada”. La respuesta de la perito sobre este punto fue: “no surge de la información que se puso a mi disposición que registrara deuda”.
Es por ello que al igual que se señala en la sentencia de grado, no encuentro acreditados los extremos establecidos por la demandada en su contestación de demanda.
A su vez en el punto 7 propuesto para la pericia, solicitó la demandada a la perito que: “Informe si el actor tuvo altas/bajas del paquete de su titularidad” recibiendo idéntica respuesta que la mencionada anteriormente: “no surge de la documentación que se puso a mi disposición”.
Lo mismo sucede con el punto 8: “Mencione si el actor es titular de tarjetas de crédito emitidas por mi mandante; en caso afirmativo informe si las mismas devengan comisión alguna”, ante lo cual el perito contesto: “los datos surgen de la respuesta al punto 6, no poniéndose a mi disposición la información si devengan comisión alguna”.
Todos estos puntos periciales han tenido una única respuesta en común que es la falta de información que permita tener por acreditadas las pretensiones de la demandada.
Sobre el punto 8, la demandada realizó una impugnación que recibió nuevamente como respuesta por parte de la perito que “no se puso a mi disposición la información si devengan comisión alguna” (escrito contesta impugnaciones fs. 223).
Resulta claro que mediante las probanzas incorporadas a las actuaciones la demandada no ha podido acreditar sus argumentos defensivos.
Circunstancia que no resulta menor para la dilucidación del caso, ya que propuso como medio de prueba una pericia contable realizada sobre su propia documentación contable que proveyó a la perito y sin embargo en la mayoría de sus respuestas la experto hizo saber que no le había sido proporcionado sustento documental para contestarlos.
Tampoco produjo la demandada probanza alguna respecto de haber informado a su cliente de las supuestas comisiones que se le aplicarían luego de que el paquete fuese cancelado o de la forma en que estaba compuesta la deuda. Ello a pesar de que sí se encuentra probado que el actor realizó varios reclamos con fecha 09/04/18, 28/03/18 y 11/01/19 conforme surge del dictamen pericial.
A este respecto, he de señalar que la obligación de informar que pesa sobre el proveedor surge del art. 42 de la CN al señalar “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”. Esta previsión constitucional está reflejada en el art. 4 de la LDC, norma que de acuerdo a la reforma introducida por la ley 26.361 prescribe que la información proporcionada al consumidor sea gratuita, cierta, clara y detallada respecto de las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. Por su parte el art. 37 de la LDC en su parte final estatuye que la violación por parte del proveedor-oferente, durante la etapa previa a la formación del contrato o en su celebración, del deber de buena fe, el de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial dará derecho al consumidor a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas, integrando el juez el contrato si fuera necesario (Conf. Picasso-Vázquez Ferreyra “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y anotada” t. III pág. [sic]).
En tal sentido, en virtud de la teoría de la carga dinámica de la prueba receptado por el art. 53 LDC, la accionada debió demostrar haber cumplido con dicho recaudo mínimo de información, a tal efecto bien podría haber entregado al actor un extracto específico sobre este aspecto informando concretamente la mencionada situación. Nada de ello ha ocurrido en estos obrados.
Diferente situación acontece respecto del actor quien realizó reclamos que han quedado registrados por la demandada y que si bien no arrojan precisión de la forma en que fueron volcados en la pericia permiten entender que los mismos fueron por la falta de concesión del premio “Macro Premia- Premio No Recibido”.
Como ya ha quedado dicho anteriormente la relación que unía a las partes se encuentra dentro del marco la ley de defensa al consumidor. En este sentido, el derecho de consumidor tiene como principal finalidad la protección de la parte más débil en la relación jurídica, que no es otro que el consumidor, en este caso, el actor.
La referida tutela se desprende de la propia Constitución Nacional en el citado artículo 42, del Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 1094 y 1095 y de la ley especifica en los artículos citados 3 y 37 LDC, en donde se establece que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, o de los propios contratos prevalecerá la más favorable al consumidor.
Por todos los antecedentes mencionados entiendo que la demandada no ha podido exceptuarse de la responsabilidad que se le endilga y por ello debe responder por los daños que con su accionar ocasionara.
4. Daño moral
4.a. En lo relativo a este rubro de daño, el actor se quejó respecto del monto otorgado, en tanto la demandada peticionó que sea revocado dada la inexistencia del daño.
Anticipo que propiciaré la confirmación de lo dispuesto en la instancia de grado.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99).
Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T2, p. 641).
A poco que nos emplazamos en la situación del actor, se advierte la necesidad que tuvo de realizar reclamos telefónicos y presenciales, que luego terminaron en una contienda judicial y todo ello ante la falta de respuesta por parte del Banco Macro. El contexto descripto configura la situación dañosa merecedora de un resarcimiento.
Así las cosas, aun cuando en el caso no existe prueba concreta que demuestre los padecimientos morales del accionante, considero que ellos surgen notorios de los hechos de la causa (art. 1744 del CCyCN).
4.b. A fin de evaluar el monto del resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).
En consecuencia, estimo que, si esta ponencia es compartida por mis distinguidos colegas del Tribunal, por este rubro correspondería confirmar la indemnización por un total de $ 100.000, aplicándose los intereses de la forma en que fueron establecidos en la sentencia de grado, ya que sobre este punto no ha habido cuestionamiento alguno en las expresiones de agravios.
5. Daño punitivo
El accionante se queja ante el rechazo del daño punitivo.
Adelanto que propondré la recepción del agravio.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Recuerdo que el art. 4 de la LDC, modificado por la ley 27.250 del 14.6.2016, establece que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
Sobre tal base conceptual, y más allá del incumplimiento del banco en punto al beneficio que tenía el actor sobre las comisiones, de las constancias de autos es lógico concluir que la accionada tampoco cumplió con la obligación de informar debidamente a su cliente y prestarle una atención y trato digno. Nótese que no respondió de manera completa y precisa a cada uno de los reclamos que efectuó W.
Sentado lo anterior, respecto de la cuantificación de este ítem, aclaro que no considero pertinente el uso de fórmulas matemáticas para su determinación como mecanismo excluyente para la determinación de la pena por cuanto la LDC no las dispone y establece ciertos parámetros para su estimación.
En ese sentido, recuerdo que el propio art. 52 bis LDC remite al art. 47 LDC, en orden a la cuantificación de la multa civil, y para establecer la graduación de la sanción de acuerdo con dicha norma es preciso analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor. Además, habrá de recurrirse como pauta de interpretación a las directivas que contiene el art. 49 LDC, el cual dispone que para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
Así las cosas, teniendo en cuenta dichos parámetros, considero adecuado el importe indemnizatorio debe establecerse en la suma de pesos cien mil ($ 100.000) a la fecha de este pronunciamiento (art. 165 CPR) (Cfr. CNCom, esta Sala, “Cippitelli, Juan Domingo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”, 7.6.2022).
Aclaro que esta Sala tiene dicho que no corresponde el cómputo de intereses moratorios en la condena por daño punitivo dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo de 10 días fijados para el cumplimiento de la condena pecuniaria, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.
6. Costas
Por el modo en que se decide la cuestión, no corresponde modificar la imposición de las costas, que deben ser asumidas por la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar el recurso del actor y rechazar el del demandado contra el pronunciamiento atacado haciendo lugar a la demanda y por ello confirmar la suma de $ 100.000 más los intereses establecidos en la instancia de grado por el rubro daño moral y establecer en $ 100.000 la condena en concepto daño punitivo. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).
Así voto.
El Dr. Barreiro dice:
1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.
2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.
De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:
(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.
(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.
(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.
La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.
Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.
4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.
4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:
(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).
(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).
4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:
(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.
Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).
(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.
4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.
Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.
5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.
Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.
De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar el recurso del actor y rechazar el del demandado contra el pronunciamiento atacado haciendo lugar a la demanda y, por ello, confirmar la suma de $ 100.000 más los intereses establecidos en la instancia de grado por el rubro daño moral y establecer en $ 100.000 la condena en concepto daño punitivo. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).
II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).
B) En el sub lite, son de aplicación las normas establecidas por la ley 27.423. Dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s /ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).
Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).
Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los emolumentos a favor del letrado en causa propia, Dr. C. E. W., en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los de su letrado patrocinante Dr. O. R. B., en 14 UMA (equivalentes a $ 270.732) los del Dr. S. M. R. letrado apoderado de la demandada y en 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los de la perito contadora L. M. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 19/23).
Por las tareas de alzada se establecen en 1.5 UMA (equivalentes a $ 29.008,50) los estipendios del Dr. C. E. W. y en 3.6 UMA (equivalentes a $ 69.616,80) los de su letrado patrocinante Dr. O. R. B. (ley 27.423, art. 30).
Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 3/23). Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.
C) Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 35.520) los estipendios a favor del mediador, E. R. L.
3. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93”.
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
IV. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Julia Morón).
B., J. M. c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “B., J. M. contra LA MERIDIONAL COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 74459/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 31, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I. Los hechos del caso
(1.) J. M. B. promovió demanda contra La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA por el cobro de cinco millones trescientos veintisiete mil novecientos ochenta pesos con sesenta y cuatro centavos ($5.327.980,64), con más sus intereses, actualización por depreciación monetaria y costas.
En sustento de su pretensión, narró que era titular de un camión marca Volkswagen que estaba asegurado por la accionada y que el 26.5.19 sufrió un accidente que provocó su destrucción total. Afirmó que denunció el hecho ante la aseguradora pero que, transcurrido el plazo previsto en el art. 56 LS, esta última no se había pronunciado sobre la aceptación o el rechazo del siniestro.
Solicitó que se ordenara a la demandada reponer el vehículo siniestrado o, en subsidio, resarcir el daño material derivado del accidente, que consistía en el costo de reparación de la unidad, que valuó en dos millones setecientos veintisiete mil novecientos ochenta pesos con sesenta y cuatro centavos ($2.727.980,64) al 29.7.19, fecha en la que se había confeccionado el presupuesto en que basó su reclamo. Peticionó, además, una indemnización por la desvalorización del vehículo producto de las reparaciones, que estimó en trescientos mil pesos ($300.000). Requirió, asimismo, una compensación por la privación de uso de la unidad, que formaba parte de la flota con la que llevaba adelante su actividad como transportista de granos, calculando una facturación mensual en trescientos mil pesos ($300.000) y solicitando como reparación total por este rubro un millón doscientos mil pesos ($1.200.000). Planteó, asimismo, la pertinencia de reconocerle una indemnización por el daño moral que le causó el incumplimiento, que estableció en cien mil pesos ($100.000). Por último, solicitó que se condenara a la demandada al pago de un millón de pesos ($1.000.000) en concepto de daño punitivo. Concluyó la valuación de los daños requiriendo que se adicionara a los montos reclamados, además de los correspondientes intereses, una compensación por desvalorización monetaria, calculada desde la fecha del evento dañoso y hasta el efectivo pago.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA compareció en fs. 134/51, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.
En sustento de su posición, adujo que no se había producido la aceptación tácita del siniestro puesto que, habiendo recibido la denuncia el 19.6.19 y en uso de las facultades conferidas por el art. 46 LS, había suspendido el plazo previsto en el art. 56 LS para investigar el hecho denunciado y, finalmente, comunicó su decisión de rechazar la cobertura el 18.7.19, lo que fundó en que los daños sufridos por la unidad no tenían la entidad suficiente para calificar como destrucción total de acuerdo a los términos de la póliza.
Con respecto a las indemnizaciones requeridas por el accionante, adujo que este último había incurrido en una pluspetición inexcusable y que debía, por ello, cargar con las costas del pleito cualquiera fuera el resultado de éste. Luego, sostuvo que el accionante no había ofrecido pruebas que dieran cuenta del daño material invocado y que, eventualmente, la reparación de la unidad no causaría su desvalorización, como había alegado el actor. Con relación a la indemnización por privación de uso, señaló que el accionante no había ofrecido tampoco pruebas sobre su existencia. Se opuso, también, a la procedencia de una indemnización por daño moral, en tanto consideró que las meras molestias no podían constituir un perjuicio espiritual resarcible. Finalmente, planteó que la LDC no era aplicable al caso y que, por ende, no correspondía una condena en concepto de daño punitivo.
(3.) En fd. 188 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fd. 433, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que refiere esa norma la parte actora con el escrito que presentó en fd. 434 y la demandada mediante la presentación de fd. 439, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 29.12.22.
II. La sentencia apelada
Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada a: (i) entregar al accionante un camión tractor con cabina marca Volkswagen, modelo 17.280 LR SC Constellation del año 2017, en buen estado de conservación y con un kilometraje no superior a los trescientos mil kilómetros (300.000 km) o, de no ser ello posible, uno equivalente; (ii) abonar los intereses moratorios, calculados sobre la suma de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000) desde la fecha del rechazo del siniestro y hasta el efectivo cumplimiento de la entrega de la unidad de acuerdo con la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días; (iii) pagar la suma de cuatro millones seiscientos noventa y dos mil ciento ochenta y ocho pesos ($4.692.188) en concepto de indemnización por lucro cesante; y (iv) solventar las costas del pleito, desestimando el planteo de pluspetición inexcusable incoado por la accionada.
Para decidir del modo adelantado, comenzó por señalar que no se había configurado la aceptación tácita del siniestro puesto que la accionada remitió una carta documento el 14.6.19 al domicilio denunciado por el actor al contratar informando la suspensión del plazo previsto en el art. 56 LS y que no pudo ser notificada porque la dirección estaba incompleta, lo mismo que ocurrió luego con la misiva que la aseguradora envió el 18.7.19 para comunicar su decisión de rechazar la cobertura. Así, entendió que si la demandada no pudo comunicarse efectivamente con el accionante fue consecuencia del error en que este último incurrió al indicar su domicilio contractual.
Sentado ello, pasó a analizar si se había o no configurado un supuesto de destrucción total. Recordó que el perito mecánico había informado que el costo de reparación del vehículo a la época del siniestro era de cuatro millones cuatrocientos doce mil setecientos cinco pesos ($4.412.705), monto que excedía con claridad el valor de mercado del vehículo, que era de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000), por lo que correspondía considerar producido el siniestro denunciado por el actor, en tanto el costo de reparación superaba el ochenta por ciento (80%) del valor en plaza del rodado. Apuntó que esas mismas proporciones se mantenían si se consideraban valores del vehículo más actuales informados por el perito mecánico –ocho millones doscientos veinticinco mil pesos ($8.225.000) al mes de mayo de 2022– y del costo de reparación –trece millones quinientos cuarenta y dos mil quinientos noventa y tres pesos ($13.542.593) a la misma época–. Destacó que la demandada no había aportado los antecedentes en los que había basado su afirmación de que no se había producido el daño total de la unidad. Concluyó que la cobertura había sido indebidamente rechazada y que, por ende, la demandada había incumplido el contrato de seguro.
Alcanzada esa conclusión, pasó a analizar el requerimiento del actor de que se le entregara una unidad nueva. Apuntó que, de acuerdo a los términos de la cláusula CG-DA 4.2, cuando el valor de plaza del vehículo fuera inferior a la suma asegurada, el asegurado tendría la opción de requerirle a la compañía, en lugar del pago en dinero de la indemnización, la entrega de un rodado de características similares a las del asegurado. Recordó que, mientras la suma asegurada era de dos millones quinientos veinte mil pesos ($2.520.000), el valor de mercado del vehículo informado por el perito mecánico era apenas superior, de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000), debiendo desestimarse la valuación practicada por el perito tasador, que estimó ese precio en dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000), en tanto había incluido en su valuación ciertos accesorios de la unidad que no estaban amparados por la póliza. Entendió que, además, a fin de establecer si había nacido o no el derecho de opción en cabeza del asegurado, debía añadirse un treinta por ciento (30%) a la suma asegurada, puesto que el contrato contemplaba un ajuste automático de acuerdo a lo previsto en las cláusulas GA-CC 4.2 y A03, por lo que la suma asegurada efectiva se elevaba a tres millones doscientos setenta y seis mil pesos ($3.276.000). Agregó que la consulta oficiosa a la DNRPA arrojó que el valor de plaza de un rodado como el siniestrado era de dos millones doscientos setenta mil ochocientos siete pesos ($2.270.807) mientras que la propia actora había manifestado en la carta documento mediante la cual intentó comunicar el rechazo del siniestro que el precio en plaza del vehículo era de dos millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($2.375.000). Así, consideró que el precio informado por el perito mecánico –único que sobrepasaba la suma asegurada– no era el que debía tomarse en consideración a fin de establecer si se había cumplido o no la condición para que el asegurado pudiera exigir la entrega de una unidad sustituta de la accidentada, toda vez que se había basado en una única fuente, que era la revista Infoauto. Por el contrario, entendió que, entre las demás valuaciones que informaban un valor inferior a la suma asegurada, se destacaba especialmente la de la propia aseguradora, que no podía alegar ahora que el precio del camión era superior al que ella misma le había asignado al momento de la liquidación del siniestro sin que ello importara una contradicción con sus propios actos. Reiteró que la aseguradora se había abstenido de aportar al pleito el informe del liquidador, lo que debía ser meritado en su contra. Añadió que, de cualquier modo, la cuestión se encontraba sellada con la aplicación de la cláusula de ajuste automático, puesto que todos los valores de mercado informados en la litis eran inferiores a la suma asegurada ajustada.
Establecida esa conclusión, determinó que la accionada debía entregarle al accionante, libre de gastos por impuestos, tasas, contribuciones y gastos inherentes a la registración de la transferencia, un vehículo de igual marca y características que el asegurado o uno análogo, debiendo el perito tasador, en caso de controversia, manifestar si la unidad ofrecida por la compañía resulta o no asimilable a la accidentada, indicando, en caso de no ser así, tres (3) vehículos que reúnan esas condiciones entre los cuales el accionante debería elegir el que en definitiva la aseguradora debería darle. De su lado, el actor se encontraba obligado a poner a disposición de la aseguradora los restos del vehículo libres de todo gravamen.
La accionada debía, asimismo, indemnizar al accionante por los daños derivados de privarlo de disponer del dinero debido en tiempo y forma. Explicó que, con el infundado rechazo del siniestro, el accionante sufrió una pérdida patrimonial directa derivada de la ocurrencia del siniestro, la que debió cubrir recurriendo a alguna forma de financiamiento toda vez que la aseguradora no cumplió tempestivamente con su obligación. Señaló que el vehículo asegurado formaba parte de una flota y que cabía suponer que la causa fin del contrato de seguro había sido la de garantizar la posibilidad de, en caso de siniestro, reponer rápidamente la unidad, siendo pertinente también asumir que, ante el incumplimiento de la demandada, el accionante debió utilizar fondos propios y prestados para resolver el faltante, afrontando el pago de intereses. En ese entendimiento, condenó a la accionada a abonar el monto que resultara de la aplicación al valor histórico del vehículo, que fijó en dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000) en tanto consideró que ese monto era menor a la suma asegurada, la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde el día del rechazo del siniestro.
Con respecto al resarcimiento por privación de uso, dado que se encontraba probado que el accionante utilizaba el vehículo siniestrado para realizar su actividad comercial como transportista de agrícola y que de ello el actor obtenía réditos, entendió apropiado reencuadrar el reclamo como uno por lucro cesante, daño que juzgó comprobado. Determinada la existencia del perjuicio, pasó a evaluar su medida. Sobre ese punto, señaló que, de la información remitida por la AFIP sobre la facturación del accionante, no podía conocerse qué porción de las ganancias se encontraban directamente vinculadas con el rodado accidentado o, en términos generales, a la actividad del actor como transportista, puesto que también se desempeñaba como productor agrícola. Añadió que la facturación del actor mostraba bruscas fluctuaciones y que no se había acreditado una caída sensible con posterioridad al accidente, al mismo tiempo que no podía descartarse que el camión hubiera sido reemplazado. Consideró que, aún en esas circunstancias, era innegable que el daño existía puesto que el accionante desde hacía cuatro (4) años sufría una merma en su flota de camiones, por lo que pasó a establecer el monto de la indemnización en los términos del art. 165 CPCCN.
En punto a la cuantificación del daño, señaló que el valor de cada flete podía ser calculado tomando en consideración tres (3) de las facturas acompañadas por el actor a su demanda, cuyos montos actualizados por inflación a la fecha del pronunciamiento arrojaban un valor promedio de sesenta y cinco mil pesos ($65.000), entendiendo prudente estimar que el cinco por ciento (5%) de esa suma correspondía a la ganancia obtenida por el accionante, por lo que cada flete le reportaba un beneficio neto de tres mil doscientos cincuenta pesos ($3.250). Evaluó que la accionada debió haber cumplido con la sustitución definitiva del rodado para el 18.1.22 –es decir, dos años y medio después de pronunciarse sobre la cobertura– y que, en ese lapso, el actor habría podido desarrollar su actividad por trescientos treinta (330) días al año y llevando adelante un viaje diario con el vehículo, lo que le habría reportado una ganancia total de dos millones seiscientos ochenta y un mil doscientos cincuenta pesos ($2.681.250), monto que debía ser actualizado a una tasa del setenta y cinco por ciento (75%) a fin de compensar los efectos de la inflación, lo que arrojaba un total de cuatro millones seiscientos noventa y dos mil ciento ochenta y ocho pesos ($4.692.188), monto en el que fijó el resarcimiento por el lucro cesante.
Decidió, en cambio, desestimar los restantes rubros indemnizatorios reclamados en la demanda. Sobre el resarcimiento por desvalorización de la unidad, consideró que su tratamiento había devenido abstracto puesto que se había ordenado la sustitución del vehículo. Juzgó que tampoco cabía tener por acreditado el daño moral invocado, especialmente teniendo en consideración el uso comercial que el actor le daba al automotor. Por último, toda vez que la relación de las partes no era una de consumo en los términos del art. 3 LDC puesto que el aseguramiento era uno de los insumos de la actividad comercial desarrollada por el actor, concluyó que la LDC no era aplicable al caso y que, por ende, no correspondía imponer una condena en concepto de daño punitivo.
Finalmente, rechazó el planteo de pluspetición inexcusable realizado por la demandada.
III. Los agravios
Contra dicha decisión se alzó únicamente la parte demandada mediante el recurso de apelación interpuesto en fd. 658, que fue concedido en fd. 659. La accionada fundó su recurso en fs. 172/7, el que fue respondido por el actor en fs. 179.
La demandada se quejó, en primer lugar, de que se la hubiera condenado a sustituir la unidad siniestrada. Cuestionó asimismo que se ordenara el pago de intereses moratorios, así como también la tasa a la que se dispuso liquidarlos y su dies a quo. Por último, se agravió de que se hubiera admitido el reclamo que fue reencuadrado en la sentencia como lucro cesante y, subsidiariamente, de su cuantía.
Con respecto a la primera de esas cuestiones, planteó en primer lugar que el actor no había manifestado en su demanda la intención de ejercer el derecho de opción contemplado en la póliza, que refería a la entrega de una unidad sustituta de iguales características a la asegurada cuando se reunieran las condiciones allí previstas, sino que había pretendido la entrega de un vehículo nuevo, por lo que una decisión en tal sentido incorporaba una cuestión que no había sido introducida por el accionante. Entendió que, de todos modos, en el caso no se habían reunido las condiciones para el nacimiento de ese derecho de opción. En ese sentido, apuntó que tanto el perito mecánico como el perito tasador habían informado valores de mercado superiores a la suma asegurada, lo que impedía que el actor pudiese obtener la entrega de la unidad de acuerdo con los términos de la cláusula CG-DA 4.2. Añadió que tampoco correspondía tomar en consideración la cláusula de ajuste automático para determinar si el derecho de opción del actor había o no nacido, puesto que aquella se utilizaba exclusivamente para valorar el monto del resarcimiento, no correspondiendo tampoco tomarla en consideración para determinar si se produjo o no la destrucción total de la unidad. Por otra parte, consideró contradictorio que el juez a quo hubiese meritado el valor de mercado que su parte informó en la misiva en la que comunicó su voluntad de rechazar el siniestro, puesto que en el mismo pronunciamiento determinó que esa tasación no había sido respaldada probatoriamente. Explicó que la solución dispuesta en la sentencia apelada, se apartaba de lo peticionado por el actor en la demanda y que, además, tenía por configurado el nacimiento de un derecho sin que se cumplieran las condiciones contractualmente previstas para ello, por lo que afectaba la ecuación económica del contrato.
Por otra parte, impugnó la actualización de la suma asegurada que entendió efectuada en la sentencia, en tanto se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 23.928, y solicitó que se limitara la condena al pago de la suma asegurada prevista en la póliza. Requirió que, en cualquier caso, se disponga que el accionante deberá transferir los restos del rodado y cumplir las cargas previstas en la cláusula CG-CO 3.1.
La demandada se quejó, asimismo, de la condena al pago de intereses, señalando que, toda vez que la entrega del vehículo supone el pago actualizado de la indemnización, aquellos eran improcedentes. Subsidiariamente, requirió que el dies a quo para su cómputo fuera fijado en los cuarenta y cinco (45) días posteriores a la recepción de la denuncia de acuerdo a lo previsto en los arts. 49 y 56 LS y que la tasa aplicable fuera una pura del seis por ciento (6%) anual.
Por último, la aseguradora sostuvo que debía revocarse la condena al resarcimiento por lucro cesante dado que no se había probado su existencia. Al respecto, consideró que las constancias de la causa no bastaban para demostrar la extensión del daño derivado de la falta de uno de los camiones de la flota del actor. Apuntó que no se probó que los ingresos del actor hubieran mermado ni que la ausencia de esa unidad no hubiera podido ser suplida con el uso de otra. Entendió que tampoco era posible asumir, sin más, que el accionante habría destinado el monto de la indemnización a la compra de un nuevo camión ni que no hubiera podido hacerlo recurriendo a algún financiamiento. Subsidiariamente, planteó que el cálculo realizado por el juez a quo se basaba únicamente en estimaciones y no se fundaba en prueba documental alguna, por lo que requirió su reducción.
IV. La solución
(1.) Thema decidendum
En función del contenido asignado por la demandada a su recurso, el thema decidendum en esta instancia consiste en evaluar –primero– si en el caso se reúnen los requisitos previstos en la cláusula CA-CG 4.2. para el nacimiento del derecho del asegurado a exigir la entrega de un vehículo sustituto del siniestrado en lugar del pago en dinero de la indemnización por destrucción total. En caso de que la respuesta a ese interrogante fuese positiva, deberá analizarse si el actor manifestó o no su intención de ejercer ese derecho en la demanda y, en consecuencia, si fue correcta la decisión del juez a quo de ordenar la entrega de una unidad a modo de indemnización. En caso de que cupiera confirmar esa decisión, corresponderá evaluar si, adicionalmente, la aseguradora está obligada al pago de los intereses calculados sobre la suma asegurada desde la fecha en que entró en mora en el pago del resarcimiento, la que, eventualmente, también habrá de ser revisada así como también debería ser estudiada la adecuación de la tasa de interés fijada en el pronunciamiento apelado. Por último, deberá revisarse la pertinencia del reencuadramiento efectuado en la sentencia apelada del reclamo por privación de uso como lucro cesante y la procedencia de la indemnización reconocida por ese concepto en el pronunciamiento.
(2.) Nacimiento del derecho en cabeza del asegurado a exigir la entrega de un camión sustituto del siniestrado. Exteriorización de la voluntad de ejercer ese derecho en la demanda
En su recurso, la accionada planteó que en el caso no se habían reunido las condiciones para el nacimiento del derecho del asegurado a optar por la entrega de un vehículo sustituto en lugar de la indemnización en dinero. Puntualizó que, para que eso ocurriera, el valor de mercado de la unidad al momento del siniestro debía ser menor a la suma asegurada, supuesto que no se había configurado en el caso toda vez que los valores informados por el perito mecánico y por el perito tasador eran superiores a dicha suma. Alegó que había sido contradictorio tomar en consideración el valor que le había asignado en la carta en la que intentó comunicar su decisión de rechazar la cobertura, dado que el juez a quo había juzgado que esa valuación no estaba debidamente respaldada.
La cláusula CG-DA de la póliza prevé que, en caso de daño total, “el Asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasa y contribuciones que pudieran corresponder, todo ello hasta la suma asegurada que consta en el Frente de Póliza. Cuando la indemnización total ofrecida resulte inferior a dicha suma asegurada y siempre que no se trate de casos contemplados en la Cláusula CG-CO 2.2 – Vehículos entrados al país con franquicias aduaneras, el Asegurado tendrá opción a que se le reemplace el vehículo por otro de igual marca, modelo y características, haciéndose cargo además el Asegurador de los impuestos, tasas contribuciones y gastos inherentes a la registración de dominio a favor del asegurado” (fd. 61).
Así, de las dos (2) condiciones previstas en la cláusula para el nacimiento del derecho de opción –i.e., que el valor de la indemnización correspondiente sea menor a la suma asegurada y que no se trata de un supuesto contemplado en la cláusula CG-CO 2.2– la demandada cuestiona únicamente que en este caso se haya cumplido la primera de ellas.
La suma asegurada en el contrato era de dos millones quinientos veinte mil pesos ($2.520.000). Según el perito mecánico (ver informe del 6.5.22), la revista Infoauto valuaba en la época del siniestro a un camión como el asegurado en dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000). De su lado, el perito tasador determinó que el valor del camión al momento del accidente era de dos millones ochocientos veintitrés mil ochocientos tres pesos ($2.823.803), aunque al hacerlo tomó en consideración elementos agregados al rodado que no estaban contemplados en la cobertura –un sistema de control y calibrador de frenos marca Vigía para mantenimiento y calibración automática de la presión de neumáticos y un equipo climatizador de aire– ni, por ende, en la suma asegurada por la póliza (ver informe del 2.3.21). Por su parte, la aseguradora valuó en dos millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($2.375.000) a la unidad en la misiva con la que intentó comunicarle al actor su decisión de rechazar la cobertura (fs. 68), la que no pudo serle notificada porque el accionante había dado una indicación incompleta de su domicilio contractual, estimación que reiteró en su contestación de demanda. Al dictar la sentencia, el juez a quo consultó la tabla de valuación de vehículos publicada por la DNRPA, en la que se fijaba el precio de la unidad en cuestión para abril y agosto de 2019 en dos millones doscientos setenta mil ochocientos siete pesos ($2.270.807).
Así, descartada la valuación del perito tasador por comprender adicionales no amparados en la póliza, sólo una (1) de las tres (3) estimaciones reunidas en el expediente arroja un valor superior a la suma asegurada, la que, además, sobrepasa el monto contemplado en la póliza solo en uno coma cincuenta por ciento (1,50%). Por otra parte, al igual que el juez a quo, encuentro especialmente relevante que la propia demandada le asignó al camión un valor de mercado inferior a la suma asegurada, estimación que ahora pretende controvertir contradiciéndose a sí misma.
En ese sentido, tiene dicho esta Sala, sobre la base de reiterada jurisprudencia, que en virtud de la llamada doctrina “de los actos propios” el derecho no tolera que un sujeto sustente un derecho fundado en una conducta contradictoria con un comportamiento anterior: “venire contra factum, propium non valet”. A través de esta regla se halla vedado todo comportamiento incompatible con la conducta anteriormente observada por el agente, doctrina que encuentra sustento en un principio fundamental del sistema legal argentino, cual es el de la buena fe (art. 9 CCyC) con el efecto de impedir que alguien pueda volver contra sus propios actos anteriores y pretender desconocer los efectos de su propio obrar (esta CNCom., esta Sala A, 29.05.08,”Sancti Spiritu Cereales Sociedad Anónima c. Negocios de Granos Sociedad Anónima s. ordinario”; íd., 13.06.08, “Ernesto P. Amendola S.A. c. Peugeot Citröen Argentina S.A. s. ordinario”; íd., 14.02.08, “Colombo Graciela Telma c. Banco Río de la Plata S.A. s. ordinario”;íd., 22.11.07, “Coria Hermenegilda del Valle c. Banco Hipotecario S.A. s. ordinario”; íd. 08.05.07, “Galeazzo, Vicente Domingo Leónidas y otro c. Russomanno, Javier s. ordinario”; íd., 13.10.97, “Maio, Luis A. c. Auad ,Luis A.”; íd., 23.04.97, “G. V. y otros c. Canteras Argentinas S.A.”; íd., 23.03.95, “Martínez Barrios de Toso, Diana c. Estrada Angel y Cía. S.A.”; íd., 16.12.92, “Benavidez, Víctor M. c. Fibro S. A. y otros”; íd., 08.07.05, “Fagliano, Norberto J. c. Rouquaud, Juan C. y otros”; íd., 17.11.04, “Rodríguez, Rodolfo C. c. BankBoston NA”; íd., 30.05.03, “Serra, Hugo O. c. Subiela, Eliseo”, entre muchos otros).
La doctrina moderna, sobre todo la alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales resulta aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos y, entre ellos, el que se ha venido señalando. Venire contra factum proprium, quiere decir conforme lo precisa Luis Diez Picaso en su prólogo a la obra de Franz Wieacker, “El principio general de la buena fe”, Ed. Civitas, pág. 21, que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe habría de darse a su conducta anterior, conformándose de ese modo la regla antes mencionada de acuerdo a la cual se encuentra vedada cualquier pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior.
Ello resulta especialmente relevante en el marco en que se entabló la relación entre las partes. En efecto, las relaciones derivadas del contrato de seguro deben ser apreciadas a la luz de la regla contenida en el art. 9 CCyC. Ello no sólo porque la “buena fe” negocial es una exigencia de estos tiempos que domina todo el ordenamiento jurídico, tanto en lo referente a la constitución de la relación como así también en su ejecución e interpretación, sino porque, en materia de seguros, dicho principio alcanza una mayor extensión habida cuenta su naturaleza de “uberrimae bona fide” (conf. Halperin, I., “Seguros”, p. 39/40, Nº 18; Soler Aleu, A., “El nuevo contrato de seguro”, 1970, P.17; esta Sala, 17.07.07, “Cocciarini Silvina Isabel c. Nación Seguros de Vida S.A. s. ordinario”; íd. 20.12.91, “Caviglia de Kutsera, María E. y otro c. Galicia y Rio de la Plata Cía de Seguros S.A.”; íd., 24.09.97, “Estanterías Japonesas S.R.L. c. La Hispano Argentina Compañía de Seguros S.A.”). Es por eso que en dicho esquema contractual se exige un comportamiento transparente de ambas partes para que aquella regla pueda funcionar adecuadamente, requisito que no se agota en las fórmulas contractuales que la aseguradora pudiera establecer, sino que también debe extenderse al período de vigencia y liquidación del siniestro, facetas en las que las partes deben seguir desplegando una conducta clara, diligente y sincera (cfr. en este sentido mi decisión como Juez del Juzgado Nº 16 de este Fuero, 15.03.06, in re: “Sabelli M c. Mapfre”).
Y dentro de este marco, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe es la exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta significa que cuando una persona ha suscitado en otra con su proceder, en el marco de una relación jurídica, una confianza fundada en su actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de su comportamiento anterior, no debe defraudar la confianza despertada, resultando incompatible, por ello, cualquier actuación inconciliable con ella (esta Sala, 10.07.01, “Alicia Hilda Haydee Mancinelli S.A. c. San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales”).
Por otra parte, la consideración de la valuación realizada por la aseguradora no implicó una contradicción del magistrado con respecto a la decisión que adoptó al juzgar configurada la destrucción total de la unidad. Es que en esa oportunidad, lo que el juez a quo desestimó no fue la determinación del precio de mercado de la unidad que había efectuado la aseguradora en la carta documento, sino la conclusión de que los costos de reparación –que la demandada ni siquiera se tomó la molestia de indicar a cuánto ascenderían– no superaban el ochenta por ciento (80%) del valor de mercado del camión, dada la carencia total de respaldo de esa afirmación (pág. 27 de ese pronunciamiento).
De ese modo, toda vez que el valor de mercado del camión era menor a la suma asegurada por la póliza, nació en este caso el derecho del asegurado a optar entre el pago de la indemnización –esto es, del valor de mercado del vehículo a la fecha del siniestro– o la entrega de un vehículo sustituto. Establecido ello, debe analizarse si el actor en su demanda planteó o no su intención de obtener el pago en especie y no en dinero, segunda objeción que la accionada planteó en su memorial frente a la condena a entregar un automotor de iguales características que las del vehículo asegurado.
En su demanda, el accionante sostuvo que se vio obligado a iniciar la acción “a fin de que se cumpla efectivamente el contrato suscripto, se reponga la unidad en cuestión y se abonen los daños y perjuicios por la privación de la utilización del mismo…”, añadiendo que “esta parte pretende primeramente que V.S. condene a cumplir con el contrato de seguro, entendiendo que el vehículo en cuestión ha padecido destrucción total, mandando a reintegrar unidad nueva del mismo porte con más los daños producidos…” y solicitando que se indemnizara el costo de reparación y la desvalorización del rodado “en subsidio que VS no estime pertinente el cambio de unidad por destrucción total” (fs. 32 vta.).
Como fundamento de su argumento relativo a que el ejercicio del derecho de opción no había sido manifestado por el asegurado, la accionada hizo hincapié en que el actor había requerido un vehículo “nuevo” y no uno sustituto del siniestrado, de iguales características. Como se advierte de las transcripciones hechas, el asegurado manifestó con claridad en la demanda su intención de obtener el reemplazo del mismo vehículo asegurado, indicando expresamente que requería uno “del mismo porte”, debiendo interpretarse que la alusión a una “unidad nueva” no implica que pretendiera la entrega de un rodado 0km, sino que se usó el término “nueva” como sinónimo de sustituta o de reemplazo.
En ese entendimiento, aun cuando la cláusula que le otorgó el derecho de opción no fue expresamente citada en la demanda y pese a la ambigüedad del término “nueva”, encuentro que el planteo del accionante tendiente a obtener el reconocimiento de su derecho a que se sustituya el camión siniestrado fue claro, por lo que la accionada tuvo la oportunidad de ejercer debidamente su derecho de defensa y la decisión adoptada en el pronunciamiento apelado no fue incongruente con el reclamo efectuado.
Por otra parte, el argumento de la aseguradora en punto a que la condena a la entrega de una unidad de reemplazo implicaría al día de hoy un costo mayor a la suma asegurada y que ello sería violatorio del límite dispuesto en el art. 61 LS resulta inatendible. Es que el valor que debe tomarse en consideración a tal efecto es el que tenía el rodado a la época del siniestro, que, como se argumentó, era inferior a la suma asegurada, circunstancia que, justamente, dio nacimiento al derecho de opción del asegurado. El encarecimiento del cumplimiento de la obligación en el período de mora debe ser afrontado por la accionada, quien lo podría haber evitado de haber cumplido tempestivamente con el compromiso asumido.
Por último, toda vez que la estimación del valor actual de la suma asegurada y del vehículo siniestrado fue efectuada en la sentencia únicamente a modo ilustrativo, sin tener incidencia en la decisión relativa a configuración de la destrucción total del camión asegurado ni en la estimación de la indemnización, el señalamiento efectuado en el memorial en punto a que dicha actualización importaría una vulneración del art. 7 de la Ley 23.928 resulta inconducente.
Por esas razones, debe desestimarse el agravio bajo análisis y confirmarse la sentencia en cuanto condenó a la demandada a entregarle al actor un camión tractor con cabina marca Volkswagen, modelo 17.280 LR SC Constellation del año 2017, en buen estado de conservación y con un kilometraje no superior a los trescientos mil kilómetros (300.000 km) o, de no ser ello posible, uno equivalente. Ello, sin perjuicio de que el asegurado, antes de recibir la unidad en cuestión, deberá dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la cláusula CG-DA 4.2. y demás que resulten aplicables.
(3.) Pertinencia de la condena al pago de intereses moratorios
En su expresión de agravios, la aseguradora planteó que había sido inadecuado compelerla al pago de intereses moratorios toda vez que se la condenó a la entrega de un camión sustituto, lo que suponía el pago actualizado de la indemnización. Subsidiariamente, cuestionó la tasa a la que se ordenó calcularlos y el dies a quo fijado para su devengamiento.
Como fundamento de su decisión de condenar a la accionada al pago de este rubro, el juez a quo argumentó que el siniestro le había causado al actor una pérdida patrimonial directa que debió financiar con su patrimonio, dado que la aseguradora había incumplido su obligación. En ese sentido, señaló que el camión formaba parte de una flota y había sido adquirido con un préstamo prendario. Meritó que la causa fin del contrato había sido la garantizar la rápida reposición de un vehículo de uso comercial ante el acaecimiento del riesgo, por lo que era razonable asumir que el accionante debió haber recurrido a fondos propios y prestados para resolver la falta del vehículo, abonando para ello intereses calculados a la tasa activa, lo que supuso un costo que debía ser compensado por la demandada.
Ahora bien, advierto que ese razonamiento resulta incompatible con lo alegado por el actor en su demanda e, incluso, con lo resuelto en la propia sentencia con respecto a la indemnización que allí se catalogó como lucro cesante. En efecto, en su demanda el actor sostuvo que el incumplimiento de la demandada lo había privado de contar con una de las unidades que integraban su flota de camiones, lo que, a su vez, había supuesto una merma en sus ingresos dado que no pudo realizar la misma cantidad de viajes, reducción que no se hubiera producido si el accionante hubiera podido reponer el camión con fondos propios o prestados. Ese razonamiento fue seguido también por el magistrado, quien reencuadró esa petición como lucro cesante y condenó a la accionada a compensar al actor por los ingresos que dejó de percibir durante el período de mora por no haber podido reponer el vehículo en cuestión.
Así, ambas indemnizaciones no pueden ir de la mano y coexistir. O se presume que el accionante asumió un costo financiero que no habría tenido que afrontar si hubiera contado con el pago de la indemnización a tiempo para reponer la unidad, lo que le habría permitido mantener su nivel de actividad, o bien se concluye que el incumplimiento de la accionada le imposibilitó sustituir el vehículo y continuar con el mismo flujo de ingresos, impidiéndole obtener una ganancia de la que habría gozado si no hubiera mediado el incumplimiento de la aseguradora.
En el caso, no sólo no existe prueba o indicio alguno de que el accionante hubiera adquirido una unidad sustituta -de hecho, no requirió que se le resarza el supuesto costo del financiamiento para realizar esa operación- sino que este último expresamente alegó haber visto mermada su flota en este lapso al no haber recibido oportunamente el vehículo de reemplazo.
En este contexto, no encontrándose probado y no habiendo sido siquiera alegado en la demanda que el accionante hubiera reemplazado el camión por sus propios medios y que para ello hubiera incurrido en costos financieros, corresponde admitir la queja de la demandada y revocar la sentencia apelada en cuanto ordenó el pago de intereses moratorios sobre la suma asegurada.
(4.) Procedencia de la indemnización por la falta de sustitución oportuna del vehículo
La demandada criticó, también, que se hubiera admitido la indemnización que el accionante pretendiera en concepto de privación de uso, que fue reencuadrada por el juez de la anterior instancia como lucro cesante. Alegó que no se había probado que el actor hubiera efectivamente sufrido una merma en sus ingresos como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro, así como tampoco podía asumirse que no hubiera sustituido la unidad por sus propios medios. Subsidiariamente, cuestionó el método para el cálculo del resarcimiento.
Se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens –consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 1738 CCyC– (esta CNCom., esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. PolKa s. ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).
Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, Código Civil. Comentado, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).
Para que sea procedente una indemnización por lucro cesante el daño debe ser cierto, lo que ocurre cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito, tomándose como criterio el de la probabilidad objetiva de acuerdo a las circunstancias del caso (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Marcos Lerner, 1992, pág. 64, art. 1738 CCyC).
En el caso, no advierto que la prueba reunida en la causa baste para tener por acreditado que, efectivamente, la imposibilidad de contar con uno de los camiones de su flota le haya impedido al accionante obtener una ganancia equivalente a la que percibía con anterioridad al siniestro.
En efecto, de los datos aportados por la AFIP (ver contestación de oficio del 28.5.21), se infiere que el actor no solo se dedicaba al transporte de cereales sino que, además, era productor de girasol, lo que impide conocer si los montos facturados en los períodos informados –abril de 2017 a mayo de 2019– provienen de una u otra actividad. Por otro lado, de allí surge que la facturación mensual del accionante era altamente fluctuante, oscilando entre cincuenta mil pesos ($50.000) y cinco millones de pesos ($5.000.000) en el año 2017 y entre ciento cuarenta y siete mil pesos ($147.000) y diez millones quinientos mil pesos ($10.500.000) en el año 2018. Si bien puede adivinarse que esas alteraciones se vinculan con los períodos de cosecha –que suponen una mayor actividad para el transportista–, lo cierto es que la poca información con la que se cuenta –veinticinco (25) meses de facturaciones, correspondientes a los años 2017, 2018 y 2019– impide establecer un parámetro.
Por otro lado, el testigo R. (fs. 379), exempleado del actor, declaró que el camión en cuestión realizaba, en promedio, un viaje diario por el que se facturaba noventa mil pesos ($90.000), pero esa afirmación no se encuentra debidamente respaldada por ningún otro medio probatorio. En ese sentido, el accionante adjuntó a la demanda sendas facturas que habría emitido por la prestación del servicio de transporte de cereales (fs. 18/31), pero no es posible extraer de ninguna de ellas el valor promedio de cada transporte ni la frecuencia con que se realizaban, puesto que en todas –con excepción de la fs. 31 que fue tomada en consideración por el juez a quo para establecer el monto del resarcimiento que reconoció en concepto de lucro cesante aunque fue emitida por un tercero contra el aquí actor y no al revés– se facturaban diversos fletes, sin indicarse su cantidad específica. A todo evento, la veracidad de la información volcada en esos documentos, desconocidos por la demandada (fs. 134/51), no fue confirmada por ningún medio de prueba.
En ese contexto, en el que no resulta posible hacer siquiera una estimación de cuál era el beneficio derivado de la explotación del camión siniestrado, cuán probable hubiera sido su obtención de no haber mediado el incumplimiento de la demandada ni si existió o no una merma en los ingresos del actor, encuentro que el reconocimiento de un resarcimiento en concepto de lucro cesante resultó inadecuado.
Sin embargo, ello no importa desconocer que, no encontrándose discutido que el accionante utilizaba el camión asegurado para desarrollar una actividad comercial –lo que, además, era razonablemente posible inferir de las características del rodado– y siendo verosímil que, además, se aprovechara de él para el traslado de su propia producción agrícola, la imposibilidad de sustituir la unidad le implicó un daño derivado de una privación de uso de ese bien, como el propio actor había invocado en la demanda.
En lo que se refiere concretamente a la “privación de uso”, esta Sala tiene dicho que aquélla no constituye por sí sola un daño resarcible si no se suministran elementos de juicio que hagan verosímil la existencia de un concreto perjuicio derivado de esa carencia. Esto es así porque, si bien la indisponibilidad del rodado implica necesariamente para su dueño o usuario una serie de molestias, gastos adicionales y pérdidas de tiempo y de dinero –en caso de ser empleado como herramienta de trabajo– que, sin lugar a dudas, constituyen un menoscabo susceptible de ser indemnizado y que –en principio– debe ser presumido, ya que quien adquiere un vehículo lo hace para llenar alguna necesidad –aunque sea de recreo–, no menos cierto es que, como contrapartida, el uso de un vehículo ocasiona una serie de erogaciones, tanto directas como indirectas, tales como estacionamiento, combustible, lubricantes, repuestos y demás gastos de mantenimiento, que se evitan, en principio, cuando no se dispone de la posibilidad de utilizar el rodado (esta CNCom, esta Sala A, 18.10.07, mi voto in re “Valle Alto S.A. c/Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”; íd. 13.2.80,“San Esteban S.C.A. c/Nogueira S.R.L.”; íd. 30.11.79 in re: “Telles, Teodoro Tomás c/Nasta, Antonio”).
Síguese de ello, que para que este rubro prospere es exigible –conforme al principio expuesto supra– que la interesada suministre prueba concreta de que esos gastos y molestias causados por la falta de vehículo superan o exceden el ahorro que produce esa ausencia de uso, allegando al Tribunal los elementos de juicio necesarios a ese fin, de modo de evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa en perjuicio del deudor (CNCom., esta Sala A, 4.4.07, in re: “Bonfiglio de Folgueiras Mariana y otro c/ La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 10.6.1980, in re: “Lerner, José c/ La Magdalena S.R.L.”; íd. 30.5.97, in re: “Grimblat, Diego Fabián c/ Autoplan Círculo de Inversores S.A. s/ ordinario”; entre otros).
En el caso, si bien, como se desarrolló supra, no se probó la merma en los ingresos del accionante que hubiera sido menester para la admisión de una indemnización por lucro cesante, lo cierto es que cabe presumir que para mantener el mismo nivel de actividad fue necesario, como mínimo, que el actor sometiera a los restantes camiones a un mayor nivel de exigencia, lo que hubo de haber implicado el desembolso de dinero por parte del accionante en una mayor cantidad de reparaciones y/o el mayor desgaste de las demás unidades con las que contaba (en igual sentido, esta CNCom., esta Sala, 7.6.22, mi voto in re: “Diez, José Augusto c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).
Así, acreditado el uso comercial del vehículo, resulta razonable inferir con cierto grado de certeza que el actor debió haber incurrido en gastos adicionales para mantener su actividad en el período de mora de la demandada (art. 1744 CCyC). En virtud de ello y en uso de las facultades que el art. 165 CPCCN confiere a los magistrados, entiendo adecuado, a falta de otros parámetros más precisos, fijar la indemnización por este concepto en el equivalente a medio mes de facturación neta promedio de los veinticinco (25) meses informados por la AFIP, es decir, en la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365). Dicha suma devengará intereses desde el 4.8.19, es decir, una vez transcurrido el plazo de cuarenta y cinco (45) días desde la denuncia del siniestro –ocurrida el 19.6.19– que los arts. 49 y 56 LS le concedían a la aseguradora para cumplir con su obligación resarcitoria, y hasta el efectivo pago.
(5.) Costas de ambas instancias
Habida cuenta que las conclusiones a las que se arribara con respecto a la revocación del reencuadramiento del reclamo vinculado al daño derivado de la falta del vehículo como lucro cesante y su admisión como resarcimiento por la privación de uso por un monto menor al reconocido en el pronunciamiento apelado, tal circunstancia determina que deba quedar sin efecto la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, correspondiendo pues a este Tribunal expedirse sobre este particular en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN. Sin embargo, como se verá, tal situación no ameritará un apartamiento real de lo decidido a este respecto en la sentencia apelada. Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Y si bien es esta una regla general de la que es factible apartarse ya que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), para que ello proceda es menester que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiera un apartamiento de la mentada regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).
Con respecto a las costas derivadas de la tramitación de la causa en la anterior instancia, adelanto que pese a la atribución conferida por la ley a este Tribunal, no será necesario establecer una solución diversa a la adoptada en la sentencia apelada. Es que en esa etapa del trámite del expediente el accionante resultó victorioso en todo cuanto pretendió en la demanda, habiendo obtenido en esa instancia el reconocimiento de una indemnización incluso superior a la pretendida. En ese marco, no hay razones para apartarse del criterio objetivo de la derrota antes descripto, por lo que debe ser la accionada, en su calidad de vencida, quien cargue con los gastos derivados del trámite del proceso en la primera instancia.
Análoga solución debe adoptarse con respecto a las costas de la sustanciación de la causa en esta instancia. Es que, si bien en esta etapa se admitió la crítica expuesta por la aseguradora con respecto al encuadre del reclamo del actor por las consecuencias del incumplimiento del contrato de seguro como uno de indemnización por “lucro cesante”, considerándose que debía estarse, en cambio, al encuadramiento propuesto en la demanda como “privación de uso”, y habiéndose establecido una indemnización inferior a la reconocida en la sentencia apelada, lo cierto es que ese perjuicio se consideró acreditado. Por otro lado, la accionada también resultó perdidosa en su planteo de que no se habían reunido las condiciones para el nacimiento del derecho del asegurado a optar por la entrega de un vehículo sustituto, derecho que además se juzgó debidamente invocado en la demanda, contrariamente a lo pretendido por la aseguradora. Así, pues, toda vez que, en lo sustancial, la demandada resultó también perdidosa en el recurso planteado ante esta instancia, debe ser aquella quien solvente los gastos causídicos de esta etapa.
V. Conclusión
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:
(a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionada; y en consecuencia,
(b) Modificar la sentencia apelada, disponiendo que la demandada deberá, además de dar cumplimiento con la entrega del camión tractor a que se hace alusión en el considerando IV. (2.) de esta ponencia, abonar a los actores, en concepto de “privación de uso” y en reemplazo de la allí reconocida en calidad de “lucro cesante”, la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365), monto que devengará intereses del modo previsto en el considerando IV. (4.);
(c) Revocarla en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios a que se hace mención en el considerando IV. (3.);
(d) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de agravios, y por último;
(e) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de parte sustancialmente vencida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).
Así voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionada; y en consecuencia,
(b) Modificar la sentencia apelada, disponiendo que la demandada deberá, además de dar cumplimiento con la entrega del camión tractor a que se hace alusión en el considerando IV. (2.) de esta ponencia, abonar a los actores, en concepto de “privación de uso” y en reemplazo de la allí reconocida en calidad de “lucro cesante”, la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365), monto que devengará intereses del modo previsto en el considerando IV. (4.);
(c) Revocarla en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios a que se hace mención en el considerando IV. (3.);
(d) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de agravios, y por último
(e) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de parte sustancialmente vencida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal (Sec.: María V. Balbi).
C., A. M. y otro c. A. S.A. s/daños y perjuicios
C., A. M. y otro c. A. S.A. s/daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “C. A. M. Y OTRO c/ A. S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 608, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.
A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I. La sentencia apelada
El pronunciamiento de fs. 608 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por J. J. N. y A. M. C. y condenó a A. y S. A. S. A., al pago de $ 406.377,50 y $ 412.377,50 respectivamente, todo ello con intereses y costas.
Para así decidir, la jueza tuvo por acreditado que la inundación sufrida el 29 de diciembre de 2009 en el sótano “garage” del inmueble de su propiedad sito en Tacuarí xxx de la localidad de Ramos Mejía, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, había sido provocada por filtraciones de una cañería de la empresa demandada.
II. Los recursos
El fallo fue apelado por ambas partes.
La parte actora en su memorial de fs. 641/655, contestado a fs. 671/674, critica lo establecido por daño moral, desvalorización de la propiedad, daños a los automóviles y su desvalorización, daños materiales varios, tratamiento psicoterapéutico e intereses.
La demandada en su presentación de fs. 633/640, respondida a fs. 657/670, cuestionó la responsabilidad; en sentido inverso, las partidas indemnizatorias mencionadas con excepción de desvalorización de los rodados y tratamiento psicoterapéutico; y la tasa de interés fijada. Asimismo, reclama la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación.
III. Ley aplicable
Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.
III. [sic] Responsabilidad
Al tratarse de una acción que procura el resarcimiento de los deterioros materiales provenientes de filtraciones causadas por la alegada rotura de un caño de agua emplazado frente a la finca afectada, la cuestión debe ser examinada desde la órbita extracontractual de la responsabilidad con sustento en la atribución objetiva que el art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil (ver art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación) formula respecto del dueño o guardián de las cosas riesgosas o viciosas, de modo que corresponde a la demandada probar la ausencia de tal defectuoso carácter y su vinculación causal con los daños alegados para desvirtuar la presunción adversa que sobre ella recae, mediante la prueba de los eximentes legales(1).
Desde este marco normativo cabe examinar la responsabilidad de la mencionada sociedad que, en el caso, no cuestiona la existencia de agua en la unidad de la parte actora, sino la extensión de responsabilidad y su relación causal.
En concreto, indica la apelante que no se ha logrado determinar la causa de la inundación y, por el otro lado, que la sentencia se basó en prueba documental aportada por la contraria, que fue negada categóricamente por su parte.
Cabe analizar entonces, si la inundación fue producto del mal estado de los caños; y en su caso, quién se hallaba a cargo de su correcto mantenimiento.
A fs. 127/128 declaró una vecina de los reclamantes. Dijo que le constaba la existencia del siniestro ya que “a eso de las 7 u 8 de la mañana salía de su casa y estaba toda la cuadra llena de agua. Se acercó al domicilio de los actores y había una vertiendo de agua en lo que es la reja de la casa de ellos, en donde salía agua”. Agregó que ambos “estaban con unas bombas que hacen que se saque el agua” y “que eso hace que toda Tacuarí estuviese inundada. Es una calle que nunca se inunda. Todo lo que el actor sacaba de agua salía para la calle Tacuarí”. Seguidamente indicó que “al día siguiente vio los caballetes de Aysa y había un pozo que estaban arreglando eso”. Explicó que el trabajo se realizaba en la vereda y describió los daños provocados en el garaje y el período por el cual estuvieron inutilizados los dos vehículos que se encontraban allí.
Por su parte, el compañero de trabajo de la damnificada, que también vivía en la zona, depuso a fs. 129 que aquel día “empezó a ver agua en la calle Tacuarí como más o menos 10 centímetros de agua, lo que le llamó la atención porque es una calle que nunca se inunda” y cuando se acercó a la casa de ellos “se encontró que había una especie de pileta de natación de agua en la cochera. El agua brotaba de la vereda. La cochera es desnivel. Era como una vertiente que salía de la vereda”. También señaló que “la situación era que las rejas, que están sobre la vereda estaban abiertas de par en par y un portón tenían de madera en ese momento, elevadizo” mientras que se hallaba el actor con una manguera “desde el subsuelo de la cochera hasta la calle”. Recuerda que llamaron a los bomberos y a Aysa y que en el momento en el que estuvo presente no habían comparecido. Ofreció su ayuda “para que el agua no suba más”, describió los daños y manifestó que no le constaba algún otro caso similar por allí o por el barrio y que con posterioridad al hecho había visto una estructura de caño y madera, la vereda rota, un montículo de tierra y luego la misma había quedado reparada, “tenía una identificación de Aysa”.
Tales declaraciones, deben ser ponderadas a la luz de lo dispuesto por los arts. 386 y 456 del Código Procesal, con aplicación de las reglas de la sana crítica que tiene en cuenta el curso natural y ordinario de las relaciones humanas(2). En este sentido aun cuando emanan de personas conocidas de los demandantes, considero que resultan de valor no solo porque, dada la naturaleza del hecho, es natural que los testigos sean vecinos de los afectados, sino porque sus narraciones no presentan signos de mendacidad.
Estos relatos, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(3).
Es así que en su dictamen de fs. 170/174, la perita arquitecta indicó que los daños constatados durante la inspección habían sido provocados por las causas mencionadas en la causa.
A su vez, el perito ingeniero destacó en su informe de fs. 409/418 del registro digital los perjuicios ocasionados, entre los cuales mencionó problemas de humedad, desprendimientos de revoque y pintura, oxidación en armarios y portón metálicos, desprendimiento de revestimiento en escalera de madera, oxidación de rejilla de canaleta de desagüe en ingreso/salida del garaje, desprendimiento de zócalos, sala de tanque de reserva y bomba con humedad y desprendimiento de pintura y revoques.
Estableció que “siendo que la presente demanda trata de hechos que describen el ingreso descontrolado de agua a la finca de la actora, y en especial al local garaje, como consecuencia de la rotura/desperfecto de una cañería de distribución de agua potable que pasa bajo calzada (lado actora), hecho en el cual, como se menciona, asimismo tuvo intervención el Cuerpo de Bomberos, ayudando a retirar agua mediante la utilización de bomba y otros elementos, habiéndose observado en la visita realizada a la finca en cuestión el estado de mantenimiento y conservación”, “es que la presente demanda resulta verosímil”.
Agregó, por fin, que la acera frente a la finca presentaba “signos de remoción y reemplazo de baldosones por la ejecución de obras en el sector”.
Ante la impugnación de fs. 420/422 del registro informático, el experto contestó a fs. 424 que los daños observados en la construcción tenían similitud en su origen “por ocurrencia de eventos del tipo a los hechos descriptos en el expediente”.
Por otro lado, de la contestación de oficio de fs. 95/96 por parte del Ente Regulador de Agua y Saneamiento se desprende que “la línea municipal del inmueble define el límite de responsabilidad de la propiedad privada y delimita las instalaciones internas de las externas, que se tienden en la vía pública”.
Estas últimas fueron las afectadas en este caso y no resulta dudosos que comprometen la responsabilidad de la empresa demandada.
En tal sentido, recuerdo que el art. 1 del DNU 304/06, ratificado por ley 26.100, establece: “Dispónese la constitución de la sociedad “AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANÓNIMA”, en la órbita de la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS, bajo el régimen de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales –t.o. 1984– y sus modificatorias, la que tendrá por objeto la prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales del área atendida hasta el día de la fecha por Aguas Argentinas S.A. … de acuerdo a las disposiciones que integran el régimen regulatorio de dicho servicio. La sociedad podrá realizar aquellas actividades complementarias que resulten necesarias para el cumplimiento de sus fines y su objeto social, o bien que sean propias, conexas y/ o complementarias a las mismas, tales como el estudio, proyecto, construcción, renovación, ampliación y explotación de las obras de provisión de agua y saneamiento urbano y fiscalización de los efluentes industriales, así como la explotación, alumbramiento y utilización de las aguas subterráneas y superficiales. A tales efectos, la sociedad podrá constituir filiales y subsidiarias y participar en otras sociedades y/o asociaciones, cuyo objeto sea conexo y/o complementario. Asimismo, tendrá plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones y ejercer todos los actos que no le sean prohibidos por las leyes, su Estatuto y toda norma que le sea expresamente aplicable”.
En definitiva, los informes periciales y los testimonios reseñados dan cuenta de la verosimilitud del relato brindado en la demanda –única versión de los hechos aportada en la causa–, sin haber sido desvirtuados por otro medio probatorio. Todo lo cual, amén de señalar que de las fotografías acompañas se observa personal trabajando sobre la demarcación externa (ver sobre 111501/2011/21), me lleva a concluir que no existe elemento probatorio que pueda enervar la presunción que surge del aludido art. 1113.
Ello, sumado al criterio amplio de interpretación a favor de los consumidores y/o usuarios reconocido por la Ley de Defensa de Consumidor cuya aplicación no fue materia de agravio y a la mejor posición para aportar prueba en la que se encontraba la demandada como prestadora del servicio (art. 53 de la Ley 24.240) –que ni siquiera ofreció puntos periciales a fin de que los expertos se expidieran sobre la invocada ausencia de responsabilidad como tampoco peritaje contable que demuestre la alegada ausencia de reclamo por parte de los actores–, me conduce a postular la confirmación de la responsabilidad asignada por la jueza de la causa.
IV. Los daños
En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(4).
a. Tratamiento psicoterapéutico
La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros(5).
Así lo ha expresado la perita psicóloga al estimar un tratamiento psicoterapéutico de hasta seis meses de duración (fs. 199 y fs. 335) para la coactora.
Sobre la base de lo decidido por la sala como costo de cada sesión al momento del peritaje (de acuerdo a la forma de establecer los intereses), el derecho del damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza le merezca a través de su obra social o bien en forma particular(6), propongo establecer para la damnificada la suma de $ 9.600.
b. Daño moral
En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(7).
En consecuencia, valorando lo reclamado, lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las mencionadas condiciones personales y sociales del reclamante, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el siniestro en sí y lo informado por la perita psicóloga a fs. 194/200, propongo fijar la suma de $ 220.000 para cada uno, a valores a la fecha del pronunciamiento.
c. Desvalorización de la propiedad
Por la desvalorización de la propiedad provocada por la inundación los actores reclamaron un total de $ 100.000 (fs. 7/8). La perita arquitecta estimó el valor del inmueble en su estado actual en la suma de $ 2.791.505 y el de uno con iguales características, pero en perfecto estado de conservación, en $ 3.154.260.
De allí que la sentencia estableció la suma de $ 362.755 a valores al tiempo del peritaje.
La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).
A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(8).
Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(9). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(10).
Esto es lo que ocurre en el caso, ya que la parte actora cuestiona en esta instancia que la desvalorización haya sido estimada sobra la base de una diferencia entre dos valores históricos y requiere que se evalúe en términos porcentuales, pero no ofreció como punto pericial una pregunta precisa sobre el particular (fs. 12 vta./13), sino que simplemente solicitó, al respecto, que el profesional designado se expidiera sobre el valor de la propiedad en su estado actual, las “consecuencias dañosas” que puede sufrir una vivienda ante la exposición del agua y el valor de una finca de iguales características en perfecto estado de conservación. Destaco, además, que no cuestionó el importe oportunamente establecido por en la peritación ni requirió a la profesional que la presentó la valoración que ahora pretende.
Por su parte, el dictamen fue impugnado por la demandada a fs. 284/286, y si bien allí cuestionó que las conclusiones hayan sido obtenidas en base a las fotografías acompañadas, lo cierto es que la experta tomó vista de la vivienda de manera presencial a fin de responder el interrogatorio formulado. En cuanto a las preguntas formuladas y en base a las cuales la profesional se expidió, nada dijo en su oportunidad y ni formuló oposición sobre la prueba ofrecida (fs. 59 vta.) a fin de acreditar el daño reclamado.
Por lo expuesto, postulo confirmar la suma establecida, con intereses fijados conforme el apartado V del presente.
d. Daños materiales a los automóviles
Con relación a la partida denominada daños materiales a los rodados, el perito ingeniero no logró expedirse al respecto ya que a la fecha de realización del peritaje los actores ya no contaban con ellos (409/418).
Sin embargo, la magistrada de grado, sobre la base de los presupuestos de fs. 25 y 34 reconocidos a fs. 118 y 113 respectivamente, y las declaraciones testimoniales, admitió la presente partida en $ 35.000, suma que estimo prudente, por lo que propongo su confirmación (art. 165 del Código Procesal). Máxime teniendo en cuenta que las fotografías acompañadas resultan compatibles con el relato de los testigos.
e. Desvalorización de los rodados
Ha dicho la sala en relación con la desvaloración del automóvil, que no pueden darse reglas generales con pretendida universalidad, pues tan inexacto es sostener que todo deterioro la produce, como –su opuesto contradictorio– que sólo concurre cuando se afectan partes estructurales; todo depende de las circunstancias variables en cada caso, antigüedad del automóvil, estado en que quedó al ser reparado, etc.(11).
Aun cuando se admita que el hecho de que las reparaciones no se hubieran acreditado no necesariamente obsta a la procedencia de esta partida(12), no podría soslayarse que tal circunstancia, al dificultar su determinación, reclamaría un mayor esfuerzo probatorio por parte de los interesados en su reconocimiento, lo que no ha tenido lugar en el caso, pues el perito manifestó que no pudo estimar una desvalorización del rodado dado que no fue presentado para ser inspeccionado (fs. 409/418).
Consecuentemente propicio confirmar el rechazo de esta partida.
f. Daños materiales varios
La sentencia estimó en la suma $ 15.000 los daños materiales reclamados. A tal fin tuvo en cuenta las fotografías acompañadas, los dichos de los testigos y la documentación que había sido ratificada en el expediente.
Por ello y ponderando las escasas constancias (fs. 27/29 y 32) que fueron parcialmente reconocidas por su emisor a fs. 166, postulo confirmar lo asignado para este ítem (art. 165 del Código Procesal).
En cuanto a lo señalado en el punto 5 de la peritación, la parte actora parece soslayar lo expresado por la jueza de grado en el apartado VII, punto g de la sentencia de donde surge que los conceptos indicados por el experto no formaban parte del reclamo resarcitorio delineado en el punto 4 de la demanda.
Sentado ello y toda vez que los demandantes no se hacen cargo de tal argumento, no cabe más que desestimar su queja al respecto (art. 265 del Código Procesal).
V. Intereses
Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).
En el caso, la sentencia decidió que debían liquidarse a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la mora o el perjuicio y hasta su efectivo pago, salvo los atinentes a tratamiento y desvalorización de la propiedad respecto de los cuales estableció los accesorios desde los respectivos dictámenes periciales.
Ahora bien, puesto que los importes establecidos en la sentencia por las diversas partidas que progresan no constituyen valores históricos sino actuales, estimo que se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo plenario y debe aplicarse la tasa del 8% anual desde el hecho hasta la sentencia de grado y desde allí la activa fijada, con excepción de los atinentes a la desvalorización de la propiedad que deben fijarse a una tasa del 8% anual desde el hecho hasta el peritaje de arquitectura y desde allí la activa.
Por otro lado, cabe confirmar el punto de partida concerniente al tratamiento psicoterapéutico por falta de agravio por parte de la demandada al respecto.
De lo contrario tendría lugar una superposición con el componente de la tasa activa que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver lo expresado por esta sala en L.170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci; lo sostenido por la Dra. Areán y quien habla en nuestro voto conjunto en el aludido fallo del tribunal en pleno y lo dicho recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera).
En cuanto a la fijación del interés promedio o de la doble tasa activa peticionada en el caso de mora en el cumplimiento de la sentencia, cabe destacar que no resulta procedente, a mi juicio, no solo por no haber sido reclamada en su oportunidad, sino, especialmente, por no configurarse una situación que la amerite.
Los demandantes no la requirieron (ver fs. 1 y alegato), por lo que se les estaría dando más de lo que han pedido, sin que hubieran habido hechos posteriores a la sentencia que lo justificasen, en contra de lo previsto en el art. 277 del Código Procesal(13).
Por otra parte, entiendo que tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(14).
La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(15).
VI. Conclusión
En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer por tratamiento psicoterapéutico $ 9.600 para la coactora, por daño moral $ 220.000 para cada uno, los intereses conforme el apartado V y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).
El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer por tratamiento psicoterapéutico $ 9.600 para la coactora, por daño moral $ 220.000 para cada uno, los intereses conforme el apartado V y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada. II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018 y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022).
En consecuencia, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. J. A. M. I. en la suma de pesos Ciento Veinte Mil ($ 120.000) por las dos primeras etapas y en 16,34 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Setenta Mil ($ 170.000)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. A. C. R., en la suma de pesos Sesenta Mil ($ 60.000) por las dos primeras etapas; los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. P. L. M., en la suma de pesos Diez Mil ($ 10.000) por su actuación en la segunda etapa; y los del letrado apoderado de la demandada, Dr. S. A. De las C., en la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($ 150.000) por las dos primeras etapas y en 17,11 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Setenta y Ocho Mil ($ 178.000)– por la tercera etapa (conf. lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423).
Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. I. en 12,11 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Veintiséis Mil ($ 126.000)– y los del Dr. De las C. en 11,03 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Catorce Mil Ochocientos ($ 114.800)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.
En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de la perita psicóloga M. A. G., en la suma de pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000) y de la perita arquitecta S. D., en la suma de pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000), respecto de las cuales deberán descontarse los emolumentos provisorios oportunamente otorgados, y del perito ingeniero R. D. G., en la suma de pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000).
Se establecen los honorarios del mediador Dr. P. E. B. en 21,01 UHOM, que equivalen a la suma de pesos Treinta y Nueve Mil Doscientos Noventa ($ 39.290) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.
Respecto del tope del art. 505 del Código Civil (art. 730 del Código Civil y Comercial), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros). III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.
(1) C.N.Civ., sala A, “Marino, María L. y otro c. Aguas Argentinas S.A.”, del 18/05/2006, en La Ley online AR/JUR/2321/2006; ídem, sala H, “Bianchi c/ ARAS y otra”, del 26/10/15; íd. sala L “Rococo S.A. c. Consorcio de Propietarios Azcuénaga 775/79 y otro”, del 5/07/05, en DJ 2005-3 , 803, AR/JUR/2084/2005.
(2) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.
(3) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.
(4) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.
(5) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros.
(6) C.N.Civ., esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; íd. sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.
(7) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.
(8) Fallos: 331:2109.
(9) Fallos: 321:2118.
(10) Fallos: 329:5157.
(11) C.N.Civ., esta sala L. 340.625, del 8/4/02; ídem, L. 301.692, del 29/2/00; ídem, L. 269.432, del 6/7/99; ídem L. 507.996, del 29/8/08; ídem CIV/4858/2012/CA1 del 2/9/16.
(12) Zavala de González, Daños a los automotores, Ed. Hammurabi, t. 1, p. 140.
(13) C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15; ídem, sala G, en CIV/13494/2009/CA1 del 25/8/2015; CIV/7558/2012/CA1 del 13/10/2015 y CIV/85.324/2010/CA1 del 20/9/17.
(14) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.
(15) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.
D., S. I. c. B., C. D. y otros s/daños y perjuicios
D., S. I. c. B., C. D. y otros s/daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “D., S. I. c/ B., C. D. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n°: 61.478/2010, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. Mediante la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2021 la jueza de grado rechazó la demanda planteada por S. I. D. contra C. D. B. con costas al actor vencido.
Contra ese pronunciamiento se alzó el accionante en virtud de los argumentos expuestos el 12 de agosto de 2022, los que no fueron respondidos.
II. De acuerdo al relato volcado en el escrito postulatorio de la acción (ver aquí y aquí) el 27 de febrero de 2009 a las 11:10 hs. aproximadamente, mientras el actor desarrollaba sus tareas laborales conduciendo el colectivo de su empleadora, la Línea 17 S.A, resultó atacado y agredido violentamente por los demandados C. D. y A. D. B., con un objeto de hierro. En esa ocasión, se lesionó la muñeca izquierda, el cuello y la zona dorsal cuando intentaba defenderse y sufrió luego una aguda crisis nerviosa que le provocó importantes trastornos psicológicos que padece hasta el día de hoy, según afirmó en esa oportunidad.
Detalló que aquel día los dos agresores luego de discutir con él en la vía pública, cruzaron el auto en el cual viajaban frente al ómnibus que conducía –en la intersección de las calles Chacabuco y Belgrano de esta ciudad–, se bajaron del vehículo y uno de ellos, C. D. B., con un objeto de hierro de unos 30 cm. aproximadamente y mientras le proferían insultos de todo tipo intentaron subir al micro y golpearlo, lo cual evitó al cerrar rápidamente la puerta por donde ascienden los pasajeros. A raíz de ello, los demandados comenzaron a destruir todo el vidrio delantero del parabrisas de la unidad, para luego intentar golpearlo a través del lado de la ventanilla del chofer. Indicó que fue en ese instante en que por reflejo intentó cerrar la ventanilla para protegerse de los golpes, cuando a través del brusco movimiento que hizo, se lesionó fuertemente la zona del cuello, la espalda y la muñeca izquierda, por lo que resultó atendido por la ART de la empresa de micrómnibus. Ello derivó en que se le otorgara licencia por las lesiones físicas y derivación psiquiátrica dado el cuadro que presentó.
Explicó que a raíz del hecho se inició una causa penal en que la empresa de transportes sólo reclamó por los daños padecidos por el colectivo, presionándolo para que no reclamara nada por sus lesiones, pedido al que accedió para no poner en peligro su puesto de trabajo. Finalizó su relato con el detalle de las atenciones recibidas a través de la ART.
Al contestar demanda, C. D. B. –único sujeto legitimado pasivo luego del desistimiento contra el restante accionado– si bien reconoció la ocurrencia de un incidente de tránsito y los daños ocasionados en el colectivo, negó cualquier tipo de agresión física al actor.
III. La jueza de grado, comenzó por señalar que el apoderado de la empresa de la línea de colectivos 17 arribó a un acuerdo en mediación en el marco de la causa penal labrada a raíz del hecho motivo de autos, como así también que el archivo de la misma no le impedía expedirse en este proceso civil, dada la diversa naturaleza de las culpas que se evalúan en uno y otro tipo de procesos.
Luego, encuadró el caso en las normas del código civil velezano en orden a la fecha de ocurrencia del evento bajo estudio, recordó los presupuestos requeridos para que nazca la responsabilidad civil y puso de relieve los hechos tal como fueron expuestos por cada una de las partes. En función de ello, subsumió este supuesto en el artículo 1109 del Código Civil.
A continuación se dedicó a realizar un detalle pormenorizado de la prueba colectada y concluyó que el actor no había logrado probar que el demandado hubiera intentado agredirlo físicamente, ni que las lesiones por las que reclama encuentren relación de causalidad con el incidente bajo estudio, sobre todo cuando fue él mismo quien refirió espontáneamente a la instrucción policial y al prestar declaración testimonial, que no había sufrido lesiones por el hecho.
En ese marco de consideración, dado que era resorte de la parte actora acreditar el daño y la relación de causalidad, lo que –según su entender– no pudo lograr, rechazó la demanda.
IV. La parte actora se queja de que la a quo hubiera afirmado que no se encuentra acreditado que el accionado haya intentado agredirlo físicamente, cuando fue él mismo quien reconoció haber arrojado deliberadamente un objeto contundente de metal contra el parabrisas del colectivo que conducía.
Reitera que el demandado descendió de su vehículo profiriendo toda clase de insultos y amenazas contra su integridad física con un objeto de metal en la mano y lo arrojó intencionalmente hacia donde se encontraba sentado, lo que provocó la rotura de tal parabrisas.
Apunta que el emplazado no pudo dejar de representarse que arrojar ese objeto le podía generar lesiones, no solo por el impacto que podía haber recibido, sino por el movimiento brusco que era esperable que realizara para protegerse en la emergencia, tirando su cuerpo hacia atrás y provocando así el efecto de latigazo cervical.
Por otro lado hace hincapié en las constataciones de los peritos que presentaron sus informes y entiende que a partir de esas piezas –que no fueron cuestionadas– se encuentra acreditada la relación de causalidad entre las lesiones que verificaron aquéllos y el hecho denunciado, lo que encuentra respaldo en la documentación médica obrante en autos.
Explica que pese a que la jueza concluye que no se encuentra acreditada la relación causal entre las secuelas verificadas y el suceso bajo análisis con sustento en que refirió no haber tenido lesiones, tanto a la instrucción policial como al prestar declaración testimonial, omitió la sentenciante que ello ocurrió el mismo día del hecho, minutos después de ocurrido y dos horas después, en el caso de la declaración. Sostiene que ello se debió al estado de shock en que se encontraba, lo que le impidió tomar una real dimensión de lo sucedido, ya que se encontraba bajo un estado de pánico y exaltación al temer por su integridad física y por su vida. Agrega en este sentido que no siempre las patologías sobrevinientes de un hecho traumático se expresan en el mismo momento.
Añade que incluso la A.R.T. informó sobre la atención inicial que le brindó y aceptó el siniestro denunciado como un accidente laboral, habiendo diagnosticado cervicalgia.
En orden a ello, arguye que pese a que tanto esa aseguradora como los profesionales médicos entendieron que la mecánica del hecho era causa de una cervicalgia, la a quo entendió que no se logró acreditar la relación de causalidad. Enfatiza en cuanto a esto que la sentenciante no expresó los motivos por los cuales se apartó de las conclusiones de los peritos. Indica que el perito médico explicó que la cervicalgia encontrada puede producirse mediante el mecanismo denunciado en autos. También apunta que el perito psiquiatra concluyó que el episodio en cuestión dejó secuelas en el actor. En particular en este punto, trae a colación la constancia obrante a fs. 330 expedida por “Mapfre ART S.A.” de la que surge que el actor tuvo que ser sometido a una evaluación psiquiátrica el día 4 de marzo de 2009 con motivo del accidente de marras, al presentar en aquel entonces tensión, sudoración de manos e insomnio de conciliación. Ello se ve respaldado por la declaración testimonial brindada por A. A. A., quien lo atendió en el Centro Mayo y dio cuenta que lo que la había llevado a consultar por los cuadros de pánico se trataba de un hecho de violencia mientras iba manejando el colectivo, lo que provocó que no quisiera volver a conducir.
Argumenta que la jueza tampoco valoró que el demandado no aportó ninguna prueba para lograr exonerarse y que aquella se apartó de la teoría del riesgo que ponía en cabeza del demandado la prueba de la eximente para lograr dicho objetivo. Según su criterio, una vez probado el hecho, la culpa se presume.
Por último, esgrime que resulta indudable que a raíz del hecho ilícito en cuestión el actor fue afectado en su seguridad personal, lo que torna aplicable la directiva del artículo 1078 del Código Civil.
En definitiva, por los motivos expresados requiere que se revoque la sentencia apelada.
V. Pese a que la permanente introducción de distintos riesgos en la sociedad fue acompañado paulatinamente por la legislación, ensanchándose así enormemente los casos en que la responsabilidad resulta objetiva, no puede perderse de vista que la regla general en materia de responsabilidad civil durante la vigencia del código velezano nunca dejó de ser que las conductas deben ser valoradas desde el factor de atribución subjetivo, ya sea a título de culpa o dolo –la situación se replica en la actual normativa de fondo–. Consecuentemente, para poder apartarse de esa perspectiva se requiere una norma expresa que permita encuadrar la cuestión de otro modo, lo que no ocurre en este supuesto.
Yerra entonces el recurrente cuando pretende que se evalúe el caso desde la óptica de la responsabilidad objetiva, puesto que el factor de atribución resulta aquí claramente de índole subjetiva, de manera que este entuerto debe ser analizado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1109 del Código Civil, o bien, con sustento en lo previsto por el artículo 1072 de dicho cuerpo normativo.
Una vez aclarado ese tópico quedan carentes de sustento todos los demás reproches que la parte actora formula en materia de inversión de la carga probatoria. Es que si bien en los casos encuadrables en el factor de atribución objetivo la relación de causalidad meramente material genera una presunción de causalidad adecuada a nivel de autoría, cuya fractura se encuentra a cargo del demandado, quien tiene la obligación de invocar la eximente que corresponda y acreditarla si pretende ser exonerado, alterando así la regla general que pone el onus probandi a cargo de quien invoca un hecho (artículo 377 del Código Procesal), ello no resulta de aplicación en la especie.
Solo basta agregar que el demandado no reviste una condición o calidad particular en relación al actor –y tampoco fue alegada– que pudiera aligerar la regla general en cuanto a la prueba respecta, al permitir aplicar la teoría de las cargas dinámicas, con sustento en una mejor posición para aportar elementos que permitiesen esclarecer los hechos.
La confusión generada en el apelante parece ser producto de evaluar el hecho como si fuera un accidente de tránsito, cuando no lo es. El andamiaje previsto en la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil sólo surte efecto si el daño ha sido provocado por el riesgo que genera la utilización de un rodado y aquí de lo que se trata es de evaluar la acción de una persona luego de una discusión de tránsito.
Ahora bien, pese a desestimar el enfoque postulado por el apelante en ese sentido, adelanto que algunos de los demás argumentos que expone me convencen de que la sentencia en crisis debe ser revocada. En lo que sigue explicaré los motivos que me llevan a esa conclusión.
Tal como con acierto señaló la jueza de grado no existe controversia en cuanto a la existencia de un incidente de tránsito en que se vieron involucradas las partes de este proceso; sin embargo, difirieron estas en cuanto a lo efectivamente sucedido. Veamos qué dijo cada una de ellas.
El actor sostuvo que lo intentaron agredir y que se lesionó la zona del cuello, la espalda y la muñeca izquierda al intentar cerrar bruscamente la ventanilla de su lado para protegerse. Indicó también que el episodio le generó una aguda crisis nerviosa.
En lo que a la postura adoptada por el accionante se refiere no puedo dejar de señalar que ha lucido un tanto errática. Más allá del modo de producción de las lesiones que indicó en este proceso –al que acabo de referirme-, lo cierto es que tanto ante la prevención como al prestar declaración testimonial en la causa penal sostuvo no haber sufrido lesiones (ver fs. 1 y 42 de la mentada causa ), mientras que ante la ART relató haber sentido un tirón en la región cervical cuando sacó la cabeza para disculparse (fs. 7 de estos obrados), como así también haberse dañado la muñeca al cerrar la ventanilla (ver fs. 15).
Sin embargo, según mi criterio, ello no puede llevar sin más, en este caso en particular, a descartar la procedencia del reclamo indemnizatorio. Por un lado, por cuanto entiendo que en cambio asiste razón al recurrente en que resulta perfectamente plausible haber dimensionado la gravedad del episodio con posterioridad (adviértase que los dichos ante el personal de prevención fueron inmediatos a la ocurrencia y la testimonial alrededor de dos horas después) con la consiguiente afectación en el orden espiritual, y, por el otro, dado que el estado de ansiedad generalizado que ello le provocó encuentra respaldo en lo asentado por la profesional de su ART que lo atendió pocos días después (el 04/03/2009). Véase que de allí emerge que “al momento de la entrevista de admisión, el paciente refiere estar tensionado desde episodio, con cefalea y cervicalgia, sudoración de manos e insomnio de conciliación, aunque no refiere pesadillas… Refiere alerta cuando viaja en colectivo y no haber vuelto a conducir (no lo ha intentado) habiendo la profesional decidido “como estrategia terapéutica se indica clonazepam… se sugiere intente con precaución conducir para evaluar reacción del paciente ante esta situación. Evaluación en una semana. Diagnóstico presuntivo: trastorno de ansiedad” (fs. 331).
Por su lado, el demandado reconoció el incidente y explicó “yo tuve la mala idea de arrojar parte de la bocha que se agarra al vehículo, pero no con la intención de pegarle al chofer sino de aboyar (sic) el colectivo” (ver fs. 101 vta.)
Resulta aquí necesario poner de resalto que pese a que en el escrito de contestación el Sr. B. no adujo una causa de justificación de su conducta en sentido técnico, del tenor de su presentación surge que el hecho generador de la discusión y la actitud adoptada por el actor luego de ello funcionarían como alguna especie de atenuante para el curso de acción que adoptó. Pues bien, entiendo que ello en modo alguno puede lograr dicho objetivo. De ser así, se estaría avalando que ante cualquier problema de tránsito, por más grave o leve que fuera, el recurso a la violencia fuera admisible.
Vista la cuestión desde esta perspectiva, es decir, teniendo en cuenta el modo en que ha quedado trabada la litis, en virtud de la tesitura que las partes asumieron en sus escritos constitutivos y analizada la prueba colectada en la causa penal, entiendo que la admisión de la demanda se impone.
La visualización del objeto de hierro obrante a fs. 16 de la causa penal, descripta a fs. 11 como un “trozo de metal tipo Bulón de 20 cm. de largo con rosca en uno de sus extremos y asa tipo agarre en el otro extremo” y del parabrisas del colectivo que aparece roto a fs. 12/15 –aunque aparentemente el accionado sólo lo habría rajado o astillado–, precisamente, del lado del conductor, me llevan a la convicción de que hubo un intento de agresión hacia el chofer del colectivo. Y aun cuando pudiera sostenerse que tal intención no se encuentra debidamente acreditada –lo que permitiría desestimar el dolo–, lo cierto es que resulta absolutamente esperable que el chofer hubiera sentido el peligro de ser agredido por una persona que con un elemento de esas características apuntó hacia un vidrio frente al cual se encontraba sentado desarrollando sus tareas laborales. En consecuencia, analizado el accionar del emplazado desde la imprudencia, la responsabilidad a título de culpa surge patente. Es que su conducta podría haber tenido entidad suficiente para provocar daños físicos al chofer del colectivo.
De todos modos, más allá de que el hecho haya provocado efectivamente lesiones físicas o psíquicas o no –volveré sobre el punto al analizar los rubros que componen la cuenta indemnizatoria–, lo cierto es que su ausencia no permite descartar, por lo menos, la existencia de daño moral. Reitero, una agresión como de la que aquí se trata es sin dudas apta para provocar una afectación de índole espiritual. En consecuencia, admitirse que el derecho a la indemnización de la víctima sólo encontraría justificación en caso de verificarse algún tipo de lesión física o psíquica implicaría identificar el concepto de daño –y circunscribirlo únicamente– a las afectaciones de ese orden, lo que llevaría a negarle al daño moral no solo su autonomía, sino ya su misma existencia como perjuicio resarcible. En este sentido, es dable recordar que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial y que es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).
Por los motivos indicados, entiendo que se encuentran reunidos en el caso los presupuestos que hacen nacer la responsabilidad civil y, en virtud de ello, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda, con costas al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).
VI. En orden a lo establecido por el artículo 279 del Código Procesal, procederé a continuación a abordar el análisis de los distintos rubros reclamados por el accionante.
a) En concepto de “daño físico” el actor reclamó la suma de $50.000 y por “daño psíquico” $45.000. Asimismo, pretendió la fijación de una suma de $30.000 por “tratamiento psicoterapéutico y psiquiátrico”.
Los distintos rubros reclamados remiten, en definitiva, a diversos aspectos del daño a la persona, consistente en la disminución de sus aptitudes en tanto se traducen indirectamente en un perjuicio de índole patrimonial (art. 1068 del Código Civil), por lo que serán tratados aquí conjuntamente. Es que tal como este colegiado ha sostenido en numerosas oportunidades a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquella, lo que haré a continuación.
Tal como anticipé, en el aspecto físico el accionante denunció que a consecuencia del evento debatido padeció de cervicalgia y que se lesionó la muñeca izquierda.
El perito médico designado de oficio adjudicó una incapacidad parcial y permanente del 8%. Para ello, constató que el actor padeció de cervicalgia y descartó que el hecho le hubiera dejado secuela alguna en la muñeca, más allá del esguince con edema como manifestación de proceso inflamatorio que verificó en esa zona, ya que se resolvió con el tiempo. Para así concluir tuvo en cuenta que el Sr. Díaz sufrió un traumatismo en esa muñeca y en la región cervical mientras manejaba un colectivo de la línea 17, aunque estableció que “no constan documentos que permitan trazar una correlación temporal entre los sucesos denunciados y la evolución de la patología del actor… no pudiendo encontrar elementos que me permitan ligar la misma con el accidente denunciado en forma categórica” (cfr. fs. 243/244).
Ante el pedido de explicaciones formulado por la parte actora a fs. 429/432 donde, en lo que aquí interesa, adujo que existía prueba documental más que suficiente para acreditar la relación de causalidad de las lesiones con el hecho, el perito respondió que “las lesiones cervicales encontradas, pueden tener un mecanismo idóneo para producirse con el accidente denunciado en autos” (cfr. fs. 439/440).
A tenor de esas consideraciones, una mirada apresurada podría llevar a sostener la procedencia del reclamo por este ítem. Sin embargo, las distintas versiones aportadas por el actor en cuanto a la ocurrencia del hecho impiden, según mi criterio, que este colegiado pueda verificar si la secuela en la columna cervical que verificó el experto encontró su causa en el hecho aquí analizado. Reitero, más allá de las distintas constancias médicas a las que alude la parte actora, lo cierto es que el déficit en el relato de los hechos se constituye en un obstáculo para la procedencia de la partida. De más está decir, que ese actuar errático al que ya aludí es producto exclusivamente de las distintas versiones aportadas (que incluyen desde la sensación de un tirón sin identificar su origen, hasta un latigazo al cerrar la ventanilla) y la consecuencia negativa que trae aparejada, que no es otra que el rechazo del rubro, debe ser soportado por quien cometió tal error. No huelga aquí recordar que la existencia del daño debe ser cierta y para ello se requiere un grado de precisión que la actora no logró, siquiera mínimamente.
En la esfera psicológica el accionante señaló que a raíz del evento bajo estudio padeció una aguda crisis nerviosa, que continuaba hasta el momento en que promovió este proceso. Indicó al desarrollar el reclamo por este renglón en particular que vio alterado su equilibrio psíquico, que sufrió una profunda depresión y consecuencias psíquica de alarma y temor en su relación con otros (fs. 41 in fine). También requirió un tratamiento de la especie para morigerar las secuelas de esa índole.
El perito médico psiquiatra que dictaminó (fs. 254/257) luego de las entrevistas y pruebas diagnósticas, concluyó que el actor padece un trastorno depresivo reactivo con inhibiciones yoicas y manifestaciones ansiosas y fobígenas que le ocasionan una incapacidad psíquica del equivalente al 20% de la total obrera, aunque luego indicó un 10%. Tal diferencia ameritó un pedido de aclaraciones del accionante (fs. 417), que fue evacuado a fs. 433, dando cuenta el profesional en medicina que correspondía el primer porcentaje referido.
Señaló que dicha incapacidad tiene relación causal con “el accidente motivo de autos” y recomendó un tratamiento de no menos de 12 meses con una sesión semanal a un costo promedio de $200 la sesión.
Ahora bien, no dejo de advertir que luego de la evaluación psiquiátrica efectuada el 4 de marzo de 2009 a la que me referí en el apartado precedente, el accionante fue entrevistado nuevamente y de allí surge que “refiere estar mucho menos, sin cefaleas ni cervialgia. Refiere que duerme bien… volvió a conducir sin problemas. No refiere conductas evitativas… debido a la remisión de los síntomas derivados del accidente se indica el alta” (fs. 332). Pese a ello, el médico que lo atendió por esa afección y declaró en estas actuaciones a fs. 131/132 luego de reconocer la documental de fs. 26/29 en la que se dio cuenta de un estado de ansiedad, fue muy claro al indicar que le recetó medicación para ese trastorno y que el hecho que lo motivó “si mal no recuerda, se trataba de un hecho de violencia, mientras el paciente iba manejando el colectivo, lo cual se trató de este trauma síquico de lo que hizo que el actor no quiera volver a manejar, es lo que lo trajo a la consulta por estos cuadros de pánico” (fs. 131 vta.).
En ese marco de consideración, entiendo que las conclusiones de este experto deben ser valoradas de conformidad con lo previsto por el art. 477 del Código Procesal, ya que basó sus conclusiones en el relato brindado por el actor quien puso de manifiesto según lo indicado por el experto que “se encontraba trabajando como chofer de colectivos de la línea 17 cuando un auto lo quiere sobrepasar, se produce una discusión y se bajan dos personas que comienzan a agredirlo rompiendo el vidrio del colectivo con un fierro” (cfr. fs. 254 cvta., segundo párrafo). Como puede verse esa narración coincide con los puntos sobre los que no existe controversia en autos en lo que al desarrollo de los hechos respecta, tal como ya puse de relieve y el experto fue contundente al concluir que “de entrevistas y estudios practicados no surgen indicadores que permitan inferir la existencia de alteraciones psíquicas personales o previas incapacitantes” (ver fs. 257, antepenúltimo párrafo).
En consecuencia, para el cálculo que efectuaré a continuación tendré en cuenta la secuela informada por el perito. Sin embargo ello no quiere decir que me encuentre en modo alguno obligada a aceptar de modo rígido el porcentaje de incapacidad que indicó. Es que lo definitorio es analizar la incidencia patrimonial que la secuela constatada por el perito ha tenido y tiene en la vida de la víctima. Por ello, tomaré tal índice sólo de modo parcial.
Por otro lado, al fijar el quantum ponderaré el tratamiento aconsejado sin que ello implique una duplicidad de partidas, en tanto el perito fue claro al establecer que el mismo “se orientará a tratar la sintomatología para evitar su agravamiento o profundización”.
Sentado ello debo decir que esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.
Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido por lo que parece útil –en sintonía con estos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Ello aun cuando en el caso de autos esa nueva normativa no sea aplicable.
En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aun parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del Código Civil (Fallos 322:2589), esta Sala expte. 54613/99 del 14-6- 97, entre otros).
Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).
La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.
Pues bien, sentadas las pautas precedentes, tendré en cuenta que 1) el Sr. D. tenía 45 años de edad al momento del hecho, 2) que si bien a fs. 29 del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. n°: 61.480/2010) se encuentra agregado un ticket de pago de monotributo, no se acreditó debidamente si ello le correspondía efectivamente el accionante; 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) la secuela informada, con la aclaración que formulé supra respecto al porcentaje de incapacidad.
Aplicando tales pautas, entiendo que corresponde fijar por esta partida la suma de pesos trescientos mil ($300.000), en los que se incluye también lo correspondiente al tratamiento psicoterapéutico recomendado, lo que así propongo al Acuerdo.
No dejo de advertir que tal cifra resulta superior a la reclamada, pero lo cierto es que ella fue supeditada a lo que “en más o en menos resulte de la prueba a rendirse” (cfr. fs. 35 vta.) y, además, lo cierto es que se fijó teniendo en cuenta valores actuales.
b) El actor reclamó pesos tres mil ($3.000) por “gastos de farmacia” y pesos novecientos ($900) por “gastos de traslado”.
Si bien no se encuentran acreditados los gastos aludidos, es prácticamente unánime la jurisprudencia y la doctrina en cuanto a que cabe presumirlos en función de la entidad de las lesiones, cuestión que además ha sido receptada en el artículo 1746 de la nueva normativa de fondo.
Además, no resulta óbice para la procedencia de la partida el hecho de que el actor haya tenido cobertura por parte de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, puesto que también es dable suponer que alguno de los estipendios que se vio obligado a realizar no han sido solventados por dicha entidad.
En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones padecidas y los gastos que es esperable que haya tenido que realizar el Sr. D., propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos cuatro mil ($4.000) por esta partida.
c) Para enjugar el “daño moral” padecido el actor reclamó la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000).
Se ha dicho que este ítem tiene como objetivo resarcir toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).
Así como también que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona (conf. CNCiv., Sala B, 6- 12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).
Para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas N° 35.064/06 del 27/8/13 y N° 109.053/00 del 15/4/14 entre otras).
El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. Se trata de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.
Teniendo en cuenta la entidad de la situación de agresividad a que se vio sometido el actor y la lógica afectación en el orden espiritual que ello le provocó, en ejercicio de las facultades que me confiere el artículo 165 del Código Procesal, entiendo que la suma destinada a enjugar el “daño moral” debe ascender a pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000), lo que así propongo al Acuerdo.
VII. En cuanto a la tasa de interés aplicable esta sala ha tenido oportunidad de expedirse recientemente en autos “Cicchini, Karina Lorena y otro c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n°: 18.039/2014, del 18/08/2022.
Allí explicamos que la cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán” Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).
Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso. Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.
Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. n° 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.
Por otro, ya que la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.
Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (conf. mi voto en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).
En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se propuso aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial).
De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley por cuanto el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.
Por los argumentos expuestos que resultan de plena aplicación al caso bajo estudio, propongo que las sumas adjudicadas devenguen intereses conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, lo que así propongo al Acuerdo.
En consecuencia voto porque 1) se revoque la sentencia de grado y, en consecuencia, se haga lugar a la demanda promovida por S. I. D. contra C. D. B., quien deberá abonarle a aquél la suma de pesos quinientos cincuenta y cuatro mil ($554.000), más los intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VII y las costas de ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (conf art. 68 del ritual).
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda promovida por S. I. D. contra C. D. B., quien deberá abonarle a aquél la suma de pesos quinientos cincuenta y cuatro mil ($554.000), más los intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VII y las costas de ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (conf. art. 68 del ritual) y II) en atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y el art.30 de la ley 27.423, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.
En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe ponderar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y concordantes de la ley de arancel 27.423.
Teniendo ello en cuenta, regúlense los honorarios del letrado apoderado de la parte actora Dr. P. G. E. en la cantidad de setenta y cinco UMA (75), equivalentes a la fecha a la suma de setecientos ochenta mil pesos ($780.000).
Asimismo, regúlense los honorarios del letrado de la parte demandada Dr. E. C. en la cantidad de veintiocho con ochenta y cinco UMA (28,85) equivalentes al día de hoy a la suma de trescientos mil pesos ($300.000).
Considerando los trabajos efectuados por los expertos, las pautas de la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal, regúlense los honorarios de los peritos, médico G. R. H. y psiquiatra R. R. F. en la cantidad de catorce con cuarenta y tres UMA (14,43) equivalentes a hoy a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) para cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art. 2°) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjanse los honorarios del mediador Dr. R. C. L. en la cantidad de 33,33 UHOM, que representan la suma de cincuenta y siete mil pesos ($57.000).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. P. G. E. en la cantidad de veintidós con sesenta UMA (22,60) que representan al día de la fecha la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000).
La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).