Voz: Obligaciones de Dar Sumas de Dinero

B., H. A. c. Cons. de Prop. Paraguay … s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de octubre de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demanda entablada por el actor, peticionando que el consorcio demandado proceda a efectuar las reparaciones pertinentes para hacer cesar los daños producidos en su departamento a raíz de filtraciones originadas en desperfectos en partes comunes del edificio, y las necesarias para reestablecer su inmueble al estado en que se hallaba antes de sufrir los daños referidos. Asimismo, solicitó la indemnización de los daños y perjuicios que afirma haber padecido con motivo de los desperfectos antes aludidos y la negligencia que imputa al consorcio demandado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

II. El Señor juez de primera instancia, mediante la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2023, resolvió rechazar la demanda interpuesta, con costas a cargo del actor.

Apeló este último, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 172/184, cuyo traslado fue respondido a fs. 186/190.

Se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Agravios

La actora se agravia del rechazo de la demanda. Insiste en sostener que ha quedado demostrada la responsabilidad del consorcio demandado originada en la falta de diligencia y celeridad en reparar los desperfectos que provocaron las filtraciones que afectaron su unidad y afirma que las reparaciones efectuadas resultaron deficientes. Asimismo alega que ha probado que por negligencia del consorcio accionado se frustró la venta de su inmueble, debiendo su parte devolver la reserva recibida.

IV. Adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN, Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En su escrito inicial el demandante relató que es propietario de la unidad ubicada en planta baja “A” del edificio sito en la calle Paraguay … de esta ciudad. Refirió: “lo tenía alquilado obteniendo del mismo una renta mensual, al finalizar el contrato el mismo lo hacen extensivo al 5 de mayo, el inquilino antes de desocuparlo le reclama al Sr. B. que arregle los serios deterioros provocados por la humedad y/o filtraciones provenientes del Dpto del 1 piso Dto. A, cuyo ocupante o propietaria es la Sra. L. B., ante esto y a fin de corroborar la verdad de los hechos el inquilino le manda fotos de la humedad al Sr. B. el 05/04/2021 vía WhatsApp. Acto seguido el actor le reenvía a la administradora dichas fotos poniéndola a la administradora en conocimiento de la situación ese mismo día y por el mismo medio de comunicación”.

Sostuvo que el 12 de abril el inquilino le mandó más fotos que denotaban que se había agravado la filtración, procediendo el actor a reenviar dichas fotos a la administración del consorcio demandado. Que, ante aquel pedido, el actor se dispuso a arreglarlo para poder disponer del mismo y no perder la venta que había concretado el 16 de marzo con el señor S. P. B. o de perderla poder volver alquilarlo lo antes posible, pero al concurrir al departamento se dio cuenta de que sería un trabajo infructuoso ya que las filtraciones no habían sido solucionadas hasta la fecha.

Seguidamente refirió que el recibir la comunicación antes aludida, la administradora del consorcio envió una carta documento a la Sra. L. B. –propietaria del departamento del primer piso “A”– el día 16 de abril solicitando permita el ingreso a su unidad para que pueda concurrir un plomero a constatar las filtraciones y dar solución a las mismas.

Que recién el día 3 de mayo la administración envía al Sr. F. T. para ver el origen de la filtración y “pasa presupuesto el 4 de mayo observando la falla del flotante, pero a su entender la perdida mayor era del desagüe”.

Relató que “en el mientras tanto había un intercambio de mail entre el actor y la administradora y entre esta y los consorcistas por este tema, (los que se adjuntarán como prueba)”. Que habían transcurrido más de 60 días desde que el Sr. B. iniciara el reclamo ante la administración por las filtraciones y humedades que había en su departamento sin que las mismas fueran solucionadas, razón por la cual el 1 de junio el actor debió devolver la seña recibida en concepto de reserva por la compra de su inmueble, perdiendo la venta ya que el comprador antes de la escrituración realizaría una nueva constatación de la unidad para corroborar que todos estos problemas estuvieran solucionados, cosa que claramente no sucedió.

Sostuvo que la administradora dispuso que fueran la arquitecta S. A. R. y el plomero S. R. y la propietaria del 2º, también Arquitecta, encomendando a esta última que contrate un plomero de su confianza, el Sr J. C. Que el consorcio, vía mail, descartó la participación de la arquitecta S. A. R., ya que ésta cobraría por ir a constatar de dónde provenía la pérdida de agua, y dispusieron enviar a los plomeros R. y C.

Seguidamente refirió el actor: “La administración da informe de la visita de estos dos plomeros, más el primer presupuesto del Sr. T. estarían los 3 informes solicitado por el consorcio, donde el mismo dice en mail, de fecha 9/6 : el Sr T. que a su entender son los desagües // el Sr. S. R. dice que la filtración es a través del flotante y es de índole particular del 1ª /// por último el sr J. C. puesto por unos de los propietarios del edificio coincide con los 2 plomeros anteriores diciendo que no solo puede ser el flotante sino que también puede ser los caños de desagüe”.

Relató luego que en función de ello la administración sugirió hacer una prueba hidráulica a fin de averiguar si las filtraciones provenían del desagüe.

Que recién el día 19 de junio la propietaria del 1º “A”, Sra. L. B. a través de mail, dijo haber reparado el flotante y le sugirieron esperar 10 días para ver si la filtración se había solucionado.

Sostuvo que dado el tiempo transcurrido sin que pudiera darse una solución definitiva al problema de las filtraciones y la humedad en su departamento, el actor inició una mediación, siendo el mediador designado el Dr. C. C. quien citó a la a la Sra. L. B., propietaria del 1º”A” y a la administración a una conciliación, no presentándose ninguno de los requeridos, no obstante estar debidamente notificados.

Que el 12 de julio, a requerimiento del actor, la escribana G. S. procedió a realizar la constatación de las filtraciones y/o humedad y de todos los daños ocasionados en su unidad y el actor envió una carta documento a la administración.

Que el 15 de julio la administración contestó la carta documento negando haber recibido la notificación para la conciliación y alegando que ni ella ni el consorcio tenían responsabilidad por la humedad en cuestión, ya que era de índole particular, correspondiéndole a la propietaria del 1 “A” la reparación del problema, pues la causa “era el flotante y no le pertenecía al consorcio la reparación”. Refirió que la administración decidió “mandar a constatar el arreglo del flotante al Dpto. 1ª y verificar el estado de humedad en el departamento del Sr. B. y que vaya el plomero S. R. que oportunamente verifico la perdida de del flotante y el Sr. C. M. un nuevo plomero”.

Continuó relatando que el día 16 de Julio ambos plomeros coincidieron en que la pérdida provenía de los caños del desagüe, previo a verificación de medición de humedad en el departamento del actor con instrumento de precisión, que demostró en el punto más alto la humedad de las paredes, y por haber realizado recién ese mismo día la prueba hidráulica solicitada oportunamente, que confirmó lo ya manifestado por el Sr. T. en presupuesto de reparación del desagüe de fecha 4 de mayo.

Que el 20 de julio la administración informó el resultado de la visita hecha por los plomeros vía mail, y adjuntó el presupuesto del Sr. S. R. comunicando que la pérdida del flotante había sido arreglada y que, según la prueba hidráulica realizada recién ese mismo día, se confirmó que la pérdida provenía de los caños del desagüe, haciendo saber al consorcio que le corresponde arreglarlo a cuenta del mismo.

A continuación refirió que se coordinó para que el día 2 de agosto se empiece el trabajo, pero la Sra. B. no se encontraba en el domicilio y el plomero se quedó esperando con todos los materiales. Que la administración envió carta documento a la Sra. B. y los trabajos empezaron recién el día 4 de agosto.

Al responder el traslado de la demanda el consorcio accionado sostuvo que desde que su parte tomó conocimiento del reclamo formulado por el actor respecto a la existencia de daños en su unidad causados por supuestas filtraciones, ha arbitrado los medios para tratar de dilucidar cuál era la causa origen de las mismas y poder darle una solución integral.

Que la primer comunicación del actor a la administración relativa a la existencia de daños en su unidad data de los primeros días del mes de abril de 2021 y no del 16 de marzo como se manifiesta en la demanda.

Que ante el reclamo efectuado por el Sr. B. a la administración a principios de abril de 2021, iniciaron las tratativas necesarias para ingresar a la unidad funcional del piso primero departamento “A” para poder detectar la posible causa de la misma y, a su vez, ingresar también al departamento del actor para verificar las consecuencias.

Que luego de varias acciones llevadas a cabo a efectos de ingresar a la unidad ubicada en el piso inmediato superior, y ante las constates suspensiones por parte de la propietaria de las visitas acordadas, decidimos el envío de carta documento.

Sostuvo que debe tenerse en cuenta que la situación epidemiológica –que se vivió a partir de marzo de 2020 y que se prolongó durante el primer semestre del 2.021– afectó el normal desarrollo de todos los trabajos que debían encararse en los domicilios, ya que muchas veces ante la detección de casos de covid debían suspenderse visitas o el inicio de arreglos, más allá de la restricción de circulación dispuesta por DNU 334/2021 desde el 22 de mayo de 2021 hasta el 30 de mayo de 2021 y que incluía además el 5 y 6 de junio de 2021.

Refirió que en un primer momento, el personal idóneo que concurrió a verificar las unidades advirtió que las filtraciones provenientes del departamento ubicado en el primer piso identificado con la letra “A” era ocasionadas por un incorrecto funcionamiento del flotante del inodoro instalado en dicha unidad y atento el carácter particular y no consorcial del arreglo se instó a la propietaria Sra. L. B. a efectuar las refacciones pertinentes. Que en ese momento se consultaron varios plomeros y dos de ellos coincidieron en que la primera causa a descartar era la pérdida por el flotante del inodoro del baño del departamento “A” del primer piso del consorcio demandado.

Que luego de varias intimaciones, la Sra. B. realizó el arreglo en el flotante del inodoro que se encontraba a su cargo y el Sr. B. indicó luego de este arreglo que la humedad existente en su unidad se estaba secando, y por ello, pensaron que tan solo restaría volver a pintar su techo dado que no se evidenció en ningún momento desprendimiento en la mampostería. No obstante, atento a que la humedad en la unidad del actor se volvió a hacer visible a fines de mayo de 2021, pese al arreglo efectuado en el flotante del inodoro del baño del 1º “A”, se resolvió efectuar una prueba hidráulica. Que la misma arrojó como resultado la existencia de una pérdida en los caños de desagüe del baño de la unidad correspondiente al primer piso, y dicho arreglo fue efectuado por el consorcio a través del contratista Sr. S. R.

Que a su vez, para evitar futuros nuevos reclamos y reducir al máximo nuevos episodios con actor, decidieron con la Sra. B. colocar nuevas llaves de paso de agua fría y caliente tanto en el baño como en la cocina de modo tal de minimizar futuros incidentes. Afirmó que su parte jamás se negó a cumplir con sus obligaciones y cuando se verificó que debía efectuar el arreglo del desagüe, se actuó en consecuencia, reparándose los mismos a través de M&R SERVICIOS INTEGRALES.

Sostuvo que en su consecuencia, el objeto de la demanda relativo al cese de la causa origen de la filtración deviene abstracto toda vez que ya ha sido resuelto efectuándose las reparaciones tanto en el flotante del inodoro instalado en el baño del departamento 1 “A” como en el arreglo de los caños de desagüe, incluso antes de la promoción de esta demanda, no existiendo a la fecha filtración alguna en el departamento del actor. Que también deviene abstracto el reclamo respecto a que se efectúen las reparaciones necesarias en la propiedad del actor para la restitución del bien a su estado anterior ya que se efectuaron los trabajos de reparación y pintura en el cielorraso y paredes del living del dormitorio y placar.

Comienzo por recordar que el consorcio es un ente comunitario con personalidad jurídica propia, distinto de las personas humanas que lo componen, y es el que debe velar por el buen estado de conservación y mantenimiento del edificio, ya que reviste el carácter de guardián de las cosas comunes, cuya administración, reparación, conservación, correcto servicio y seguridad se encuentra a su cargo, obligación que ejerce a través del administrador. Por ende, debe velar por el mantenimiento y conservación de los bienes y sectores comunes del edificio, la que supone reparar las deficiencias existentes en una parte común y aquellas que sean consecuencia directa e inmediata de la falta de tal prestación.

Es sabido que, cuando el reclamo tiene lugar entre un consorcista y el consorcio de propietarios, la responsabilidad es contractual, pues el reglamento de copropiedad y administración tiene tal naturaleza, y de él derivan obligaciones para ambas partes.

Al respecto, se ha afirmado que la responsabilidad del consorcio frente a los copropietarios, por filtraciones y humedades: “es claramente contractual pues la relación que une a las partes se desprende de la normativa de un reglamento de copropiedad y administración (…). Es así que corresponde dictar sentencia condenando al consorcio de propietarios a cumplir con su obligación de dar o hacer, por ejemplo, reparar las humedades y las causas de ellas, poniendo la unidad que corresponda en óptimas condiciones de buen uso y goce cuando el arreglo de las filtraciones y humedades corre por cuenta del consorcio, lo que compromete su responsabilidad y lo obliga a resarcir los daños producidos” (Highton, Elena I.,Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 549/550).

El fundamento normativo se encuentra actualmente en los artículos 1716 y 1749 del Código Civil y Comercial: el consorcio responde en tanto el incumplimiento de alguna de las obligaciones que se encuentran a su cargo cause un daño a alguno de los consorcistas.

Por estar en esos casos frente a obligaciones de resultado (la realización de las reparaciones pertinentes, art. 1723 del Código Civil y Comercial), el consorcio no puede demostrar su cumplimiento probando su falta de culpa, sino que, constatada la inejecución, la única forma que tiene para exonerarse pasa por la prueba de un caso fortuito que cause una imposibilidad objetiva y absoluta de cumplimiento, en los términos de los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Com. (Conf. CNCiv Sala A, 30/7/2024 “González, Daniel Horacio c/ Cons. de Prop. Avda. Entre Ríos 674 /678 s/ daños y perjuicios”).

Es sabido que hay obligaciones previas y específicas entre el consorcio y los consorcistas y entre éstos entre sí que, al ser violadas, dan lugar a responsabilidad (Highton, Elena, “Apuntes sobre el daño y la reparación”, en Responsabilidad civil, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, p. 27). En este sentido la falta de atención por parte del Consorcio a la reparación y mantenimiento de las cosas comunes puede dar lugar a acciones por daños y perjuicios, ya sea por parte de los consorcistas o de terceros (conf. Highton, Elena I., “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, Bs. As. 2º edición, Hammurabi, pág.384).

En la especie, la conducta reprochada gira en torno a la omisión y/o dilación del ente consorcial en ejecutar las tareas y reparaciones necesarias con motivo de filtraciones provenientes del desagüe del edificio, que le ocasionaron al accionante filtraciones y humedades en su departamento y cuya reparación le correspondería al Consorcio.

Sabido es que en materia de humedades y filtraciones originadas en superficies y lugares comunes del edificio, la responsabilidad incumbe al consorcio, que, por ello, para determinar quién debe asumir el costo de una reparación, no interesa establecer dónde se manifestó el daño, sino cómo se originó, pues si se originó en un bien común, el pago deberá efectuarlo el consorcio, y tal responsabilidad también deriva de los arts. 1757 y 1758 CCyC en atención al carácter de guardián que ostenta en relación a las referidas instalaciones, por su carácter de bienes de uso común del consorcio (Conf. CNCiv., esta sala, 18/3/2024, “Álvarez, Carina Alejandra c/ Consorcio de propietarios Campichuelo 628 s/Daños y perjuicios derivados de la vecindad”).

Al respecto, el derecho civil determina un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (conf. Pizarro-Vallespinos, “Tratado de Obligaciones”, t. II, pág. 234, 1º ed., Rubinzal Culzoni).

Asimismo, no puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la “probatio probatissima” (conf.: Rabinovich Berkman, R. D. “Responsabilidad del Médico”, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999), pues resulta de particular relevancia en lo que hace a la existencia y entidad de los daños por lo que se reclama.

No cabe duda que en este tipo de casos se acentúa el significado del peritaje, pues cuanto mayor es el conocimiento que debe tenerse sobre un tema específico más relevancia adquiere el informe pericial, no obstante que sus conclusiones son evaluadas según las reglas de la sana crítica, pero, sin ingresar a un campo específico técnico para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que debe aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducir al sentenciante a admitir o desestimar la pretensión intentada por el accionante (Conf. CNCiv., esta Sala, 28/12/2020, Expte Nº 87.423/2018 “Casalnuovo, Carlos Alberto c/ Consorcio de Propietarios Fray Justo Santa María de Oro 2988/90/92/94/96 s/ daños derivados de la propiedad horizontal”; ídem 28/6/2021 Expte. N 90.589/2018 “Estévez, Ana María c/Consorcio de Propietarios Conesa 537/539 s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En estas actuaciones se produjo el informe técnico efectuado por el perito arquitecto designado en autos (ver fs. 128) quien informó conforme el relevamiento efectuado del inmueble de autos: “Departamento P.B A es frentista a la calle Paraguay, y se accede por pasillo. Está conformado por hall de acceso, living comedor al frente, cocina contrafrente, amplia luminosa, baño completo interno (ventilación x conducto), dormitorio frentista con placar. Se encuentra bien mantenida en general y en consecuencia está en condiciones de uso normal sin riesgos para su habitabilidad, y sin nocividad ambiental. Con respecto al depto 1A, tiene la misma conformación y ubicación frentista, coincidiendo sus núcleos sanitarios, y su distribución con el de PB A”.

Seguidamente refirió: “En lo respecta a la pericia solicitada, y con el fin de ilustrar a V.S. sobre las causas de las humedades sin ingresar en las discordancias de las formas, tiempos y fechas de resolución entre las partes, hare referencia a los puntos de las preguntas periciales que son más relevantes ante este hecho, que entiendo ya fue consumado o reparado en su gravedad”.

En cuanto al estado del baño del departamento del primer piso “A” el experto informó: “El estado actual del baño del 1A, es correcto, estimando buen funcionamiento sus artefactos. Los depósitos de los inodoros de los deptos., son embutidos en pared, accionables por medio de botón que producen la descarga del agua que contienen hacia los artefactos primarios y llevan una válvula a flotante que regula la entrada de agua y la descarga puede producirse por sifón o bien directa. Estas válvulas son alimentadas directamente con servicio de tanque y se instalan independizándose de la cañería de alimentación mediante una llave de paso. Estos baños contienen pileta de piso embutida en contrapiso (sin cielorrasos armados) y está destinada a recibir desagües de piso exclusivamente y según su destino puede ser primario, secundario o pluvial. En este caso se empalma con bañera, bidet`, lavatorio y piso”.

A continuación refirió: “Ante la magnitud de la marca de humedad que se vislumbra en el sector cielorraso y parte superior de pared, indica que al no existir un chorro pronunciado, debido a que la caja de piso no estaba suspendida, hizo que el agua se distribuyera por parte de la losa, y agregado a la probable existencia de una avería en las cañerías de conexión desde la PPA, hasta la columna troncal de desagüe del edificio o desde una de las cañerías de distribución a esta PPA. El trabajo fue hecho con buen criterio, al ejecutar por el consorcio un cambio en el baño 1A, de toda la distribución de los caños de desagües antiguos de plomo, desde los artefactos sanitarios, junto con la caja de piso y de su nuevo desplazamiento, el cual se demuestra en las fotografías”.

“Con respecto a la incidencia de una existente pérdida del flotante, pudo haber contribuido al efecto y en mayor medida al haber una negligencia que desconozco, de la inquilina, al mantener corriendo el agua en los artefactos sanitarios sin darle un corte con la llave de paso o subsanar el problema de inmediato, pero aunque agrava esto la situación no fue relevante como lo detallado en el punto anterior. Igualmente dejo establecido que es correcto el accionar de ir descartando posibles pérdidas (con pruebas hidráulicas, etc.) sin dilatar el tiempo de ejecución, que en este caso no debería llevar más de veinte días, y si está bien programado (junto a la colocación de las cerámicas respectivas en solado). Con su posterior trabajo de enduido, pintura, junto con la previa espera de la superficie seca, no debería pasar dos meses. Debo aclarar que en un futuro cercano, sería conveniente hacer el trabajo en los demás baños, para evitar problemas”.

Respecto a los deterioros existentes en el departamento del actor el perito informó: “El estado actual del baño es correcto, no se verifican humedades y se estima buen funcionamiento de sus artefactos. En lo que respecta a los otros ambientes inspeccionados se manifiesta un englobamiento del enchapado del fondo interior superior del placard (pared lindera al baño). Esto se debió a la humedad que lo afectó. No se aprecian humedades en los paramentos del pasillo, cocina, living, lo cual no afecta en absoluto la habitabilidad y confort. Hay un precario trabajo de pintura, con algunos resquebrajamientos superficiales en algunos sectores (cocina), de estos paramentos (tal vez debido a una falta de secado previo). A mi sano entender se deben rehacer estos trabajos, con un lijado profundo, enduido y pintura de calidad, dentro de una óptima terminación con la propia antigüedad constructiva que tiene estos tabiques y sus revoques. Se adjuntan fotografías al respecto”.

El peritaje fue impugnado por el actor a fs. 134.

El perito respondió a fs. 136/137 señalando: A mi sano entender, llevar al estado original de sus paramentos, reparando las fisuras e imperfecciones, pintando los paramentos involucrados en su totalidad, que incluyen las mismas, implicaría un costo estimativo de $80000, incluyendo materiales y mano de obra. Con un tiempo de ejecución de no más de 7 días. Igualmente ante la variación de costos existentes en el mercado, lo razonable es obtener tres presupuestos”.

Asimismo refirió: “Se entiende que la prueba fue en el mes de junio 2021 y se comienza el trabajo de cambios de cañerías en agosto. No puedo ser objetivo, ni me corresponde indicar con certeza, el plazo de ejecución en el que el consorcio hizo el arreglo correspondiente, desde el accionar de ir descartando posibles pérdidas hasta la realización de las pruebas hidráulicas, confirmando las pérdidas. (Quiero entender que según manifiesta la demandada en la causa, las filtraciones nacen aproximadamente a fines de marzo y se agravan en abril. Luego la prueba hidráulica fue en junio y a fines de agosto comienzan los trabajos de cambios de cañerías, etc.). De mi parte solo pude establecer cual podía ser el periodo normal aproximado de tiempo del trabajo a realizar (20 días)”.

Ahora bien, el informe realizado por el perito arquitecto da cuenta de que fueron efectuadas de manera correcta, por parte del personal contratado por el consorcio, las reparaciones en los caños de desagües del edificio que provocaban las filtraciones en el departamento del actor.

No se ha acreditado fehacientemente en la causa una demora en la reparación aludida, imputable a un obrar negligente de parte del consorcio demandado, que hubiera generado mayores daños en el inmueble del actor.

Si se ha verificado que la unidad en cuestión presenta ciertos daños derivados de las filtraciones ocurridas que deben ser reparados por la parte demandada, a saber “englobamiento del enchapado del fondo interior superior del placar (pared lindera al baño)” y resquebrajamientos superficiales de la pintura en algunos sectores de la cocina.

Atento a ello propongo al Acuerdo admitir la demanda, condenando al consorcio demandado a efectuar en el término de 30 días, las reparaciones de los daños –antes referidos– que, según lo informado por el perito ingeniero, presenta el inmueble del actor como consecuencia de las filtraciones derivadas de los defectos habidos en los caños de desagüe del edificio.

V. Indemnización reclamada por el actor con fundamento en la presunta frustración de la venta de su departamento a causa de la demora imputada a la demandada en la realización de las reparaciones a su cargo

Sostiene el actor que con fecha 16 de marzo de 2021 concretó la reserva de venta del departamento de su propiedad con el Sr. S. P. B., recibiendo la suma (Dólares cinco mil) U$S 5.000. Que dicha reserva tenía una validez de 90 días a partir de su aceptación es decir desde el 16/03/21. Asimismo sostuvo que de las cláusulas de la misma, surgía que: “la parte compradora realizará una nueva constatación de la propiedad antes de la fecha de escrituración para verificar nuevamente el estado de entrega de la misma, mobiliarios, cocina etc., estado general, arreglos de las filtraciones existentes y verificando que no esté habitado ya que a la fecha de la reserva la propiedad se encuentra habitada”.

Relató que “pasados los 90 días y dado que las filtraciones no se arreglaron y haciendo efectiva dicha cláusula el comprador retiró la reserva, debiendo el actor devolver dicha seña”.

Al respecto, juzgo que no se ha acreditado de manera fehaciente la relación causal entre la cancelación de la reserva de venta del departamento del actor y un obrar imputable al consorcio demandado.

Es que ni el convenio de reserva adjuntado a la demanda ni el recibo por la devolución de la seña recibida oportunamente resultan idóneos para probar dicho extremo.

Por otra parte, en cuanto a la producción de prueba testimonial solicitada por el actor en su memorial, cabe señalar que ha quedado consentido el llamado de Autos a Sentencia, sin que la parte introdujera planteo alguno, con el consecuente efecto purgatorio del proceso que cabe asignarle.

Consecuentemente, corresponde rechazar el reclamo en estudio.

VI. Consecuencias no patrimoniales

En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad en la persona del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.

Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial- (conf. CNCiv., Sala “J”,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios”; Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios”; Idem id 28/02/2012 Expte Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/Pejnovic Sergio y otro s/daños y perjuicios”; ídem 24/9/2018, Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato”; entre otros).

La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes (art. 377 CPCCN), por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.

Consecuentemente, propongo al acuerdo desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

VII. En cuanto a las indemnizaciones solicitadas por el actor en concepto de “pérdida de valor venal del departamento”, “erogaciones efectuadas para recuperar la habitabilidad del inmueble” y “pérdida de cánones locativos por 36 meses”, toda vez que no se ha aportado a la causa elemento de convicción alguno tendiente a acreditar los referidos perjuicios, no cabe más que desestimar dichos reclamos.

VIII. Costas

Recuerdo que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de este, y respecto a su imposición el Código Procesal ha adoptado en su art. 68 la “teoría del hecho objetivo de la derrota”, sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Según Chiovenda, la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, pág. 280 y ss.).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/2021).

Así el art. 68, segunda parte, del ritual, prescribe que “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (de las costas) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”.

Tal disposición importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN, 1era. parte) y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (ver Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa la excepción, de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Arean, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág.65, Ed. Hammurabi).

Atento a la naturaleza de la cuestión debatida, las circunstancias que rodean el caso, y la forma en que se resuelve, propongo al Acuerdo imponer las costas de ambas instancias por su orden.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto, propongo al Acuerdo, revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda interpuesta, condenando al Consorcio de Propietarios de la calle Paraguay 3861 a efectuar las reparaciones en el departamento del actor ubicado en la planta baja “A”, que se detallan en el apartado IV del presente pronunciamiento en el término de 30 días, bajo apercibimiento de autorizar a que sean realizadas por el actor a costa del consorcio demandado, con costas de ambas instancias en el orden causado.

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se revoca la sentencia apelada y se admite parcialmente la demanda interpuesta, condenando al Consorcio de Propietarios de la calle Paraguay … a efectuar las reparaciones en el departamento del actor ubicado en la planta baja “A”, que se detallan en el apartado IV del presente pronunciamiento en el término de 30 días, bajo apercibimiento de autorizar a que sean realizadas por el actor a costa del consorcio demandado, con costas de ambas instancias en el orden causado. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

C., L. V. c. Galeno Argentina Sociedad Anónima y Otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., L. V. c/ GALENO ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.” respecto de la sentencia dictada el día 24 de , establecieron la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 24 de octubre del 2023 rechazó la demanda entablada por L. V. C. contra Galeno Argentina S.A., D. J. M. y Federación Patronal Seguros S.A, con costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la demandante (f. 2008). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveídodel día 28 de mayo del 2024–, la accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día . Corrido el pertinente de ley, las quejas fueron replicadas por Federación Patronal Seguros S.A, Galeno Argentina S.A y D. J. M. (ver presentación del día , y , respectivamente).

El día 12 de julio de este año dictaminó el Representante del Ministerio Público Fiscal.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, la accionante relató que, en el año 2008, y a raíz de diversos dolores en su pierna derecha, solicitó una consulta con el médico D. J. M., prestador de Galeno Argentina S.A., empresa a la cual se encontraba afiliada mediante el “Plan Galeno Plata”. Que, el 1 de diciembre del 2008, tras entrevistarla y analizarla, el profesional le diagnosticó una artrosis en la cadera y le propuso realizar una intervención quirúrgica de reemplazo total en el Sanatorio de la Trinidad Mitre.

Apuntó que, según la opinión del especialista, la operación poseía ínfimos riesgos y muy buenos resultados. Que no iba a haber complicaciones y que al tercer día iba a recuperar la marcha con andador y reintegrarse a su trabajo y tareas habituales. Manifestó que, antes de lo sucedido, era una persona muy sana y activa y que trabajaba como empleada administrativa en la firma “Carlos Mainero y Cía. S.A.”.

Continuó precisando que, el día 14 de enero del 2009, se presentó en el consultorio particular de D. M. a los fines de programar la intervención quirúrgica de reemplazo de cadera derecha. Que el profesional confeccionó una orden solicitando “prótesis total de cadera no cementada de titanio Duofit de diámetro de cabeza 28 con stilo opción a tornillos y tapones con articulación cerámica descartables” y le indicó que, no obstante su plan de cobertura, debía afrontar el pago. Que le asignó fecha de intervención para el 20 de enero y le ordenó la realización de unos estudios prequirúrgicos.

Señaló que, a las 10 horas del día acordado, se presentó en el Sanatorio de la Trinidad Mitre a fin de realizar los trámites de admisión para la internación y la intervención quirúrgica. Que, aproximadamente a las 18 horas, fue llevada al quirófano, lugar donde se encontró con el médico demandado, la doctora P. G. y el anestesista.

Dijo que, cumplida la intervención, y pese a no haberle informado ni a ella ni a su familia qué tipo de operación le habían realizado, el médico aseguró que había sido un éxito. Que, a la mañana siguiente, el galeno se presentó en su habitación para controlar su evolución y preguntó cómo estaba el drenaje –que nunca existió–, solicitando ver la placa que le habían efectuado en el momento de la operación. Fue por ello que, ante tantas inconsistencias, comenzó a preguntarse si realmente la había operado este médico, pero se retiró de la habitación sin hacer ningún comentario. Indicó que le realizaron una cirugía por abordaje mínimo y se expuso a complicaciones como la “falsa vía” femoral” y las “fracturas del fémur”. Que eso es lo que surge de la historia clínica y que nunca fue informada por el médico respecto a estas intervenciones.

Apuntó que, ese mismo día, se presentó en su habitación el kinesiólogo M. J. B. para empezar a realizar los ejercicios correspondientes, pero que, el 23 de enero del 2009, se apersonó otro profesional, el licenciado H. G., haciéndola parar y caminar con andador por toda la habitación. Manifestó que, al instante de haberse parado, sintió un dolor insoportable que le cortó la respiración. Que no pudo dar un paso más y que, cuando se volvió a acostar, le dijo que estaba muy atrasada con respecto a los demás pacientes que fueron intervenidos en la misma fecha.

Destacó que, a partir de ese momento, quedó muy dolorida, se le empezó a hinchar la pierna derecha y que no había calmante alguno que la tranquilizara. Que, a la mañana siguiente, a las 8:00 horas, el doctor M. verificó la radiografía efectuada y que, según resaltó y consta en la historia clínica, nunca se la entregaron. Relató que, conforme a las palabras del médico, había ocurrido un desplazamiento de la prótesis de cadera y que debían realizar una segunda intervención quirúrgica, la cual iba a durar sólo unos minutos.

Siguió relatando que, a las 19:00 horas de ese día, la volvieron a operar. Que la intervención consistió en la recolocación del tallo femoral y el alambrado simple del trocánter mayor del fémur y que, todo ello, según consta en la historia clínica, resultó insuficiente. Que en esta nueva oportunidad tampoco le explicaron nada y que en el quirófano sufrió muchísimo. Reiteró que, una vez más, luego de retirada de la sala, el médico demandado no se presentó en la habitación para explicarle lo realizado, el diagnóstico y el pronóstico. Que, ante esta situación, su hijo se comunicó telefónicamente con el profesional, quien le informó que dicha operación había sido más larga de lo previsto porque, al momento de abrir, se detectó una fractura de fémur.

Resaltó que la internación duró hasta el 4 de febrero, fecha en la que el Dr. M. le dio el alta con indicación de no dejar de caminar por su casa con andador a carga parcial. Que, el día 7 de ese mes, comenzó con ejercicios de rutina con kinesióloga a domicilio y, al día siguiente, el 8 de febrero del 2009, mientras estaba sentada en su domicilio, sintió un tirón muy fuerte entre la rodilla y la cadera. Que, lamentablemente, había sufrido la segunda luxación de la prótesis, razón por la cual se comunicó con la Dra. P. G., ayudante del Dr. M., quien le indicó que llamara a Galeno para pedir su traslado al sanatorio en ambulancia a fin de practicarle los correspondientes estudios. Destacó que la ambulancia tardó más de tres horas y la trasladó al Sanatorio Trinidad de Palermo, en lugar de llevarla al Sanatorio Trinidad Mitre, nosocomio donde la habían atendido anteriormente. Que, de todos modos, antes de ser trasladada nuevamente, el Doctor M. D., tras solicitarle una placa de cadera y fémur, le diagnosticó fractura con luxación de prótesis de cadera. Le colocó un suero con analgésico y la envió al otro sanatorio.

Manifestó que, al llegar a la Trinidad Mitre, ingresó por guardia a las 00:30 horas del día 9 de febrero del 2009. Que fue atendida por los Dres. C. y N. quienes, tras ordenar una nueva placa, le informaron que el diagnóstico era de acortamiento y rotación de miembro con fractura del trocánter mayor, señal que la fractura del trocánter había sucedido después de la primera operación, la que, según el doctor M., habría sido solucionada en la segunda intervención.

Reseñó las maniobras realizadas por la doctora P. G. y aseguró que, por los intensos dolores que le generaron, al no haber usado anestesia alguna, le ocasionaron un gran daño psicológico. Que lograron realizar la reducción de cadera y le colocaron una férula de yeso desde el tobillo hasta arriba de la rodilla, ordenando internación por treinta días, con suero y analgésicos.

Siguió contando que, el día 9 de febrero del 2009, a las 9:00 horas, se presentó en la habitación el doctor R. M. G. M., profesional que, tras revisarla, afirmó que se encontraba en buen estado general y que, si se mantenía en esas condiciones, le daba el alta para el día siguiente, con reposo absoluto de un mes. Explicó que, más tarde, se presentó la Dra. P. G. y, sin siquiera dirigirse a ella, le indicó que veía bien a la paciente y que coincidía con el Dr. G. M., debiéndose cuidar como una “cajita de cristal”.

A continuación, señaló que, al día siguiente, y aún con la presión alta, a las 9 de la mañana, se volvió a presentar el Dr. G. M., pero que esta vez, y a diferencia de lo dicho el día anterior, decidió que le iba a sacar la férula de yeso. Que, más tarde, a las 14:00 horas, se apersonó la médica A. M. P., quien le informó que le iban a designar un clínico para control diario y que la observarían todos los días, con atención psiquiátrica y psicológica.

Explicitó que, al regreso de sus vacaciones, el 22 de febrero, M. pasó por la habitación de la actora y le respondió que en ese momento no tenía ganas de hablar con ella. Que, el 23 de febrero, le sacaron la férula de yeso, le hicieron una nueva radiografía y le comunicaron que tenía que llevarla nuevamente a quirófano, programándolo para el día 3 de marzo de 2009. Que, en dicha oportunidad, le comunicaron que estaba todo en orden y no iba a ser necesaria una nueva operación.

Seguidamente, contó que, el 17 de marzo, el doctor M. le dio el alta, con medicación domiciliaria y mucho reposo. Que, pese a ello, continuó con mucho dolor, sufrimiento y dependiendo de otras personas hasta para ir al baño. Que tuvo que contratar gente para que la ayudaran con las tareas domésticas y que, el 8 de abril del 2009, en una de las consultas para las cuales estaba citada para control, tuvo que ser trasladada en ambulancia.

Explicó que, para ese momento, y por todas las complicaciones que le ocasionaron, ya había aumentado 20 kilos. Que, en una nueva consulta para control con el médico demandado, y con radiografía mediante, le dieron turno para el 8 de junio, adelantándole que, muy probablemente, le tengan que operar el trocánter. Que, tras esa noticia, se desesperó y, antes de la fecha pautada, el 4 de junio, volvió a sufrir una luxación (tercera vez). Apuntó que la llevaron a la guardia del Sanatorio de la Trinidad Mitre y que el doctor Tierno, especialista en traumatología, la recibió, le encomendó una serie de radiografías, la internó y operó en el mismo día.

Que ese galeno le realizó la reducción y le colocó una bota de yeso, quedando internada con suero y analgésicos. Señaló que, al día siguiente, su hermano se dirigió a la guardia de traumatología para que alguien le explicara lo que estaba ocurriendo con su salud. Que lo atendió el Dr. J. y que le contó todo lo sucedido desde la primera operación, asegurándole el galeno que se iba a contactar con el Dr. M., lo que finalmente sucedió el 8 de junio de 2009. Que ambos médicos acordaron que irían los dos a verla pero que, pese a ello, y una vez más, el Dr. M. se retiró del sanatorio sin aparecer.

Dijo que, a partir de allí, se hizo cargo el Dr. J., quien la operó nuevamente el 12 de junio de 2009. Explicó el procedimiento efectuado y aseguró que la intervención no duró 15 minutos como le habían dicho, sino que se extendió por 5 horas.

Que, durante los controles posoperatorios, tuvo que trasladarse en ambulancia hasta el sanatorio, con dolores incesantes e imposibilitada de volver a su vida normal. Que, el día 5 de enero de 2010, con diagnóstico de “cadera protésica derecha dolorosa”, la llevaron nuevamente a quirófano para realizar una punción de cadera y trocánter mayor bajo control radioscópico.

Explayó que, no obstante todo lo sucedido, el nosocomio no tomó las medidas de higiene y prevención necesarias. Que, finalmente, se programó una nueva intervención para el día 14 de junio del 2010 (quinta). Que, el 14 de julio de ese año, luego de hacer bicicleta fija, sintió un dolor muy fuerte, por lo que debieron llamar una ambulancia. Destacó que el médico que la revisó le aplicó una inyección y le recetó “Supragesin”, pero que, lamentablemente, había sufrido otra luxación. Contó que quedó internada y que, por la mañana, la revisó el Dr. J., quien programó otro quirófano para el 15 de julio.

Manifestó que le dieron el alta en el día y que continuó con los controles periódicos. Destacó que, el 8 de febrero del 2011, estando en su casa, sufrió una quinta luxación. Que, otra vez, tuvo que intervenirse y le plantearon la necesidad de colocar “Cotilo Retentivo” (antiluxable), realizándole la cirugía correspondiente el 24 de febrero y dándole el alta el 28 de febrero.

Resaltó que, en un nuevo control, de fecha 8 de junio del 2012, la dejaron internada por presentar mucho dolor y que, el 11 de junio, se le efectuó una punción para cultivo. Que, posteriormente, fue sometida a nuevos controles con el Dr. J., brindándole, en cada uno de ellos, diversos diagnósticos. Ya, con fecha 26 de enero de 2013, estando en su casa, sintió un fuerte tirón y un profundo dolor, perdiendo -nuevamente- el eje de la pierna y de todo su cuerpo. Que, a partir de ese escenario, tuvieron que realizarle otra reducción incruenta de la sexta luxación sufrida.

Apuntó que, el 1º de febrero de 2013, se le realizó la nueva operación que consistió en la exploración y recambio de componente antiluxable y cabeza nodular, permaneciendo internada hasta el 8 de febrero. Que, el 10 de junio de 2014, en un control y ya con dolores muy intensos que llegaban a la ingle, la dejaron internada para la realización de diversos estudios. Dijo que, el día 11 del mismo mes y año, se le realizó una artrocentesis de cadera derecha (punción y colección de líquido sinovial para enviar a cultivo), programando una intervención para el 18 de julio de 2014.

Que, el 8 de agosto del 2014, se efectuó otra punción en quirófano, detectándose que la infección no había remitido. El 17 de octubre de 2014, en otro control, se le realizó una punción de cadera y, en otra oportunidad, el 7 de noviembre de 2014, quedó internada hasta el 3 de junio de 2015.

Continuó precisando que, el 1 de diciembre de 2014, se le practicó una toilette quirúrgica para remover todo el material protésico y colocar un espaciador de cemento con antibiótico. Seguidamente, el 9 de marzo de 2015, se realizó una punción de la cadera derecha en quirófano y se programó para el 17 de abril de 2015 una cirugía para colocar injerto óseo cadavérico.

Resumió que estuvo internada 7 meses, con todo el peligro que ello trae aparejado, y que, a partir de allí, empezaron los nuevos controles médicos hasta el 5 de mayo de 2016. Explicó que, aún hoy en día, continúa haciendo kinesiología y sigue usando bastón. Que su vida cambió durante los 7 años que duró su calvario y que, desde el pedido de licencia en enero de 2009, y durante los siguientes años, no tuvo ningún acrecimiento que no fuera por paritaria. Que hoy está jubilada desde diciembre de 2014 y que perdió la obra social que le pagaba su empleadora.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Realizó una serie de consideraciones respecto a la responsabilidad médica y solicitó que se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costas.

ii. A 1440/1455, se presentó, por medio de apoderado, Galeno Argentina S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Realizó una extensa consideración de cada uno de los actos médicos y ofreció prueba. Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A 1458/1489, se presentó, por derecho propio, D. J. M. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Negó la existencia de un actuar negligente y aseguró que el acto médico fue ejecutado conforme a las reglas de curar. Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la citación en garantía de Federación Patronal Seguros S.A y peticionó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 1537/1561, se presentó, por apoderado, Federación Patronal Seguros S.A, y contestó la citación cursada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato de seguros que amparaba la responsabilidad civil derivada del ejercicio profesional de D. J. M., instrumentada mediante póliza de seguros n.º 267633, e invocó un límite de cobertura de $100.0000.

Efectuó una negativa de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. Realizó una serie de consideraciones médico legales respecto a la enfermedad degenerativa de la actora y afirmó que durante la asistencia del Doctor M. se produjeron dos eventos posibles que lograron ser reducidos.

Impugnó los rubros reclamados y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se logró acreditar un actuar negligente por parte del médico demandado ni tampoco un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa accionada. En función de ello, decidió rechazar la demanda entablada contra D. J. M. y Galeno Argentina SA e imponer las costas a la parte actora.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la existencia de un actuar reprochable por parte del doctor D. J. M. durante toda la prestación galénica y, consecuentemente, el incumplimiento del deber de seguridad de la empresa de medicina prepaga.

Comencemos.

i. Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, solo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N°159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor M., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de las clínicas o sanatorios.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Galeno Argentina S.A–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

Sobre ello, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A – Ameal, Oscar J.- López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

ii. Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, analizaré, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la prepaga médica de manera irrefutable.

Para ello, y ante el extenso y detallado relato efectuado por cada una de las partes al inicio del proceso, a fin de avanzar sobre un camino rectilíneo que permita aclarar la mecánica y cronología de lo sucedido, me remitiré, principalmente, a dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. La primera es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. La segunda es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala expte. 5186/2008 del 18/8/2022).

Veamos.

El 14 de febrero del 2022, el perito médico desinsaculado de oficio, R. A. L. M., presentó su dictamen pericial. En esa oportunidad, tras efectuar una breve reseña de toda la prestación galénica, explicó que “la paciente se operó en enero de 2009 con diagnóstico de artrosis de cadera” y que “se llegó a la instancia quirúrgica cuando se agotaron otros medios”. Agregó que “se vio alterada en la vida diaria” y que “como los analgésicos no calmaban tanto, se decidió el reemplazo total de cadera por una prótesis, precisamente, para mejorar los dolores, la movilidad y la calidad de vida”.

En relación al cuestionamiento formulado en la demanda respecto a la pequeña cicatriz y la ausencia de drenaje al salir del quirófano, informó que “en las nuevas técnicas y para mejorar la evolución y rápida recuperación se usan incisiones mínimamente invasivas que disminuyen el trauma y el sangrado operatorio” y que “seguro fue por ese motivo que no se colocó el drenaje aspirativo (que por otra parte es decisión del cirujano dependiendo de cómo resultó la cirugía)” (el resaltado es propio).Por otro lado, al momento de analizar la operación, abundó que “es uno de los abordajes terapéuticos posibles y que, además, no se puso de manifiesto ninguna situación que sugiera alguna complicación en la cirugía”. Destacó que se inició rápidamente la rehabilitación según protocolo y que “hasta dicho momento, la evolución fue la habitual y que al deambular la paciente manifestó dolor intenso e hinchazón que obligó a acostarla y a requerir una radiografía de control” (la negrita no es del original).

Seguidamente, al estudiar la segunda de las intervenciones, afirmó que “la mañana siguiente fue evaluada por el Dr. M., quien constató una fractura de fémur proximal con migración del tallo en la prótesis, lo que obligó a reoperar ese mismo día por esa fractura” y que “La intervención consistió en recolocación del tallo de la prótesis y realización de un cerclaje (fijación) con alambre y retensado de los músculos rotadores”. Agregó que esta complicación puede surgir en el 28% de posibilidades y que “la fractura de fémur en este tipo de afecciones es una complicación que se ve con cierta frecuencia con predominio en mujeres y con osteopenia y/o osteoporosis” (el resaltado me pertenece).

Continuó su cronología, apuntando que “la cirugía se efectuó el 24 de enero, con evolución normal y según lo esperado para esa operación”. Que el alta se otorgó el 4 de febrero y que, a los 5 días, volvió a presentar una luxación de la prótesis. Señaló que se redujo de manera no quirúrgica y que, al regresar de las vacaciones, el doctor M. solicitó la realización de estudios para evaluar la estabilidad de la prótesis, lo que realizó bajo anestesia el día 3 de marzo (dado que se debía esperar el proceso de consolidación cicatrizal normal). Reseñó que allí se constató “la estabilidad de la prótesis en todos los planos, aun en posiciones extremas” y que “la paciente continuó con su evolución normal y rehabilitación con bipedestación y ejercicios de marcha con andador bien tolerados, por lo que se le dio el alta de internación el 17 de marzo”.

Finalmente, explicó que “según constancias y lo propiamente dicho por la actora, aquí termina la actuación del Dr. M., ya que la actora no quiere seguir atendiéndose con el Dr. M. y comienza a hacerlo con el Dr. J.” y que “Esta situación, que se corresponde con los derechos personalísimos del paciente de elegir con quien se atiende, de ninguna manera implican que el Dr. M. no se haya hecho cargo de su accionar medico durante los 3 meses que duro su actuación” (el resaltado es propio).

Sobre la base de estas constancias, terminó su dictamen apuntando que “Hasta aquí tenemos un diagnóstico de artrosis, una indicación de remplazo protésico consensuado con la paciente, una elección de prótesis adecuada y una técnica quirúrgica acorde” y que “si bien personal y profesionalmente entiendo la situación vivida por la actora, no encuentro ningún accionar desde el punto de vista de la praxis médica de reproche alguno” (la negrita siempre me pertenece).

Ahora bien, no paso por alto que, corrido el pertinente traslado –ver proveído de f. 1923–, las explicaciones del experto merecieron el pedido de aclaraciones por parte de la demandante. En efecto, en la presentación del día 21 de febrero del , la accionante objetó que “el perito efectúa una suerte de defensa del demandado M. en lugar de responder objetiva e imparcialmente a los puntos de pericia” y que “no respondió puntualmente, sino en forma ligera a ninguno de los 20 puntos periciales propuestos por esta parte, los cuales se sostienen y se reiteran”.

Sin embargo, en la debida oportunidad procesal (art. 473 CPCCN), el experto contestó las objeciones formuladas y ratificó su informe originario. En particular, dijo que “No comprendo que no entiende el Sr. Letrado, no se trata de una conjetura más como dice” y que “la cirugía practicada se realizó cuando se agotaron todos los medios, esta obvio que hubo una adecuada indicación quirúrgica”. Agregó que “Creo haber sido claro cuando informo que, según constancias y protocolos habituales de la documental médica y del interrogatorio a la actora, no surge ningún hecho que sugiera alguna complicación de la cirugía” y que “no se puede explicar un hecho que no surgen de las fuentes del examen técnico.”.

En suma, tras contestar cada una de las objeciones formuladas, ratificó, en un todo, su informe originario.

iii. Las contundentes afirmaciones del experto, acrisoladas con la documental médica, desvanecen el argumento relativo a un actuar negligente por parte del doctor M. No hubo, como quiso invocar la apelante, siquiera un elemento que permita reprochar el actuar del galeno demandado y enrostrarle algún fallido durante toda su atención médica.

Sobre un diagnóstico correcto –artrosis de cadera– se optó por una prótesis adecuada y una técnica quirúrgica acorde para el cuadro de la demandante. La única complicación endilgada al demandado –fractura de fémur–, y más allá de constituir un dificultad habitual y previsible en este tipo de intervenciones, fue resulta por el doctor M. con un procedimiento protocolizado para estos eventos. La rapidez con la que fue resuelta esa complicación frecuente –en el mismo día– y la técnica utilizada –recolocación del tallo de la prótesis y realización de un cerclaje (fijación) con alambre y retensado de los músculos rotadores– desvanece cualquier intento del demandante en atribuirle un error evitable al galeno demandado. Como dijo el experto, esta complicación puede surgir en un 28% de las posibilidades y “se ve con cierta frecuencia con predominio en mujeres y con osteopenia y/o osteoporosis”.

Hasta aquí fue la actuación del galeno demandado. La decisión de cambiar de médico y optar por el doctor J., constituyó una determinación personal que impidió a M. continuar con el tratamiento indicado a fin de dar una solución definitiva al problema de la accionante. Insisto, el diagnóstico, el tratamiento y la técnica elegida para enfrentar el cuadro fueron los correctos y los avalados por el perito médico desinsaculado de oficio. No hubo, en este caso en particular, un abandono de seguimiento por parte del emplazado, sino, solamente, una decisión de la actora de continuar con otro galeno de esa especialidad.

Tampoco desconozco el postulado de la accionante haciendo hincapié en una infección intrahospitalaria padecida a raíz del actuar del profesional demandado. Sin embargo, y remitiéndome nuevamente al auxiliar de justicia, “durante la intervención del doctor, no se constató infección alguna” y “los procesos infecciosos fueron posteriores al accionar de M.”. En suma, la aparición del foco infeccioso se suscitó luego de la actuación del galeno accionado. Cualquier intento de enrostrarle una responsabilidad por una proceso posterior a su actuación, cae por su propio peso.

Misma suerte correrá la imputación de responsabilidad a la empresa de medicina prepaga, Galeno Argentina S.A, por la infección padecida. En particular, vale recordar que el Staphilococo coagulasa negativo –siempre recurriendo a las contundentes afirmaciones del perito– “se encuentra normalmente en la piel de todos y el enterococo, y es un germen habitual y presente en la flora intestinal del individuo”. Esto me lleva a concluir que el agente infeccioso pudo provenir no solo de la actuación galénica sino también del propio torrente sanguíneo del paciente. La imposibilidad de determinar si en este caso en particular nos encontramos ante una infección endógena –proveniente del mismo cuerpo humano– o exógena –cuando los gérmenes provienen de una causa exterior– me impide efectuar algún reproche a la actuación galénica.

Frente a esta indefinición de datos especiales para constituir una relación causal relevante, debe sumarse el respaldo del perito médico a las medidas de prevención y seguridad efectuadas por la emplazada y el Sanatorio Trinidad Mitre. En efecto, nótese que, al pronunciarse sobre este punto en particular, el especialista fue contundente –una vez más– al sostener que “contaba como la mayoría de los sanatorios de complejidad con un comité de infecciones y ECI (enfermería encargada en control de infecciones), que existe un manual con normas y procedimientos para el control de infecciones hospitalarias” y que “la tasa de infecciones hospitalarias en dicho nosocomio específicamente en cirugías de caderas, está por debajo del estándar establecido por el sistema de vigilancia de infecciones hospitalarias de Argentina” (ver ampliación del dictamen pericial efectuado el 16 de mayo del pasado año).

Es más, si con esto no fuera suficiente, lo cierto es que al adentrarse al actuar específico de Galeno Argentina S.A, dijo que “ha dado cobertura a todos los requerimientos de la Sra. C., no solo hasta lo aquí manifestado, sino en todo el tiempo de otras cirugías, reemplazos e internaciones a cargo del Dr. J.”.

En definitiva, la ausencia de una relación causal concreta que permita reprochar al nosocomio –perteneciente a la empresa demandada– el incumplimiento de las medidas de seguridad, me impide abordar un camino distinto al de la magistrada que me precedió. La actuación del doctor M. y la empresa demanda, al tomar todas las medidas de seguridad e higiene, fue conforme a los principios regulados por la lex artis. No hubo, a lo largo de toda la actuación médica, siquiera una circunstancia que me permita suponer la existencia de algún reproche a la intervención galénica.

V. En función de todo lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por la demandante y confirmar la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que la instancia de grado.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Entiendo que los fundamentos vertidos en los escritos de expresión de agravios no logran sobrepasar las exigencias contenidas en el art. 265 del Código Procesal pues, como es sabido, esa norma exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

El contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 945 y sus citas; Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, pp. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Advierto que, en el escrito presentado en esta alzada, la actora efectúa consideraciones que solo demuestran un desacuerdo con la sentencia en crisis. No hay referencia a yerro concreto alguno que pueda importar la modificación de la decisión adoptada en la anterior instancia. Se señalan supuestos errores en los “resultandos”, que no son más que una equivocada o confusa interpretación de lectura y luego solo hay manifestaciones genéricas, que lejos se pueden considerar críticas en los términos del art. 265 del CPCC. En lo sustancial, la actora sostiene que el incumplimiento del médico demandado “ha quedado probado solamente y de forma palmaria con la cantidad de ingresos de la actora al quirófano, debido a las innumerables complicaciones acaecidas, todas derivadas del obrar médico y de la decisión tomada por este” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024). No hay indicación concreta de los elementos probatorios que demostrarían que la decisión que tomó la sentenciante de la anterior instancia resulta equivocada. Por el contrario, solo hay pasajes en el memorial que demuestran el mero disenso, como por ejemplo: “…quizá el obrar médico fue apropiado pero no exhaustivo y por eso las complicaciones…” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024), “…no es lo normal, ni habitual, ni siquiera algo pensado, que puedan ocurrir todas las complicaciones que le ocurrieron a la actora de un modo autónomo …”, (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024) “…ante tantas luxaciones hay algo que está fallando…” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024).

En suma, la actora no ha logrado esbozar una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideran equivocadas y es por ello que propongo que se declare desierto el recurso interpuesto por ella, en los términos del art. 265 del Código Procesal, con costas a la demandante vencida.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del distinguido colega Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: declarar desierto el recurso interpuesto por la actora, en los términos del art. 265 del Código Procesal, con costas a su cargo.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág.39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Ello así, valorando la calidad, extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, monto reclamado en la demanda, y lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 y Decreto 2536/2015, corresponde modificar la regulación de honorarios efectuada el 24/10/2023 a favor de los Dres. P. S., S. P. S. y R. V. M., en conjunto, por el principal en 55 UMA ($3.342.845), por la incidencia resuelta a fs. 1593 vta. a favor de los Dres. P. S. y S. P. S., en conjunto, en 5.5 UMA ($334.284), los del perito R. A. L. R. en 18 UMA ($1.094.022), los de las peritos L. M. V. y R. P. T. en 16 UMA ($972.464) para cada una de ellas y los de la mediadora Dra. A. M. R. D. en $91.952,28 (20.29 UHOM).

Asimismo, corresponde confirmar los honorarios regulados a favor del Dr. J. L. A. tanto por el principal como por la por la incidencia resuelta a fs. 1593vta.

Se deja constancia que solamente han sido materia de tratamiento los recursos interpuestos por aquellas personas que, en razón de la condena en costas, tenían legitimación suficiente para apelar los honorarios.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dra. N. S. B. en 33 UMA ($2.005.707), los de los Dres. P. S. y S. P. S., en conjunto, en 20 UMA ($1.215.80), los del Dr. G. J. W. en 29 UMA ($1.762.591) y los Dr. J. L. A. en 43 UMA ($2.613.497).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse..– Ricardo Li Rosi (en disidencia). – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa.

M., O. P. y otro c. D. L., C. D. y otro s. cumplimiento de contrato

Acuerdo

En Buenos Aires, a los 21 días del mes octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 32937/2019, “M., O. P. y otro c. D. L., C. D. y otro s. cumplimiento de contrato”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por los vendedores O. P. M. y D. S. G. contra las compradoras C. D. D. L. y L. B. D. L., y declaró resuelto el boleto de compraventa firmado el 30/5/2018 con relación al departamento en construcción del primer piso al frente, sito en Av. Emilio Castro …; con pérdida por parte de las demandadas de las sumas abonadas a la firma del boleto. Con costas.

Contra este pronunciamiento apelaron únicamente las demandadas, quienes en la expresión de agravios volvieron sobre el tema de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, negaron haber incurrido en mora, por lo que cuestionaron el incumplimiento y, especialmente, que deban perder la cantidad pagada. Además, consideran que se da la situación de enriquecimiento sin causa. También criticaron la imposición de costas.

Los agravios fueron contestados.

2. La nulidad

Todo lo relativo a la nulidad de la notificación del traslado de la demanda ya fue, en su oportunidad, materia de decisión por parte del juzgado y de este tribunal, razón por lo que la cuestión queda alcanzada por el principio de preclusión y fuera, por lo tanto, de una nueva revisión de esta instancia.

Postulo, por lo tanto, desestimar este agravio.

3. El incumplimiento

Las apelantes ponen en crisis el incumplimiento, y niegan haber incurrido en mora. Fundamentan su argumento en que los términos del boleto de compraventa (en especial, la cláusula segunda, la que transcriben) no fijan una fecha cierta del comienzo del pago mensual de las cuotas.

Ahora bien. Aunque no se haya establecido en forma expresa cuándo comenzaba el primer mes de los ocho que se pactaron para el pago del saldo de precio (“…será abonado en ocho cuotas iguales, mensuales y consecutivas…”), el plazo no es indeterminado sino que resulta tácito de la naturaleza y circunstancias de la obligación, tal como puso de resalto la colega de grado. En efecto, la interpretación de la voluntad de las partes conduce a la conclusión de que ellas no se propusieron diferir la fijación del plazo a la decisión del juez –aspecto tampoco reclamado– sino que estimaron que la obligación debía cumplirse dentro de un plazo razonable(1). En este sentido, es útil manifestar que el boleto data de mayo de 2018 (ver p. 10 y vta.), y que la parte demandada intimó el pago con cartas documento, de septiembre y octubre de 2018 (ver pp. 4/7). Además de los seis años transcurridos, conforma un dato insoslayable que otros dos compradores, firmantes del mismo boleto, y hermanos de las demandadas, suscribieron un instrumento de “rescisión” del boleto con fecha 16/10/2018.

De manera tal que no encuentro ninguna razón válida para revocar la decisión anterior, que declaró resuelto el boleto de compraventa.

4. La pérdida de lo pagado

Las recurrentes D. L. cuestionan la pérdida de la cantidad entregada a la firma del boleto de compraventa, lo que consideran un enriquecimiento sin causa en beneficio de la parte actora.

Entiendo que no se da en el caso el supuesto legal invocado por las demandadas, desde que existe una causa lícita para que los vendedores retengan la parte del precio recibida (arg. “a contrario” del art. 1794 CCCN). En efecto, además del pacto comisorio expreso, las partes pactaron una cláusula penal aplicable al caso de “rescisión” (resolución): “…si el incumplimiento fuera de la parte compradora, la vendedora podrá optar por: a) dar por rescindida esta operación de pleno derecho con pérdida de las sumas entregadas por la compradora, a favor de la vendedora en concepto de indemnización estimada como compensación suficiente y única…” (ver p. 10 vta., cláusula quinta). Por consiguiente, lo acordado en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad(2) es fundamento suficiente para considerar lícita la pérdida de las prestaciones cumplidas (arg. Arts. 1079 inc. h y 1082 del CCCN).

Por otra parte, las razones expuestas, que incluyen la resolución previa de los otros firmantes del boleto con pérdida de lo abonado (ver instrumento de “rescisión” citado, cláusula tercera), sumado a la falta de contestación de demanda, y el largo tiempo transcurrido me inclinan por mantener lo pactado, sin hacer uso de la facultad del art. 798 del CCCN.

Ello establecido, propicio desestimar el agravio y confirmar este aspecto del fallo apelado.

5. Costas

En atención a que la cuestión se ajusta al principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN), no hallo motivo para apartarme del criterio legal, por lo que propongo confirmar la imposición de costas resuelta en la instancia anterior.

Dada la suerte adversa de la apelación, propicio también imponer las costas de esta segunda instancia a las recurrentes vencidas.

6. Conclusión

Por lo que se lleva dicho, postulo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de apelación. Con costas.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de apelación.

2. Costas de segunda instancia a las demandadas (art. 68 CPCCN).

3. Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el interés económico comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27423.

En consecuencia, por no resultar altos se confirman los honorarios del Dr. Daniel Pablo Walter Escobar, que patrocinó a la accionante; y por no ser bajos, se confirman los correspondientes al Dr. Gustavo Andrés Balderrama, abogado de las demandadas.

Por los trabajos realizados en esta instancia se regulan los honorarios del Dr. Daniel Pablo Walter Escobar en la cantidad de 2,10 UMA equivalente a la suma de $ 127.636 y los del Dr. Gustavo Andrés Balderrama en 1 UMA equivalente a $ 60.779. Asimismo, por las labores que concluyeron en los pronunciamientos del 22 de septiembre de 2021 y el 29 de marzo de 2022, se regulan los honorarios del Dr. Daniel Pablo Walter Escobar en 1 UMA equivalente a $ 60.779. (conf. art. 30 de la ley 27423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 2375/24 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Ramella, Anteo E., La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, Astrea, 1979, pp. 108/109.

(2) Sánchez Herrero, Andrés, Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, TR La Ley, 2018, p. 668.

M., F. J. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión de crédito de Acuerdo Empresario S.R.L.

Comentado por Marcelo A. Camerini: La problemática de la verificación de créditos con títulos cambiarios y la necesaria adecuación de los plenarios “Difry S.R.L.” y “Translínea S.A.” al paso del tiempo y las evidencias probatorias.

Buenos Aires, 18 de octubre de 2024

Y Vistos:

1. Apeló la incidentista la decisión de fs. 454 mediante la cual el magistrado de grado admitió parcialmente el presente incidente de revisión y, en consecuencia, verificó un crédito en su favor por la suma de $ 8.586 con carácter quirografario (art. 248 LCQ), rechazando lo demás pretendido ($ 467.421,67), con costas a su cargo.

Para decidir, juzgó el a quo, compartiendo la opinión sindical, que no se arrimaron elementos que permitan acreditar el negocio que sirvió de causa a la entrega de los títulos analizados.

Los fundamentos de los agravios lucen expuestos en fs. , respondidos por la sindicatura en .

2.i. El incidente de revisión constituye un verdadero proceso de conocimiento, con amplitud de debate. Por aplicación de lo normado por el art. 273 inc. 9 de la LCQ, la carga de la prueba se rige por las normas comunes a la naturaleza del juicio de que se trate; de modo que a la luz de la previsión del art. 377 del CPCC, es la incidentista quien debe acreditar los presupuestos fácticos que sostienen el reclamo incoado, en derecho, por su parte.

La consecuencia de esta regla es que quien no ajusta su conducta a tal postulado ritual debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCom, Sala A, 6/10/89, “Filán SAIC c/Musante Esteban”; Sala B, 16/9/92, “Larocca Salvador c/Pesquera Salvador s/sum”; Sala C, 12/6/06, “Guillermo V. Cassano SA s/conc. prev. s/inc. de revisión por Millenium SA; Sala D, 2/5/07, “Markic, Alfredo c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ord.”; Sala E, 12/11/08, “Martinez, Gustavo c/Rubio, Enrique s/sumario”, entre otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito (E. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, pág. 242, Bs.As. edit. R. Depalma, 1958). Dicho en otros términos, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte esgrime en su favor, debe dictarse sentencia en contra de esa parte (cfr. De Santo, Víctor, La prueba judicial teoría y práctica, Ed. Universidad, 1994, p. 27).

ii. Yendo al nudo del asunto, la doctrina plenaria sentada in re “Difry SRL” del 19/6/80 y su similar “Translínea SA” del 26/12/79 se encuentran sustancialmente destinadas a evitar el concilio fraudulento. Quede claro que no se exige una prueba acabada y contundente de la “causa” de la obligación, puesto que quedaría agravado el criterio hermenéutico que trae la ley al respecto (art. 32 LCQ) sino que la referencia al negocio que motiva la adquisición del derecho cambiario, no se ordena a otra cosa que a verificar si existe ese derecho (cfr. esta Sala F, 17/6/10 “Muro Gustavo Alberto s/quiebra s/incid. de revisión por Alberto Luis Ferrarotti”; entre muchos otros).

En tal entendimiento, el pretenso acreedor debe explicar, al menos de manera somera pero convictiva, las circunstancias concernientes a la existencia de sus créditos ya que sus coacreedores, la sindicatura y el juez necesitan saber qué pasó entre el concursado y cada acreedor en relación con el origen y las ulteriores vicisitudes del crédito cuya verificación se solicita (v. Rouillon, “La prueba de la causa en la verificación concursal de títulos abstractos al dogmatismo judicial al facilismo de ciertos dictámenes de la sindicatura”, LL 1999-ED Ad Hoc-D 199; Fazio M.A., “La verificación de títulos cambiarios a 20 años de los plenarios “Translinea” y “Difry”, LL 2000-C-1299; Gómez Leo O., “Estudio sobre el pagaré; título cambiario primigenio. Ensayo de una reconstrucción de conceptos”, LL 2001 -A-973; Paiva Martín, “De la causa en la verificación concursal con títulos abstractos”, JA., enero 12, 2005 pág. 19 y 55).

iii. Dentro de tal contexto interpretativo y a partir del plexo probatorio rendido, habrá de tenerse por acreditada la causa de la acreencia de Acuerdo Empresario SRL.

Así, concurren en la especie elementos de juicio idóneos que justifican la existencia del crédito, a saber: a) los cuatro cheques -rechazados- adjuntados en fs. 4/8, librados por Dear Power SRL y endosados por el deudor -socio gerente de sociedad libradora-; b) que el mentado rechazo provocó el inicio de dos juicios ejecutivos contra el Sr. Maldonado con base en los mentados documentos; y, c) el tenor de los testimonios rendidos en fs. 350 y fs. 351, los que resultaron contestes con el el relato efectuado en el escrito inicial de fs. 9/19.

Con ello y siendo que la incidentista resulta habilitada formalmente por la ley que rige la materia específica para el cobro de los cheques allegados, a criterio de esta Sala puede darse por superada con éxito la prueba que le exige la doctrina del mencionado plenario “Difry”; máxime ponderándose que la propuesta ofrecida a los acreedores quirografarios ha sido homologada (v. fs. 269 de los autos principales), lo cual descarta en el caso la existencia de un concilio fraudulento.

3. Por lo expuesto, se resuelve: estimar el recurso de apelación de la incidentista y hacer lugar a la revisión intentada, declarando verificado en el concurso del Sr. F. J. M. un crédito a favor de Acuerdo Empresario SRL por la suma de pesos trecientos treinta mil ($ 330 .000) con más el interés a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, desde la fecha de mora y hasta la fecha de presentación en concurso preventivo, sin capitalizar (Excma. CNCom. en pleno in re: “Calle Guevara, Raúl –Fiscal de Cámara– s/revisión de plenario” del 25/8/03), con carácter quirografario (art. 248 LCQ).

En función del progreso de la reclamación, las costas de ambas instancias quedarán impuestas en el orden causado, estando en cabeza del deudor las correspondientes a la sindicatura y a los peritos intervinientes (arg. art. 68 y 279 CPr).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

M., A. A. c. QBE ART S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “M., A. A. C/ QBE ART S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 1004 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia dictada el día 9 de junio de 2022 admitió la demanda promovida por L. H. M. A. (continuada por sus herederos) contra los Dres. J. C. C. y O. A. C., contra “CLÍNICA COLON SRL”, “CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.”, “OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS”, y las aseguradoras “PARANÁ DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MÉDICOS S.A.” –ambas en la medida del seguro contratado–, condenándolos a pagar dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución, la suma de $1.000.000, con más los intereses y costas.

Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ARGENTINA ART S.A.”, imponiendo las costas a la parte actora.

Todo ello, en virtud de los daños y perjuicios que refirió haber sufrido el demandante, debido a la mala praxis en que habrían incurrido durante su atención en QBE ART SA y en la CLÍNICA COLÓN de Rafael Calzada, entidad asistencial que forma parte de la red de la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA.

En tal aspecto, expuso que con fecha 20 de febrero de 2010 se encontraba realizando sus habituales tareas laborales como oficial mecánico de colectivos en la “Empresa San Vicente SA de Transporte” cuando alrededor de las 5,40 hs. padeció un accidente al caer una pesada rueda sobre su mano derecha. Indicó que esa misma noche comenzó a tener descompostura (colitis), fuertes dolores de estómago, cansancio y sangrado anal al defecar, independientemente de los dolores que padecía en la mano, que se le había hinchado gravemente.

Por tal motivo, al día siguiente se dirigió al Hospital Meléndez de Adrogué, donde le realizan placa y determinan que estaba quebrado el metacarpos del dedo meñique, colocándole un yeso. Por ello, fue derivado por su empleador a QBE ART, donde fue asistido médicamente y tras contarles todos los síntomas que padecía, solo le hacen otra placa, donde confirman que estaba su dedo meñique quebrado y le recetan únicamente Diclofenac, para palear todos los dolores que padecía, sin realizarle una mínima revisación por los demás padecimientos que fueron expuestos. Por lo demás, le fue otorgado reposo durante 51 días, luego de ser revisado por el médico codemandado Dr. O. A: C.

Continuó su relato indicando que durante esos 51 días de reposo, su vida fue un infierno, sufriendo fuertes dolores en la parte abdominal, sangrado por el ano, colitis, pérdida de apetito, gran disminución del peso, debilidad y cansancio, por lo que en fecha 3 de marzo de 2010, concurrió por medio de su obra social a la CLÍNICA COLON de Rafael Calzada, Provincia de Buenos Aires, quedando allí internado por tres días, por padecer supuestamente arenilla en el riñón; allí solo le sacaron sangre y le dieron calmantes que atenuaron los dolores. Luego de ser atendido entre otros, por el coaccionado Dr. J. C. C., proceden a darle el alta.

Afirmó que cada tres días volvía a internarse con mucho dolor abdominal, sangrado por el ano, diarrea o constipación y una disminución marcada del peso, volviendo a quedar internado en distintas ocasiones durante siete días, donde luego ya casi ni podía caminar.

Expresó luego que el 13 de abril de 2010, QBE ART S.A, luego de ser atendido nuevamente por el Dr. C., procede a darle el alta, debiendo regresar a su puesto de trabajo al día siguiente. Lo llamativo es que a esa fecha, había empeorado considerablemente su situación con relación al momento del accidente laboral referido, sobre todo en lo referido al peso, habiendo bajado más de 10 kg., y los otros síntomas que padecía, nunca habían cesado, pese a lo cual, el médico interviniente, nunca hizo estudio alguno al respecto, ni siquiera procedió a su derivación si se consideraba que los mismos no de debían a un accidente o enfermedad laboral.

Es así que en 1 de septiembre de 2010, concurrió nuevamente a la CLÍNICA COLON SRL, diagnosticándole erróneamente “cólico renal bilateral e infección urinaria”, ello, luego de realizarle solamente una placa, diciéndole también que estaba constipado y le recetaron un purgante llamado Fosfodom.

Especificó luego, que mientras los demandados realizaban suposiciones científicas, medicándolo acorde con sus diagnósticos imprudentes y faltos de profesionalismo, sin los exámenes de rigor que el caso ameritaba, empeoraba su estado de salud con un cáncer tan avanzado, a raíz del tiempo transcurrido, que ya no había ningún tratamiento opcional más que la operación.

Por ello, en octubre de 2010, concurrió a la “Clínica Privada del Niño y la Familia SRL”, por medio de la obra social, donde de manera urgente le indican análisis de sangre y colonoscopía a fin de realizarle una biopsia, diagnosticándole a continuación un tumor maligno en el recto, para ese entonces muy avanzado, por lo que deciden intervenirlo quirúrgicamente, aproximadamente para noviembre del mismo año, efectuándole operación de Dixon, determinando que el tumor estaba muy avanzado, no pudiendo extirparlo, solo extrayendo parte del intestino grueso y realizándole ano contra natura. Luego, de manera urgente, debió realizar quimioterapia y finalizada la misma, rayos.

Afirmó que la tardanza, inoperancia e imprudencia de los galenos demandados permitió la proliferación del tumor, razón por la cual a fines de septiembre de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente mediante la operación de MILES, que tenía también por objeto la reconstrucción de aparato digestivo, buscando como objetivo una mejor calidad de vida, razón por la cual deberá de por vida, utilizar una bolsa de colostomía donde drena la materia fecal (heces) del intestino hacia dicha bolsa.

El colega de grado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ART S.A.”, con costas a la actora.

Por otra parte, admitió la demanda contra los galenos C. y C., contra las clínicas coaccionadas y la obra social, concluyendo que en el caso, resultan civilmente responsables por los hechos aquí ventilados, al no haberse tomado los recaudos necesarios y de estilo, de acuerdo a las reglas del arte de la evolución del paciente, haciendo extensiva la condena a las respectivas aseguradoras –en la medida de los seguros–.

Contra dicho fallo traen sus quejas “Clínica Colón SRL” y el demandado C., la parte ACTORA, la citada en garantía “PARANÁ SEGUROS S.A.”, la OBRA SOCIAL, la codemandada “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.” y la Sra. DEFENSORA DE CÁMARA.

Los agravios se encuentran agregados a fs. 1060/1075 (Dr. C. y Clínica Colón SRL), fs. 1078/1083 (“Clínica Independencia”), fs. 1086/1094 (“Paraná Seguros S.A.”), fs. 1078/1085 (Obra Social), y fs. 1101/1105 (Ministerio Público de Cámara), todos de manera virtual.

Los traslados fueron respondidos digitalmente por la Defensoría de Cámara a fs. 1101/1105.

Asimismo, a fs. 1108 se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por los herederos del reclamante.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la solicitud de medida para mejor proveer requerida por Clínica Colon SRL y el médico codemandado Dr. C.

La clínica coaccionada y el galeno codemandado Dr. C., solicitaron en sus agravios, como medida para mejor proveer, que sean remitidos las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que dicho organismo lleve a cabo una nueva evaluación pericial del caso discutido en autos.

Ahora bien, advierto de manera liminar, que ante el traslado de la pericia oncológica realizada a fs. 738/745, los aquí requirentes, a fs. 765/771 impugnaron la experticia y solicitaron la designación de un nuevo perito en la materia. Ello fue rebatido a fs. 888/890 por el galeno desinsaculado en autos, brindando las respuestas pertinentes. Luego en el alegato Clínica Colon SRL y el Dr. C., reiteraron el pedido o en su defecto, la designación del Cuerpo Médico Colegiado. Sobre todo ello, nada dijo el “a-quo”, consintiendo los ahora quejosos el llamado de autos a sentencia.

Estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del Tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el Tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

En tal entendimiento, y por no considerarlo necesario en atención a lo que expresaré en el punto siguiente atinente el informe pericial oncológico producido en autos, propicio al Acuerdo desestimar la solicitud de intervención en esta instancia del Cuerpo Médico Forense.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el colega de la instancia anterior, en cuanto al encuadre jurídico que ha de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código velezano.

Sobre dicho punto no ha existido agravios de las partes.

2. El “a-quo” concluyó que los galenos codemandados C. y C. actuaron en la atención del paciente de manera negligente, no adecuándose su proceder a las reglas del arte, al no prescribir estudios básicos ante la existencia de síntomas claros, de acuerdo con la evolución del Sr. A., o al no acertar con la derivación médica especializada.

Se quejan los codemandados C. y CLÍNICA COLON SRL, la OBRA SOCIAL, la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA y la citada en garantía PARANÁ, en cuanto a lo decidido por el “a-quo” con relación a la responsabilidad, pues entienden que el sentenciante de grado ha realizado una errónea y arbitraria valoración de los medios probatorios, apartándose de la sana crítica, basándose principalmente en una pericia médica que consideran errónea. Aducen que no se ha meritado la lamentable evolución de la enfermedad de base el paciente, pese al correcto accionar médico e insisten en que no se ha valorado la culpa de la víctima al abandonar el tratamiento.

Solicitan todos los apelantes, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, recordaré primeramente que, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil –hoy arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1728 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación–).

Y ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, n° 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, n° III).

En igual sentido, entiendo que pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social, por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquella (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

4. Bajo tales premisas analizaré la conducta del galeno codemandado J. C. C., para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente. A tal efecto, procederé a examinar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

No haré alusión en cuanto a la actuación del restante médico coaccionado DR. O. A. C., quien atendiera inicialmente al Sr. A., por medio de “QBE ART SA” –que ha sido desvinculada en las presentes actuaciones al ser admitida la excepción de falta de legitimación pasiva, que se encuentra firme–, en tanto el mismo se encuentra rebelde en autos (v. fs. 577) y no apeló la sentencia.

Asimismo, aclaro que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

Ahora bien, en las presentes actuaciones resultan de fundamental importancia:

a. El informe de hospitalización en Clínica Colón obrante a fs. 112, del cual surge la internación del Sr. Luis A. desde el 7.6.2010 al 10.6.2010, diagnóstico principal: lumbalgia-cólico renal bilateral.

b. Las denuncias de Internación ante la CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA, agregada a fs. 113 y 134, solicitante CLÍNICA COLON, paciente L. H. A., Obra social (U.T.A.) O.S.C.T.C.P., internación 7/6/10 y 1/9/2010.

c. La Historia Clínica n° 2299 adunada a fs. 118/132, correspondiente a la internación del 7/6/2010 al 10/6/2010 en CLÍNICA COLON; internación por lumbalgia izquierda-cólico renal… Enfermedad Actual: Refiere el paciente que viene presentando dolor lumbar izquierdo de una semana de evolución… por guardia medicación analgésica antiinflamatoria y el cuadro clínico repite… se interna. Antecedentes personales: cólico renal reiterado… Abdomen: blando, dolorido en flanco izquierdo; Aparato Genito Urinario: Orinas bien, PPL bilateral: + en lado izquierdo; Impresión diagnóstica: lumbalgia izquierda-cólico renal reiterado. Solicito: laboratorio, RX tórax, ECG. Se detallan distintas evoluciones realizadas, por distintos profesionales, entre ellos por el galeno codemandado Dr. JUAN CALOS C., los días 8, 9 y 10 de junio de 2010.

d. La Historia Clínica n° 2299 agregada a fs. 133/149, correspondiente a internación del 1.9.2010 al 5.9.2010 en CLÍNICA COLON: Diagnóstico principal: Enterorragia. Otros diagnósticos: Constipación-Fisura Anal. Enfermedad actual: refiere el paciente que desde hace 5 días viene presentando deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de su estado general. Se interna. Abdómen: tenso, dolorido difuso…Impresión diagnóstica: Enterorragia. Hay Evolución realizada el 3/9/2010 por Dr. J. C. C.

e. La Historia Clínica de la “Clínica Privada del Niño y la Familia” n° 53.950 obrante a fs. 775/779, donde se advierte la concurrencia del Sr. A. el 6/10/10, motivo de internación: Dolor abdomen, Proctorragia. Enfermedad actual: paciente de 30 años que presenta proctorragia de larga data, dolor abdominal, se interna. Se le realiza colonoscopía. Luego, Laboratorio de Anatomía Patológica, Citología e Inmunohistoquímica informa: Material remitido: Lesión a 8 cm. de margen anal; Método de obtención: Biopsia; Microscopía: Se observan fragmentos de mucosa de colon que presenta en un sector proliferación de células neoplásicas atípicas que se disponen en forma de estructuras papilares desorganizadas de aspecto infiltrativo; Diagnóstico: compatible con adenoma velloso con áreas de transformación atípica.

f. La Historia Clínica del “Hospital El Cruce” de fs. 792/849, de donde surge: * la internación del Sr. A. desde el 30/9/2011 al 13/10/2011, Diagnóstico: Tumor maligno de la unión recto sigmoidea; * distintas atenciones posteriores por guardia por distintas dolencias; * internación del 8/5/2013, Diagnóstico presuntivo: Tumor maligno de recto y la defunción del paciente ocurrida el 24/5/2013, por cáncer de recto avanzado.

g. La pericia médica llevada a cabo en autos, que resulta de fundamental importancia pues es parte esencial en los juicios de responsabilidad civil médica.

Obra a fs. 738/745 Pericia Médica Oncológica realizada por el galeno desinsaculado en autos, Dr. L. V.

Indicó el perito que L. H. M. A. el 7/6/2010 ingresa a Clínica Colón por dolores lumbares, puño percusión positiva, no litiasis, cultivo orina negativo, ecografía renal: normal, antecedentes de varias consultas por guardia. Aclara que los cólicos sin cálculos no suelen dar esos síntomas prolongados. Afirma que en dicha internación refiere examen físico: abdomen blando, dolorido en flanco izquierdo Rha +. El 10/6/10 se brinda alta médica con derivación para seguimiento por Urología.

El 1/9/2010 segunda internación en Clínica Colón, diagnóstico: ENTERORRAGIA. Rx de pie: Dilatación de colon izquierdo por gases; 5 días de evolución, con deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de estado general, analgésicos antiespasmódicos. Examen al ingreso: abdomen tenso, dolorido difuso, RHA+, catarsis con sangre, Hct: 37%, Ecografía renal, Dolor en marco colónico. Interconsulta con cirugía. Dr. Néstor Rodríguez Vidal, cirujano vascular, no registra proctorragia. Dolor abdominal, blando, depresible indoloro. Rx de pie: abundante materia fecal, se indica microenema por materia fecal dura. El 5/9/10 Alta Médica, seguimiento por GE. Diagnóstico egreso: constipación, fisura anal.

El 6/10/10 por continuar sintomatología digestiva, consulta a la “Clínica del Niño y la Familia” donde se encausa el tratamiento: COLONOSCOPÍA, que brinda el diagnóstico: AP, ca colon.

El 30/10/10 se realiza ECOGRAFÍA: páncreas no visible, zona coincidente con palpación externa de masa mal definida, dependiente al parecer de colon descendente, que obstruye parcialmente la luz con disminución del peristaltismo.

Luego, el 22/11/2010, internación en Clínica del Niño y la Familia, proctología, pérdida de peso, Epicrisis: cáncer de recto. 23/11/10, cáncer avanzado de recto; pelvis congelada. Operación de Hartman: procedimiento quirúrgico consistente en la resección de recto o sigma, dejando el recto remanente cerrado, ciego, y sin tránsito digestivo, haciendo una colostomía terminal en la fosa ilíaca izquierda para la defecación.

Realiza radioterapia conformacional con planificación virtual 3D, pelvis recto 5040 cGy, en Centro Rt “Dean Funes” (18/04/11).

El 12/10/11, atención en “Hospital El Cruce”: Rt finalizó abril 2011; TAC con imágenes de gran tumoración rectosigmoidea. No compromete estructuras vecinas. A 7cm lesión indurada exofítica que impresiona comprometer la pared recta posterior y laterales. 30/11/11, cirugía MILES.

Afirmó el perito que una vez más se comprueba que no se ha aplicado al inicio el único e insuperado elemento diagnóstico y terapéutico de la medicina de todos los tiempos: LA SILLA. Una buena anamnesis, palpación según arte, exploración protocolizada, inducción por los dichos del paciente, evitar los errores en cadena, tan comunes en las instituciones médicas, reflexionando sobre los diagnósticos diferenciales. Evidentemente, el diagnóstico de salida de la 2da. Internación: “constipación-fisura anal” no deja de ser un error, falla, desacierto, equivocación, descuido, desidia, omisión, que terminará en el palimpsesto correcto, en otra institución.

Señaló así el perito que: i. El actor padeció un cáncer de recto avanzado regionalmente, con sangrado a la evacuación por vía anal, cambios en la forma habitual de evacuar el intestino, dolores abdominales o rectales frecuentes, anemia, pérdida de peso; ii.-Es muy difícil afirmar en cuanto pudo haberse agravado el cuadro. De todas maneras, el criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Hasta se llegó a indicar un enema, lo que quiere decir que se habían detectado signos y síntomas intestinales, que no se estudiaron. iii.- Fue sometido a dos cirugías: 1) Harmann y 2) Miles, 3) QT (quimioterapia) y Rt (radioterapia); iv.- El cáncer de colon generalmente da síntomas inespecíficos, que en conjunto, orientan a buscar el diagnóstico. Frente a la duda de una anamnesis, de la palpación de un tumor en el abdomen, se debe indicar Videocolonoscopía con eventual biopsia y actuar en consecuencia; simultáneamente laboratorio especializado y las interconsultas con cirugía gastroenterológica y oncología; v.- En el caso que nos ocupa, desde el primer contacto (internación, porque anteriormente tuvo consultas por guardia), hasta el diagnóstico por colonoscopia, han pasado 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

EL ACTOR HA FALLECIDO.

Por otra parte, le ha sido propuesto como pregunta al experto por parte de la codemandada Clínica Colón, si de los estudios de laboratorio de análisis clínicos allí efectuados al paciente conforme las cantidades de glóbulos rojos y el hematocrito que arrojan como resultado, indican que el paciente registraba entonces pérdida de sangre. Al respecto respondió el perito que negativo, no registran. Empero, no se puede determinar un sangrado por no producir anemia. Fue un error darle a esta determinación una jerarquía que no tiene. Un simple estudio de sangre oculta en materia fecal hubiese advertido el tema, antes de la anemia por sangrado.

Indicó además que los tactos rectales no mostraban patología; el tumor estaba a 8/10 cm del ano, el dedo no llega hasta allí. También es una sobrevaloración del procedimiento.

Asimismo, ante la pregunta si los controles por enfermería agregados a la historia clínica en ambas internaciones registraban temperatura, presión arterial y pulso normales, respondió el galeno de manera afirmativa, que los controles eran normales. Pero, agregó que no tienen significado en oncología su normalidad.

Recalcó que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología; no constan dichos seguimientos externos. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en “Clínica del Niño y La Familia”, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Aclaró también que el cáncer de colon es una patología infrecuente a la edad de 30 años que tenía el actor. Pero siempre debe buscarse diagnóstico diferencial en la patología intestinal: divertículos, úlceras, pólipos… el actor tenía dolor en flanco izquierdo. Presentaba un pólipo velloso malignizado. El pólipo benigno sin duda residía en el intestino desde hace varios años.

El motivo de consulta del actor en Clínica Colon en setiembre de 2010 fue sangre en materia fecal y dolor abdominal. Allí se interconsultó –un verdadero ejemplo de superficialidad– y se le indicó seguimiento post alta en los consultorios de GE. No se indicó sangre oculta en materia fecal –elemental en estos casos–. Se deriva con diagnóstico de enfermedad benigna, fisura anal y constipación.

A partir del 6/10/2010 se interna en Clínica Privada del Niño y La Familia. El mismo día se realizó FCC, el 14/10/10 se obtuvo el resultado de biopsia, 4/11/10 se obtuvieron resultados de tomografías de abdomen, pelvis y tórax; el 17/11/10 se recibe resultado de laboratorio antígeno 19.9 específico. El 22/11/10 se reinterna, para operarse el 23/11/10. Afirmó que a partir del 6/10/10 el proceso de diagnóstico de la patología que presentaba el actor ha sido el habitual para dicho cuadro.

Indicó que no se puede asegurar, pero sin duda la evolución que llevaba el cáncer de recto de grado avanzado como el que padecía el actor al momento del diagnóstico, era de varios años desde la primera célula cancerígena. El tiempo de duplicación es de 100-120 días. Los tumores de jóvenes, suelen ser más productivos (proliferantes).

El tratamiento oncológico al actor –en otra clínica no demandada– fue administrado según arte, cirugías, RT y QT.

Concluyó que la asistencia en la Clínica Colón –demandada– no fue adecuada y le hizo perder tiempo al actor.

Luego, ante las numerosas explicaciones que le fueran solicitadas por las partes, el experto contestó a fs. 788/789 y fs. 888/890, que: a) sobre la fecha en que fue examinado el actor –4 meses anteriores al diagnóstico–, no consta que se hayan desarrollado los procedimientos adecuados para producir diagnósticos diferenciales. El actor presentaba dolor importante, que es el grito del organismo para alertar sobre alguna enfermedad; b) no puede afirmar la primera consulta, solamente puede remitirse al registro del 7/6/2010 en la Clínica Colón, que demandó internación por 3 días; c) la primera consulta registrada fue por fuertes dolores abdominales. No se ha estudiado con amplio criterio médico, no se ha planteado ninguna otra patología que el cólico renal; d) la realidad a tener en cuenta es que cuando concurre el actor a la Clínica Colón, los síntomas eran insoportables: dolor, enterorragia, cambios de ritmo evacuatorio, etc; hasta un estudiante de medicina haría diagnóstico; e) de la primera internación del 7/6/10 a la segunda y luego a la VCC diagnóstica pasaron 100 días; f) no se requiere ser un iluminado para darse cuenta que la enterorragia y el cáncer digestivo tienen relación. Está mencionada específicamente y con la duda, hubiese obligado a profundizar su estudio. Un estudio profundo y un seguimiento adecuado, hubiese detectado la enfermedad de base; g) El paciente expresaba síntomas claros, debería haberse estudiado más. La radiografía de abdomen era anormal: con dilatación del colon. No se investigó.

5. Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores relevantes que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.

6. Por lo demás, señalaré que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

En el caso de autos, más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el colega de grado, lo cierto es que los apelantes no han logrado demostrar la errónea valoración de los medios probatorios que se invocara por parte del “a-quo”.

Por el contrario, coincido con lo concluido por el Sr. Magistrado de la instancia de grado, en cuanto a que, de conformidad con las conclusiones periciales a las que acabo de hacer referencia, el galeno codemandado J. C. C. resulta responsable por la demora en el diagnóstico del cáncer de recto que sufriera el Sr. L. H. M. A.

Ello así, de conformidad con las conclusiones periciales, por haber actuado con impericia o negligencia en la atención médica del Sr. A., a partir de su concurrencia a la CLÍNICA COLON SRL en los meses de junio y septiembre de 2010, sin adoptar las medidas pertinentes para diagnosticar adecuadamente la enfermedad que lo aquejaba (cáncer de recto avanzado). El criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Existían síntomas y signos intestinales que no se estudiaron.

Coincido por lo demás, en la atribución de la responsabilidad con relación a “CLÍNICA COLON SRL”, la OBRA SOCIAL demandada y la “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA” –de la cual la CLÍNICA COLON SRL forma parte de su red- por las consecuencias aquí reclamadas, extensivas a las aseguradoras.

7. Por último, no se vislumbra configurado el abandono del tratamiento por el paciente alegado por los quejosos, en tanto el mismo concurría a la clínica codemandada con sus reiteradas y manifiestas dolencias, permaneciendo internado, sin que remitieran definitivamente las mismas, con recomendaciones de atención por consultorios externos en especialidades que el perito médico interviniente en autos calificó de erróneas. Por lo demás, ante la concurrencia al mes de la última internación a una nueva institución médica, luego de la realización de los estudios correspondientes, fue diagnosticada rápidamente la grave enfermedad que lo aquejaba.

8. Por todo ello, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el “aquo” en cuanto a la atribución de la responsabilidad, lo que equivale a desestimar los agravios de los coaccionados y la aseguradora.

IV. Sobre los daños reclamados

Pérdida de chance de sobrevida

1. Expresó el Magistrado de grado que el Sr. A. reclamó en autos por daño físico, daño moral, lucro cesante y daño psicológico, pero teniendo en cuenta que el demandante falleció una vez iniciada la demanda –advierto que lo fue antes de dar el traslado de la demanda– y que la acción fue continuada por sus herederos –esposa e hijas–, procedería a reconvertir los daños mencionados en la demanda por la “pérdida de chance de sobrevida”, cuya cuantía fijó en la suma actual de pesos un millón ($1.000.000).

2. Se agravia el Ministerio Público de Cámara por la suma establecida en el presente rubro que considera reducida, solicitando su elevación.

Asimismo, solicita se concedan los restantes rubros reclamados por el padre de sus representadas.

En tanto la citada en garantía PARANÁ, la OBRA SOCIAL y la codemandada CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA, se quejan por la procedencia o cuantía del monto establecido en el presente rubro, solicitando su desestimación o reducción de la suma fijada.

3. Ahora bien, atinente al otorgamiento de los restantes rubros reclamados, diré que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y ello no resulta de la escueta referencia puesta de manifiesto por la Defensoría de Cámara en cuanto al otorgamiento de los demás rubros reclamados.

Cabe señalar que corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del “a-quo”, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que informan la sentencia (Fallos: 324:2745).

En este sentido, el mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, como lo hace la recurrente en su memorial, no importa expresar agravios. (conf. CNCiv. Sala C, R.574.440, del 23-3-2011, entre otros precedentes).

Véase, que en su dictamen, no efectúa un ataque directo y fundado con relación a lo decidido por el “a quo” al tratar el reclamo bajo un único rubro; tampoco incorpora fundamentos ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia del agravio.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado, razón por la cual el agravio referido a que se consideren los demás rubros reclamados en la demanda, habrá de declararse desierto.

4. En cuanto a la procedencia del rubro, habré de remitirme nuevamente a lo expresado por el perito oncólogo interviniente en autos.

Afirmó el experto que en el caso que nos ocupa, desde el primer contacto –internación en Clínica Colón SRL– hasta el diagnóstico por colonoscopia en otra institución, pasaron 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

El actor ha fallecido el 24 de mayo de 2013. Ver al respecto la partida de defunción adunada a fs. 555.

Recalcó el perito que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en Clínica del Niño y La Familia, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Al respecto, he de destacar que la pérdida de chance se plantea, cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final, o resultado final, no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal –adecuada para el derecho argentino– entre el ilícito y el resultado final, sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado (conf. Picasso, S. – Sáenz L.R, “Tratado de Derecho de Daños”, La Ley, Bs. As. 2019, T. I pág. 484 y ssgs.).

En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada “pérdida de chance de sobrevida”, la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió el paciente, por no haber sido correctamente diagnosticado, como consecuencia del obrar negligente del médico.

Se debe resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, más no todas las chances de que se produjese un resultado favorable.

En tan entendimiento, considero que el rubro resulta procedente y por considerar reducida en el caso la suma estipulada por el colega de grado, propicio al Acuerdo elevarla a la de pesos cinco millones ($5.000.000), con lo cual, se admite parcialmente el agravio de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y se desestiman los de los restantes apelantes.

V. Sobre las costas

i. El agravio al respecto interpuesto por la OBRA SOCIAL no cumple con los requisitos mínimos previstos por el art. 265 del CPCC, motivo por el cual propondré el Acuerdo su deserción, máxime que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado en cuanto a la atribución de la responsabilidad.

ii. La Sra. Defensora de Cámara, se agravia por la imposición de costas a cargo de la parte actora fijada en lo referido a la falta de legitimación pasiva admitida de QBE ARGENTINA ART SA.

Solicita que se revoque ello, y no se impongan las mismas a sus defendidas.

Al respecto, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

En el caso, considerando las particulares circunstancias de autos, se advierte que luego de presentada la demandada QBE ART SA, denunciando su cambio de denominación por QBE ARGENTINA ART SA y de planteada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, la parte actora –Sra. A. A. M., por sí y en representación de sus hijas menores de edad- contestó a fs. 258/258vts, dicha defensa solicitando su desestimación y enderezó la demanda contra QBE ARGENTINA ART SA.

En tal entendimiento, y habiendo sido admitida por el “a-quo” la excepción en cuestión, que ha quedado firme, en virtud del principio objetivo de la derrota normado por el art. 68 del CPCC, considero que los agravios aquí interpuestos por la Sra. Defensora de Menores deben ser rechazados.

Propicio en consecuencia al Acuerdo confirmar lo decidido por el colega de grado en cuanto a la imposición de costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva referida.

VI. Sobre la tasa de interés

El colega de grado dispuso que por tratarse de sumas actuales las de condena, los intereses se calcularán al 8% anual desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta la de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicho aspecto de la sentencia fue apelado por la citada en garantía PARANÁ, quien entiende que al ser fijada la condena a valores actuales, no procede la aplicación de interés alguno.

Asimismo, se agravia también por ello la DEFENSORÍA DE CÁMARA, quien solicita que se establezca la tasa activa de interés referenciada, pero desde el momento del hecho, hasta su efectivo pago.

Al respecto, señalo que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.” (20 de abril del año 2009), por lo cual considero que el mismo deviene aplicable al presente, sin perjuicio de señalar que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentrándome en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo que propiciaré al Acuerdo desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello equivale a desestimar el agravio de la aseguradora y admitir la queja al respecto formulado por el Ministerio Público de Cámara.

VII. En definitiva, si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Juan Manuel Converset dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Pablo Trípoli dijo:

Por razones análogas adhiero al voto que antecede.

Sin embargo, habré de aclarar que si bien considero como ya lo he señalado reiteradamente en mis votos emitidos en distintos fallos, que con relación a la tasa de interés moratorio aplicable a casos como el de autos, debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en la sentencia recurrida, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial) (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

M., E. S. c. Buenos Aires Servicios de Salud S.A. (BASA) y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecisiete días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “M. E. S. c/ Buenos Aires Servicios de Salud S.A. (BASA) y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.371/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. A través de la sentencia dictada el 3 de julio de 2023 el juez de grado dispuso: 1) admitir la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por “Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.”, con costas a la parte actora vencida, 2) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, con costas a la citante “Well Being S.A.” y 3) hacer lugar a la demanda entablada por E. S. M. contra “Well Being S.A.”, a quien condenó a pagarle la suma de Pesos Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil ($2.340.000), más intereses y costas.

II. Contra ese pronunciamiento se alza, por un lado, la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos el 24 de junio de 2024 los que no fueron respondidos y, por el otro, la demandada, quien expresó agravios el los que merecieron la réplica del

III. De acuerdo al relato que surge del escrito introductoriola madre de la accionante, E. M. M. fue internada el 26 de mayo de 2018 en la Clínica Santa Cruz de Zárate con un cuadro de síndrome de impregnación asociado a ICC, descompensada más esplenomegalia con una masa ocupante esplénica de características quísticas.

Explica la actora que el 9 de junio se le realizó a su madre una punción aspiración bajo TAC de dicha lesión, donde se le colocó un catéter de drenaje a fin de obtener líquido serohemático. Posteriormente, el 19 de junio se le retiró dicho catéter y se le otorgó el alta el 26 de junio. Narra que durante las semanas posteriores fue atendida en varias oportunidades en los consultorios externos de la Clínica Santa Cruz a raíz de los fuertes dolores que padecía en los miembros inferiores.

Señala la accionante que con fecha 20 de julio reingresó a la institución como consecuencia de dichos dolores y que el día 22 de julio ingresó a terapia intensiva. Finalmente, el 26 de julio se la trasladó al Sanatorio Ramón Cereijo en la Ciudad de Buenos Aires a través de su obra social PAMI, donde finalmente falleció el 29 de julio de 2018.

La demandante pone especial hincapié en que al solicitar el secuestro de la historia clínica advirtió que dicha pieza no cumple con los requisitos legales, ya que está incompleta, ya que falta toda constancia sobre sus últimos días de internación. Conjetura que frente al requerimiento del Oficial de Justicia se debió haber eliminado toda documentación que se estimó perjudicial para la imagen de los demandados, o bien que la desprolijidad es tal que jamás llevaron registros de la salud de su madre.

Al contestar la demandada la coaccionada “Well Being S.A.” negó cualquier tipo de responsabilidad.

Comenzó por señalar la emplazada que contrariamente a lo indicado por la parte actora la historia clínica se encuentra completa.

Indica que la paciente, de 72 años de edad, ingresó al nosocomio con antecedentes de hipertensión arterial, fibrilación auricular permanente, miocardiopatía dilatada y anemia crónica y que el 26 de mayo de 2018 se la internó por síndrome de impregnación asociada a insuficiencia cardíaca descompensada más esplenomegalia y que se constató intrainternación masa ocupante esplénica de características quísticas.

Agrega que el 9 de junio se le realizó punción aspiración bajo TAC de dicha lesión, que se le colocó catéter de drenaje, que se obtuvo líquido serohemático que se cultivó y se derivó a anatomopatología.

El 11 de junio se realizó TC de control y continuó evolución favorable bajo tratamiento específico. En fecha 19 de junio se le retiró el catéter con buena tolerancia y evolucionó de manera positiva, por lo que se le otorgó el alta sanatorial el día 26 de ese mes.

Explica que el 20 de julio reingresó por guardia, donde luego de la revisación médica y realización de estudios, se la derivó a internación de piso. Allí, ante el estado deteriorado de la paciente, queja de dolor en miembros inferiores, se le colocó un paralelo de analgésico y transfusión de sangre (21 de julio) a fin de tratar la sepsis.

El día 22 de julio ante la falta de respuesta a los tratamientos brindados, se la pasó a la Unidad de Terapia Intensiva. Allí se le realizaron todos los estudios y tratamientos necesarios sin lograr mejoría, por lo que el día 26 de julio se la trasladó al Sanatorio Ramón Cereijo, por ser un centro de mayor complejidad.

Señala que hasta allí llegó la atención brindada, ya que fue trasladada al Sanatorio mencionado donde falleció el 29 de julio.

Argumenta que no existe en autos evidencia de causas profesionales o institucionales desencadenantes de la sepsis que condujo a la muerte de la Sra. M., todo lo cual se encuentra documentado en la historia clínica de la paciente.

Por tales fundamentos solicita el rechazo de la demanda.

La codemandada “Buenos Aires Servicios de Salud BASA S.A.” plantea excepción de falta de legitimación pasiva, ya que no administra ni la Clínica Santa Clara de Zárate, ni el Sanatorio Cereijo.

La citada en garantía “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”también opone excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto a la fecha de los hechos no existía póliza vigente contratada por Well Being SA.

IV. El juez de grado comenzó por abordar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.”. Analizó que de la prueba informativa relativa a la propiedad de la Clínica Santa Clara se desprende que con anterioridad a los hechos aquí debatidos la autoridad de aplicación tuvo por reconocida que la propiedad de ese establecimiento le corresponde a “Well Being S.A.” y que el Sanatorio “Ramón Cereijo” estaba a cargo de la firma “Logimed S.A.”, por lo que hizo lugar al planteo incoado.

Seguidamente se dedicó al estudio de la misma defensa que interpuso la empresa citada en garantía “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, a la que también hizo lugar, ya que de acuerdo a lo que surge de la pericia contable al momento de hechos articulados en la causa, ni la citante revestía el rol de asegurada ni la aseguradora había emitido póliza alguna en su beneficio que cubriera el riesgo de responsabilidad civil.

A continuación el quo encuadró jurídicamente la responsabilidad de la clínica demandada en base a un deber de garantía, del cual deriva una obligación de seguridad del prestador de servicios de salud, el que se extiende a la conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la ejecución de la prestación. Entendió, entonces, que responde por la diligencia con que estos deben realizarla. Agregó que tal deber no se funda solamente en una ley expresa, ya que una de sus fuentes es la buena fe entendida como una expectativa de confianza fundada en que el gestor de salud se ha ocupado razonablemente de proveer a tal seguridad.

De tal modo estableció que la obligación de “Well Being S.A.” no se circunscribe a la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente.

Sentado ello destacó el sentenciante que, tal como señaló el perito médico, no pudo obtenerse la historia clínica completa de E. M., madre de la aquí actora, pese a haberse ordenado su secuestro en el marco de la prueba anticipada. Entendió que ello despoja a ese documento de las notas de cronología, completitud e integridad que los artículos 12 y 16 de la ley 26529 a ese tiempo exigían. Agregó que tampoco intentó suplir tal déficit a través de ninguna otra medida probatoria. Resaltó que ello priva en este caso a los deudos de la Sra. M. de un elemento crucial para determinar la responsabilidad del gestor de salud, ya que se trata de la fuente de información adecuada para evaluar la calidad de la atención médica brindada y calificar los actos médicos realizados u omitidos.

Puso de relieve el magistrado que tal extremo no sólo genera una presunción hominis en contra de la demandada, sino que impidió que la demanda demostrara los hechos extintivos de la pretensión, desde que se vio impedido el experto de evacuar los puntos periciales orientados a dar basamento a la irresponsabilidad que propugnó.

De todas maneras evaluó el sentenciante que el experto nombrado de oficio en base a la documentación médica disponible determinó que una vez reingresada la paciente a la institución se debieron practicar de urgencia estudios hemodinámicos, angioplastia con balón y reconstrucción endovascular colocación de stent; by pass aortofemoral y que recién ante su derivación al Hospital Ramón Cereijo se realizaron allí estudios hemodinámicos. En base a ello concluyó el profesional que el tratamiento instituido no fue el correcto, por cuanto los estudios diagnósticos efectuados al tercer día de su internación debieron haberse realizado con anterioridad e incluso puso de resalto que al momento de la derivación (26/07/18) al Sanatorio Ramón Cereijo aún no estaban sus resultados y recién allí se arribó al diagnóstico de oclusión de arteria aorta a nivel infra renal.

Así tuvo por evidenciado el a quo que el diagnóstico fue tardío y, por tanto, también lo fue el tratamiento de una patología grave y compleja con alta morbi mortalidad.

De tal forma, dado que la demandada no aportó ningún elemento que autorice a vislumbrar que proporcionó una atención adecuada al estado de la paciente, sino que por contrario, el cuadro séptico y vascular se agravó de manera progresiva, lo que finalmente comprometió con oclusión a la aorta infra renal, trajo aparejado isquemia grave de miembros inferiores y culminó con el fallecimiento de la paciente. En base a tales consideraciones hizo lugar a la demanda.

V. Mientras que la parte actora se queja por el rechazo del reclamo en concepto de “valor vida”, de los montos otorgados por las demás partidas indemnizatorias por considerarlos reducidos y de la tasa de interés estipulada, la parte demandada objeta la responsabilidad que se le atribuyó, las sumas adjudicadas por entender que resultan elevadas, la tasa de interés aplicada y la forma en que se impusieron las costas.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que en primer lugar me dedique a abordar los agravios tendientes a objetar lo decidido en materia de responsabilidad, ya que lo que se decida al respecto depende la necesidad de tratar los demás reproches.

La demandada “Well Being S.A.” comienza su crítica señalando los antecedentes médicos de gravedad con internaciones y tratamientos de la Sra. M., que fueron incluso mencionados por el perito médico. También pone de relieve que el perito realizó su dictamen en base a los registros de atención en el Sanatorio Ramón Cereijo y en el reporte de epicrisis emitido por los médicos dependientes de su sanatorio.

Considera que el perito omitió haber hecho mención a ello, sino que se limitó “a dar amplias respuestas supuestamente basadas en alguna historia clínica. Lo cual, denota a las claras que tan solo ha fundado su dictamen en su hipótesis del hecho y no lo que realmente ha sucedido”.

Se agravia entonces la recurrente de las conclusiones del juez de grado. Sostiene que realizó una interpretación sesgada de lo informado por el perito médico.

Argumenta, además, que si el perito no contaba con la documentación necesaria para evacuar los puntos de pericia ofrecidos por las partes debió hacer mención a ello y abstenerse de contestar, para que el juez decida luego al respecto. Objeta que, sin embargo, esa no fue la forma de proceder del experto, quien se excedió y arribó a conclusiones carentes de cualquier mínimo sustento documental y respaldo científico. Se queja de la contradicción en que incurre este, cuando emite conclusiones sobre los tipos de atenciones recibidas en la clínica y, por el otro, refiere no poder dar respuesta porque no se cuenta con documentación médica. Califica, entonces, tales conclusiones como una mera conjetura y califica su actuación como pobrísima.

Reprocha al sentenciante no haberse hecho cargo de tan serias contradicciones y receptar sin más los dichos del perito. Considera que el juez no formula un mínimo análisis del dictamen, sino que tan sólo copia y pega extractos y cita vagamente jurisprudencia.

También cuestiona que tanto el perito como el juez omitieron considerar que los profesionales que actuaron en la Clínica Santa Clara solicitaron una pronta derivación a un centro de mayor complejidad en reiteradas oportunidades, ya que el sanatorio no contaba con la capacidad instalada para realizar los estudios que indica el profesional.

En suma, sostiene que quedó demostrado que se le brindaron a la Sra. M. todas las atenciones requeridos, que estas ya no alcanzaban y que por la complejidad que revestían se la trasladó a otro nosocomio de mayor complejidad.

Tal como llega la cuestión a estudio de este Tribunal, no se encuentra cuestionada la obligación de seguridad en cabeza de la clínica demandada, fundamento por el cual el juez entendió que esta debe responder por la tarea desplegada por los profesionales que intervinieron en las prestaciones médicas brindadas a la Sra. M.

Sentado ello a esta altura del proceso resulta extraño que pueda seguir sosteniendo la apelante que se cuenta en autos con la historia clínica completa de la paciente. Es que lo actuado en la prueba anticipada (expte. Nº: 76618/2018) iniciada con anterioridad a este proceso permite constatar que ello no es así. Véase que a través del exhorto pertinente la demandada adjuntó documentación que sólo da cuenta de una internación anterior de la Sra. M. correspondiente al año 2016 (ver fs. 91/111 de la causa mencionada).

En efecto, tal como señala el perito médico designado de oficio, los únicos datos con los que se cuenta respecto a los tratamientos brindados durante el año 2018 son los que pueden extraerse de la epicrisis brindada por la Clínica Santa Clara incorporada a la historia clínica labrada por el Sanatorio Ramón Cereijo (cfr. fs. 21/64 de la prueba anticipada, la epicrisis en sí obra a fs. 57/64).

Al margen de ello, no puedo más que coincidir con el juez de grado en que tal déficit no fue suplido por la parte demandada a través de ningún otro medio probatorio que podría haber ofrecido al momento de contestar la demanda. Por el contrario, se limitó a ofrecer como prueba documental la copia de la historia clínica obrante en autos (ver acápite X, 1 de la contestación de demanda).

Pues bien, he tenido oportunidad de expedirme recientemente en relación a la importancia de la historia clínica en este tipo de procesos en autos “Ponfil, Andrea Alejandra c/ Estética integral S.A. y otro s/daños y Allí señalé que las deficiencias en la forma en que se encuentran registrados los actos médicos en estos instrumentos torna en extremo dificultosa la demás prueba que debe producirse. Ello porque el perito médico, quien debe asesorar a la magistratura para decidir sobre una materia totalmente ajena al quehacer del profesional en derecho en una materia tan técnica como la medicina, tiene como insumo principal e ineludible tal documento.

Puse también de relieve que la particularidad además reside en que ese documento se trata, en definitiva, de una declaración unilateral confeccionada por el propio demandado. Con lo cual, una interpretación flexible de este tipo de piezas puede permitir que el propio accionado preconstituya la prueba que lleve a su exoneración. Es por ello que los registros de tal instrumento que no respeten un orden cronológico o que sean vagos e imprecisos, no pueden llevar más que a generar una presunción en contra de la parte demandada.

Es precisamente por dicho motivo que las pautas previstas por la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud es tan meticulosa y rigurosa en cuanto a los requisitos que deben cumplirse al confeccionarlas. Véase que luego de definir en su artículo 12 a la historia clínica como “el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud” establece que debe contener “registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes”.

Claro está que ello no puede encontrarse en modo alguno suplido por una simple epicrisis, no sólo porque se trata de un resumen de la historia clínica, sino porque no cumple con los requisitos de suficiencia y cronología necesarios para dotarla de los requisitos ineludibles exigidos por la ley.

Además, tal como ya señalé, por cuanto se trata de una documentación emitida por la propia accionada, esta no puede valerse de su ausencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Es que en este tipo de procesos se requiere que las instituciones de salud aporten todos los elementos necesarios para que quienes ejercemos la magistratura podamos contar con la información necesaria para decidir, lo que no es más que una consecuencia de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que pone la obligación de colaborar de buena fe en el proceso a la parte que se encuentre en mejores condiciones para ello.

Frente a este panorama no resulta acertado lo argumentado por la recurrente en cuanto a que el perito debió haberse limitado a señalar su imposibilidad de expedirse por la ausencia de la historia clínica. Es que el experto fue nombrado por el magistrado de grado para que se expidiera sobre su campo de expertise en base a la documentación obrante en autos y eso fue precisamente lo que hizo. Sostener una postura contraria, implicaría que la parte demandada pudiera obtener su exoneración mediante el sencillo recurso de no aportar la historia clínica, lo cual no resiste el menor análisis.

En consecuencia, lo dicho hasta aquí ya sería suficiente para rechazar los agravios. Pero lo cierto es que el juez de grado no se limitó a señalar las deficiencias de la historia clínica, sino que evaluó las conclusiones del perito médico quien fue contundente al señalar que en autos existió un diagnóstico tardío cuando la paciente reingresó a la institución el 20 de julio de 2018 y que ello tuvo como consecuencia un tratamiento deficiente de una patología con alto índice de morbi mortalidad.

Al respecto explicó el perito de manera terminante que “atento a descripción clínica del estado de los MMII obrante a fs 58, se debieron practicar de urgencia estudios hemodinámicos, angioplastia con balón y reconstrucción endovascular colocación de stent; by pass aortofemoral”. Pese a ello al derivar a la paciente al Sanatorio Ramón Cereijo sólo se adjuntaron “los siguientes estudios: “laboratorio, Rx de tórax, TAC de abdomen, ECG, ecografía doppler de MMII, este, enviado por correo”. Para concluir que a la Sra. M. se le debieron haber efectuado estudios hemodinámicos, que recién se practicaron a su arribo al centro asistencial donde falleció. La omisión de tal proceder derivó en una “progresiva agravación del cuadro séptico y vascular que finalmente comprometió con oclusión a la aorta infra renal, lo que aparejó isquemia grave de MMII y MMII inviables, con óbito”.

Asimismo, debo destacar que la defensa que ahora se esgrime en los agravios relativa a que no se contaba con el instrumental necesario para realizar los estudios que requería la paciente no fue postulada al momento de contestar la demanda. Además, en los pocos datos que emergen de la epicrisis no se advierte tampoco tal extremo, sino simplemente que se la derivó a un centro de mayor complejidad.

Finalmente, no puede más que establecerse que frente a tal panorama pierde sustento también la defensa de la parte demandada sustentada en los antecedentes médicos de la Sra. M. o que el resultado final se deba pura y exclusivamente a cuestiones relativas a la constitución de la paciente.

En definitiva, por los argumentos expuestos propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en materia de responsabilidad por el juez de grado y rechazar así los agravios de la parte demandada.

VII. Al momento de analizar las quejas de las apelantes por lo decidido por el juez de grado respecto a los reclamos por las distintas partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

“Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, los reproches bajo estudio en modo alguno cumplen con la suficiencia para ser considerados técnicamente como un agravio.

En primer lugar corresponde señalar que cuando la parte actora objeta el rechazo del rubro “valor vida” con fundamento en que el juez omitió considerar el valor económico de la ayuda que le hubiera podido prestar su madre con el cuidado de sus hijos, omite que reclamo no fue introducido de tal manera en la demanda (ver en particular fs. 11 vta.), por lo que no se trataba de una cuestión que debiera ser abordada de ese modo por el sentenciante.

Por otro lado, en cuanto a las partidas indemnizatorias fijadas omite la recurrente que el juez fijó en su pronunciamiento tales montos a valores actuales. De tal modo, no alcanza a constituir una queja que habilite la intervención de este tribunal la simple solicitud para que se fijen las partidas a valores actuales en función de la inflación del último año. Sobre todo porque no parece reparar la apelante en cómo tales valores se conjugan, en definitiva, con la tasa de interés aplicada, cuestión sobre la que volveré en el apartado siguiente.

A idéntica conclusión cabe arribar respecto a los reproches que por las partidas indemnizatorias expresó la parte accionada.

Vale destacar al respecto, en primer lugar, que las objeciones por la falta de elaboración del dictamen pericial médico en relación al estado psíquico de la parte actora con argumento en que el profesional se basó en el psicodiagnósticono pueden más que ser descartadas. Es que una mínima lectura de tal pieza y del permite establecer con claridad que al margen de aquel estudio el perito elaboró conclusiones propias. Tan es así que frente al 25% de incapacidad estimado por la psicóloga, el perito atribuyó un 20% y que, además, estableció que tal incapacidad tenía relación concausal con los hechos aquí debatidos, por lo que en definitiva redujo tal porcentaje a la mitad.

En segundo lugar, la queja por la duplicidad de indemnizaciones no rebate de manera adecuada lo explicado por el juez de grado en su pronunciamiento respecto a los distintos fundamentos indemnizatorios en lo que se refiere al daño psicológico, por un lado, y al daño moral por el otro.

Además, pese a lo argüido por la apelante el daño moral no requiere de prueba concreta, sino que se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos, tal como con acierto señala el colega que intervino en la instancia anterior.

Lo mismo sucede con la crítica por la otra duplicidad en que funda su queja relativa al otorgamiento de una suma por tratamiento diferenciada de la incapacidad psicológica. Es que pierde de vista la recurrente que el juez fue claro al establecer en base al dictamen pericial que el daño psicológico se encontraba jurídicamente consolidado en virtud del tiempo transcurrido entre los hechos debatidos y su dictamen, lo que permitió establecer que los síntomas persistían. Es precisamente por ello que el tratamiento en este tipo de casos debe ser otorgado a fin de mitigar tales padecimientos, sin que ello implique necesariamente la posibilidad de la eliminación de tal cuadro, como parece confundir la apelante.

Por último, la ausencia de relación causal con los hechos objeto de autos, no son más que afirmaciones dogmáticas que no encuentran respaldo en lo actuado en el proceso.

Por los argumentos expuestos propongo al Acuerdo declarar desiertos los recursos de ambas partes con el alcance indicado.

VIII. El juez de grado dispuso que las sumas fijadas devenguen intereses conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina, desde el 29 de julio de 2018.

Mientras que la parte actora se queja por considerar que tal forma de computar los acrecidos es negativa frente a la inflación, la demandada cuestiona que se haya fijado tal índice que tiene un componente inflacionario, cuando se fijaron los montos a valores actuales. Asimismo, reprocha la fecha de inicio del cómputo de los intereses y solicita que se los compute desde la fecha de la demanda. Argumenta que en caso contrario se consagraría el supuesto de excepción contemplado en el plenario dictado por esta Cámara en autos “Samudio”.

Sostiene, además, que no se tuvo en consideración el art. 1º de la ley 24.283.

En cuanto a esta última cuestión vale destacar que tal normativa no resulta de aplicación en la especie, por cuanto no se trata este caso de una actualización sino que en la sentencia se cristalizó el monto al que asciende una deuda de valor en el marco de un proceso sobre daños y perjuicios.

En relación al comienzo del devengamiento de los intereses, tiene dicho esta Sala a partir del precedente “Gómez, Alicia c/ ROJAS, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios” del 2/9/08, que deben computarse desde el momento del hecho causante del daño toda vez que es allí en que se originó el perjuicio y desde el cual nace la obligación de resarcir, por lo que solicitado por la parte demandada no puede más que se rechazado.

Por otro lado, en autos “Cicchini, Karina Lorena y otro c/ este colegiado ha fijado un criterio en relación a la temática que coincide con la decisión adoptada en las instancia de grado. Remito a sus fundamentos en honor a la brevedad, pero destaco que la decisión se sustenta en una doctrina plenaria y por ende, obligatoria para los tribunales del Fuero, y que en la actual coyuntura económica no es posible afirmar que la aplicación de la tasa activa sobre valores actuales implique una alteración del significado económico de la condena.

Es por eso, que propondré desestimar las quejas y confirmar la sentencia en este aspecto.

IX. Finalmente, la parte demandada sostiene que el a quo omitió considerar que el rechazo de alguno de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria –el “valor vida”– hizo que la demandante incurriera en un supuesto de plus petición inexcusable y por ello solicita que se le impongan las costas.

Ahora bien, tan pronto como se repare en que tal planteo no fue introducido en la instancia de grado se llega a la conclusión de que este tribunal se encuentra impedido a pronunciarse sobre tal tema, en virtud de lo establecido por el artículo 277 del Código Procesal

X. Por lo expuesto voto porque: 1) se confirme la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y 2) se impongan las costas de Alzada en un 20% a la parte actora y el 80% restante a la parte demandada, en orden la existencia de vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 del Código Procesal) y teniendo en consideración la suerte corrida por cada una de las recurrentes en su planteos recursivos, aunque dejando de lado para ello lo decidido en materia de intereses en orden a las distintas posturas existentes sobre el tópico.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) confirmar la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios, II) imponer las costas de Alzada en un 20% a la parte actora y el 80% restante a la parte demandada, en orden la existencia de vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 del Código Procesal) y teniendo en consideración la suerte corrida por cada una de las recurrentes en su planteos recursivos, aunque dejando de lado para ello lo decidido en materia de intereses en orden a las distintas posturas existentes sobre el tópico y III) para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto comprometido con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados a la dirección letrada de la parte actora Dres. J. I. T. y M. E. T. resultan elevados, por lo que se los reduce a las cantidades de treinta y seis con setenta y un UMA (36,71) que representan a la fecha la suma de dos millones doscientos treinta y un mil pesos ($2.231.000) y uno con catorce UMA (1,14) que representan a la fecha la suma de sesenta y nueve mil pesos ($69.000) respectivamente.

Asimismo, por resultar elevados los honorarios regulados a la letrada apoderada de la demandada “Well Being S.A.”, Dra. B. S., se los reduce a la cantidad de veintisiete con noventa y ocho UMA (27,98) que representan a la fecha la suma de un millón setecientos mil pesos ($1.700.000).

Por resultar también elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la citada “Prudencia Cía. de Seguros” Dres. J. N. V. y R. A. A., se los reduce a las cantidades de veintiocho con ochenta UMA (28,80) que representan a hoy la suma de un millón setecientos cincuenta mil pesos ($1.750.000) y doce con treinta y cuatro UMA (12,34) que representan al día de hoy la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000) respectivamente.

Por resultar elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la citada “Buenos Aires Servicios de Salud S.A.” se los reduce del siguiente modo, al Dr. J. I. P. a la cantidad de veintisiete con veinticinco UMA (27,25) que representan a hoy la suma de un millón seiscientos cincuenta y seis mil pesos ($1.656.000), a la Dra. M. L. a la cantidad de uno con setenta y ocho UMA (1,78) que representan al día de hoy la suma de ciento ocho mil pesos ($108.000) y a la Dra. M. S. D. a la cantidad de cero con sesenta UMA (0,60) que representan a la fecha la suma de treinta y seis mil pesos ($36.000).

En razón de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal, los honorarios regulados a los peritos, médico J. K. y contadora S. C. F. resultan elevados, por lo que se los reduce a las cantidades de diez con setenta UMA (10,70) que representan al día de la fecha la suma de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) y siete con cuarenta y un UMA (7,41) que representan al día de hoy la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) respectivamente.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. V. Y. S. resultan elevados, por lo que se los reduce a la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000), (26,50 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. J. I. T. en la cantidad de once con cincuenta y dos UMA (11,52) que representan a la fecha la suma de setecientos mil pesos ($700.000) y los del Dr. M. Z. en la cantidad de doce con treinta y cuatro UMA (12,34) que representan a hoy la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

R., C. Y. y otros c. Nuevo Ideal S.A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecisiete días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “R., C. Y. Y OTROS c/ NUEVO IDEAL S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS” – (EXPTE Nº 2235/2020)”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado admitió la demanda entablada por N. R. B. O., por derecho propio y, junto con H. A. R., en representación de su hija menor de edad C. Y. R., y condenó a Nuevo Ideal S.A. y a su aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la medida del seguro contratado, a pagar a la coactora N. R. B. O. la suma de $845.000, y a la menor C. Y. R. la de $100.000, con más los intereses y costas del proceso.

Contra esta decisión se alzan y se agravian en formato digital la parte actora, la demandada, y su aseguradora.

Dichos cuestionamientos fueron respondidos solamente por la actora.

Por su parte, la Sra. Defensora de Menores de Cámara, fundó el recurso presentado por su colega de grado y contestó en el mismo acto.

II. No se encuentra debatido en autos lo concerniente a la responsabilidad decidida en la instancia anterior. De acuerdo con el relato efectuado por la actora en el escrito introductorio de la instancia, el día 18 de septiembre de 2019, siendo aproximadamente las 08:20 horas, la coactora N. R. B. O. se encontraba viajando junto con su hija de dos años de edad C. Y. R. en el interno 152, perteneciente a la flota de ómnibus de la Línea 620 de la empresa transportista “Nuevo Ideal S.A.”. En oportunidad de encontrarse descendiendo, portando la Sra. B. O. a su hija en brazos, en la parada del Metrobús ubicada en la Avenida Juan Manuel de Rosas intersección con la calle Jujuy – frente al Shopping de San Justo, Partido de La Matanza, con sentido hacia la Avda. Gral. Paz, por la puerta trasera de la unidad, fueron aprisionadas por dicha puerta a resultas de una desafortunada maniobra cometida por el profesional del volante al reiniciar apresuradamente la marcha y cerrar la puerta, sin esperar que las transportadas culminaran el descenso en condiciones de seguridad. Indican que a raíz del hecho en cuestión fueron transportadas por el conductor de la unidad hasta el Hospital Paroissien de la localidad de Isidro Casanova, Pcia. de Buenos Aires, para recibir las primeras atenciones debido a los perjuicios experimentados, que a continuación se analizan.

III. El magistrado de grado admitió la versión brindada por la actora, y juzgó que los emplazados no lograron acreditar la ruptura del nexo causal de responsabilidad atribuida.

Por no encontrarse discutida la responsabilidad en autos, como se adelantara, corresponde examinar los agravios, relativos al monto de la indemnización, el límite de cobertura y la tasa de interés.

a. Incapacidad sobreviniente

El juez de grado otorgó la cantidad de $560.000 en concepto de incapacidad física para N. R. B. O., y rechazó por este ítem, un resarcimiento para C. Y. R.

Todas las partes cuestionan la suma de esta partida.

Ante todo, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv., Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo de los actores, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible. En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv., Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, Tomo II, Pág. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, excoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar, en este caso de acuerdo con lo que se señala en las quejas del actor, que aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole, costado que de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

Surge de autos que, con fecha 18 de mayo de 2021 se encuentra agregada la historia clínica de la paciente N. B. O. y la copia del libro de ortopedia y traumatología, donde surge que la coactora ha sido atendida en la Central de Emergencia H.I.G.A. – Hospital Interzonal Dr. Diego Paroissien, el mismo día del accidente denunciado.

Por su parte, el perito médico especialista en ortopedia y traumatología Dr. J. A. S. presentó su informe a fs. 236/239 en el cual al efectuarle un examen físico a la coaccionante señaló que “Se realizó la evaluación completa de la coactora, con la paciente sin ropa en posiciones de pie, sentado y en decúbito prono y supino. Se evalúo movilidad activa y pasiva (consignando la pasiva a fines de eludir simulaciones), tono, trofismo, reflejos, examen neurológico periférico y central, vascular y osteotendinoso del raquis y los cuatro miembros. Se realizó la evaluación comparativa de ambos miembros superiores e inferiores”.

El perito concluyó que la coactora N. R. B. O., si presenta secuela del hecho relatado en autos, indicando que la incapacidad calculada es de 4% por su cervicalgia con contractura muscular dolorosa persistente, perdida de lordosis en radiografías y reducción del rango de movilidad de dicho segmento Utilizando el Baremo de Altube, José Luis-Rinaldi, Carlos.

El informe pericial ha sido impugnado por la demandada a fs. 241/242, cuyo traslado ha sido contestado por el experto a fs. 244, quien ratificó en todas sus partes la experticia presentada en autos.

Por todo lo expuesto en este tópico, analizado bajo las pautas del art. 477 del de rito, vale resaltar que el dictamen pericial resulta claro en su contenido, da respuestas concretas a los puntos periciales formulados, y al igual que sus respectivas contestaciones, deja definitivamente esclarecidas cuáles son las secuelas que puedan atribuirse en relación de causalidad adecuada con el accidente de autos. Todo lo cual, se encuentra sustentado en fundamentos no rebatidos por pruebas o argumentos de parejo tenor, circunstancia que conduce a aceptar sus conclusiones.

En punto a la definición de la cuantía, el art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

Esta Sala viene considerando desde hace ya tiempo que parece útil –en sintonía con esos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Explicitar el temperamento para su determinación sin duda contribuye a la transparencia en la medida en que obliga al magistrado a exponer y permite a las partes controlar el desarrollo que precede a la determinación en concreto de la indemnización, ya que al expresar cada una de las variables a tener en cuenta –ingresos, tasa de descuento, período de la vida a computar– “obliga a expresar de un modo transparente (y por exigencias generales de fundamentación, justificado) qué valor se entiende acreditado o aplicable al caso (Garrido Cordobera, Borda, Alferillo, en “Código Civil y Comercial…”, t. 2, pág. 1072 y sgtes.; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015 y entre otros CNCiv. esta Sala, “Peloche Velazco, Miguel Hugo c/ Hidalgo, Claudio Alejandro y otros s/ daños y perjuicios” voto de la Dra. Guisado del 28/3/2018)”.

En lo personal, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DÍAZ CABRERA, CARMEN c/ UNIÓN TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LÍNEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLAN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLÁS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ÁNGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE. Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CÉSAR AGUSTÍN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros). Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte). Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)” • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/ 134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSÉ LUIS c/ LOZA, HÉCTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP. Nº 68281/2018) y “CARNERERO, LUCÍA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 68.380/2014), ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula, método que por cierto es solicitado en los agravios, arroja un monto razonable, motivo por el cual seguidamente paso a explicitar las pautas mediante las cuales ella resulta aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el demandante contaba con 35 años de edad a la época del accidente. 2) De ocupación ama de casa, por lo que se tomará el salario mínimo, vital, y móvil, vigente a la fecha de la sentencia de grado. 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta Sala estima en 75 años, 5) la incapacidad a la que hice referencia precedentemente.

En función de lo expresado, propongo al Acuerdo, rechazar los agravios de las condenadas y hacer lugar a los de la actora, y en consecuencia elevar la cuantía para la coactora N. R. B. O. a $1.220.000. La cuantía estimada, resulta mayormente adecuada, dada entidad de las secuelas, para resarcir la incidencia económica que las menguas pueden razonablemente generar, apreciadas ellas en la proyección negativa sobre la personalidad integral de la damnificada. Debe estarse en suma, a lo que resulta de aplicar las pautas objetivas recién detalladas y que componen el cálculo matemático descrito. Pues aún conjugada dicha suma con lo que se decide en materia de intereses arroja un resultado proporcionado a la real repercusión económica que los vestigios habrán de provocar. Dado también, a que las cifras solicitadas en la demanda fueron supeditadas a la fórmula “o lo que en más o en menos resulte de las probanzas”, lo cual elimina eventuales violaciones al principio de congruencia que los jueces estamos obligados a respetar (art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6º del Código Procesal, y art. 165 parte final del Código Procesal).

a. [sic] Consecuencias no patrimoniales

Ambas partes cuestionan la suma establecida a N. R. B. O. de $280.000, y para C. Y. R. de $100.000.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño lesión y daño – consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional”, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “El daño extra patrimonial en el Código Civil y Comercial”, public. en la Laleyonline).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarle el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena” (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 503).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, que el ordenamiento jurídico ha descartado, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenían al momento del accidente N. R. B. O., 35 años, en concubinato, con una hija menor de edad C. Y. R. (de 2 años), de ocupación ama de casa y con estudios primarios completos. Asimismo, es importante recordar que el accidente se produjo mientras la coactora N., llevaba en brazos a C., su hija, lo cual basta presumir el temor y las preocupaciones que N. ha vivido al ser partícipe de un hecho dañoso junto con su hija de tan corta edad, el temor no solo por su propia integridad sino también por la de su pequeña hija, que sin dudas también, amén de los golpes, habrá percibido la angustiosa situación atravesada. Ello sumado a la atención primaria recibida en el Hospital Paroissien de la localidad de Isidro Casanova, Pcia. de Buenos Aires, todo lo descripto por el magistrado de grado al tratar la incapacidad sobreviniente, los medicamentos de debió ingerir, y las secuelas con las que deberá convivir por el resto de su vida.

En base a ello, a fin de compensar la intensidad del padecimiento de la víctima y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente la compensen, es que propongo al Acuerdo, rechazar los agravios de las condenadas y receptar las quejas de la actora y los de la Defensora de Menores de Cámara, elevando las cifras establecidas en la anterior instancia para N. R. B. O. ($280.000), y para C. Y. R. ($100.000) a las $1.000.000 y $600.000 respectivamente. Pues entiendo que dicho monto, guarda una mejor proporción con la intensidad de los padecimientos susceptibles de ser provocados por una situación como la descrita y permite adquirir bienes materiales o contratar actividades, cuyos precios son públicos, suficientes para generar situaciones de gozo o placer, razonables para morigerar el dolor inferido.

b. Gastos de curación, asistencia médica y de traslados

El sentenciante fijo la cantidad de $5.000 para la coactora N. R. B. O.

La coactora N., cuestiona la suma por considerarla insuficiente.

De acuerdo con la pacífica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, los gastos en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas y por transporte, efectuados por la víctima o un tercero, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. De ahí, que el resarcimiento de los gastos en concepto de medicamentos y de traslado debe ser admitido aun cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación de causalidad con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

En tal sentido, vale aclarar que, el hecho de que el actor sea afiliado a una obra social no es razón para rechazar o limitar la reparación por gastos farmacéuticos puesto que es de público conocimiento que ellas no cubren la totalidad de los servicios y que a lo sumo se logra un descuento, pero no la gratuidad en la compra de remedios.

Los gastos de traslado, solicitado por la víctima lesionada, a raíz de un accidente, son procedentes en tanto, indudablemente, quien sufrió tal clase de evento dañoso necesita un medio de transporte adecuado para concurrir al nosocomio donde lo asisten.

Dado el tipo de accidente, es lógico y presumible que haya tenido que ingerir medicamentos, realizarse múltiples estudios médicos, y movilizarse en vehículos particulares, entre otros.

En base a las características del accidente y las lesiones provocadas, entiendo que corresponde admitir las quejas en estudio y en consecuencia elevar la suma fijada, a la de $20.000, pues teniendo en cuenta no solo lo dicho en este ítem, sino lo explicado a lo largo de todo este pronunciamiento, es que considero que dicha cuantía es ajustada a los presumibles desembolsos realizados, de acuerdo también a los valores usuales, conforme los datos de conocimiento general (art. 165, última parte, del Código Procesal).

IV. Límite de cobertura – franquicia

El juez de grado decidió al respecto lo siguiente: “…la condena que haré extensiva a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro”.

Por su parte, al presentarse en autos, la citada en garantía manifestó “Que a fs. 85/92 se presenta por apoderada Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, contestando la citación en garantía. Reconoce que a la fecha del accidente denunciado el micro ómnibus interno 152 dominio NNH 435 se encontraba asegurado, con cobertura que amparaba Responsabilidad Civil, con franquicia de $ 120.000, conforme surge de la póliza contratada.”.

La parte demandada, se queja porque “…la sentencia se extiende a la citada en garantía en términos absolutamente agraviantes para mi mandante ya que condenan a Protección exclusivamente “en la medida del seguro contratado”, debiendo establecerse claramente el alcance del límite de la cobertura.”.

“Lo cierto es que si bien se establece en la Póliza que el límite máximo de la cobertura brindada es, en razón de las condiciones vigentes del seguro, de $10.000.000, debemos decir que, así expuesto dicha manifestación se presta a confusión en defensa de los derechos de mi representada, vengo a manifestar su alcance: el que debe ser contemplado expresamente en la sentencia a dictarse por V.E.”.

“Por un lado, mi mandante ha reconocido la Póliza que la une a la aseguradora, y asimismo al momento del hecho y aun cuando se produjo la pericia contable esos eran los valores vigentes dictaminados por la Superintendencia de seguros de la Nación, por lo que no había motivos para DESCONOCERLA O IMPUGNARLA. Lo cierto es que si bien al momento de la contratación el límite era de $10.000.000, posteriormente el límite máximo de la cobertura básica se elevó a la suma de $ 58.000.000 para esta categoría de vehículos y al tiempo de estos agravios asciende a $ 260.000.000 ya que esos montos no quedan inmutables ni inalterables en el tiempo, sino que se encuentran sujetos a las resoluciones que va dictando la Superintendencia de Seguros de la Nación”.

Dado el monto de condena, y los términos de la sentencia de primera instancia mencionados, en función del límite de cobertura mencionado, sin perjuicio de los planteos que puedan formularse en la etapa de ejecución de sentencia, no se advierte por ahora el gravamen que justifique el agravio, motivo por el cual deviene estéril su tratamiento.

V. Intereses

Respecto a los accesorios, el magistrado decidió que al monto de condena deberán adicionarse “…desde el momento del hecho y hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal) anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina conforme lo establecido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. S/ Daños y Perjuicios” del 20/4/2009…”.

La demandada entiende que los intereses deben ser calculados desde el momento del hecho dañoso y hasta que la sentencia quede firme una tasa de interés del 6 % u 8 % anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Mientras que su aseguradora solicita la aplicación de la tasa del 8% pero hasta el dictado de este pronunciamiento.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Así, lo concreto es que en la coyuntura que atraviesa el caso desde el hecho, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, porque no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro, ya que la aplicación de una tasa menor en las condiciones del mercado que circundan el caso, puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

En definitiva, propongo la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), como lo previó la sentencia de primera instancia.

VI. Por todo lo expresado, si mi voto fuera compartido, propongo, rechazar íntegramente los agravios de la demandada y la citada en garantía, y admitir los de la actora y la Defensora de Menores de Cámara. En consecuencia, elevar las cuantías referidas a los ítems “incapacidad sobreviniente”, “gastos de curación, asistencia médica y de traslados” y “consecuencias no patrimoniales (daño moral)”, a las sumas de $1.220.000, $20.000, $1.000.000 para N. R. B. O. y $600.000, para C. Y. R. respectivamente. Se rechazan los restantes agravios y se confirma todo lo demás que ha sido materia de estudio. En atención al resultado obtenido y su incidencia económica, las costas de Alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, que inviste la condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar íntegramente los agravios de la demandada y la citada en garantía, y admitir los de la actora y la Defensora de Menores de Cámara. En consecuencia, elevar las cuantías referidas a los ítems “incapacidad sobreviniente”, “gastos de curación, asistencia médica y de traslados” y “consecuencias no patrimoniales (daño moral)”, a las sumas de $1.220.000, $20.000, $1.000.000 para N. R. B. O. y $600.000, para C. Y. R. respectivamente. Se rechazan los restantes agravios y se confirma todo lo demás que ha sido materia de estudio. En atención al resultado obtenido y su incidencia económica, las costas de Alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, que inviste la condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal).

En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, regúlense en conjunto los honorarios de la dirección letrada de la parte actora Dres. S. G. M. y J. F. C. en la cantidad de cincuenta y cinco con noventa y cinco UMA (55,95) que representan a hoy la suma de tres millones cuatrocientos mil pesos ($3.400.000).

Asimismo, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte demandada y su citada en garantía Dres. M. B. y M. N. C. en la cantidad de veinticuatro con sesenta y ocho UMA (24,68) que representan a la fecha la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) para cada uno de ellos.

En razón de los trabajos efectuados por los expertos, las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal regúlense los honorarios de los peritos, médico J. A. S. y psicóloga M. F. C. R. en la cantidad de dieciséis con cuarenta y seis UMA (16,46) que representan al día de hoy la suma de un millón de pesos ($1.000.000) para cada uno de ellos.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios del mediador Dr. S. D. M. en la suma de doscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($244.000), (27,51 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. S. G. M. en la cantidad de dieciséis con setenta y nueve UMA (16,79) que representan al día de la fecha la suma de un millón veinte mil pesos ($1.020.000) y los de los Dres. M. B. y M. N. C. en la cantidad de ocho con cuarenta UMA (8,40) que representan a la fecha la suma de quinientos diez mil quinientos cuarenta y tres pesos con sesenta centavos ($510.543,60) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

B., J. S. c. Fideicomiso Vergara … -Banfield y otros s/daños y perj. del./cuas. (exc. uso aut. y estado)

En la ciudad de Lomas de Zamora, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20 y 3975/20), reunidos en Acuerdo ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, del Departamento Judicial Lomas de Zamora, doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa LZ-31597-2014, caratulada: “B. J. S. C/ FIDEICOMISO VERGARA …-BANFIELD Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)”; y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, última parte, Código Procesal), arrojó el siguiente orden de votación: doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.

A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

I. El magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 6 Departamental dictó sentencia en fecha 14/12/2023 rechazando la excepción de falta de legitimación opuesta por Federación Patronal Seguros S.A. respecto de A. L. Y., con costas a cargo de Federación Patronal Seguros S.A.; y haciendo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por J. S. B. contra A. L. Y., J. G. F. y C. Demoliciones S.A. condenando a estos últimos a pagar al accionante las sumas que estableció con más los intereses que fijó, dentro del quinto día de ejecutoriado el decisorio. Impuso las costas a los accionados vencidos y difirió la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro.

En fecha 16/12/2023 apeló la parte actora, concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 9/2/2024 expresó sus agravios que merecieron réplica de su contraparte en fecha 4/4/2024 y 5/4/2024.

En fecha 16/12/2024 apeló el demandado F. concediéndosele, libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 14/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

En fecha 18/12/2023 apeló el letrado apoderado de “Fideicomiso Vergara …”, concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 22/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

En fecha 18/12/2023 apeló la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 14/3/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

En fecha 19/12/2024 apeló la demandada Cavagna Demoliciones S.A. libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 20/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

II. De los agravios

II. i. De la actora

Se agravia el accionante de la extensión y cuantía de la cuenta indemnizatoria que considera reducida. peticionando en virtud de los argumentos que esgrime su elevación, requiriendo al efecto que la misma sea fijada a “valores actuales”. Critica a su vez la fecha de mora, por considerar que aún de los dichos de la propia accionada, como así de los testigos que depusieron en autos se encuentra comprobado que el daño fue producido previamente a la constatación notarial fijada por el sentenciante de origen para el inicio del cómputo de los intereses. Objeta a su vez la tasa de interés fijada en la instancia de origen; la cual según lo indica, no logra resguardar el capital de condena atento a la realidad económica imperante y por ende, requiere la aplicación de la “tasa activa para restantes operaciones, del Banco de la Provincia de Buenos Aires”.

II. ii. Del demandado F.

Se agravia el accionado respecto del modo en que el juzgador de origen resolvió la temática referente a la responsabilidad. Explica que contrariamente a lo manifestado por el a quo, no se ha acreditado en autos que la conducta de los demandados en su calidad de constructores, fuera la que provocara los perjuicios en la propiedad del pretensor y por los cuales se reclama en autos.

Sostienen para abastecer su crítica, que la sentencia se basa para responsabilizarlos sólo en los dichos del perito ingeniero actuante y en la prueba testimonial, pero se abstrae del estado del inmueble del actor anterior a la obra, lo que resulta relevante por tratarse de una propiedad en estado de abandono, con defectos propios y carente del destino de estudio jurídico que le adjudica el actor. Destacan además que la pericia en ingeniería realizada en autos es clara en cuanto refiere que el daño fue provocado en la etapa de demolición, motivo por el cual no puede adjudicársele responsabilidad al recurrente ni al fideicomiso accionado que participaron en la etapa de construcción del edificio.

Por estos motivos peticiona se revoque lo decidido sobre este aspecto en la instancia de origen.

Seguidamente se agravia de los distintos rubros de condena, de los que manifiesta expresamente su falta de causalidad con la construcción, peticionando su rechazo o subsidiariamente su justa reducción por considerarlos elevados.

II. iii. Del demandado “Fideicomiso Vergara …”

Se agravia el letrado apoderado del fideicomiso accionado por el alcance de la condena, refiere que el razonamiento arribado por el a quo al considerar que su representado no constituye una persona jurídica sino un contrato carente de aptitud para adjudicarle legitimación procesal, no se condice con la legislación regulatoria del caso; explica que la demanda fue erróneamente planteada y que la presentación del condenado A. L. Y. en autos, no implica que aquel pueda ser traído al proceso sino en su rol de fiduciario y consecuentemente no puede ser –tal y como ocurrió en la especie– condenado en forma personal sino en su rol contractual y con el alcance de los bienes comprometidos en dicho negocio jurídico.

Critica la atribución de la responsabilidad efectuada en el proceso, sosteniendo para ello que la propiedad del actor adolecía de vicios propios en sus techos y canaletas que, junto con su estado de abandono, resultaron las verdaderas causales de los daños denunciados, sin que hubiera por parte del fideicomiso –que se encargó de la construcción del inmueble– responsabilidad alguna.

Refiere a su turno que, tanto de la pericia como de la testimonial surge que los daños, en caso de existir, se produjeron en la etapa de demolición y en su virtud requiere que en caso de sostenerse el progreso de la acción, lo sea sólo respecto de la empresa demoledora.

Discute asimismo el valor de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria requiriendo, con los fundamentos que brinda, su reducción; e indica asimismo que existe un error aritmético dado que al sumarse los mismos no se obtiene el valor final de la condena sino uno inferior.

Critica de igual modo el cálculo utilizado por el magistrado de origen para calcular el valor de los rubros indemnizatorios y su impacto con relación a los intereses, peticionando que en caso de sostenerse su aplicación desde la fecha de mora, se fije la indemnización “a valores históricos”.

Por último señala que la petición del actor de obrar con beneficio de litigar sin gastos ha configurado un supuesto de abuso que requiere la aplicación de una sanción por temeridad y malicia; ello dado que luego se demostró su sobrada solvencia. Por tal motivo requiere que se revoque la decisión sobre este aspecto que trae el fallo recurrido.

Culmina su crítica refiriéndose a las costas del proceso, que considera erróneas, ello en función de haber progresado parcialmente el reclamo, lo que constituye a su criterio una errónea aplicación del principio general según el cual entiende que las mismas debieron haberse establecido sólo en función de los aspectos de la pretensión que fueron admitidos.

II. iv. De la demandada Cavagna Demoliciones S.A.

Se agravia la recurrente del modo en que fue atribuida la responsabilidad en la generación del daño; sostiene que el magistrado de origen ha dado ponderación a la pericia realizada sobre el inmueble sin atender la crítica ensayada por su parte. Expresa que los daños que refiere el perito han sido, en caso de existir, consecuencia exclusiva de la construcción; y como consecuencia de ello carece de responsabilidad la empresa de demolición en los perjuicios reclamados.

Por último critica el monto otorgado para resarcir el daño moral, que considera excesivo y consecuentemente peticiona su reducción.

II. v. De la citada en garantía

Se agravia la citada en garantía de los términos en que el a quo le ha extendido la condena. Expone sobre ello una detallada enunciación de las cuestiones por las cuales merece ser excluida de la misma, respecto del Sr. A. L. Y. peticionando la revocación de lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.

Reconoce sin embargo la existencia de cobertura respecto de la empresa de demolición demandada y requiere en función de los argumentos que expone, se revoque la responsabilidad establecida en cabeza de aquella; ello dado que han quedado acreditados en el proceso –según lo indica– los vicios previos y el estado de abandono de la propiedad del actor previamente y durante el proceso de demolición y construcción.

Seguidamente cuestiona la cuantía de los rubros indemnizatorios solicitando, en función de los argumentos que invoca, su reducción. Y señala asimismo un error aritmético en la suma de los rubros indemnizatorios manifestando que dicha adición da como resultado un monto de $17.540.000 y no $20.270.000 tal y como fuera establecido en la instancia de origen.

Por último, propicia la reducción de la tasa de interés aplicada en la instancia de origen, requiriendo que por haberse propiciado una condena “a valores actuales” se readecúen los accesorios fijándolos durante todo el período computable en un 6% anual.

III. Consideraciones de las quejas

i. Legitimación pasiva del accionado A. L. Y.

Sin perjuicio de que en la actualidad el contrato de fideicomiso se encuentra regulado por el Capítulo 30 del Código Civil y Comercial de la Nación; la normativa vigente al momento de la ocurrencia del contrato invocado por el accionado; el cual no fue objetado por el actor, resultaba ser la Ley 24.441.

Siendo ello así, corresponde comenzar recordando que el Fideicomiso es un negocio mediante el cual una persona transmite la propiedad de ciertos bienes para que sean destinados a una finalidad determinada.

En forma más específica el art. 1º de la ley 24.441 dispone que “[h]abrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciaria) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o una condición al fiduciante al beneficiario o al fideicomisario”.

Dentro de la estructura del fideicomiso, el fiduciario es el titular del dominio fiduciario, el que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo debiendo, además, darle a esos bienes el destino que esté determinado en el contrato constitutivo.

Es el titular de dominio imperfecto, con la posibilidad de ejercer todas y cada una de las facultades del titular del derecho real, con las limitaciones naturales del dominio menos pleno, sumándole limitaciones, obligaciones y fines determinados en el fideicomiso.

La estructura de la fiducia, organizada por la ley 24.441, hace que el fiduciario sea un administrador de los bienes, más que dominus en el sentido tradicional del término. (Cfr. Revista Notarial, Ej. 956/2007).

Sentado ello y de cara a la responsabilidad del fiduciario frente a terceros, es del caso recordar que como se ha resuelto “… [e]l fiduciario es, sin dudas, la figura más importante del contrato y sobre el cual recaen todas las miradas, puesto que de su obrar diligente, surgirá el provecho del negocio. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de otra persona: el beneficiario”. (Cfr. CNCiv. Sala H “Baredes, Guido Matías c/ Torres del Libertador 8000 S.A. y otros s/Daños y Perjuicios”. S. 10/2006).

Respecto de su accionar y eventual responsabilidad, el artículo 6 de la ley 24.441 dispone que “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas en la ley o la convención con la prudencia y diligencia del “buen hombre de negocios”.

El concepto de un “buen hombre de negocios” no tiene una definición estanca, si no que deberá interpretarse de acuerdo con la manda o encargo fiduciario. Este principio de lealtad obliga al fiduciario a privilegiar el beneficio del fideicomiso y del beneficiario mas que su propio beneficio y sin duda resulta de aplicación la normativa del art. 902 del Código Civil “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos dañosos”.

Sentado ello y para concluir, atendiendo que el Sr. A. L. Y. compareció al proceso a contestar demanda en su calidad de fiduciario del “Fideicomiso Vergara … Banfield”; ello sin que el accionante desconociera dicho carácter y el contrato en que se sustenta; corresponde en consecuencia confirmar su legitimación pasiva, pues así lo ha asumido el propio fiduciario desde su conteste inicial, ello aun cuando claro está su rol pasivo es en función de la figura contractual ya analizada, motivo por el cual deberá indagarse, en su caso, el límite de su responsabilidad.

Puesto en dicho ejercicio, considero pertinente recordar que el art. 14 de la Ley 24.441, luego de establecer la separación de patrimonios dispone que “… [l]a responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.

Esta norma que no registra antecedentes, dispone que por los daños causados a terceros –víctimas–, en relación de causalidad adecuada con una o más cosas fideicomitidas –riesgo o vicio de las cosas–, se fija un tope indemnizatorio, un techo que no puede, como regla, superarse. El tope está fijado teniendo como base el valor de la cosa en cuya actuación (cosa inerte o activa) se ha originado el perjuicio.

Sin embargo, esta solución, que no resulta justa, sobre todo en el supuesto que el fiduciario pueda ser una persona solvente que posea bienes propios independientes del patrimonio fideicomitido; debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva y la propia norma analizada establece la excepción para aquellos supuestos en los cuales el fiduciario debió haberse asegurado razonablemente.

Por este motivo, se ha dicho que si el seguro debió contratarse, por cuanto era obligatorio o voluntario, pero, al alcance del patrimonio fideicomitido, el tope no juega y responde el legitimado pasivo íntegramente. (Cfr. Garrido – Zago, “Contratos Civiles y Comerciales” Tº II págs. 776/777).

Sentado todo cuanto precede, tratándose la tarea encomendada al fiduciario de una actividad que en el orden natural de las cosas posee un riesgo implícito que trae aparejada la contratación de un seguro –como ha ocurrido en la especie– corresponde en consecuencia confirmar la extensión de la condena respecto suyo, en todo cuanto resulta materia de recurso y agravios (ver fs. 1, 6, 14 y cctes. de la Ley 24.441).

ii. De la responsabilidad

a) Para facilitar la convivencia y evitar interminables disputas, el Código Civil –aplicable al presente atento a la fecha de los hechos que dan origen al reclamo– establecía una serie de reglas que impone soportar la actividad del vecino, en tanto la misma no cause un daño cierto. (art. 7 del CCyCom, 2620 y cctes. del Código Civil).

A su vez, el art. 2621 impedía a los poseedores de inmuebles realizar construcciones cercanas a una pared divisoria, sea o no medianera, “sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país”. para evitar perjuicios en los inmuebles vecinos.

Y sin bien la norma establece construcciones específicas, resulta claro que la enunciación no es taxativa, ya que es imposible enumerar todas aquellas obras que puedan resultar dañinas a las fincas linderas, por no guardar las distancias mínimas, así como los recaudos imprescindibles.

Lo que en definitiva procura la norma –y de allí la interpretación amplia que merece– es consagrar la regla según la cual nadie puede realizar construcciones que causen perjuicios a terceros; ello a fin de evitar todo perjuicio a la heredad vecina.

Esto sin dejar de observar, claro está, las normas generales de responsabilidad objetiva pues, como se ha dicho doctrinaria y jurisprudencialmente, si estamos en presencia de un pleito entre vecinos, por daños originados en la pared lindera, o sea “daños causados por cosas inanimadas, inexorablemente debe encuadrarse en el artículo 1113, segunda parte, 2º párrafo del Código Civil, en concurrencia con las normas que rigen las relaciones de vecindad. (arts. 1113, 2621, 2756 y cctes. del Código Civil; Claudio Kiper, Código Civil Comentado Tº II, págs. 48 y 49).

En lo que respecta a la responsabilidad de quien dirige la obra, sabido es que los profesionales de la construcción pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la dirección de su ejecución y en la construcción misma como empresarios de obra. En todos los casos el profesional contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone.

Así es que dentro de la actuación como empresario de la obra, su responsabilidad está regida por los arts. 1629 a 1647 del Código Civil, mientras que respecto de terceros es siempre extracontractual, por lo que habrá que probar su culpa en cada caso, pues este orden de su conducta está sometido al deber genérico de obrar con prudencia y diligencia. (arts. 512, 1109 del Cód. Civil; Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, págs. 556, 557).

b) Sentado ello así, y adentrándome en el sub lite, anticipo que los elementos probatorios aportados al mismo imponen la confirmación de lo decidido en la instancia de origen, sin que los agravios traídos sobre el particular por los accionados logren conmover lo allí resuelto.

En efecto, sin perjuicio de las objeciones esgrimidas por cada uno de los legitimados pasivos, debe ponerse sobre relieve que las mismas aun cuando superan la exigencia prevista por el art. 260 del CPCC no logran desvirtuar los argumentos brindados por el magistrado de origen, sustentados principalmente en la pericia en ingeniería producida en autos.

Es que analizada como fue la cuestión por el perito ingeniero interviniente, resulta necesaria una crítica con rigor técnico suficiente para desvirtuar sus dichos y no argumentaciones dispersas, basadas en su mayoría en prueba indirecta que no guarda un correlato lógico de entidad inequívoca para soslayar los dichos del profesional actuante.

Ello porque como reiteradamente lo ha dicho este Tribunal cuando lo que se dirime son cuestiones eminentemente técnicas, la prueba pericial adquiere especial relevancia y preeminencia; y si bien la misma, en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, y su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, si resulta trascendente el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio. (doct. art. 384, 473, 474 CPCC; esta Sala I Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros).

Esto es así porque, en supuestos como el que nos ocupa, el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del juez a través de explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aun cuando el juez personalmente las posea.

Y en principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógica la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad. (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-1991, A y S 1991-I-710).

Y no concierne al juez ensayar una respuesta sobre el déficit científico de la pericia. Lo que sí corresponde es apreciar tal diligencia mediante parámetros vinculados con la colección de información, exámenes, respaldo empírico, fundamentos, exposición lógica de datos y conclusiones como ingredientes principales a la actividad destinada a formar convicción judicial a través de la sana crítica. (doct. arts. 384, 474 CPCC).

Dicho lo expuesto, destaco entonces que el perito actuante, Ingeniero Mario Rubén Patitucci concluye que la propiedad de la actora ha sido afectada en primer lugar por la demolición de la propiedad que existía en la parcela Nº 17 donde hoy se encuentra construido el edificio de la calle Talcahuano Nº 110.

Sostiene el experto que probablemente la metodología empleada en la rotura y desmontaje de estructuras y paredes, ha significado el daño a la pared medianera de fondo de la propiedad (la misma debió ser reparada íntegramente en su oportunidad por la empresa constructora del edificio, sin poder precisar con criterio la calidad de la reparación) provocando fisuras y alteraciones en la capa aisladora hidrófuga vertical, permitiendo de esta forma el ingreso de humedad fundamentalmente luego de lluvias durante el período de construcción del edificio.

Por otro lado, indica la presencia de grietas típicas de “mecanismos” generados en partes específicas de mamposterías, las cuales demuestran que ha habido desestabilización de la estructura producto de los golpes efectuados para demoler (mamposterías sometidas a tracciones y compresiones en períodos cortos de tiempo).

Y explica que además, teniendo en cuenta el grado de afectación interior de la propiedad de la actora debido a la cantidad de agua de lluvia ingresada, por la pared medianera y por la parte central de la cubierta de chapas en coincidencia con la canaleta central de recolección al embudo lateral, resulta evidente que dicha canaleta ha excedido el nivel superior de contención, desbordando e ingresando al interior por la parte central en forma directa afectando cielorrasos, paredes, instalaciones, mobiliarios, alfombras, etc.

Concluye el experto que dicho proceso tiene su lógica a partir del momento en que, donde antes existía un espacio abierto de una propiedad lindera de características bajas, existe hoy día una pared lateral de un edificio de diez niveles; motivo este por el cual en el supuesto de una tormenta en donde el agua de lluvia golpea dicha pared, indefectiblemente gran parte de esa masa de agua se dirigirá a la cubierta metálica de la actora canalizándose a través del desagüe existente, por lo tanto si esa cantidad de agua supera los límites de la canaleta central colectora de la cubierta, irremediablemente existirá desborde hacia el interior de la propiedad del accionante.

Señala además que evidencia del conocimiento de dicha problemática –por parte de la accionada– resulta la colocación de un embudo auxiliar en el extremo opuesto al existente –por parte de la constructora– intentando canalizar el probable desborde que ocurra hacia la vereda mediante la cañería colocada en altura contra la pared de la propiedad de la actora en límite con el estacionamiento del edificio en la parcela Nº 20; pero destaca por su parte que ello se efectuó sin variar la pendiente de dicha canaleta por lo que sostiene que la eficiencia de dicha instalación resulta improbable. (ver pericia de fecha 11/9/2017, art. 474 del CPCC).

Ahora bien, sin perjuicio de las impugnaciones efectuadas por las accionadas respecto de dicho dictamen pericial, no surge de las respuestas del perito que este hubiere modificado su temperamento; sin embargo si resulta de relevancia de cara a los agravios traídos a consideración, que enfatizan sobre las características del inmueble del actor, que en su contestación a las impugnaciones efectuadas por la citada en garantía –ver presentación de fecha 23/10/2017– el experto sostuvo que “… [l]a cubierta metálica, de la propiedad del pretensor, tal y como se encuentra en configuración actual, coincidente con su configuración constructiva original no incumple ningún reglamento. Podrá interpretarse no apropiada en la actualidad por tener adosado un edificio en altura que vierte aguas de lluvia sobre sus faldones, pero no es antirreglamentaria”.

En virtud de todo cuanto precede, sin que las impugnaciones efectuadas en fecha 29/09/2017, 04/10/2017 y 09/10/2017 logren, a mi criterio, desvirtuar los dichos del experto; considero que dicho dictamen posee conclusiones de rigor técnico-científico suficiente para no apartarme las mismas. (art. 375, 384, 474 y cctes. del CPCC).

Teniendo ello en cuenta, y efectuando una valoración global de la restante prueba producida en el proceso, especialmente respecto de la testimonial sobre la que hacen especial hincapié en su crítica los legitimados pasivos –declaración de los testigos R., P., T. y R.– considero que la misma carece de aptitud para desvirtuar la solidez del informe analizado; ello atendiendo además la rigurosa apreciación que debe efectuarse respecto de los testimonios, por emanar de sujetos comprendidos por las generales de la ley, circunstancia esta que claramente se contrapone a la objetividad de la labor pericial ya analizada; pero aun soslayando el sesgo de las declaraciones, entiendo que las mismas, no pueden –por su vaguedad en algunos casos, o por bien la falta de un sustento empírico que complemente los meros dichos de los testigos en otros– confrontar con un plafón convictivo suficiente los sólidos fundamentos que brindó el ingeniero Patitucci en su experticia. (arts. 456, 474, 384 y cctes. del CPCC).

Sentado todo cuanto precede; corresponde en consecuencia, confirmar lo decidido en la instancia de origen sobre este aspecto del fallo recurrido. (arts. 512, 1109, 1113, 2621, 2756 y cctes. del Código Civili; arts. 1, 6, 14 y cctes. de la Ley 24.441; arts. 375, 384, 474, 456 y cctes del CPCC).

b) [sic] De los rubros resarcitorios

1) Daños materiales

Probada la responsabilidad de los demandados en la generación de los daños a la propiedad del accionante, corresponde en consecuencia abocarse a la extensión de la reparación.

En lo que respecta al particular, cabe recordar que el principio emanado del art. 1083 del Código Civil determina que el resarcimiento debe ser pleno e integral, comprendiendo la indemnización de todos los daños sufridos, basado en el principio alterum non laedere –no dañar al otro– que deriva de los arts. 17 y 19 de la CN. (Cfr. CSJN in re “Santa Coloma” S. 5/8/86 y “Gunther” S. 5/8/86 entre muchos otros; Santos Cifuentes, “Código Civil Comentado y Anotado”, Tº II, pág. 414 y 415).

Ello en concordancia con el precepto que emana del art. 1094 del mismo cuerpo legal que establece las pautas de la reparación cuando se trata de daños provocados sobre las “cosas ajenas”.

En virtud de lo expuesto y atendiendo la prueba producida sobre la evaluación de los daños ocurridos en la propiedad del pretensor, destaco que el perito actuante fijó el valor de las reparaciones necesarias –incluyendo provisión de materiales, mano de obra y supervisión técnica– presentando dos alternativas, la primera de ellas en la suma de : $ 523.600,00 + IVA (pesos quinientos veintitrés mil seiscientos más IVA) y la segunda en $ 602.300,00 + IVA (pesos seiscientos dos mil trescientos más IVA), todo ello a la fecha del dictamen presentado el 11/9/2017. (arts. 375, 384, 474 y cctes. del CPCC).

Entonces, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la presentación de la pericia y el dictado de la sentencia de primera instancia –momento en el cual se produjo la traducción económica del perjuicio–, considero que la cuantía fijada por el a quo para resarcir este rubro indemnizatorio se encuentra ajustado en forma correcta.

En virtud de ello, atendiendo las particularidades del caso, el tipo de reparación requerida, las apreciaciones de la profesional interviniente y la variación económica transcurrida durante el período antes descripto, en uso de las facultades que prevé el art. 165 del CPCC propondré al Acuerdo la confirmación del valor asignado a esta parcela de la indemnización. (art. 165 y cctes. del CPCC)

2) Daño moral

En cuanto al daño moral, diré que la comisión de un acto antijurídico permite por si sola presumir la existencia de tal padecimiento. Se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge inmediatamente de los hechos mismos. (art. 1078 del Cód. Civ.).

El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica. (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado en casos similares que, al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica –daño in re ipsa– correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. SCBA, causas Ac. 55.648, S. del 14-VI-96; Ac. 57.523, S. del 28-V-96; L.38.931, S. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este. (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).

Dentro de dicho contexto interpretativo y atendiendo las particulares características del caso, estimo adecuado confirmar la cuantía fijada en la instancia de origen respecto del rubro bajo examen, lo que así dejo propuesto al Acuerdo. (arts. 1078 y cctes. del Código Civil y 165 y cctes. del CPCC)

3) Daño psicológico y su tratamiento

En distintas oportunidades esta Sala ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías, representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. (esta Sala, RSD Nº265/96, 61/98 y 395/06 entre otras).

Del informe pericial efectuado por la Lic. Silvia Lidia Vila en fecha 30/11/2018, se desprende el actor padece un cuadro secular reactivo con sintomatología depresiva de grado leve, habiendo recomendado la experta además, la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual ––estimando allí las características del mismo y su valor aproximado––. (ver informe pericial citado, respuesta de impugnaciones de fecha 15/03/2020 y 22/07/2020).

Dicho dictamen, –impugnado por las partes y ratificado por la perito– contiene, a mi criterio, suficiente sustento técnico científico como para no apartarme de sus conclusiones; razón por la cual, considerando también la edad de la víctima y demás condiciones personales, entiendo que la cuantía fijada en la instancia de grado debe confirmarse en ambos aspectos –daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico–, lo que así he de proponer al Acuerdo. (arts. 474 y 384 del Cód. Procesal).

4) Gastos por actuación notarial

Atendiendo la limitación recursiva respecto del presente rubro, del cual no viene cuestionada su admisión sino tan solo su cuantía; teniendo en cuenta los parámetros utilizados por el Tribunal en casos análogos y el valor actualizado por el sentenciante de anterior grado a la fecha de la sentencia recurrida, corresponde en consecuencia confirmar el valor allí asignado para reparar este particular aspecto del reclamo. (art. 165 y cctes. del CPCC)

5) De la falta de legitimación pasiva planteada por la citada en garantía

Con cita de Isaac Halperín, comienzo por señalar que “… la póliza presupone la perfección del contrato, del cual es una consecuencia, su prueba capital y guía de interpretación…” (“Seguros”, Ed. Depalma, pág. 372). Así pues, la cláusula limitativa de responsabilidad que se alega, no puede surgir sino de dicha pieza, que representa, nada menos, que la “…instrumentación del contrato de seguro…” (Halperín, Isaac, ob. cit. pág. 374).

En efecto, las obligaciones que se atribuyen al asegurador no deben serle impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida” (SCJBA L.P. C 116875 S 10/06/2015).

En la especie, se advierte que la citada en garantía es a quien le incumbía la demostración de la existencia de la limitación cuantitativa alegada. Sin embargo, asumió la cobertura del siniestro, empero sin producir prueba alguna a efectos de acreditar la existencia de los límites de cobertura invocados. En efecto, desconocida que fuera por el fiduciario la limitación de cobertura que pretendió oponérsele dicho extremo habría de dirimirse con la prueba pericial ofrecida por la aseguradora –esto es actuario especialista en seguros y pericial contable– respecto de la cual fue declarada negligente –ver resolución de fecha 20/12/2019–.

Sentado cuanto precede, no habiéndose entonces acreditado limitación alguna en cuanto a la cobertura asegurativa asumida, corresponde rechazar los agravios traídos a consideración, confirmando en consecuencia lo decidido sobre el particular en la instancia de origen. (artículo 118 de la ley 17.418).

6) Tasa de interés

Abordando la crítica sostenida por la accionante respecto de los intereses adeudados, ha dicho recientemente la Suprema Corte de la Provincia –en carácter de doctrina legal a la que este Tribunal adhiere y hace propia– que “la inflación que aqueja a la economía del país es un factor tan corrosivo para el equilibrio negocial y, en términos más amplios, para la realización eficaz de los derechos, que la evidencia de sus efectos lesivos debe ser plenamente afrontada asumiendo que el enfoque interpretativo debe partir del reconocimiento de esta compleja problemática; pues lo contrario sería negar la realidad”. (SCBA causa C. 124.096, “Barrios, Héctor Francisco y otra contra Lascano, Sandra Beatriz y otra. Daños y perjuicios”, S. 17/4/2024).

A su vez, dicha doctrina legal hace expresa referencia a que “El juez o tribunal interviniente ha de establecer el mecanismo específico de preservación del crédito que, conforme a su estimación fundada, fuere el más idóneo para emplearse en el caso, en modo consistente con la plataforma de hecho que está en la base del litigio (a la luz, v.gr., de la índole del conflicto, la naturaleza de la relación jurídica en la que aquel se ha suscitado, la conducta observada por las partes y los demás factores relevantes comprobados de la causa judicial). En el plano adjetivo, puntualizó que “la decisión relativa al ajuste del crédito ha de observar el principio de congruencia” (Cfr. C. 124.096 cit.; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, CPCC).

En mi opinión, mediante ciertas pautas sentadas en dicho pronunciamiento se faculta al Juez o Tribunal la eventual consideración de otras tasas legales o convencionales válidamente autorizadas por el ordenamiento jurídico que, conforme su estimación fundada, fuere el más idóneo para emplearse al caso concreto.

Bajo tal perspectiva, teniendo en especial consideración el marco propio del recurso y el principio de congruencia, así como los importes indemnizatorios evaluados al momento del pronunciamiento de grado, estimo corresponderá atender los agravios y modificar esta parcela del fallo atacado, disponiéndose que los intereses devengados deberán ser calculados desde la fecha de mora, que con acierto fue fijada en la instancia de grado desde la data de la constatación notarial efectuada en el domicilio del actor –ello por tratarse de un evento con fecha cierta, de cara a un daño de ejecución continuada que ofrece dificultad en la delimitación del inicio del perjuicio– y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia a la tasa pura del 6% anual y, de allí en más, a la tasa activa (para restantes operaciones en pesos) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; lo que así dejo propuesto al Acuerdo. (arts. 17, 18, 28 y cctes de la de la C.N.; art. 15, 31 y cctes. de la C.P.; SCBA, C. 120.536, “Vera”, sent. de 18-IV-2018; C. 121.134, “Nidera”, sent. de 3-V-2018; y C. 124.096, “Barrios”, Sent. del 17-IV-2024).

7) Del planteo por temeridad y malicia

Con relación al tratamiento del agravio traído sobre el particular, ha de señalarse que la sanción establecida por el artículo 45 del Código Procesal se funda en la conducta temeraria y maliciosa que alguna de las partes asume en el proceso.

En ese sentido, cabe destacar que el art. 45 del Cód. Procesal faculta a los jueces a imponer una multa a la parte vencida, total o parcialmente, o a su letrado o a ambos conjuntamente, cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquella. Tal sanción debe ser aplicada con extrema prudencia por las delicadas implicancias que ella tiene respecto del derecho de defensa. De todo lo cual se deriva el carácter restrictivo de su aplicación, que queda reservada sólo para los casos en que habiendo litigado una parte sin estar asistida por el derecho, sin que sea advertible claramente la conciencia de la propia sinrazón, o cuando es palmaria la utilización del proceso en contra de sus fines, sea para dilatar su curso o impedir el cumplimiento de la decidido.

Nuestro más alto Tribunal provincial ha establecido que tales sanciones, que reconocen un propósito moralizador, no han de aplicarse por el mero hecho de que no hayan prosperado las defensas opuestas, pero que sí cabe imponerlas cuando existe la certeza o una razonable presunción de que se litiga sin razón valedera y pudo existir en la parte certeza de la sinrazón. (Esta sala causa Nº 60.956 “Rubio Norma Haydee c/ Goncalvez y Ramos Prisciano s/ Ejecución Hipotecaria Reg. Inter. Nº 271/05).

En consonancia con lo expuesto, y aun cuando del cotejo de las actuaciones se desprende que si bien el demandado ha promovido su beneficio de litigar sin gastos, habiéndose rechazado el mismo por quedar demostrado que el peticionante poseía capacidad económica suficiente para solventar los gastos del proceso principal; considero que la aplicación de la sanción propuesta implicaría una vulneración del “derecho del defensa en juicio” y “la tutela judicial continua y efectiva” –arts. 18 de la CN y 15 de la CPBA– pues, sancionar una petición –aunque impertinente– con un castigo superior a su rechazo –cuando no ha quedado configurada una actitud dolosa– importaría restringir el derecho de acceso a la jurisdicción, que deriva de las garantías constitucionales antes enunciadas; encontrándose dirimida con justicia la cuestión, a mi criterio, con la imposición de costas efectuada en los decisorios de fecha 2/10/2018 y 28/11/2018, este último dictado por esta Sala en los autos “B. J. S. s/ beneficio de litigar sin gastos” exte. 10015/2015.

En función de lo hasta aquí expuesto, propongo confirmar también sobre este aspecto lo decidido en la instancia de origen.

8) Del error aritmético en el monto de la condena

Observan las accionadas que de la suma de los valores de los distintos rubros de condena que han progresado en el fallo recurrido, surge un monto diferente al que arroja el total de la condena.

Sentado ello así y toda vez que efectuado el cotejo, asiste la razón a las disconformes, corresponde modificar el decisorio recurrido expresando que el valor del capital de condena asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) tal y como fuera establecido en decisorio apelado. (cfr. Doctr. art. 273 y 166 inc. 2).

En virtud de los argumentos expuestos, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas, adhiere y también VOTA POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde confirmar la sentencia apelada con las siguientes salvedades:

1) Aclarando el monto global de la condena que asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) como fuera establecido en decisorio apelado.

2) Modificando los intereses conforme lo establecido en el punto III. ii. 6) de la consideración de las quejas.

Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por las accionadas quienes mantienen la calidad de vencidas. (art. 68 CPCC), postergándose la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. (Leyes 8.094 y 14.967).

ASÍ LO VOTO.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.

En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia es sustancialmente justa y debe confirmarse con las salvedades establecidas al tratar la segunda cuestión.

Por ello, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase en lo sustancial que decide la sentencia apelada con las siguientes salvedades:

1) Aclarando el monto global de la condena que asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) como fuera establecido en decisorio apelado.

2) Modificando los intereses conforme lo establecido en el punto III. ii. 6) de la consideración de las quejas.

Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por las accionadas quienes mantienen la calidad de vencidas. (art. 68 CPCC), postergándose la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. (Leyes 8.094 y 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE (art. 135 del CPCC; art. 11 de la Ac. 3845/17 de la SCBA., t.o. según Ac. 3991/20 de la SCBA). Oportunamente, DEVUÉLVASE. (SCBA., Ac. 3975/20 y Res. 480/20 y ampliatorias). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).

Sociedad San Vicente de Paul de la República Argentina c. P., R. y otros s/desalojo por vencimiento de contrato

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “SOCIEDAD SAN VICENTE DE PAUL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA c/ P., R. Y OTROS s/DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 30 de octubre de 2023, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs. 156/158 y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara que hizo lo suyo a fs. 166/168.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos han sido evacuados con las presentaciones que se encuentran agregadas digitalmente en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs.175 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de grado: Hizo lugar a la pretensión promovida por Sociedad de San Vicente de Paul de la República Argentina, y en consecuencia, condenó a la Sra. M. G. P. A. y a F. E. T. P., y/o subinquilinos y/o ocupantes de la casa nº … sita en la calle Traful número …, de esta Ciudad, a desalojarlo en el plazo de diez días de notificadas de ese decisorio, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública, con costas a los ocupantes nombrados (art. 68 del CPCCN).

Por último, difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte demandada se encuentra disconforme con la decisión a la que se arribó en la instancia de grado.

Básicamente se alza por hallarse discordante con que no se haya dado intervención al Estado a fin de que cumpla con las obligaciones que en materia habitacional ha asumido. En su virtud, requiere que el desahucio ordenado no podrá efectivizarse hasta tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires haya brindado una adecuada solución habitacional.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara solicita que, previo al desalojo, se arbitren los medios necesarios para solucionar la situación habitacional de su defendido, pretendiendo a tales fines la suspensión del trámite.

IV. El caso

a) La parte actora se presentó y promovió demanda de desalojo por vencimiento de contrato contra R. P. y los posibles subinquilinos y/u ocupantes del inmueble sito en la calle Traful …, casa nº …, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Indicó, que mediante ordenanza municipal del 28 de Septiembre de 1909, la entonces municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, otorgó el usufructo del predio delimitado por las calles Traful, Cachi, Alfredo Gramajo Gutiérrez y Alberto Einstein a fin de construir viviendas para obreros, obra que se realizó y actualmente se denomina el complejo edilicio “LA COLONIA” formando parte de dicho complejo la unidad funcional referida.

Relató que la unidad fue alquilada a la demandada en varios períodos (2010/2012) poseyendo el último contrato vigencia hasta el 01-04-2014.

Luego de ello, denunció que con fecha 30/8/2016, envió una carta documento con el fin de que el inquilino regularice la situación, pero la misma no fue recibida.

b) Corrido el pertinente traslado de la demanda, compareció la Sra. M. G. P. A., por sí y en representación de su hijo menor T. T. P., y F. E. T. P. contestando la presente acción.

Reconocieron que habitan el inmueble identificado como casa nº …, de la calle Traful …, de esta Ciudad, desde hace 10 años, cuando comenzó la Sra. P. A. con las tareas de cuidado del Sr. P. Que el nombrado, falleció en el año 2014.

Agregaron, que en diferentes oportunidades se acercaron a las oficinas que posee la accionante en Riobamba 258 a fin de anoticiar la situación pero que no obtuvo respuestas. Que la intención de la parte es formalizar un contrato de locación de dicho inmueble, dado que el centro de vida se desarrolla en dicho lugar.

c) Ante dicha circunstancia, resulta oportuno recordar que el 7/6/2023 el Sr. Juez de grado decidió dar intervención a la Sra. Defensora de Menores y ordenó el libramiento de varios oficios dirigidos a Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación, al ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al Instituto de la Vivienda de la Ciudad, todo en aras de resguardar los derechos del menor que habita el inmueble.

d) Finalmente, con fecha 12/6/23 tomó intervención la Sra. Defensora en representación de T. T. P.

V. La solución

El artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, “Pasolli, Jorge c Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v.gr., in re “Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel” y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971” del 28-09-06; “Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros” del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por la parte demandada, fundamentos a los que adhirió la Sra. Defensora de Cámara, en su respectiva pieza procesal ni siquiera marcan en forma tangencial cual fue el yerro del decisorio en crisis, limitándose a expresar su disconformidad con el resultado y pretendiendo –sin razón alguna– se revoque el decisorio de grado.

Destáquese que ningún cuestionamiento se ha efectuado respecto del derecho de la actora a reclamar el presente desalojo ni del vencimiento del contrato denunciado, alegando solamente que no se dio intervención al Estado para que sea quien solucione la situación habitacional, cuando en el primer despacho efectuado a las contrarias, el magistrado ordenó el libramiento de oficios a diferentes entidades.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que la debida intervención del Defensor en los procesos en los que se ha dispuesto un lanzamiento y se vea afectada la vivienda de menores de edad tiene por finalidad que el defensor de menores adopte las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de sus representado (conf. resolución de la Defensoría General de la Nación 1119/2008 del 25/7/2008), e incluso la adopción de medidas orientadas a su asistencia habitacional (conforme CNCiv. sala H, 15/11/2010, “B., M.A. y otro c/ Ocupantes de Suárez 453/7 s/ desalojo-intrusos”; CNCiv. sala K, 11/11/2009, “Rudich, Mario Roberto y otro c/ Loyaga Martínez, Verónica Shirley s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 19462; CNCiv. sala M, 15/09/2010, “Valls, Oscar Narciso c/ Díaz, Juan Alberto s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 20083; CNCiv. sala I, 31/8/2010, “Roth, Daniel Santiago Benjamín c/ Junco, Patricia Yolanda s/ desalojo por vencimiento de contrato”, entre otros, en los cuales se delimita en el sentido indicado el alcance de la intervención del Ministerio Público en estos supuestos).

No puede perderse de vista que la intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces en este tipo de situaciones se circunscribe a velar para que los niños y adolescentes afectados por la secuela del juicio no se vean privados de su basilar derecho a la vivienda, la que debe serles proporcionada primariamente por sus padres y demás obligados alimentarios y, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de estos, por el Estado.

De este modo se honra el mandato constitucional que emana del art. 3º, apartado 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que “Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. En la misma línea, el art. 27 de dicho Pacto establece “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nin?o (…) Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.

Es que el derecho a la vivienda, en suma, reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y el art. 31 del Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires, solo es exigible –en principio– al Estado y no a los particulares (en tanto no se trate de los padres o alimentantes respecto de sus hijos o alimentados). Ello así, sin perjuicio de las obligaciones y cargas que a ese fin el primero pueda imponer legalmente a los segundos en situaciones excepcionales entre las que no se encuentra contemplado el caso traído a examen (conforme CNCiv., sala I, 27/5/2010, “Suárez, José Antonio c/ Ocupantes de Moreno 2559 s/ desalojo” y las citas que allí se hacen).

En virtud de todo ello, propicio al acuerdo se decrete la deserción del recurso planteado por la parte demandada sobre el particular.

VI. Costas

Las costas de esta instancia deben ser soportadas por la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: 1) Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia, se confirme la sentencia de grado en todo lo que ha sido motivo de agravio; 2) Se impongan las costas de esta alzada a la parte demandada por haber resultado vencida (art.68 C.P.C.C.N.); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE: 1) Declarar desierto los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia, se confirme la sentencia de grado en todo lo que ha sido motivo de agravio; 2) Imponer las costas de esta alzada a la parte demandada por haber resultado vencida (art.68 C.P.C.C.N.); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel Gerardo Rolleri. – Maximiliano Luis Caia (Sec.: Paula Andrea Seoane).

Estudio Fadelli S.A. c. Sindicato Obreros y Empleados de los Cementerios de la República Argentina s/ ordinario.

Comentado por José María Torres Traba: Sustitución o modificación de las medidas cautelares ante un embargo preventivo. Su procedencia a la luz de una situación práctica.

Buenos Aires, 17 de octubre de 2024

1º) La parte demandada apeló la resolución de fs. 3212 que desestimó su pedido tendiente a obtener la sustitución del embargo decretado en autos.

Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 3224/3228, respondido por la parte actora en fs. 3230/3235.

2º) Cuadra señalar, de modo preliminar, que la sentencia definitiva de primera instancia que condenó a la entidad sindical demandada a abonar la suma de $ 157.769.696,11 (con más intereses a calcular conforme las pautas establecidas por el consultor técnico) fue apelada por aquella.

Ante el pedido efectuado por la actora en los términos del art. 212, inciso 3º, del Código Procesal, fue decretado un embargo sobre las cuentas bancarias pertenecientes a la demandada.

Luego de la efectivización de esa medida precautoria, la demandada acompañó documentación que acredita la titularidad de un inmueble, la inexistencia de gravámenes y su valuación, y solicitó la sustitución del embargo.

El magistrado de grado desestimó ese pedido y contra esa decisión se alzó la recurrente.

3º) Delimitada la plataforma fáctica en la que se apoya la cuestión re cursiva, cabe destacar que la medida prevista en el art. 212, inciso 3º, del Código Procesal constituye un embargo preventivo, pues el hecho de hallarse pendiente de recurso la sentencia de condena lo aleja del embargo ejecutorio (conf. CNCom., Sala D, 27/12/2000, “Campos, Juan Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario s/ incidente de medidas cautelares”) y, como tal, es susceptible de sustitución, según lo previsto por el art. 203 de ese ordenamiento adjetivo.

Así es que el deudor puede requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que garantice suficientemente el derecho del acreedor. Y la finalidad de esa disposición legal es conciliar el legítimo interés de quien obtuvo la medida cautelar, que pretende que la misma resguarde un eventual resultado favorable del pleito, con el también válido interés del afectado, quien puede procurar que la medida cause el menor perjuicio posible en su patrimonio (conf. CNCom., Sala D, 27/8/2013, “El Trébol de 4 Hojas S.A. c/Alta Tecnología Alimentaria S.A. s/medida precautoria s/incidente de apelación art. 250”; entre muchos otros).

Ello implica, en otras palabras, que el principio que inspira las normas que autorizan la morigeración y sustitución de medidas cautelares es doble: que se mantenga adecuadamente protegido el crédito que garantizan y al mismo tiempo que no se cause innecesariamente un perjuicio al deudor (conf. CNCom, Sala “F”, 20/5/2014, “Vaccari, Mariana c/ Infracom S.A. s/ incidente de apelación”).

Sentadas tales premisas conceptuales, corresponde referir que si bien este tribunal ha destacado en anteriores oportunidades que el embargo sobre cuentas bancarias constituye una evidente traba en la evolución comercial de cualquier entidad (CNCom., Sala D, 27/8/2013, “El Trébol de 4 Hojas S.A. c/Alta Tecnología Alimentaria S.A. s/medida precautoria s/incidente de apelación art. 250”; íd., 21/9/1999, “Banco Extrader S.A. s/ quie bra s/ inc. de actuaciones autónomas”) y, por tanto, desde esa perspectiva es razonable su sustitución en los términos del art. 203 del Código Procesal, ello se encuentra supeditado a que la garantía ofrecida por el demandado permita resguardar en debida forma el derecho del acreedor.

Así fue que, en casos análogos, esta Sala ha aceptado la sustitución a través de seguros de caución (conf. CNCom., Sala D, 29/6/2021, “Desarrollos de Inversiones Inmobiliarias S.R.L. c/ Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”; entre otros).

Pero no es tal el escenario configurado en autos, pues la demandada pretende que la sustitución se concrete mediante un embargo sobre un inmueble.

Y dado el contexto procedimental de este juicio de conocimiento, la sustitución debe proponerse de forma tal que la situación del presunto acreedor no se vea alterada, y a ese fin es necesario que el bien sustituto sea de fácil realización.

Por consiguiente, no procede la sustitución de una medida cautelar que consiste en el embargo de una suma de dinero con otra que recaiga sobre un bien inmueble, pues el mismo constituye una garantía indirecta y mediata cuya realización eventual se torna más dificultosa y, por tanto, crea una situación de riesgo que el embargante no tiene obligación de aceptar.

Nótese que de accederse ahora a la sustitución pedida, el acreedor se vería eventualmente obligado a incoar los trámites de ejecución de ese inmueble, con los gastos consiguientes y las demoras que ello provocaría, pues resulta evidente que el bien que se ofrece en sustitución, sería de más difícil realización que aquél que se pretende sustituir, exigiendo un dispendio de actividad y gastos mucho mayores (conf. CNCom., Sala A, 12/4/2007, “Caffaro Hnos SRL c/ El Mundo del Juguete SA s/ ordinario”; íd., Sala B, 22/4/1983, “Guz Valentín c/ Cirami de Revera s/ ejecutivo”).

Lo expuesto revela que admitir la sustitución en los términos propuestos por la demandada provocaría un considerable detrimento en la seguridad dada al acreedor por la anterior precautoria; y ello es inadmisible.

4º) Por ello, se resuelve:

Desestimar la apelación interpuesta por la demandada, con costas de alzada a esa recurrente vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y, conforme fue establecido mediante providencia actuarial del 26/9/2024, oportunamente pónganse los autos en Secretaría a los efectos que prevé el art. 259 del Código Procesal.

Firman únicamente los suscriptos por encontrarse vacante la Vocalía nº 12 (art. 109 del RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Mariano E. Casanova).