Voz: Obligaciones de Hacer

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

W., N. C. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 21 días del mes de abril del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “W. N. C. C/YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación impetrados por la parte actora (26 de octubre de 2021), como así también por las demandadas “Google LLC” (26 de octubre de 2021) y “Yahoo de Argentina S.R.L.” (28 de octubre de 2021), contra la sentencia de primera instancia (26 de octubre de 2021). La accionante lo fundó (14 de noviembre de 2022) y recibió réplica de “Google LLC.” (1 de diciembre de 2022). Por su parte, expresaron agravios las emplazadas “Google LLC.” (15 de noviembre de 2022) y “Yahoo de Argentina S.R.L” (25 de noviembre de 2022). Corridos los traslados, la reclamante los contestó (12 de diciembre de 2022).

Luego, se llamó autos para sentencia (19 de diciembre de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora N. C. W. demandó por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido como consecuencia del uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios de búsqueda que proveen “Yahoo de Argentina S.R.L.” y “Google L.L.C.”. Asimismo, basó su reclamo en la afectación de sus derechos personalísimos al honor, el nombre, la imagen, la dignidad y la intimidad al haberla vinculado con páginas de Internet relacionadas con actividades pornográficas, oferta de sexo y similares, a través de la arbitraria inclusión de su nombre y apellido en sus resultados de exploración de sus buscadores web.

También, requirió se condene en forma definitiva a las demandadas a eliminar las vinculaciones de su nombre con dichos sitios y a abstenerse de incluir su imagen en sus buscadores de imágenes, conforme fuera ordenado en el expediente sobre medidas cautelares que previamente instó.

Relató que comenzó su actividad como modelo profesional hace pocos años y que realizó gran cantidad de desfiles, publicidades, comerciales y participó en numerosos programas televisivos. Dijo que eso la llevó a tener un amplio reconocimiento en el campo de la moda y la publicidad.

Alegó que el acto antijurídico de las legitimadas pasivas le ocasionó un grave perjuicio y afectó sus derechos personalísimos al haberla vinculado con sitios web dedicados a promocionar, difundir y comercializar actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta.

Ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (7 de marzo de 2012). Finalmente, cuantificó los rubros indemnizatorios reclamados (21 de octubre de 2014).

Con posterioridad, se presentó “Yahoo de Argentina S.R.L.” –por apoderado– y respondió el emplazamiento.

Adujo que su única actividad es brindar información acerca de la existencia de páginas de Internet, pero que no tiene control alguno con relación a su contenido y que no se la puede sancionar por hechos consumados por terceros respecto de los cuales no tiene ningún control.

Explicó que opera una serie de productos y servicios de internet, entre ellos un buscador, que se utiliza como herramienta para que el usuario halle páginas dentro de la web que son maniobradas e intervenidas por personas ajenas. Reiteró que no puede editar, modificar o censurar contenidos exhibidos en dichas U.R.L.

Aclaró que su actividad no involucra difundir páginas de internet, sino sólo comunicar acerca de su existencia y de que contienen al menos una de las palabras del patrón de búsqueda.

Manifestó que no existe obligación legal alguna de que los buscadores implementen filtros en ese sentido. Sostuvo que la inexistencia de tal deber responde a que sería improbable suponer que un software, de forma automática, precisa y absoluta, hiciera las veces de un filtro semántico e identificara cuáles U.R.L. de terceros cumplen con la doble condición de tener un texto ofensivo o falso y a la vez aludiera a personas que puedan ser damnificadas por dicha infracción, ofensa o falsedad.

Arguyó que, por las lógicas restricciones de la automatización, no es posible que el sistema encuentre todas las U.R.L. de terceros que existen en el mundo, las registre y examine su contenido semántico o de imágenes. Indicó que tampoco es factible que un software reconozca la veracidad o falsedad del contenido de las páginas web.

Respecto al buscador de imágenes, especificó que éste determina cuáles de las imágenes publicadas en la web tiene un texto asociado que coincida o responda a alguna de las palabras claves ingresadas por los internautas y que, en ningún caso, se estarían viendo imágenes creadas o publicadas por “Yahoo Argentina S.R.L.”.

Concluyó que hacer lugar a la pretensión de la accionante constituiría una contradicción con los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.

Posteriormente, efectuó una negativa detallada de algunas de las aseveraciones efectuadas en el emplazamiento e impugnó los rubros indemnizatorios.

Fundó en derecho, ofreció prueba y requirió que se rechace la demanda, con costas. Hizo reserva del caso federal (4 de marzo de 2015).

Luego, se presentó por apoderado “Google Inc.”. Opuso excepción de incompetencia y posteriormente realizó una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el escrito de inicio.

Dijo que el buscador de Internet o motor de búsqueda de Google es una herramienta informática gratuita que facilita la exploración de los sitios web existentes en Internet.

En cuanto a su forma de operar explicó que cuando el usuario ingresa una o más palabras, el buscador responde proporcionando un listado de enlaces (“links”) de las páginas web que contienen las palabras ingresadas, junto con una brevísima transcripción de texto (“snippet”) tomado de las mismas páginas, a fin de permitir al usuario valorar cada enlace.

Indicó que las páginas web que se informan como resultado de una búsqueda son creadas y modificadas por terceros y están alojadas en servidores ajenos a Google.

Apuntó que el titular de cada página web es, en definitiva, quien tiene exclusivo control sobre el contenido que publica y quien opta por permitir que dicha página se incluya o no en los índices de los buscadores.

Expuso que el buscador por imágenes es una herramienta adicional de búsqueda de Google que permite encontrar las páginas web que contengan determinada imagen.

Destacó que la función del buscador, tanto en su versión de texto como en la de imágenes, consiste en localizar, recopilar y exhibir un listado de las páginas o sitios publicados en Internet que estén vinculados con el objeto de la búsqueda requerida por el usuario, permitiendo al público en general el fácil acceso a la información contenida en los miles de millones de sitios que se encuentran disponibles.

Aseveró que Google no es el autor, ni el editor, ni provee alojamiento al contenido de los sitios de Internet y que no puede quitar ni modificar ese contenido.

Entendió, por lo tanto, que no se lo puede responsabilizar por una eventual infracción a la ley o lesión de derechos derivada de contenidos alojados en páginas web ajenas. Ello, con fundamento en que no le resulta posible, ni le es exigible, la capacidad de determinar la legalidad, veracidad, intención, estilo o valor del contenido publicado en cualquier sitio web.

Negó utilizar en forma comercial u obtener rédito económico de la imagen de la actora.

Por otro lado, remitió a los autos sobre medidas cautelares previamente iniciados por la esta última en donde, según explicó, su accionar fue siempre diligente.

Por último, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó el rechazo de la acción con costas. Hizo reserva del caso federal (4 de marzo de 2015).

Posteriormente, “Google Inc.” denunció el cambio de su denominación por “Google L.L.C.” (16 de octubre de 2019).

Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento sobre el mérito (26 de octubre de 2021).

III. La sentencia

El señor juez de primera instancia admitió la demanda promovida por la señora N. C. W. y condenó a “Yahoo de Argentina S.R.L.” y a “Google L.L.C.” a abonarle la suma de $650.000, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, a liquidarse desde la mora o perjurio y hasta el efectivo pago.

Además, en cuanto a la petición de eliminar en forma definitiva de los buscadores de la web toda vinculación, referencia y enlace entre el nombre de la actora y los sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico, señaló que las codemandadas cumplieron con ello, por lo que juzgó que la cuestión devino abstracta.

Impuso las costas a las vencidas. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (26 de octubre de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa se queja del monto concedido en concepto de daño moral, por considerarlo exiguo (14 de noviembre de 2022).

Argumenta que las demandadas incumplieron en forma sistemática la medida cautelar dictada en los autos 42419/2010 y que ello le ocasionó una grave perturbación a su tranquilidad, privacidad, honra, honor y estabilidad. Por consiguiente, solicita se eleve la suma reconocida en este punto.

Además, incorpora en el texto de sus agravios capturas de pantalla de los resultados de búsqueda con el patrón “n. w. porno”, efectuadas el 13 de noviembre de 2022. Sin embargo, en tanto no lo ha denunciado como hecho nuevo, aun cuando ninguna de las partes lo objetara, no será considerado.

Por otro lado, la codemandada “Google L.L.C.” se agravia de la atribución de responsabilidad (15 de noviembre de 2022).

Cuestiona que el magistrado admitió la demanda con fundamento en el cumplimiento tardío de la cautelar oportunamente dictada en el expediente nº 42419/2010. Argumenta que ésta le resultaba genérica y de imposible cumplimiento, tal como lo hizo saber en repetidas oportunidades.

Reitera que el reproche no puede provenir de no haber cumplido una medida cautelar difusa como la dictada, en tanto implica imponerle un estándar de diligencia que resulta desproporcionado, como así también contrario a la libertad de expresión y al acceso a la información, derechos constitucionalmente protegidos.

Destaca que, una vez identificados los U.R.L. específicos por los que la actora se sintió agravada, procedió a bloquearlos en forma inmediata, por lo que la decisión deviene infundada y arbitraria.

Además, postula que la sentencia omitió considerar la mala fe de la actora, quien añadió vocablos como “porno” a sus búsquedas como modo de direccionar, en forma maliciosa, los resultados hacia sitios con esas temáticas.

Por lo expuesto, solicita que se revoque el pronunciamiento, con costas.

Seguidamente, cuestiona el monto indemnizatorio fijado en concepto de daño moral. Considera que la reclamante no probó el perjuicio y que el juez se basó en presunciones para fijar esta partida, la que es arbitraria y muy superior a la peticionada en la demanda. Ello, entiende, importa una afectación al principio de congruencia, por ser un fallo que transgrede el ultra petita derecho de defensa en juicio que le asiste.

Por último, debate la imposición de costas toda vez que, en casos análogos, las mismas se impusieron en el orden causado.

Por su parte, la legitimada pasiva “Yahoo de Argentina S.R.L.” también critica la decisión (25 de noviembre de 2022).

Refiere que la sentencia recurrida contradice los presupuestos básicos de la responsabilidad civil y la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Rodríguez”, “Da Cunha” y “Lorenzo”, entro otros.

Luego, describe la forma en que operan los buscadores de sitios web y de páginas con imágenes, en los mismos términos que expuso al contestar la demanda. A su vez, reitera que no se le puede endilgar responsabilidad alguna por los contenidos de los U.R.L. de terceros. Sostiene que su función se limita a informar su ubicación, por lo que no existe nexo causal alguno entre su accionar y el supuesto daño invocado por la pretensora.

Argumenta que, atento el estado actual de la ciencia informática, no le resulta posible eliminar contenido de sitios que no son de su propiedad, como así tampoco identificar automáticamente los U.R.L. de terceros que poseen contenido que pueda considerarse injuriante para las personas o discernir a quienes corresponden las imágenes mostradas.

Destaca que puede, únicamente, dejar de informar la existencia de determinadas U.R.L. señaladas de antemano o bien omitir dar información frente a patrones de búsqueda que se le hayan indicado previamente. Arguye que los buscadores sólo incurren en culpa cuando incumplen una intimación a esos efectos, formulada por el propio damnificado o por la autoridad competente, según corresponda.

Refiere que, en el caso, se dictó una medida cautelar innovativa en el marco de los autos nº 42419/2010, en donde se les ordenó que realicen los actos necesarios para eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico el nombre e imágenes de la peticionante.

Cuestiona que el juez soslayara el carácter genérico de la medida y opina que su actuar fue siempre diligente, dentro de sus capacidades técnicas, a fin de cumplir con la manda judicial.

Explica que una vez aclarada en esos autos la medida cautelar en cuestión, procedió a acreditar su total acatamiento.

Por lo expuesto, requiere que se revoque la sentencia recurrida, con costas a la actora.

Seguidamente, se agravia de la cuantía otorgada por daño moral por elevada. Opina que debería aplicársele un monto menor de condena por ser un buscador menos utilizado que Google.

Finalmente, hace reserva del caso federal.

V. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la legitimada activa, al contestar los agravios de las demandadas, en cuanto a la solicitud de deserción de los mismos por insuficiencia del embate (réplica del 12 de diciembre de 2022, punto IV, apartados “a” y “b”).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que devienen admisibles su tratamiento (art. 265, cit.).

VI. Ley aplicable

La presente acción se juzgará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al tiempo en que se originaron los hechos que dieron lugar a la cuestión debatida (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

VII. La responsabilidad

1. En primer lugar, corresponde determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata.

La ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución específica para el caso de autos, conlleva a que el razonamiento judicial deba partir de la ponderación de los valores constitucionales, lo que constituye una guía fundamental para solucionar los conflictos originados entre las fuentes de las normas o en el entendimiento de la ley. Se evidencia que no hay derechos constitucionales absolutos, por lo que deben interpretarse armónicamente, de modo que uno no excluya a otro (conf. CSJN, 264:94; 272:231; 290:83; entre otros).

No es más que evaluar a la universalidad jurídica con criterio de proporcionalidad. El conflicto entre derechos fundamentales –como sería en este caso la libertad de expresión y el derecho al honor– conlleva a crear una nueva regla que refleja cómo deben sopesarse. Empero, no concluiría nunca en restringir su alcance sino a apreciar cómo operan a nivel infraconstitucional para que ambos puedan respetarse (Barak, Aharon, “Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones”, Editorial Palestra, Perú, 2017, pág. 64; CSJN, “Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa c/ Lanata, Jorge y otros s/Daños y perjuicios”, sent. del 30/9/2014, publicado en Fallos: 337:1052; “Locles, Roberto Jorge c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otros s/Dan?os y perjuicios”, sent. del 10/8/2010, Fallos: 333:1331; esta Sala, in re: “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Pensado Para Televisión S.A. Y Otro S/ Medidas Precautorias”, sent. del 28 de marzo de 2023).

En esta clase de litigios están en juego los derechos personalísimos al honor, imagen e intimidad. Cabe recordar que el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos –con rango constitucional en virtud de lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional– establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, no pudiendo ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona, según esta norma, tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Por otro lado, la actividad de las demandadas está genéricamente protegida por el derecho a la libertad de expresión, más allá de que también es relevante el derecho colectivo al acceso a la información (arts. 14 y 32, Constitución Nacional; 19, Declaración Universal de Derechos Humanos; IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 13, Convención Americana de Derechos Humanos; 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también entre otros).

Asimismo, la ley 26.032, dispone que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1, ley cit.).

El alcance global que tiene la aludida red permite que una cantidad incalculable de personas en todo el mundo expresen sus opiniones y vuelquen información respecto de múltiples temas y que, a su vez, aumente de manera significativa la capacidad de explorar y acceder a esos datos. Para ello, quienes prestan el servicio de facilitar esa búsqueda y/o difusión en la red cumplen un rol esencial en el ejercicio de la libertad de expresión, pues potencian su dimensión social y global.

Tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la libertad de expresión se vería cercenada de admitirse una responsabilidad objetiva, la que, por definición, prescinde de toda idea de culpa y, en consecuencia, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad. Por lo tanto, en estos casos, para que el buscador responda por un contenido que le es ajeno, es necesario que haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y que, luego de ello, no siguiera un actuar diligente. Así las cosas, la responsabilidad de los motores de búsqueda queda comprendida en el régimen del deber de resarcir estipulado en el art. 1109 del Código Civil, esto es, la responsabilidad subjetiva por el accionar del autor (CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, 28/10/2014, LL Online AR/JUR/50173/2014).

Como se ha dicho, los “buscadores” no tienen una obligación general de monitorear (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web sino que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado, por ello es que deben ser advertidos del perjuicio que se provoca para que su responsabilidad surja (CSJN, “Rodríguez”, Fallos: 337:1174; “Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL Argentina y otro s/Daños y Perjuicios”, sent. del 24-VI-2021, Fallos: 344:1481). Por lo dicho, el buscador es responsable si, luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por el interesado, no actuó con diligencia para suprimirlo.

Asimismo, a efectos de determinar cuándo puede considerarse que media ese conocimiento efectivo, cabe hacer las siguientes consideraciones. Cuando la naturaleza ilícita –civil o penal– de los contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada, basta una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso, que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigírsele que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos, corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada (CSJN, “Rodríguez”, considerando 18 del voto de la mayoría).

Además, el desempeño de las accionadas –en tanto proveedoras de los motores de búsqueda– constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Es justamente por ser un principio fundamental del ordenamiento constitucional que corresponde la carga argumentativa y probatoria a quien pretende una eventual restricción.

Además, dado el grado de especialización que en la materia poseen las accionadas, les será también aplicable el standard agravado que surge del art. 902 del Código Civil.

2. En estas actuaciones, el juez de primera instancia entendió que “Google L.L.C.” y “Yahoo de Argentina S.R.L.” accedieron al conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido indicado por la actora los días 15 y 16 de julio del 2010, respectivamente, al quedar notificadas de la cautelar innovativa dictada en los autos nº 42419/2010.

Juzgó que el cumplimiento tardío, de entre tres a seis años, de la medida ordenada, importó una conducta culpable de las legitimadas pasivas, por lo que admitió la demanda de daños y perjuicios entablada por la señora N. C. W.

Ambas coaccionadas objetan al pronunciamiento dictado, pues arguyen, en lo pertinente, que la medida cautelar dispuesta resultaba genérica y de imposible ejecución y que siempre actuaron en forma diligente en el cumplimiento de la manda judicial.

Por lo tanto, en atención a los términos de los agravios esgrimidos, cabe analizar la responsabilidad atribuida en la sentencia recurrida. A tales fines, se evaluará en forma separada la conducta de cada una de las accionadas a partir de los elementos arrimados a la presente causa y los expedientes conexos, en tanto, se trata de un litisconsorcio facultativo (art. 88, CPCC).

3.A. Responsabilidad de “Yahoo de Argentina S.R.L.”

a. En primer término, se abordará lo relativo al reclamo contra “Yahoo de Argentina S.R.L.”. En el marco de los autos caratulados “W., N. C. c/Google Inc. s/medidas precautorias” (expte. nº 42419/2010) que tengo a la vista, se aprecia que el 11 de junio de 2010, de dictó una medida cautelar innovativa a través de la cual se ordenó a los buscadores demandados a que dentro de las 48 horas realizaran los actos necesarios “para eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográficos el nombre e imágenes de la peticionante “N. C. W.”, bajo apercibimiento de ley” (la mayúscula corresponde al original; fs. 82/84, esp. fs. 83 vta., anteúltimo párrafo, causa nº 42419/2010).

La coaccionada se notificó el 16 de julio de 2010 (fs. 137, causa nº 42419/2010). El 5 de agosto de 2010, lo apeló y solicitó que se aclare si la cautelar abarcaba sólo las búsquedas hechas con el nombre de la actora o si, por el contrario, comprendía búsquedas hechas con cualquier palabra (fs. 90/127, esp. fs. 127, causa nº 42419/2010).

El recurso de apelación se concedió en relación y con efecto devolutivo, el 20 de agosto de 2010 (fs. 138, causa nº 42419/2010). Luego, se lo declaró desierto por no haber sido fundado (fs. 196, causa nº 42419/2010).

Posteriormente, la actora denunció el incumplimiento de la medida (fs. 205/207, causa nº 42419/2010), lo que motivó la intimación cursada, a ambas coaccionadas, en el proveído del 30 de noviembre de 2010 (fs. 208, causa nº 42419/2010).

En fecha 1 de febrero de 2012, el magistrado aclaró que la medida cautelar abarcaba sólo las búsquedas hechas con el nombre de la actora N. C. W. (fs. 296, causa nº 42419/2010). Este auto se notificó a la coaccionada el 23 de febrero de 2012 (fs. 298, causa nº 42419/2010).

El 7 de octubre de 2013, se cursó una nueva intimación a fin de que, dentro de las 48 horas, los buscadores demandados procedieran a eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico el nombre e imágenes de la peticionante bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Criminal (fs. 311, causa nº 42419/2010).

Finalmente, en fecha 28 de octubre de 2013, “Yahoo de Argentina S.R.L.” acreditó el cumplimiento de la cautelar dispuesta e hizo saber que al ingresar en el buscador las palabras “n. c. w.” o “w. n. c.” no se informaba ningún U.R.L. y salía una leyenda que expresaba: “Debido a una solicitud de la Autoridad judicial presentada por terceros, nos hemos visto obligados a eliminar en forma temporal todos o algunos de los resultado de búsqueda relacionados con esta búsqueda específica” (fs. 318, causa nº 42419/2010). Acompañó capturas de las impresiones de pantalla del 24 de octubre de 2013, que daban cuenta de los extremos invocados (fs. 316 y 317, causa nº 42419/2010).

b. En la valoración de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador o la juzgadora en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de la experiencia.

En definitiva, la valoración racional de la evidencia consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, a fin de determinar la probabilidad de que una sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

c. Como se adelantó, para establecer la responsabilidad es relevante el tiempo en el cual la demandada conoció de su obligación de eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográficos el nombre e imágenes de la peticionante. Del expediente nº 42419/2010 sobre medidas precautorias, se advierte que la decisión que así lo ordenó se comunicó a la empresa el 16 de julio del 2010 –fecha que tomó la sentencia de primera instancia– y que no se cuestiona (fs. 298, causa nº 42419/2010).

Por lo tanto, desde esa notificación, la codemandada estaba compelida a cumplir. Sin embargo, desde esa oportunidad hasta que acreditó su acatamiento –el 28 de octubre de 2013– (fs. 316/318, causa nº 42419/2010), se encontró en una situación en la cual supo del daño que provocaba la información que ayudaba a encontrar, sin impedir su difusión.

Si bien la demandada pretende explicar esa demora argumentando que la medida resultaba de imposible cumplimiento, ello se contradice con su propio accionar y con las constancias de la causa, pues finalmente la acató.

Es que, durante ese período que transcurrió desde que se le notificó de la medida el 16 de julio de 2010 –aunque luego se precisara su alcance el 23 de febrero de 2012– y el 28 de octubre de 2013, ninguna circunstancia se acreditó en el expediente para justificar la tardanza en efectuar el bloqueo general –alcance de la medida no cuestionado por la actora–, el cual, finalmente, se realizó poco más de tres años y tres meses después (art. 377, CPCC).

Por lo tanto, la colegitimada pasiva no actuó con la debida diligencia luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por la actora. Por consiguiente, a partir de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la asignación de responsabilidad a “Yahoo de Argentina S.R.L.” (arts. 509, 512, 902, 1109, CC; art. 386, CPCCN).

3.B. Responsabilidad de “Google L.L.C.”

a. Seguidamente, cabe analizar la conducta de “Google L.L.C.” en el expediente de medidas precautorias referido.

Esta parte se notificó de la cautelar el día 15 de julio de 2010. En fecha 5 de agosto de 2010, la apeló, el recurso se concedió en relación y con efecto devolutivo (fs. 133/134, 136 y 138 vta., rectificado a fs. 139, causa nº 42419/2010). Luego, se declaró desierto (fs. 196, último párrafo, causa nº 42419/2010).

Ante esta última decisión, interpuso revocatoria con apelación en subsidio (fs. 197/198, causa nº 42419/2010). La reposición se rechazó y la apelación se concedió en relación (fs. 201/202, causa nº 42419/2010).

También impugnó la intimación cursada el 30 de noviembre de 2010 (fs. 210, causa nº 42419/2010), recurso que se concedió en relación (fs. 230, segundo párrafo, causa nº 42419/2010).

Esta Sala admitió la apelación contra el proveído que declaró desierto el recurso de fs. 136 (conf. pronunciamiento de fs. 279, del 5 de abril de 2011, causa nº 42419/2010). Luego, en el incidente de apelación “W., N. C. c/Google Inc. s/ Art. 250 C.P.C.” (causa nº 61021/2011), confirmó tanto la medida cautelar dictada, como la intimación cuestionada (conf. pronunciamiento de fs. 311/314 del 29 de agosto de 2013, causa nº 61021/2011).

Posteriormente, el 7 de octubre de 2013, se cursó una nueva intimación a las accionadas a fin de que cumplan con la cautelar (fs. 311, causa nº 42419/2010), de la cual “Google L.L.C.” se notificó el 23 de octubre de 2013 (fs. 315, causa nº 42419/2010).

Asimismo, en fecha 11 de noviembre de 2016, la actora solicitó una ampliación de la pretensión cautelar que incluya los resultados de la búsqueda a partir del patrón “n. w. porno” e indicó los U.R.L. cuyo bloqueo pretendía (fs. 349/351, causa nº 42419/2010).

Finalmente, el 30 de noviembre de 2016, Google informó el bloqueo de los U.R.L. denunciados (fs. 353/356, causa nº 42419/2010).

b. En cuanto a la valoración de la prueba tendré en cuenta las mismas consideraciones expresadas anteriormente.

“Google L.L.C.” procura justificar el cumplimiento tardío de la medida con fundamento en que incumbía a la actora identificar en forma precisa los U.R.L. cuyo bloqueo pretendía. Por ello, explica que una vez detalladas en la solicitud de ampliación de la medida de la actora, procedió a realizar el bloqueo ordenado.

Al respecto, cabe señalar que, como expresó esta Sala al tratar la apelación contra la medida cautelar, es la codemandada la que debe arbitrar los medios técnicos a su alcance para viabilizar lo ordenado (fs. 311/314, causa nº 42419/2010).

Con relación a ello, resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el perito ingeniero en sistemas, Ing. Alejandro Helvio Chas, al preguntársele sobre si el procedimiento tendiente a evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras en un tipo de búsqueda podría ser configurado por los buscadores. Indicó: “Si. Ambos buscadores poseen mecanismos para ser configurados y evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras palabras en determinados tipos de vínculos” (fs. 355/417, esp. fs. 365, respuesta “18”). De ello se infiere que podría haber implementado algún mecanismo que permita evitar la prosecución del perjuicio reclamado por la actora, incluso el efectuado por “Yahoo de Argentina S.R.L.”, en tanto ese alcance general que no fue cuestionado por la señora W.

Se destaca que la mayor parte de la gente no es tan experta en estas cuestiones tan precisas y técnicas, por lo que, en lo que respecta al conocimiento efectivo, basta con indicar con precisión el hecho que supuestamente causa el perjuicio (conf. CNCiv., Sala H, expte. nº 50478/2011, resol. del 22-III-2021) para que, en este caso, el buscador efectúe el pertinente bloqueo. Por ello, los agravios esgrimidos no resultan atendibles.

En síntesis, desde la notificación de la medida –el día 16 de julio de 2010– hasta que acreditó su cumplimiento –el día 30 de noviembre de 2016– (fs. 353/356, causa nº 42419/2010), transcurrieron aproximadamente seis años y cuatro meses.

Al igual que la legitimada pasiva “Yahoo de Argentina S.R.L.”, “Google L.L.C.” no actuó con la debida diligencia luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por la señora W. Es su inacción deliberada lo que revela su obrar culposo y, por ende, susceptible de generar la obligación de reparar.

En base a lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la atribución de responsabilidad a “Google L.L.C.” (arts. 509, 512, 902, 1109, CC; art. 386, CPCCN).

VIII. La indemnización. Daño moral

El señor Juez de la anterior instancia concedió la cantidad de $650.000 por este detrimento.

La actora lo considera exiguo con relación a los perjuicios sufridos.

Las coaccionadas solicitan se rechace o, en su defecto, se disminuya la cuantía.

Además, “Yahoo de Argentina S.R.L.” opina que, en su caso, correspondería imponerle un monto menor que a “Google L.L.C.”, por ser un buscador de menos uso que el otro colegitimado pasivo.

Por su parte, esta última refiere que el juez falló ultra petita al otorgar un monto mayor al reclamado por la actora ($200.000; $100.000 respecto de cada coaccionada). En cuanto a este agravio, debe destacarse que la reclamante, al promover la demanda y requerir el daño moral, especificó que solicitaba como suma indemnizatoria el máximo que estime el Tribunal (fs. 7/34, esp. fs. 29 vta., último párrafo). De ello se infiere que lo dejó supeditado a lo que en más o menos surja de la prueba en las presentes actuaciones. De manera que no se infringe el principio de congruencia cuando se fija una indemnización superior a la indicada en el recurso (art.163, inc. 6, CPCCN).

En otro orden, como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción de la damnificada, a través de una prestación de índole patrimonial, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones hominis derivan de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.

El menoscabo, en este caso, encuentra su causa en el actuar antijurídico de las demandadas, al no cumplir con la medida cautelar en forma rápida y eficaz.

Por ello, el resarcimiento por este rubro debe admitirse, pues resulta indudable el menoscabo que provocaron a la actora las circunstancias aludidas, al haber visto afectado su honor, entendido como bien jurídico que compromete el sentimiento de la dignidad moral y la apreciación y estima que hacen los demás de nuestras cualidades y de nuestro valor social (Conf. CNCiv., sala H, expte. nro. 50478/2011, resol. del 22-III-2021).

Empero, como menciona “Yahoo de Argentina S.R.L.”, se ha acreditado que ese es un buscador con menor uso que Google. Así lo expresa el dictamen experto el cual precisa que el nivel de uso del buscador Google es del 81,72% y Yahoo es del 3,94% (ver fs. 355/417, de fecha 20 de octubre de 2018; arts. 386, 477, CPCC). Por ende, entiendo que el menor uso acreditado, al igual que el tiempo que cada buscador empleó en cumplir con la medida debe incidir en la indemnización a fijar.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el suceso en la vida de la actora, al alcance de ambos recursos, a su edad de la solicitante al momento de solicitar la cautelar –25 años–, propongo al Acuerdo elevar la suma fijada por este rubro, estableciendo que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000 (pesos trescientos cincuenta mil y seiscientos mil, respectivamente), en atención a la mayor demora en que incurrió ésta última en acreditar el cumplimiento de la medida, lo que, como se señaló, implica un mayor tiempo en extenderse el daño (arts. 3, 1109, CC; 7, CCCN; 165, 330, 356 inc. 1, 386, 477, CPCCN).

IX. Costas

La demandada “Google L.L.C.” cuestiona la imposición de las costas. Pretende que las mismas se soporten en el orden causado.

Sobre el particular, cabe destacar que la decisión recurrida fue adoptada siguiendo el principio objetivo de la derrota y de conformidad con los lineamientos impuestos por el art. 68 del CPCCN.

Corresponde recordar que, la noción de vencido, a los efectos de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. Se sigue así el pensamiento Chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la condena en costas, atendiendo al resultado del proceso con algunas atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, “La condena en costas”, Madrid, 1928, p. 232).

Asimismo, se destaca que, como dijo la Corte de la Nación, “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20-X-2015, entre otras).

En el caso no se encuentra configurado un supuesto de excepción que justifique el apartamiento del principio objetivo de la derrota, por lo que corresponde rechazar la presente queja.

X. Por las consideraciones expuestas, si mi voto es compartido por mi distinguida colega de Sala, postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar a la actora la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000, respectivamente, en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia; 2) Confirmarla en todo lo que demás que fuera materia de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios (art. 279 CPCCN), por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos; 5) Firme la presente, vuelvan los autos a despacho a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

La Dra. Beatriz A. Verón por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar a la actora la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000, respectivamente, en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia; 2) Confirmarla en todo lo que demás que fuera materia de recurso y agravio, 3) Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios (art. 279 CPCCN), por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos; 5) Firme la presente, vuelvan los autos a despacho a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec. interino: José M. Abram Luján).

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76

Buenos Aires, 13 de abril de 2023.

Vistos:

Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y

Considerando:

1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).

Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).

Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.

Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.

2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.

Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.

Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.

Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.

A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.

En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.

Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.

3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.

Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.

Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.

Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.

Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.

4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.

5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.

Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).

Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).

También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.

6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.

Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.

Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).

En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.

En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.

A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).

7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.

En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.

Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.

Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.

Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.

Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.

8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

E., J. L. c. Edificio Testai Avenida Entre Ríos … Esq. Estados Unidos … s/cumplimiento de Reglamento de Copropiedad

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil para conocer del recurso interpuesto en los autos “E., j. L. c/ EDIFICIO TESTAI AVENIDA ENTRE RÍOS … ESQ ESTADOS UNIDOS … CABA s/ CUMPLIMIENTO DE REGLAMENTO DE COPROPIEDAD” respecto de la sentencia de primera instancia del 17.08.2022 (ver), el Tribunal aquí estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de cumplimiento de reglamento de copropiedad y nulidad de asamblea interpuesta por J. L. E. contra el Consorcio Edificio Testai Avenida Entre Ríos … –esquina Estados Unidos …–, de esta ciudad. Las erogaciones causídicas fueron impuestas al actor vencido.

Para resolver en el sentido indicado, el Sr. Juez de grado consideró que no subsistía una real controversia que dé lugar a la condena perseguida por el actor, teniendo en cuenta que ambas partes resultan contestes en la decisión asamblearia de no suprimir el servicio de calefacción y proceder la sustitución de la caldera, y que luego fue aprobada la suspensión de las obras de sustitución del sistema de calefacción por un plazo de 12 meses, con voto afirmativo del accionante.

Contra el pronunciamiento en cuestión se alza el Sr. E., quien expresó agravios el 28.10.2022 (ver aquí), los que fueron contestados por la contraria el 14.11.2022 (ver aquí).

II. Los agravios

Comienzo por señalar que desoiré el pedido formulado por la demandada de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

Asimismo, destaco que no existe controversia en torno a que el caso debe decidirse a la luz de del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sentado ello, y más allá del cúmulo y variedad de alegaciones que formula el quejoso, lo cierto es que sus agravios giran en torno a los siguientes puntos: 1) que la asamblea extraordinaria del 08/03/2022 –donde se resolvió suspender el inicio de las obras por el término de un año– no puede ser considerada válida porque fue convocada de manera irregular y que la moción para suspender el servicio por el plazo de un año fue votada con una mayoría errónea; 2) que no ha sido atendido el reclamo formulado en la demanda para que se imponga al consorcio “el cumplimiento de la obligación de hacer conforme fuera oportunamente resuelto en la asamblea extraordinaria del 6 de agosto de 2018 y en siete asambleas posteriores, relativa a mantener el servicio central de calefacción y sustituir la caldera existente”; 3) que nunca convalidó la postergación de las obras; y 4) que el daño se encuentra configurado por el reiterado y sistemático incumplimiento a la obligación de hacer impuesta al ente consorcial.

III. El análisis de los agravios

Según lo relatado por el actor en la demanda, y que no fue desconocido por la contraria, en la temporada de invierno del año 2017 la caldera generadora del servicio central de calefacción del consorcio demandado fue desactivada e inhabilitada por la empresa Metrogas S.A. con motivo de su vetustez y por el incumplimiento de ciertas normas de seguridad y correcto funcionamiento.

Con motivo de ello, se convocó a una asamblea extraordinaria que se llevó a cabo el 06.08.2018 donde se puso a consideración de los consorcistas la opción de suprimir el servicio central de calefacción –lo que requería una mayoría calificada de 2/3 (66,67%) del total de copropietarios, según reglamento–. Asimismo, en caso de no alcanzarse la mayoría necesaria en el punto anterior, correspondía que la asamblea votara si la caldera debía ser reparada o sustituida.

El resultado de la votación sobre la primera cuestión no alcanzó la mayoría para suprimir el servicio central de calefacción, en cuanto al punto restante se decidió por mayoría simple sustituir la caldera.

Ahora bien, el recurrente entiende que el consorcio de propietarios ha asumido de ese modo una obligación de hacer.

Creo que tal apreciación es errónea. En primer lugar, porque no todas las decisiones de un órgano deliberativo como lo es la asamblea de copropietarios implican el nacimiento de una obligación, en el sentido jurídico del término.

Así, por ejemplo, la circunstancia de no haberse alcanzado la mayoría reglamentaria para suprimir el servicio central de calefacción, no impuso a los copropietarios ni al consorcio una nueva obligación, sino que mantuvo inalterable el reglamento en cuanto a los servicios centrales de uso común allí detallados, por no haberse alcanzado la mayoría necesaria para modificarlo.

En cuanto a la decisión de “sustituir” la caldera tampoco puede ser considerada una “obligación de hacer”, puesto que, para ser tal, la prestación comprometida por el deudor debe ser determinada o determinable y consistir en un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes (arts. 725 y 773, CCCN).

Tales requisitos, que constituyen un elemento esencial de la relación obligatoria, no se encontraban satisfechos al momento de aprobarse la moción y tampoco lo estuvieron luego de las asambleas celebradas con posterioridad. Nótese que, en la asamblea extraordinaria del 06.08.2018 se indicó expresamente: “Queda pendiente la presentación de informes y presupuestos, los mismos serán evaluados en una próxima asamblea …”. Mientras que, en la asamblea celebrada el 19.07.2021, tampoco fueron resueltos esos puntos pendientes (ver aquí).

Al no haberse determinado la prestación aludida y tampoco el plazo de cumplimiento, lejos nos encontramos de una obligación exigible y, menos aún, del incumplimiento que el actor le atribuye al ente consorcial.

Por otro lado, al margen de la extemporaneidad del planteo de invalidez que pretende introducir el actor en sus agravios respecto de la asamblea extraordinaria del 08.03.2022, lo cierto es que, de acuerdo a la letra del reglamento, la convocatoria de asamblea extraordinaria puede llevarse a cabo “cada vez que las estime necesarias el Administrador o un grupo de propietarios que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento de los votos”. Siendo así, y toda vez que la cuestionada asamblea fue convocada por el Administrador del consorcio, resultaría irrelevante indagar si reunía la mayoría de votos (51%) de los copropietarios para convalidar el acto.

Finalmente, tampoco puede admitirse que las sucesivas postergaciones del comienzo de las obras signifiquen, en los hechos, una modificación implícita del reglamento.

Ello así, pues debe recordarse que el funcionamiento del servicio de calefacción central –según las propias palabras del actor cesó por la vetustez del sistema y la inhabilitación dispuesta por la empresa que suministra el servicio de gas. Es decir, no fue suspendido el servicio por una decisión voluntaria de la asamblea –lo que hubiera requerida las mayorías calificada de votos que indica el reglamento-, sino porque no podía seguir funcionando por fallas técnicas y de seguridad.

Por este motivo, lo que resolvió la asamblea no ha sido una suspensión del servicio, sino la postergación del comienzo de las obras necesarias para sustituir la caldera y adecuar las instalaciones a las normas de seguridad vigentes.

Entiendo razonable, entonces, que la decisión de suspender las obras, así también las cuestiones relativas al precio, condiciones de pago, forma de reunir los fondos, etc., deben ser considerados asuntos de interés común y, por tanto, no se encuentran comprendidos dentro de las atribuciones del administrador; debiendo resolverse por mayoría de votos de conformidad con lo que dispone el reglamento y la ley de fondo.

Desde esta perspectiva, no tiene relevancia que el actor haya manifestado que nunca convalidó la postergación de las obras, porque las asambleas de copropietarios constituyen el órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el cuidado de la buena marcha y normal funcionamiento de los intereses de ésta. En materia relacionada con los bienes comunes, mientras obren dentro de los límites fijados por la ley y de sus atribuciones reglamentarias, los poderes de la asamblea son soberanos y sus resoluciones son imperativas, tanto para los ausentes como para los partícipes disidentes.

Por todo lo dicho, entonces, coincido con la solución seguida por el Sr. Juez de primera instancia y propondré a mis colegas de Sala confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la pretensión instaurada por el actor.

IV. Sólo resta pronunciarme en relación a las costas cuya imposición al vencido motiva los agravios del recurrente.

Tal como resulta del análisis de los agravios del actor en los considerandos precedentes, no le ha asistido razón en ninguna de sus quejas y, aun cuando pudiera haberse creído con derecho a promover la acción, lo cierto es que la imposición de las costas no conforma un castigo o una pena al perdedor o al temerario, sino que se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido actuar en defensa de su derecho.

La condena en costas, es la regla y su dispensa la excepción; de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando median razones muy fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (Loutayf Ranea, R. G., Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, 2013, págs. 41/52).

Consecuentemente, no concurriendo en el caso las excepcionales razones para apartarse del principio general aludido, propiciaré al Acuerdo confirmar la imposición de costas de la anterior instancia.

V. En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio: I) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios. II) Imponer las costas de Alzada al actor, por resultar sustancialmente vencido (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto del Dr. Trípoli.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y ha sido materia de apelación; II) Las costas de la alzada se imponen a la parte actora por resultar sustancialmente vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); III) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese electrónicamente, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.

Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.

2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).

3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.

Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.

Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.

Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.

Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).

Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).

4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.

Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.

En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.

Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.

En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.

A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).

Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.

Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.

Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).

En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).

La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).

Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.

De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).

4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).

5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).

Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:

Disiento con el voto del Dr. Banegas.

1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).

A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).

En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).

En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).

B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).

En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).

Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).

Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).

Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.

2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.

A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).

Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).

B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.

Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.

Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.

En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.

El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.

En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.

La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.

El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.

Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).

Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.

Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).

Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).

Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).

3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:

Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.

A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.

En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.

Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.

Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).

Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.

En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.

Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).

Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).

En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.

Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.

Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.

Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.

La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.

M., D. c. Metrogas S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2023 reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., D. c/ METROGAS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. Se presentó la Sra. D. M., promoviendo formal demanda contra Metrogas SA, en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido en sus oficinas comerciales el 7 de abril de 2016.

Manifestó que, el día indicado y siendo aproximadamente las 11 hs, se encontraba dentro de la oficina comercial perteneciente a Metrogas SA, ubicada en Bartolomé Mitre …, de esta ciudad.

Indicó que comenzó a descender por las escaleras existentes dentro de la sede para dirigirse al subsuelo del lugar, donde se encuentra el sector de atención al cliente a fin de efectuar una consulta.

Señaló que, llegando a los últimos tres escalones, debido a la falta total de luz tanto artificial como natural en las escaleras y en el subsuelo (las luminarias allí existentes no funcionaban) y siendo muy defectuosa la iluminación en la planta baja (sólo funcionaba una de las cuatro luminarias), cayó rodando por las escaleras hasta desplomarse en el suelo, golpeándose fuertemente toda su humanidad.

Dijo que debió ser asistida por personal de la sucursal, quienes solicitaron una ambulancia de la firma Paramedic, la cual la trasladó al hospital Argerich, donde recibió la asistencia médica que sus lesiones requerían, para luego ser derivada a la Clínica Cruz Celeste donde quedó internada.

Al comparecer al proceso la emplazada Metrogas SA, negó los hechos invocados en la demanda. No obstante, expuso que, de haberse producido el hecho, obedeció a la imprudencia y negligencia de la propia víctima, quien trastabilló en la escalera, pero no debido a un desperfecto de ésta, sino porque evidentemente perdió la estabilidad.

Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoce la existencia de un contrato de seguro celebrado con la emplazada mediante póliza 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de USD 50.000 por acontecimiento. Tocante al fondo de la cuestión, adhirió a la defensa ensayada por la emplazada.

2. La anterior magistrada, luego de reseñar los antecedentes, tuvo por acreditado: 1) que la Sra. M., el 7.4.2016, sufrió una caída en las escaleras que se dirigen al subsuelo de la oficina comercial de “Metrogas” sita en Bartolomé Mitre … de esta ciudad; 2) que la caída le provocó lesiones de consideración por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste.

Tras encuadrar la conflictiva en el art. 42 de la CN y la normativa consagrada en la Ley nro. 24.240, señaló que, tratándose la escalera de una cosa inerte, la víctima tenía que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta.

Sobre el punto, explicó la a quo a la actora que no le bastaba con probar que sufrió un daño mientras se encontraba en las instalaciones de la demandada, para hacer nacer su responsabilidad, sino que debía acreditar que la causa del daño era imputable a esta última, por haber incumplido su deber de resguardar la integridad de los usuarios.

Valoró el plexo probatorio y concluyó en que la actora fracasó en su intento de acreditar que la caída se debió a la falta de iluminación y/u oscuridad del lugar, es decir, la existencia del vicio que refiere como causa eficiente del siniestro.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta, imponiéndole las costas del proceso a la actora vencida.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante, quien expresó agravios que fueron replicados por su adversaria. Ambas presentaciones obran en soporte digital.

En virtud de lo actuado, las presentes actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción

1. En sus agravios la accionante se queja de que la anterior juzgadora haya rechazado la demanda, valorando en forma arbitraria la prueba rendida en autos.

Alega que se encuentra probada la configuración del riesgo o el vicio de la cosa. Reitera la impugnación formulada al peritaje técnico producido en la instancia anterior, señalando que sus apreciaciones sobre el establecimiento de la emplazada, distan de las existentes a la fecha de ocurrido el hecho. Reprocha que no se haya valorado el testimonio del Sr. A., quien se expidió sobre las condiciones de la escalera. En lo que concierne a la relación causal, afirma que se encuentra cumplida, si se repara en que entró al local estando sana y salió fracturada y retirada en ambulancia. Por último, rezonga que en la instancia anterior se haya invertido el curso del razonamiento y se haya puesto en cabeza de la accionante la prueba de la culpa de la demandada, quien no acreditó eximente alguna de responsabilidad.

2. En primer término, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos CSJN: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tal como se pusiera de relieve, ha quedado debidamente acreditado en autos, que la demandante se encontraba en las oficinas comerciales de la accionada al momento de sufrir una caída en las escaleras, así como la existencia de ciertos daños producidos en tal ocasión por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich.

De ello dan cuenta: a) la concurrencia al lugar por el servicio de ambulancia “Paramedic”; b) el libro de novedades correspondiente a la oficina del centro de “Metrogas”; c) la denuncia de siniestro exhibida a la perito contadora por Nación Servicios SA.

Sentadas tales premisas, disiento con la solución adoptada en la instancia anterior. Adhiero con el marco normativo utilizado, pero no comparto la interpretación propuesta y las decisivas implicancias que ello tiene en los presupuestos sustanciales y la carga probatoria exigida para el reconocimiento jurisdiccional del reclamo.

El caso, como bien señala el fallo apelado, se inscribe en el contexto de una relación de consumo, de manera que la solución del litigio debe buscarse en la obligación de seguridad que dimana, de forma expresa, de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.

El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En este contexto, el que transita por sus instalaciones es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240.

En concreto, la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo.

Probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente (esta Sala, “Baigorria, Martha c/ TEBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 21 de mayo de 2014; con cita de Cám. 3ª de Ap. Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, “H., M. c. Supermercados Libertad”, 26/08/2008, LLO. AR/JUR/7880/2008).

Por lo demás, la aludida obligación de seguridad es de resultado, de manera que la sola existencia de un daño sufrido en el ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado su incumplimiento, sin que sea imperioso acreditar cuál fue la cosa generadora del perjuicio y qué características tenía (Cfr. CNCiv., Sala A, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s. daños y perjuicios”, 27/12/2012).

Es en el supuesto de que el daño resultare “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” que la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responderán objetivamente y en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima.

De tal modo “ningún rol juega en la especie el art. 40 de la ley 24.240 desde que no se trata en este caso de intentar extender la responsabilidad a otros sujetos distintos del prestador directo del servicio, y por ello mismo resultaba irrelevante determinar si el daño sufrido por el actor fue producido por el riesgo o vicio de alguna cosa, o del servicio mismo” (CNCiv, Sala “A”, voto del Dr. Picasso en los autos E.L.M. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y perjuicios, del 18.8.2015 “Sumario Nº 25456 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

De manera que, comprobado que los daños sufridos por la actora acaecieron durante el –iter negocial–, correspondía a la emplazada demostrar que el hecho dañoso ocurrió por causas ajenas a su actividad, circunstancia que no resulta acreditada por la emplazada, si se repara que no ha producido prueba alguna que permita acreditar sus genéricas afirmaciones respecto a que la caída obedeció a la culpa de la víctima, quien, según alegó, “perdió la estabilidad, que a su edad seguramente está aminorada” (fs. 49).

En tal sentido destaco que, curiosamente, la accionada desistió del único testigo Sr. M. (presentación digital del 15.12.2020). Recuerdo que la circunstancia de que la obligación sea de tipo objetivo impone un análisis restrictivo de la causal exculpatoria, que en el caso luce huérfana de respaldo.

Reitero que, en toda relación jurídica entre un consumidor y un proveedor, este último asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél. Por tal razón, tratándose de una obligación ‘de resultado’ de la que deriva la responsabilidad ‘objetiva’ del proveedor, no cabe indagar si procede o no atribuirle algún tipo de imputación ‘subjetiva’, esto es, si adoptó las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio a la aquí actora.

Bajo tales premisas, exigir a la parte actora la carga de probar la anormalidad de la cosa inerte (la falta y/o escasa iluminación del lugar en la escalera), implica en sí la prueba de la negligencia en que incurriera la emplazada a la vez que faculta a eximirse a la accionada probando su diligencia, extremo que subvierte el régimen tuitivo y objetivo prescripto por el estatuto consumeril.

No se me escapa que la actora subsumió la plataforma fáctica, en la normativa prevista por la ley 24.240 a la vez que imputó responsabilidad a la emplazada como guardián de la cosa riesgosa (fs. 7/8 punto b). Empero, sabido es que la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien corresponde, en todos los casos, “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit.

En consecuencia, encontrándose probada la relación de consumo, así como que los daños sufridos por la Sra. M. se produjeron dentro de su ámbito, y siendo que la demandada no probó eximente alguno, corresponde reputarla responsable, pues incumplió con la obligación de seguridad a su cargo consistente en garantizar a los consumidores que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno.

3. En base a todos los fundamentos expuestos, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda entablada por la actora contra Metrogas SA.

En virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la vencida, pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Extensión a la citada en garantía

1. Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoció la existencia de cobertura por responsabilidad civil, instrumentada bajo póliza nro. 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de U$$ 50.000 por acontecimiento (fs. 115 vta.).

La parte actora (fs. 134/139) desconoció la mentada limitación y peticionó la nulidad de la franquicia, en tanto, según alegó, tal limitación desnaturaliza la obligación principal de la parte predisponente de reparar el daño causado a las víctimas (punto II). En subsidio, solicitó se declare su inoponibilidad (punto III).

Al replicar el traslado, la citada en garantía adujo que la póliza en cuestión no se trata de un seguro obligatorio, en tanto todas las cláusulas y sus condiciones particulares fueron estipuladas específicamente para cubrir los riesgos de las actividades de la contratante como distribuidora de gas natural. Agregó que la actora es un tercero ajeno al contrato y no participó de su realización. Concluyó la aseguradora en que, si se la obligara a responder aún por el monto de la franquicia, se le estaría imponiendo una obligación no emergente del contrato, desequilibrando el sinalagma contractual y haciendo más onerosa su obligación.

La perito contadora ratificó en su informe, la existencia de tales limitaciones (presentación digital 7.12.2021).

2. Señalaré de modo preliminar que los antecedentes jurisprudenciales citados por ambas partes en apoyo de su postura remiten a una plataforma fáctica inaplicable al caso. De tal manera, no resultaba aplicable al caso la doctrina que emana de los fallos plenarios dictados por esta Excma. Cámara “Obarrio” y “Gauna”, por no tratarse de daños causados a terceros con vehículos afectados al transporte públicos de pasajeros.

La franquicia convenida entre asegurador y asegurado no puede interpretarse de igual modo en un seguro contratado voluntariamente cono acontece en el presente, que cuando se trata del seguro obligatorio impuesto por el art. 68 de la ley 24.449, que motivara el dictado de la citada doctrina plenaria por este Tribunal.

Ello es así porque en los casos en que la ley establece la contratación de un seguro de manera obligatoria, es dable entender que se le asigna una finalidad distinta (protección de los damnificados en los recurrentes accidentes de tránsito) a aquella puramente económica que puede encontrarse en un seguro de responsabilidad civil voluntario (dirigida a los daños que sufre el asegurado en su patrimonio).

Por lo demás siquiera ha sido esbozado por la actora que en el caso concreto exista un estado de insolvencia de Metrogas SA que pudiera justificar sus propios argumentos.

De allí que la Sra. M., en su condición de tercero ajeno a su realización, si desea invocar el contrato de seguro para percibir su crédito, deberá circunscribirse a sus términos. En consecuencia, debe estarse a la oponibilidad de las cláusulas del seguro, ya que este es el principio general que rige la materia.

3. En mérito de lo expuesto, la condena dispuesta contra Metrogas SA, habrá de hacerse extensiva –en la medida del contrato de seguro– a Nación Seguros SA conforme art. 118 de la ley 17.418.

IV. De los daños.

Nexo de causalidad

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos” (fs. 4 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

1. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros

i. Veamos. Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado la actora fue trasladada en ambulancia por intermedio del servicio provisto por Paramedic al Hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste (fs. 276/285 y 291/293).

Como diagnóstico presuntivo efectuado por personal del móvil nro. 23, se consignó traumatismo de cadera (fs. 272). En el hospital Argerich recibió atención médica y luego fue derivada a la clínica Cruz Celeste donde quedó internada. Posteriormente, fue intervenida por reemplazo total de cadera izquierda en el Sanatorio Dupuytren el 20.5.2016, con prótesis estable y buena resolución (fs. 196).

Se anotó en la pericia que, al examen físico, la actora presenta limitación en la movilidad pasiva de cadera izquierda con marcha disbásica. Se dejó constancia también que presente cicatriz en borde lateral muslo proximal de 18 cm, hipopigmentada y dolorosa a la palpación (fs. 197).

Consignó el auxiliar que la actora no puede subir ni bajar escaleras, así como tampoco bajar el cordón de la escalera, ya que eso le provoca dolor (fs. 197). Asimismo, refrió que no presenta secuelas neurológicas, ni resulta necesario que se someta a una nueva intervención quirúrgica (fs. 198).

Tras analizar los estudios complementarios (RMN, RX y ecografía, todas de cadera izquierda), la perito actuante en la causa, Dra. N. M., concluyó que la actora presenta una incapacidad del 30% conforme baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 198). Asimismo, recomendó que la actora continúe con tratamiento kinésico, con un costo por sesión de $600.

ii. El informe fue impugnado por los emplazados (fs. 213) a fin de que la auxiliar fundamente el porcentaje asignado, en tanto, según su entender, sería del 20%. Al evacuar el traslado, la Dra. M. ratificó sus conclusiones (fs. 239).

Corresponde señalar que el dictamen se encuentra debidamente fundado en tanto las lesiones constatadas encuentran sustento en el examen físico y estudios complementarios, correlacionados con la atención médica brindada por el hospital Argerich, Clínica Cruz Celeste y Sanatorio Dupuytren.

Ello así, en la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios –constancias de atención médica y RMN que permiten correlacionar el incidente con las secuelas detectas–, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC. Máxime cuando la impugnación no se encuentra sustentada por consultor técnico de parte.

iii. El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El mismo debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica. Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica (fs. 164/167).

Allí, luego de efectuar la entrevista con la actora, la perito médica psiquiatra A. M. A. (fs. 165/167) refirió que observó en la Sra. M.: ideas de desvalorización y prejuicio a nivel de pensamiento, una disminución en la esfera de la voluntad y un ánimo desviado hacia el polo del displacer en la esfera afectiva.

Explicó la experta que la actora presenta un trastorno por estrés postraumático, con un problema fóbico a las escaleras y a la calle, por el riesgo de otra caída.

Concluyó que la actora ostenta una incapacidad psíquica del 15% conforme baremo de los Dres. Castex y Silva.

Estimó a su vez aconsejable que el actor realizara un tratamiento psicoterapéutico focalizado a los efectos de elaborar el estado psíquico y evitar que la incapacidad se cronifique, con un costo de $800 por sesión y una duración de un año.

iv. Los emplazados cuestionaron las conclusiones arribadas (fs. 174/175). La auxiliar ratificó su informe (fs. 34).

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios de la experta mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas.

Bajo tales premisas, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones de la auxiliar, por lo que habré de estar a la incapacidad estimada en el dictamen.

v. En casos como el presente, en que la actora tenía 67 años edad al momento del siniestro, considero que no resulta adecuada ni justa la utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación del presente rubro.

Cabe destacar la utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, sin embargo, una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas. Por ello, en casos como el aquí traído a estudio es el arbitrio judicial al que remite el art. 165 del CPCC, el que, con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando la actora tenía 67 años de edad, por lo que –en el caso particular– tomaré en cuenta un lapso adicional de 13 años – tomando en 80 años el límite máximo–; 2) que las actividades no remuneradas pero económicamente mensurables realizadas por la demandante deben evaluarse en la suma de $37.524,96 mensuales, que equivale al haber mínimo jubilatorio (Res. 133/2022 Anses), 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 45 %.

En este contexto, el art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de una disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que deriva de la repercusión de esa disminución en las “actividades económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas” (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, ob. cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

De tal forma, reitero, la edad actora nunca puede impedir que este rubro indemnizatorio proceda con sujeción a las pautas de reparación integral, pues el mismo comprende tanto las consecuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concerniente a la disminución de sus ingresos, como también aquellas que hacen a su vida de relación.

Sobre el punto destaco que, debido a su limitación física, la actora vio menguada su posibilidad de desarrollar activamente su actividad laboral, tal como se desprende del dictamen psicológico. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal.

vi. De tal forma y teniendo en cuenta que las consecuencias físicas y psíquicas detalladas sin dudas complejizaron el cuadro de vida de referencia, por lo que propiciaré al Acuerdo conceder a la actora por incapacidad sobreviniente (física y psíquica) la suma de $2.100.000.

Tocante al tratamiento kinésico y psicológico, corresponde tener presente que se tendrá en cuenta el valor aproximado de una sesión a la época de la sentencia de primera instancia, no solo porque se los va a considerar como un gasto futuro, sino también porque los jueces tenemos que tener en cuenta las circunstancias actuales en las que, día a día, vivimos en la sociedad. Por ello considero prudente otorgar la suma de $75.000 por tratamiento psicológico –conforme monto reclamado en la demanda– y la de $45.000 por tratamiento kinésico.

En lo atinente a la partida por cirugía futura, advierto que la perito informó que no resulta necesaria. En función de ello y atendiendo lo normado por el art. 377 del ordenamiento procesal, no queda sino desestimar el reclamo impetrado por este rubro.

2. Gastos de asistencia médica y traslados

i. En el presente reclamo cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed. Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aun cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit.).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente. Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

En la especie resulta que la mayoría de las prestaciones médicas recibidas por la actora fueron sufragadas por su cobertura médica Swiss Medical (fs. 271). Tampoco se han acompañado facturas y/o tickets a fin de conocer el total los montos sufragados por medicamentos y/o para su desplazamiento. Tal indeterminación, perjudicará a la parte actora, pues se encontraba a su cargo la demostración de tal extremo y no la ha hecho (art. 377 del CPCC).

ii. Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas, antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio en la suma de $15.000.

3. Daño moral

i. El daño moral –en su concepto genérico– importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño –de naturaleza extrapatrimonial– no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 13/03/2008 entre muchos otros).

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Es indudable que la indemnización de las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere el citado art. 1741 constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitiga no compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: 1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial (Galdós, Jorge M., El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral, Rubinzal-Culzoni online, cita: RC D 743/2021).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por el accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro, y de atención médica brindadas luego del accidente –que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica–; la existencia de cicatrices señaladas por la perito médica y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo otorgar la suma de $1.200.000.

V. Intereses

Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que una tasa distinta compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello con excepción de los rubros tratamiento psicológico y kinésico, ya que por tratarse de gastos futuros –como fuera precisado anteriormente–, devengarán intereses a la mentada tasa desde la fecha de la sentencia de grado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El Dr. Díaz Solimine dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no participa el acuerdo por encontrarse recusado.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418. 3) En atención al mérito, valor e importancia de las tareas, monto en juego y de conformidad con los arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y cc. de la ley 27.423 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor del Dr. O. S. D. en 253,5 UMAs ($3.163.426,5); los de la Dra. M. S. R. en 10 UMAs ($124.790); los de la Dra. L. A. N. en 242 UMAs ($3.019.918); los del Dr. G. J. P. en 8,5 UMAs ($106.071,5).

De igual modo, se fijan los honorarios de la perito médica Dra. A. M. A.; los de la perito psicóloga N. T. M.; los de la perito contadora M. V. T. y los del ingeniero O. C. F. en la cantidad de 60 UMAs ($748.740) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, D) –vigente a la fecha de la regulación– se establece la retribución fijada a favor de la mediadora Dra. S. T. S. en 120 UHOM ($205.200), en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se regulan los honorarios de la Dr. O. S. D., en 106 UMAs ($1.322.774) y los de la Dra. L. A. N., en 75,15 UMAs ($937.796,85), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

M., M. S. y otros c. C. O., L. A. y otro s/impugnación/nulidad de testamento

Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: La eficacia de los actos procesales.

Buenos Aires, 2 de marzo de 2023

Vistos y Conocimiento:

Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la resolución de fs. 188 que decretó la nulidad de todo lo actuado. El memorial luce a fs. 195 sustanciado a fs. 201.

Mediante la decisión apelada se admitió el planteo deducido a fs. 68/125 por el codemandado M. Á. M. y declaró la nulidad de todo lo actuado desde el escrito inicial.

Para así decidir el distinguido colega de grado, con arreglo al principio iura curia novit analizó el planteo efectuado de acuerdo a la normativa vigente en materia de nulidad. Así, tuvo en cuenta que el poder mediante el cual se presentó el Dr. L. O. D. –que obra incorporado de manera digital a fs.16/20– se trata de un poder general judicial y para asuntos administrativos; y, por lo tanto, carente de ultraactividad al haberse extinguido por la muerte de la representada e insusceptible de ratificación por sus herederos.

De las constancias de la causa se desprende que el Dr. L. O. D. en su carácter de apoderado de la Sra. M. S. M. inició la presente demanda de nulidad de testamento contra el Escribano L. A. C. O. y el Sr. M. Á. R.

Funda la legitimación activa en que la Sra. M. T. Z. con fecha 19 de Julio de 2011, mediante testamento por Escritura Pública la había instituido como única y universal heredera de todos sus bienes y en caso de que esta no la sobreviviera o no pudiera o no quisiera aceptar la herencia, dispuso que el total de sus bienes fuera heredado por sus hijas, M. C. S. y M. B. S.

La demanda se inició el día 16/06/21, la actora falleció el día 11/06/23 y los herederos de la Sra. M. se presentaron el 22/9/21.

Asimismo con fecha 29/10/20 el Dr. L. O. D. como apoderado inició el expediente sobre prueba anticipada el 29/10/20, señalando en tal oportunidad “constituyendo la misma una medida preliminar de la demanda que oportunamente se promoverá”.

En este contexto el tribunal discrepa con lo decidido en la anterior instancia, por cuanto en el caso resulta de aplicación el art. 53 del C.P.C.C. que obliga al apoderado a continuar con su labor hasta que comparezcan los herederos, recién ahí se extingue la ultraactividad del poder.

Recuérdese que el citado artículo en su inc. 5 establece que la representación de los apoderados cesará “por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso”…”Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere”.

Ciertamente, en el caso, es muy probable que el apoderado no tuviera conocimiento del fallecimiento de la Sra. M. sucedido 5 días antes de la fecha de la interposición de demanda.

Dicho ello, obsérvese, que el escrito de demanda importó en el particular caso de autos continuar con la tarea oportunamente encomendada y señalada en la prueba anticipada. De tal modo es que habrá de acogerse favorablemente los agravios, lo que desde ya se adelanta.

Por lo demás la solución a la que se arriba se ve corroborada por los arts. 369 y siguientes del C.C.yC., que prevé que la ratificación suple el defecto de representación.

En este sentido “la representación sin poder se refiere tanto al caso en que el representante carece en absoluto de poder, porque no se le ha dado, como cuando no es suficiente el que tiene para el negocio realizado como representante, al haberse excedido del mismo, o cuando habiéndolo tenido, y era suficiente, ese poder se haya ya extinguido. (conf. Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini, Director General, José W. Tobías, Directo de Tomo, Tomo II, pág. 902”.

Obsérvese que el art. 371 dispone que la ratificación puede resultar de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación.

“En este orden de ideas, puede afirmarse que la ratificación puede ser expresa o táctica. Será expresa cuando resulte de cualquier manifestación concreta del titular por quien se otorgó el acto. Habrá ratificación táctica cuando haya un comportamiento del principal llevado a cabo mediante actos concluyentes que extrañen una inequívoca aceptación de lo hecho por el representante. La expresa deberá reunir los requisitos de forma exigibles para el negocio concreto que se ratifica, pues el negocio se integra como elemento esencial de validez. Cuando sea tácita, se deducirá de hechos concluyentes (por ejemplo, el aprovechamiento por el dominus de los efectos del acto realizado por el gestor sin poder).

La ratificación debe ser pura, no condicionada, referida a todo el negocio, no solo a una parte del mismo; asumiendo el ratificante las condiciones pactadas por el seudo-representante y tercero, sin variarlas. De modificarlas a la hora de ratificar, convertiría a la declaración del ratificante en oferta de un nuevo negocio al tercero, perdiendo su naturaleza de propia ratificación (Conf. Autores y obra citada, pág. 905/06).

Obsérvese que el art. 369 dispone que la ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

En este orden de ideas, más allá de lo dicho precedentemente, la actuación del Dr. L. O. D., en su carácter de mandatario fue ratificada por los herederos de su mandante.

Por último se impone recordar que las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose como última “ratio” frente a la existencia de una efectiva indefensión. Ello por cuanto, el derecho procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y efectividad en los actos; de donde se sigue que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los que pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala F del 20/12/94, “Holgado, Marta c/ Martínez de Perón María E.”; íd., Sala C, R.191.598, del 25/4/96; íd., íd., R.233.534, del 2/12/97 y sus citas).

Sobre este particular, el art. 170 del Código Procesal recepta de un modo expreso el postulado de la convalidación. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido aunque fuera tácitamente por la parte interesada en su declaración.

En la especie, el interesado tomó conocimiento con la notificación de la demanda el 11/04/22 a partir de ahí tenía el plazo de 5 días para efectuar el planteo, con lo cual al haberse introducido la cuestión al contestar de demanda el día 5/5/22, resultó extemporáneo.

Así se ha sostenido que el plazo para impugnar de nulidad un acto procesal comienza a correr desde que el interesado en ella tuvo conocimiento de aquél y no desde el momento en que recién advierte la presunta irregularidad (CNCiv., Sala E del 29/6/90, Rep. JA 1993-870, nº 24; íd., Sala H del 15/12/97, LL 1998-C-223).

Si en tiempo y forma se pueden cuestionar las actuaciones y se guarda silencio, ello hace presumir conformidad con el trámite. Razones de economía y, consecuentemente, de celeridad procesal así lo imponen (Maurino, “Nulidades procesales”, 2ª edición actualizada y ampliada, pág. 64).

En mérito a lo expuesto se resuelve: Revocar la resolución apelada que declaró la nulidad de todo lo actuado, las costas se imponen en ambas instancias por su orden en virtud de las particularidades de la causa (conf. art. 68 seg. párrafo del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijoó. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor F. Liberman.

Ley 27.706. Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina.

Ley 27.706

Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina

Creación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

CAPÍTULO I

PROGRAMA FEDERAL ÚNICO DE INFORMATIZACIÓN Y DIGITALIZACIÓN DE HISTORIAS CLÍNICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Artículo 1º – Créase el Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina con la finalidad de instaurar, en forma progresiva, el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, respetando lo establecido por el Capítulo IV de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y por la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 2°– El Poder Ejecutivo debe determinar la autoridad nacional de aplicación de la presente, la que tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Crear y conformar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la estructura organizativa del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina y reglamentar su implementación y su progresivo funcionamiento;

b) Determinar las características técnicas y operativas de la informatización y digitalización de las historias clínicas del sistema de salud de la República Argentina;

c) Elaborar un protocolo de carga de historias clínicas, así como diseñar e implementar un software de historia clínica coordinando la implementación interjurisdiccional, ajustándose a lo dispuesto por la presente y por las leyes 26.529 y 25.326 y sus normas modificatorias y reglamentarias;

d) Generar un marco de interoperabilidad entre los sistemas que se encuentren en funcionamiento con los sistemas a crear, tanto en el sector público, privado y del ámbito de la seguridad social;

e) Instalar el software de forma gratuita en todos los hospitales públicos, nacionales, provinciales y municipales; y, en la forma que se establezca por vía reglamentaria, en los centros de salud privados y de la seguridad social;

f) Proveer asistencia técnica y financiera a las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para cumplir los objetivos de la presente ley;

g) Coordinar los recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de la presente ley;

h) Crear una Comisión Interdisciplinaria de expertos garantizando la representación proporcional de los subsistemas involucrados, a los efectos de coordinar con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del Consejo Federal de Salud (COFESA), la implementación de la presente ley en cada una de las jurisdicciones;

i) Capacitar al personal sanitario.

CAPÍTULO II

SISTEMA ÚNICO DE REGISTRO DE HISTORIAS CLÍNICAS ELECTRÓNICAS

Artículo 3º- En el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas se deja constancia de toda intervención médico-sanitaria a cargo de profesionales y auxiliares de la salud, que se brinde en el territorio nacional, ya sea en establecimientos públicos del sistema de salud de jurisdicción nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como en establecimientos privados y de la seguridad social.

Artículo 4°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contener los datos clínicos de la persona o paciente, de forma clara y de fácil entendimiento, desde el nacimiento hasta su fallecimiento.

La información suministrada no puede ser alterada, sin que quede registrada la modificación pertinente, aun en el caso de que tuviera por objeto subsanar un error acorde a lo establecido en la ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 5°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas garantiza a los pacientes y a los profesionales de la salud, el acceso a una base de datos de información clínica relevante para atención sanitaria de cada paciente desde cualquier lugar del territorio nacional, asegurando a este que la consulta de sus datos quedará restringida a quien esté autorizado.

Artículo 6°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, debe cumplir con las siguientes características:

a) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe tener, bajo la responsabilidad administrativa, civil o penal, carácter confidencial. La autoridad de aplicación establece los responsables de la administración y el resguardo de la información clínica;

b) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, su registro, actualización o modificación y consulta se efectúan en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad, acceso y trazabilidad;

c) Se deben garantizar los mecanismos informáticos para la autenticación de las personas, agentes, profesionales y auxiliares de la salud que intervengan en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas;

d) Se debe garantizar el libre acceso y seguimiento por parte del paciente;

e) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contemplar la recuperación de archivos y la perdurabilidad de la información;

f) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe ser auditable y pasible de ser inspeccionado por las autoridades correspondientes;

g) La información contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas constituye documentación auténtica y, como tal, es válida y admisible como medio probatorio, haciendo plena fe a todos los efectos, siempre que se encuentre autenticada.

Artículo 7°- A los efectos de la presente ley, entiéndase:

a) Acceso/Accesibilidad: posibilidad de ingresar a la información contenida en las Historias Clínicas Electrónicas. Debe garantizarse que la información esté disponible en todo momento y en todos los establecimientos asistenciales. El acceso debe estar limitado tanto por el derecho fundamental a la privacidad del paciente como por los mecanismos de seguridad necesarios, entre los que se encuentra la autenticación. Existen por lo menos tres (3) niveles de acceso: el de consulta, el de consulta y actualización y por último el de consulta, actualización y modificación de la información, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Confidencialidad: el sistema informático deberá impedir que los datos sean leídos, copiados o retirados por personas no autorizadas;

c) Integridad: cualidad que indica que la información contenida en el sistema informático para la prestación de servicios digitales permanece completa e inalterada y, en su caso, que solo ha sido modificada por la persona autorizada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

d) Seguridad: preservación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, además de otras propiedades, como autenticidad, responsabilidad, no repudio y fiabilidad;

e) Trazabilidad: cualidad que permite que todas las acciones realizadas sobre la información y/o sistema de tratamiento de la información sean asociadas de modo inequívoco a un individuo o entidad, dejando rastro del respectivo acceso.

CAPÍTULO III

HISTORIA CLÍNICA ELECTRÓNICA

Artículo 8º- El paciente es titular de los datos y tiene en todo momento derecho a conocer la información en la Historia Clínica Electrónica que es el documento digital, obligatorio, con marca temporal, individualizada y completa, en el que constan todas las actuaciones de asistencia a la salud efectuadas por profesionales y auxiliares de la salud a cada paciente, refrendadas con la firma digital del responsable.

El almacenamiento, actualización y uso se efectúa en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad y acceso, de conformidad con la normativa aprobada por la autoridad de aplicación de la presente ley, como órgano rector competente.

Forman parte los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas y/o profesionales, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, certificados de vacunación, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas.

En caso de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma debe ser brindada a su representante legal o derecho habientes, conforme lo establecido por la ley 25.326 de protección de los datos personales y sus modificatorias.

Artículo 9º- El gasto que demande el cumplimiento del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina creado por la presente ley se financiará con los créditos correspondientes a la partida que anualmente se sancione en el Presupuesto General de la Administración Pública con destino al Ministerio de Salud.

Artículo 10.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días de su publicación.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS 28 DÍAS DEL MES DE FEBRERO DE 2023.

REGISTRADO BAJO EL N° 27706

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul.

VOCES: HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES – TECNOLOGÍA – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INTIMIDAD – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – INFORMÁTICA – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – DERECHOS PERSONALÍSIMOS – ORDEN PÚBLICO – HÁBEAS DATA – DERECHOS HUMANOS – SECRETO PROFESIONAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PSÍQUICO – RESPONSABILIDAD CIVIL – MÉDICO – MEDICAMENTOS – CONTRATOS – OBLIGACIONES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – COMERCIO E INDUSTRIA – POLÍTICAS PÚBLICAS – SALUD PÚBLICA – DERECHOS HUMANOS – CONSENTIMIENTO – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – HOSPITALES Y SANATORIOS – MÉDICO – OBRAS SOCIALES – DERECHOS DEL CONSUMIDOR – MEDICINA PREPAGA – PROFESIONALES DE LA SALUD

V., M. R. y otro c. R., C. s/daños y perjuicios derivados de la prop. horiz.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de febrero de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “V. M. R. Y OTRO C/R C S/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PROP. HORIZ.”, respecto de la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

I. El sentenciante hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por M. R. V. y D. G. S. y condenó a C. R. a realizar y acreditar en el plazo de 60 días de quedar firme el fallo las obras y reparaciones descriptas en el considerando A, bajo apercibimiento de ejecución a su costa, y abonar a los actores la suma de $100.000; con más los intereses y costas del pleito.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas la accionada, quien plantea su disconformidad respecto de la admisión de la demanda impetrada, monto establecido en concepto de daño moral e imposición de costas.

En oportunidad de contestar el traslado conferido los accionantes solicitaron que se desestimen las quejas vertidas.

II. Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me avocaré al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Tal como señalara el sentenciante se encuentra fuera de discusión que el Consorcio de Propietarios Edificio Calle Estomba … está compuesto únicamente por la unidad de planta baja, perteneciente a los actores, y la de planta alta, propiedad de la parte demandada.

En el libelo inicial los accionantes afirmaron que la emplazada realizó desde el año 2012 distintas refacciones y remodelaciones en su unidad que afectaron la correspondiente a los actores, pese a los reclamos efectuados a fin de hacer cesar las filtraciones de agua.

Sostuvieron que las obras fueron efectuadas sin dirección y supervisión de profesionales y que los trabajos mal realizados comenzaron a producir manchas de humedad que derivaron en un catastrófico estado de filtraciones en cocina, living y baño.

Continuaron refiriendo que la accionada llevó adelante distintas modificaciones e introdujo conexiones efectuadas clandestinamente. En este aspecto, detallaron que reemplazó un caño que recorría el piso del living-comedor y lo unió a la cámara, y que realizó modificaciones en su baño, entre otros trabajos descriptos en el libelo inicial.

Así, puntualizaron en el apartado “Integración del Reclamo” que requerían que la demandada corra con el costo de los trabajos que deban realizarse por ser responsable de las reformas ejecutadas en forma indebida.

En oportunidad de contestar la acción cursada y luego de formular las negativas de estilo la demandada argumentó que la problemática descripta por los actores tendría su origen en una cosa común, por lo que el arreglo correspondería a los copropietarios que conforman el consorcio.

IV. Asentó el a-quo que las cuestiones relativas a la propiedad horizontal se encuentran reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación, siendo dable plasmar que la solución no variaría de aplicarse la legislación que lo precediera.

Sabido es que la vida del consorcista horizontal es complicada, pues transcurre en medio de una compleja red de permanentes exigencias, deberes y compromisos debidos a lazos entre copropietarios, a relaciones con el consorcio y el administrador, a vínculos con terceros; y la mayoría de las veces, su suerte está atada a la de los otros consorcistas; ello, a no dudarlo, es fuente permanente de conflicto (Highton Elena I., “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, 2ª ed. ren. y ampl., Hammurabi, 2007, pp. 190/191).

El auge de la convivencia está en relación directa con el aumento de las restricciones y límites a la propiedad. El fin de las restricciones es poner límites a unos y otros, con el objeto de garantizar igual derecho a cada uno de los propietarios y evitar que se hagan daño mutuamente. La suma de los derechos de propiedad horizontal de todos los consorcistas recae sobre una sola cosa, un inmueble edificado y cada una sobre un sector del edificio, estructurado de manera tal que forma una unidad autónoma pero que integra el mismo bloque de construcción (conf. CNCiv., Sala F, del 23/09/2003, L. 364965, “Consorcio Propietarios Pacheco de Melo 1846 c/Dhers, Raúl s/Cumplimiento de reglamento de copropiedad”, elDial.com, AA1B0F). El reglamento de administración es el cuerpo normativo que regula directamente las relaciones entre los copropietarios del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal y constituye una verdadera ley para aquéllos a la cual deben sujetar sus derechos y sus obligaciones (conf. CNCiv., Sala B, “Consorcio de Propietarios Medrano 367 c/Waldbaum C.”, del 28/09/1995, J.A. 1996-IV- 475). En ese contexto, el reglamento fija cuales son las partes comunes y las partes privativas, y el destino de ellas, como su superficie cubierta, semidescubierta y descubierta. Esas normas, al constituir cláusulas estatutarias, hacen que no pueden ser cambiadas, y –por ende– tampoco el sustento fáctico que les dio origen, salvo unanimidad de los consorcistas. Precisamente, el respeto al reglamento de copropietarios y a las normas que rigen la propiedad horizontal impide hacer cambios que impliquen modificar el destino de una unidad de uso exclusivo (ej.: de patio descubierto a espacio cubierto), o innovaciones que afecten a las partes comunes sin perseguir una utilidad común sino solo la de uno de los consorcistas (CNCiv., Sala C, “Cons. de prop. Av. Triunvirato 3838/40/46 c/Rojo, Dora Cristina s/Daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal”, nº 75338/15, 19/10/22).

V. Luego de analizar los elementos aportados al proceso y en particular el informe pericial, el sentenciante tuvo por acreditado que los daños presentados obedecieron de modo parcial a las reparaciones realizadas en la unidad de la accionada y determinó –a la luz del detalle efectuado por el perito– las tareas que debía emprender la demandada a su cargo; indicando en segundo término que debería además asumir en la proporción establecida en el Reglamento de Propiedad Horizontal la reparación de paredes exteriores y demás valores informados por el perito a fs. 150.

VI. Ahora bien, en este punto del análisis y frente a los extremos que motivaron el fallo debo señalar que, a mi entender, de la presentación efectuada por la recurrente ciertamente no se desprende –tal como reza e impone el art. 265 del Código Procesal– una crítica concreta y razonada en torno a lo decidido en la instancia de grado, erigiéndose en lo sustancial como una reedición de los argumentos expuestos al contestar la acción cursada y limitándose a la mera disconformidad con lo resuelto.

Sin perjuicio de que lo expuesto conllevaría sin más la confirmación de la decisión recurrida, en orden al criterio amplio con que debe evaluarse el cumplimiento de los requisitos legales me introduciré en la cuestión objeto de queja a efectos de intentar brindar una respuesta desligada de aspectos rituales.

La expresión de agravios vertida exhibe en primer lugar la cita a cuestiones precluidas y un descontento con la extensión de los lineamientos teóricos desarrollados en la sentencia.

Posteriormente, la recurrente efectúa distintas consideraciones en orden a la ponderación de la prueba pericial producida así como a la labor misma del perito, sosteniendo que no se ha probado el origen de los daños supuestamente provenientes de la unidad de planta alta y que la responsabilidad por las reparaciones que deben realizarse corresponde a ambas unidades.

VII. El perito ingeniero designado en autos detalló que “conforme a la inspección ocular se observan daños en la unidad de planta baja en los sectores de living acceso, cocina y baño y sobre el perímetro exterior de los muros que lindan al pasillo que comunica a ambas unidades funcionales y fisuras interiores sobre unidad de planta baja” (sic).

Expuso que el presupuesto que luce a fs. 127 responde de manera parcial a los daños en tanto deben sumarse otras reparaciones y señaló que para que las reparaciones sean efectivas es importante la presencia de un profesional matriculado que supervise y controle todos los pasos que implican la reparación integral de los daños existentes. En este aspecto, indicó que “Lo que observa este perito que los trabajos realizados en la unidad de planta alta no fueron ejecutados y controlados como se describe este perito, de igual manera no existe por ambas unidades funcionales las reparaciones exteriores comunes a ambas unidades funcionales conforme a lo que se establece la ley 257” (sic).

Posteriormente plasmó el idóneo que consideraba como mejor solución la reparación integral de afuera de ambas unidades hacia adentro de la unidad afectada, lo que comprende reparación de fisuras y revoques sobre paredes exteriores de ambas unidades; prueba hidráulica sobre terraza antes y después de las reparaciones; cambio de pendiente terraza y desagüe (incluye reparación parcial carpeta y contrapiso); reemplazo de pileta de patio conforme a calculo, tramos rectos codos y accesorios; impermeabilizar sector de desagüe terraza; reparación de fisuras interiores en cocina sobre pared; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad en baño y altillo hall; sellado de unión zócalo piso en baño planta alta; reparación de fisuras interiores en cocina sobre pared planta baja; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad; verificar estanqueidad en bovedilla y tratamiento anticorrosivo de los perfiles que la conforman; pintura de los cielorrasos afectados; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad; y limpieza de canaletas de desagües pluviales.

En cuanto al origen de los problemas, el perito apuntó la ausencia de manutención de reparaciones exteriores de muros perimetrales, lo que genera ingreso de agua a través de las fisuras.

En segundo lugar sindicó como causa la falta de cálculo de dimensionamiento de desagües conforme a caudal de agua, plasmando que “Al incorporar pileta de lavar y unir las descargas al sistema existente genera sobre caudal en la instalación razón que debe estar dimensionada para su fin, a la igual manera su pendiente de la terraza y sus piletas de patio” (sic).

Continuó el perito apuntando la ausencia de seguimiento en el control de los trabajos por profesional idóneo y aclaró que “Toda filtración sea por descarga de sus cañería, codos y accesorios ante un mal dimensionamiento de los mismos sumado a las fisuras en sus muros, genera como resultado humedades en paredes, vestigios y/o presencia de corrosión en perfiles de cielorraso expuesto como la bovedilla” (sic) y que la ausencia de una solución inmediata altera el problema actual.

Frente al pedido de aclaraciones formulado por la parte actora el perito refirió que las fisuras, desprendimientos sobre muros exteriores, frentes y paramentos de azotea son espacios de uso común e indicó que estas fisuras exteriores mencionadas en el informe son a causa de una falta de manutención, siendo responsables las unidades funcionales que conforman el inmueble.

Posteriormente y al serle solicitado que determine qué arreglos corresponden a cada una de las partes, expuso que “Conforme lo que establece la Ley de propiedad Horizontal y la ley 257, los muros exteriores forman parte del espacio común, aquellas instalaciones como ser agua, luz, gas comunes a unidades funcionales también, por consiguiente la responsabilidad de su manutención y reparación es para cada unidad funcional.

De igual manera la responsabilidad es común a las unidades funcionales en aquellos casos donde existe un desperfecto natural sobre las instalaciones originales, es decir en aquellas instalaciones en donde no se han modificados su traza o el tendido de la instalación es parte del edificio, aquí debe haber un consenso u acuerdo entre los propietarios de las unidades funcionales para realizar las reparaciones pertinentes debidamente con la conformidad entre las partes.

En el caso de que se modifique o se amplíe la instalación de origen es responsabilidad de quien la ejecute ya que altera u modifica la instalación original, por consiguiente, deberá dimensionar y diseñar, supervisar los trabajos sin afectar al resto de las unidades funcionales.

Las fisuras exteriores son a causa de una falta de mantenimiento acelerando el envejecimiento propio de la estructura, lo que ocurre que a realizar perforaciones sobre el paramento exterior debilita la pared existente, pero el origen de la reparación es común a las unidades funcionales, no a una intervención en planta alta.

Demandada y demandante, le corresponden las reparaciones de muros exteriores afectados a la ley 257.

Demandada, todas modificaciones que alteran las instalaciones de origen del cual fue diseñado el edificio.

Aquellas instalaciones reemplazas en donde no se ha consentido en acuerdo común entre los propietarios la reparación, la responsabilidad del control y supervisión es de quien la ejecuta” (sic).

Por último detalló las tareas que se encontrarían a cargo de ambas partes –atinentes a la reparación de las paredes exteriores– y señaló que “En el caso de no existir acuerdo debidamente firmado entre las partes (No declarado en autos) antes de la ejecución de los trabajos por las reparaciones comunes ya realizadas, sin alterar los recorridos y diámetros de las instalaciones sanitarias…” (sic) corresponde a la demandada la realización de las demás tareas anteriormente detalladas en su dictamen; a cuya ejecución compele el fallo en crisis.

Debo recordar que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aún respecto de aquéllos puntos en que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Martínez de Minetti c/Díaz Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. En Varela, Casimiro, Valoración de la prueba, Astrea, p. 191).

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

En consecuencia, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 405).

En esta inteligencia, aceptaré las conclusiones del experto en tanto considero que el dictamen efectuado está sustentado sobre sólidas bases científicas y no ha sido eficazmente rebatido.

Frente al tenor de las críticas vertidas en el agravio, estimo pertinente observar que pese a la disconformidad que se exhibe y a sostener la recurrente entre otros aspectos que el perito ha omitido una mención acabada de los trabajos que refirió no fueron ejecutados en debida forma, la accionada ha omitido impugnar la pericia o pedir aclaraciones al experto, siendo incluso que ni siquiera cuestionó la labor pericial al hacer uso de la facultad prevista por el art. 482 del ritual.

Solo a mayor abundamiento y sin necesidad de adentrarme en lo expuesto en el informe técnico y fotografías que fueran adunadas por la parte actora y en las que lucen en la correlativa contestación de oficio de fs. 116/128; señalaré que el informe técnico acompañado por la propia recurrente en oportunidad de contestar la acción cursada y las fotografías –en fotocopia– adjuntadas dan cuenta de modificaciones en las instalaciones originales de la edificación así como también de la pileta de lavar referida por el perito, siendo entre otros aspectos que se indica que en el sector patio de su unidad se observa la existencia de una canaleta de desagüe abierta que funciona como descarga del lavarropas y se refiere asimismo la existencia en el sector terraza de varias cañerías de desagüe pluvial realizadas en plástico y exteriores sin embutir, con un diámetro de medidas insuficiente; extremo que torna inconsistentes ciertos cuestionamientos vertidos en esta instancia respecto de la labor pericial.

Así las cosas y en tanto las conclusiones periciales que sustentan la condena no han sido a mi criterio exitosamente refutadas, no cabe más que desestimar las quejas vertidas en lo atinente.

VIII. Por lo demás y continuando con el análisis de los extremos vertidos por la recurrente, observaré que contrariamente a lo sostenido en el agravio el a-quo ha tenido en consideración que el perito determinó que algunos daños observados en la unidad de los actores se debían a fisuras en los muros exteriores, cuya reparación señaló el sentenciante correspondería a ambas partes en la proporción establecida en el Reglamento de Propiedad Horizontal.

En efecto, de la lectura del fallo se desprende que la demanda ha sido parcialmente admitida en tanto el a-quo evaluó que no todos los daños fueron generados a causa de las reparaciones realizadas en la unidad de la accionada.

IX. Por último, solo a mayor abundamiento y evitando frente a la postura de las partes y en favor de la recurrente introducirme en aspectos rituales que en nada modificarían la cuestión, siendo que ante la invocada realización de nuevos arreglos y documentación adunada en esta instancia la parte actora ha sostenido que la demandada nunca ha cesado en las reformas efectuadas y teniendo en consideración que la labor pericial se remonta al año 2019, señalaré que en orden a las particularidades de la causa y en uso de las facultades conferidas por el ordenamiento ritual, en la etapa de ejecución de sentencia y de considerarlo procedente el magistrado interviniente podrá adoptar las diligencias que estime pertinentes y en su caso requerir al perito que realice una nueva inspección a efectos de determinar las tareas cuya ejecución reste realizar a fin de reparar los perjuicios objeto de autos, las que –en los términos de la pretensión y del fallo recurrido– quedarán a cargo de la demandada en caso de responder a las obras que haya realizado de modo indebido.

X. Daño moral

Plantea su disconformidad la demandada frente a la suma de $50.000 otorgada a cada uno de los actores en concepto de daño moral.

Al respecto, se ha establecido que el daño moral consiste en la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de un hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos.

Para determinar la cuantía del daño moral el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que se produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (conf. CNCiv., Sala “L”, Espinoza Jorge c/Aerolíneas Argentinas, J.A. 1993-I-13, 30/12/91).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto; “El daño moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad” en LL 1978-D-648).

En el particular, cabe destacar que si bien es cierto que el inmueble de una persona es el ámbito de su residencia y de su familia, para que sea admisible la indemnización por daño moral es necesario que haya una efectiva repercusión en sus moradores, afectándolos en su seguridad en el goce del bien y perturbando seriamente la normalidad de la comunidad de vida que allí se desenvuelve.

En este sentido, se ha sostenido respecto de daños sufridos en un inmueble que resulta resarcible el daño moral cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aun sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores, porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o habitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo (conf. CNCiv., Sala F, 28/4/11, “Turner, Luis Roberto y Otro c/Consorcio Paso 140/142 s/Daños y perjuicios”, L. 566.057; CNCiv., Sala H, 24/10/11, “Díaz, Graciela Viviana c/Cons. de Prop. Av. del Libertador Gral. S. Martín 4560 y otro s/Daños y perjuicios derivados de la vecindad”, JA 2012-02-01, 53, LLO AR/JUR/71000/2011).

El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es donde despliega la cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en consecuencia, legítimas afecciones de sus moradores. Dentro de los bienes materiales, para el común de las personas a casi nadie importa alguno más que ‘la casa’ (sobre todo si es propia) y no como asunto de pura relevancia económica, sino atendiendo inclusive a los hondos afectos que se apoyan en la raíz espacial del discurrir vital (Zavala de González, M., “Personas, casos y cosas en el derecho de daños”, pág. 214).

No se trata de un quebranto afectivo cualquiera, sino de uno que responde a un interés espiritual preexistente, objetivamente reconocible y jurídicamente valioso, consistente en la alteración del modus vivendi que genera semejante preocupación, con las consiguientes repercusiones espirituales negativas (CNCiv., Sala H, “Benzo Magdalena c/Encalada 2995 S.R.L. s/Vicios redhibitorios”, nº 79128/10, 2/7/15).

Se ha sostenido que por lo general los deterioros producidos por filtraciones de humedad que no acarrean secuelas personales, no tornarían admisible el resarcimiento de daño moral, pero cuando no se trata ya de meras perturbaciones, sino de molestias que alteran la vida íntima y cotidiana de los habitantes de la propiedad afectada, que se han proyectado en el tiempo sin encontrar la urgente atención que requerían, es necesario considerar la indemnización del daño en tal sentido (Conf. CNCiv, Sala A, “De Hoop, Daniel y otro c/Dunlit SA y otro s/Ordinario”, 20/2/96, Sumario nº 7822 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Respecto de su prueba, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca” (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tº 1, pág. 387/88; CNCiv., Sala D, “Strada Roxana y otros c/Zelwianski Sebastián Gabriel y otros s/Daños y perjuicios, nº 79706/09, 4/7/22).

Frente a los lineamientos expuestos y probanzas arrimadas en autos, es indudable que el sufrimiento de los actores a partir de las circunstancias ventiladas en las presentes, que importaron la alteración de su vivienda y del modo de habitarla, han originado un daño de la naturaleza indicada. Empero y teniendo en consideración lo determinado por el perito en torno a los distintos orígenes de los daños observados, entiendo que el monto otorgado por el a-quo resulta ser elevado, por lo que propondré al acuerdo reducirlo a la suma de $20.000 para cada uno de los coaccionantes.

XI. Costas

XI.1. Se agravia la accionada en tanto le fueron impuestas la totalidad de las costas del litigio.

XI.2.- Sabido es que el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.

En efecto, el art. 68, párrafo primero, del Código Procesal sienta el principio general según el cual “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria…”.

Ello es así desde que resulta lógico que quien resulta vencido deba cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho.

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

XI.3. Ahora bien, litigante vencido o perdidoso, es “aquél en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial”. El carácter de vencido en costas se configura para el demandado, si la demanda prospera aunque lo sea en mínima parte en cuanto al monto, se ha resuelto que corresponde que la parte demandada soporte la totalidad de las costas del juicio, si las reclamaciones del accionante progresaron en lo sustancial (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”, T. 1, Ed. Astrea, p. 286).

A efectos de la imposición de costas, la parte vencida es aquella que obtiene un pronunciamiento judicial adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso ya que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados (C.Ap.Trelew, Sala “B”, voto del Dr. Lucero in re “L. J. R. c/I., S. B”, 20/4/09, LLO AR/JUR/14332/2009).

Lo que interesa es que la pretensión progrese “en lo sustancial”; desde esta perspectiva se dice que el progreso parcial del reclamo no le cambia a quien lo efectúa la calidad de ganancioso, por lo que éste no puede soportar parte de los accesorios, lo que determina que las costas deban ser impuestas al demandado (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 22/6/95, “Vallejos, Osvaldo c/Niotti, Richard R. y otros”, LLBuenos Aires, 1996, p. 190).

Se ha sostenido en este sentido que si el actor estuvo forzado a formular la demanda, un progreso parcial no implica restar relevancia a la necesidad de litigar, por lo que las costas deben imponerse a la demandada; ni las circunstancias de que la sentencia no haga lugar en todo a la demandada, implica la liberación de costas al vencido (conf. A. M. Morello, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…”, Editorial Abeledo Perrot, pág. 61 y 113; CNCiv., Sala C, “Cons. de prop. Av. Triunvirato 3838/40/46 c/Rojo Dora Cristina s/Daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal”, nº 75338/15, 19/10/22).

La preservación de la integridad del resarcimiento o, en términos generales, del derecho reconocido en la sentencia, justifica que sea el vencido quien cargue con las costas derivadas del litigio, pues, de lo contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (conf. Pettis, Christian R., Las costas y el vencimiento parcial y mutuo –art. 71 del Código Procesal–, DJ 2007-III, 519, LL 28/11/07, 8, LL 2007-F, 669, LLO AR/DOC/2899/2007).

XI.4. Frente a los lineamientos expuestos y condena dispuesta en el fallo en crisis, no cabe más que recordar que el principio rector que consagra el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, siendo en este aspecto que la Corte ha remarcado que “Las excepciones a la norma del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben admitirse restrictivamente” (CSJN, in re “Lucero, Ana María y Lucero, Verónica Yanina c/Flores, Miguel Modesto”, 18/12/02; Manchini, Héctor Luis, Imposición de costas, LL 16/05/12, 10, LL 2012-C, 77, LLO AR/DOC/1938/2012). De este modo, quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella, extremo que entiendo no se ha configurado.

En consecuencia y por no encontrar motivos suficientes que justifiquen el apartamiento de la regla general establecida en la materia por el art. 68 del CPCC, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

XII. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar el fallo recurrido y establecer en concepto de daño moral la suma de $20.000 para cada uno de los coactores; 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera motivo de agravios; y 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Modificar el fallo recurrido y establecer en concepto de daño moral la suma de $20.000 para cada uno de los coactores; 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera motivo de agravios; y 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.

M., P. A. c. C., A. J. s/divorcio por presentación unilateral

En la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de febrero de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. P. A. C/ C. A. J. S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL” (causa: 133680), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El Sr. juez de grado el 5/7/22 dictó la sentencia de divorcio y declaró disuelto el régimen de comunidad de ganancias con efecto retroactivo al 2/3/2021, esto es, la fecha de la presentación conjunta de los aquí peticionarios. Denegó la homologación de lo propuesto en el convenio regulador del libelo inicial sobre cuidado personal, régimen comunicacional y alimentos, porque han evidenciado durante el proceso disímiles posturas al respecto, tanto en el marco del presente –en escritos electrónicos SENTENCIA – SOLICITA (237802129008449132) y MANIFESTACIÓN – FORMULA (255702129008445689)–, como también en el marco del proceso caratulado “M. P. A. c/ C. A. J. s/ Protección de la Violencia Familiar”, Exp. 19236/2020. Instó a los peticionarios a canalizar sus pretensiones en forma autónoma, frente a la ausencia de avenimiento al respecto (art. 34 inc. 5 C.P.C.C.).

2. Recurso

La Sra. M. apeló esa decisión el 23/8/22 concedida el 25/8/22, fundada con la memoria de fecha 6/9/22, y contestada el 9/9/22.

Se agravia la apelante porque el juez no aprueba el acuerdo en cuanto la comunidad de bienes, por el cual el inmueble donde reside con los hijos continuaría en ese estado hasta la mayoría de edad de mis ellos. Entiende que el Sr. C. no puede revocar el acuerdo firmado con firmas certificadas en los términos de los arts. 438 y 439 CCCN con una presentaciones [sic] efectuada unilateralmente más de un año después. Agrega que el juez no posee facultades para no homologar lo acordado y retrogradar el proceso, excediendo el art. 34 CPCC en el que se funda. Sostiene que el acuerdo sobre la división de los bienes es materia disponible y lo firmado ya hizo cosa juzgada.

3. Dictamen del asesor

Asesor se notifica de la sentencia el 1/2/23 sin emitir opinión.

4. Tratamiento del recurso

4.1. El centro del conflicto se centra en si es posible que el juez no homologue lo acordado por las partes sobre la atribución de la vivienda sede de la sociedad conyugal con base en que uno de los cónyuges ha cambiado de opinión -se ha retractado- luego de su presentación.

En el convenio presentado durante el proceso de divorcio los peticionantes convienen alimentos, cuidado personal régimen de comunicación y bajo el acápite de “distribución de bienes” dispone: “A la fecha solo conservan como bien de la comunidad el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal. INMUEBLE 9 DE JULIO N° … – CAÑUELAS: La Sra. M. residirá en dicho inmueble, último asiento del hogar conyugal, hasta la mayoría de edad del hijo más pequeño, A. C. Una vez llegada la mayoría de edad del mencionado niño, el inmueble quedará a disposición del Sr. C. Por todo el tiempo que dure la residencia referida el Sr. C. deberá abonar los servicios y tasas municipales de dicho inmueble cuya posesión recuperará inmediatamente cuando el menor ya no resida en ese domicilio. En caso de que la Sra. M. decida mudarse a cualquier otro domicilio junto a los menores, el inmueble quedara bajo la posesión y tenencia en forma automática del Sr. C.”

El agravio de la apelante se dirige solamente a la falta de homologación de la atribución de la vivienda que fuera sede de la sociedad conyugal, no respecto de las otras materias.

4.2. Conforme el art. 438 CCCN el convenio regulador habrá de ser evaluado por el juez el cual podrá no homologarlo de considerar que el mismo perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. El juez ejerce el rol de controlador de la legalidad de los pactos incluidos en el convenio, siendo un negocio jurídico complejo, ya que no basta la mera voluntad de los interesados sino que requiere la aprobación judicial como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Es decir que es el juez quien, aun estando de acuerdo ambas partes, puede no homologar el acuerdo cuando considera que es contrario al interés familiar. Incluso puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440, CCCN).

Cuando el derecho es disponible, la ausencia de homologación no invalida el convenio como negocio jurídico celebrado, entre las partes, que tendrá eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Si el derecho es indisponible o existen personas menores o con capacidad restringida, afectadas por el acuerdo, este requiere previo dictamen del Asesor de Menores e Incapaces –en su caso– y homologación para tener eficacia.

En suma, en principio cualquier contrato es ley para las partes si es sobre materia disponible. El juez puede negar la homologación de las materias que afecten el interés familiar o el orden público, o cuando se pruebe que existió un vicio del consentimiento al momento de celebrarlo. En materia de acuerdos suscriptos por las partes con debido patrocinio letrado, se ha afirmado que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/04/2018, causa 62743/2017, “A. C. E. c. C. A. O. s/ homologación de convenio”). En ese mismo sentido la SCBA ha afirmado que “la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo obliga por sí mismo a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aún antes de su presentación a autos para homologación. La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo” (CNCiv., sala F, 14/09/1987; SCBA, 10/06/2007, causa 96142 “G. S. N y V. s/ divorcio vincular” La LEY 189-B-61).

4.3. La sentencia en crisis no da razones para no homologar el acuerdo en cuanto se refiere a la atribución de la vivienda. En atención a que lo convenido no afecta el interés familiar propondré acoger el agravio y disponer que en la instancia de grado se homologue lo acordado.

En esa línea se ha dicho que “los esposos eligieron un camino que les permitía el ejercicio de cierta autonomía de la voluntad al poder acordar una serie de consecuencias inherentes al divorcio que solicitaban. Estamos hablando de adultos capaces, lo que equivale a decir que no es admisible pretender ejercer la libertad que el derecho les otorga sin asumir a la vez la responsabilidad y madurez que esa elección lleva implícita. Permitir a uno de ellos arrepentirse a su arbitrio, después de haber optado voluntariamente, atenta contra la buena fe del consorte que confió en la palabra empeñada y materializada en un compromiso escrito, firmado y realizado con el debido asesoramiento letrado” (Chechile, Ana María, “Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta “, LL, Derecho de Familia 209-232 Vol. num. 2000).

Por otra parte, no explica el Sr. C. cuál sería el agravio que generaría la homologación de lo acordado, ni motivos valederos que justifiquen su cambio de postura.

Lo referido al contestar el memorial en el sentido de que la Sra. M. no residiría en el inmueble, no afecta lo pactado, dentro de cuyas cláusulas se previeron las consecuencias de tal circunstancia.

Tampoco importa agravio valedero la propiedad de otros bienes inmuebles no incluidos en el convenio, que pueden ser objeto de un proceso de liquidación como consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar parcialmente la resolución recurrida, y homologar lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden, por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca parcialmente la resolución recurrida, y se homologa lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68, CPCC). REG. NOT. y DEV. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.