Voz: Póliza de Seguro

S., C. D. c. La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de agosto de 2025, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “S., C. D. c/ LA SEGUNDA COOPERATIVA LTDA. DE SEGUROS GENERALES s/ ORDINARIO”, registro nº 10.538/2021, procedente del JUZGADO Nº 26 del fuero (SECRETARÍA Nº 51), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) En cuanto aquí interesa, la sentencia de primera instancia rechazó, con costas, la demanda que el señor C. D. S. promovió contra La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales, reclamándole el pago de la cobertura de seguro automotor pactada mediante la póliza nº 47.752.135. Tal decisión se adoptó con el fundamento de que la referida póliza no contempló como riesgo previsto el “daño total” del vehículo propiedad del actor y que, consiguientemente, no estaba la aseguradora demandada obligada a indemnizar el siniestro de que fue objeto dicho bien el día 7/7/2018.

Contra el reseñado pronunciamiento apeló el actor, quien expresó sus agravios valiéndose de un memorial que presentó el día 18/3/2025, cuyo traslado no fue resistido por la aseguradora demandada.

El Ministerio Público Fiscal observó que la cuestión versaba sobre intereses patrimoniales esencialmente disponibles, así como sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común, ajenos a la función que el art. 120 de la Constitución Nacional le asigna en orden a la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (dictamen del 12/5/2025).

2º) La atenta lectura del memorial de agravios evidencia que el actor no cuestiona lo afirmado por el fallo recurrido en cuanto a que la póliza no cubría explícitamente el riesgo de daño y/o destrucción total del vehículo asegurado. No obstante ello, pide que la responsabilidad de la demandada quede igualmente comprometida por ese riesgo y, por ende, que se revoque la sentencia, porque: I) se está en presencia de un contrato de consumo y, por lo tanto, deben ser aplicadas las normas del plexo protectorio de los usuarios y consumidores; II) en dicho contrato el asegurado es la parte débil y sus cláusulas, que fueron predispuestas, deben ser revisadas por abusivas, especialmente las de limitación de cobertura; III) en la etapa anterior a la demanda no invocó la aseguradora la falta de cobertura por el riesgo de daño y/o destrucción total, llegando incluso a solicitar información complementaria para expedirse sobre el siniestro denunciado; IV) la póliza refiere a una “Doble Protección de Daños Materiales” y es ilógico que ampare el daño total por incendio, pero no la destrucción total derivada de accidente de tránsito; V) debe aplicarse lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418; VI) se está en presencia de un seguro obligatorio; y VI) ha faltado la demandada a su deber de información contractual.

A continuación, examinaré cada uno de los argumentos precedentemente enumerados, bien que alterando el orden de su exposición para favorecer la de este voto. Adelanto, desde ya, que ninguno conmueve lo decidido por la sentencia apelada.

Veamos.

(a) Por expresa disposición legal, la póliza debe indicar “…los riesgos asumidos…” (art. 11, segundo párrafo, de la ley 17.418), lo cual es una mención esencial porque se asegura el riesgo y no la cosa, fijándose de ese modo la responsabilidad del asegurador (conf. Halperín, I. y Morandi, J., Seguros – Exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091, Buenos Aires, 1986, vol. I, p. 343).

La ausencia de un riesgo como mención esencial, importa una exclusión implícita o indirecta, esto es, un supuesto en que queda acotada la frontera de la garantía, fuera de cuyos límites el siniestro no tiene cobertura (conf. Stiglitz, R., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. I, ps. 300, nº 215, ap. “b”, texto y nota nº 39).

(b) La delimitación del riesgo integra el objeto del contrato.

Por ello, las descripciones positivas y las correspondientes exclusiones implícitas (o explícitas, si acaso existieran) jamás podría considerarse una cláusula abusiva, ya que son las partes quienes acuerdan la materia sobre la que contratan (conf. Stiglitz, R., ob. cit., t. I, p. 306, nº 218). Y esta última conclusión no se ve desplazada, valga observarlo, por la necesaria interrelación que hay entre la ley 17.418 y el derecho del consumo (art. 3 de la ley 24.240), pues este último no es fuente autónoma de derechos para el usuario o consumidor que contrató sobre un riesgo que no se identificó en la póliza, cabiendo recordar que, desde la perspectiva de la ley de seguros, rige el principio de especificidad o individualización del riesgo.

(c) En el seguro de automotores no existe un riesgo genérico, sino que, dado el carácter combinado que reviste ese aseguramiento, pueden varios ser los riesgos reunidos contractualmente (conf. Meilij, G. y Barbato, N., Tratado de Derecho de Seguros, Rosario, 1975, p. 408, nº 464).

Entre esos varios riesgos están, obviamente, el riesgo de incendio, esto es, cuando el daño es causado al automotor por la acción directa o indirecta del fuego (art. 85 de la ley 17.418), como también el riesgo derivado del actuar de terceros o de cosas de terceros que dañan al vehículo asegurado (art. 61 de la ley 17.418). En ambos casos, ciertamente, puede darse un daño total (o parcial), pero es claro que se trata de riesgos conceptualmente diferentes (en este sentido, tratándolos por separado, véase: Soler Aleu, A., Seguro de Automotores, Buenos Aires, 1978, p. 138, nº 59, y p.143, nº 68).

Con lo que va dicho, que no hay contradicción alguna en que una misma póliza contemple el riesgo de incendio (en el caso, lo contempló como “incendio total” e “incendio parcial”), pero no aprehenda el riesgo derivado del actuar dañoso de terceros o de sus cosas, vgr. el daño total derivado de un choque de tránsito como el invocado en la demanda; extremo este último que es, precisamente, el que surge de la lectura de la póliza nº 47.752.135.

(d) Las coberturas “Doble Protección Daños Personales” o “Doble Protección Daños Materiales” que se mencionan en la referida póliza, no permiten una interpretación diferente de la precedentemente enunciada.

En efecto, por ellas “…se otorga una cobertura adicional indemnizatoria a raíz de los daños causados por vehículos de terceros culpables, sin seguro vigente de responsabilidad civil. La misma ampara al asegurado y/o a la persona que con su autorización conduzca el vehículo automotor objeto del seguro, y/o a las personas transportadas por él, como consecuencia de los daños corporales sufridos por los ocupantes del vehículo asegurado, como así también, y complementariamente, los daños materiales ocasionados al vehículo asegurado, en su versión original de fábrica, por hechos ocasionados por culpa de un tercero conductor y/o propietario de un vehículo automotor y/o remolcado, dentro de la República Argentina, exclusivamente bajo alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el tercero culpable no posea vigente un seguro de responsabilidad civil sobre el vehículo automotor y/o remolcado que ocasionó el siniestro, con culpa clara. b) Que el tercero tenga contratado sobre el vehículo un seguro de responsabilidad civil, y su aseguradora rechace el siniestro y/o decline la citación en garantía. No se considera rechazo a los efectos de esta cobertura, el originado por falta de denuncia administrativa de siniestro y/o extemporánea. c) Que el tercero tenga contratado sobre el vehículo un seguro de responsabilidad civil, y en esos momentos la Superintendencia de Seguros de la Nación haya dispuesto la liquidación de esa aseguradora. d) Que el tercero tenga contratado sobre el vehículo un seguro de responsabilidad civil, con una suma asegurada que resulte insuficiente para indemnizar el perjuicio real sufrido por el asegurado y/o conductor autorizado y/o las personas transportadas por éste. f) Que el vehículo automotor y/o remolcado del tercero, al momento del accidente, se encuentre robado y/o hurtado. g) Que el vehículo del tercero (culpable) sea un Transporte Público de Pasajeros, regido por Resolución SSN 26132 del 20/08/1998, en cuyo caso se indemnizará como monto máximo hasta la franquicia o descubierto fijado por el seguro de dicho transporte…” (véase, con especial referencia a las pólizas emitidas por la aquí demandada, la revista electrónica “Seguro en Acción” del 11/4/2012, publicada en https://www.elseguroenaccion.com.ar/dobleproteccion/).

En el caso, sin embargo, no ha invocado el actor –ni probado– la concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente enumeradas.

(e) No es dudoso que la adhesión contractual es un elemento de juicio para, en caso de dubitación sobre la extensión del riesgo, no liberar al asegurador, pues tratándose de la aplicación de cláusulas predispuestas, debe considerarse subsistente su obligación, ya que no solo es quien ha redactado las condiciones del contrato sino que, por ser el que realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones de fijar en forma clara y precisa la extensión de sus obligaciones (conf. CSJN, 6/12/1994, “Berlari, Norma Esther c/ Omega Cooperativa de Seguros Limitada y otros”, Fallos 317:1684, considerando 5°; CNCom. Sala D, 1/9/2010, “Bruno Walter Ariel c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A. y otro s/ daños y perjuicios”).

Sin embargo, no es tal la hipótesis del caso, pues la exclusión del riesgo resulta prístina y no dudosa.

(f) Nada tienen que ver con la materia examinada las cláusulas delimitación de cobertura.

En efecto: en los dominios del contrato de seguro no constituyen cláusulas abusivas las que definen, por condición particular predispuesta, la materia u objeto contractual, pues ellas importan siempre una delimitación del riesgo; instituto este último ajeno, extraño y distinto a las cláusulas limitativas de responsabilidad, que sí pueden llegar a ser abusivas (conf. Stiglitz, R., ob. cit., t. II, p. 38, nº 484; CNCom. Sala D, 12/9/2024, “Flores, Paulo Sebastián c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ ordinario”, causa nº 18.896/2021, publicada en RCCyC, año XI, nº 2, abril 2025, p. 337).

(g) No habiendo contemplado la póliza nº 47.752.135 el riesgo de daño total (tampoco el de daños parciales) no derivado de incendio, el silencio de la aseguradora durante el lapso previsto por el art. 56 de la ley 17.418, no podría modificar la respuesta jurisdiccional del caso.

Esto es así porque cuando la hipótesis se encuentra fuera de la relación contractual, sea por haber sido excluida, sea por no habérsela incluido nunca (tal lo que acontece en la especie, cabe reiterarlo, con relación al daño total derivado de un accidente de tránsito), la necesaria consecuencia es la inaplicabilidad del citado art. 56 por ausencia de un presupuesto fáctico esencial. Dicho de otro modo, si se trata de coberturas no pactadas, de un riesgo no cubierto, de cualquier supuesto de absoluta falta de cobertura, o un caso notoriamente extraño a ella, resulta claro que lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418 no puede jugar, porque si lo hiciera sería para hacer nacer un derecho inexistente, lo que es lógicamente inadmisible (conf. Barbato, N., Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro, ED, t. 136, p. 547, espec. p. 556; Rangugni, D., Seguro Comentarios sobre el art. 56 de la ley 17.418, LL 2002-C, p. 1066; Carello, L., De nuevo sobre el artículo 56 de la ley de seguros, LL 1993-E, p. 413; Bercoff, E., Los alcances del silencio del asegurador ante la denuncia de un siniestro por parte del asegurado, LL 2006-F, p. 362).

Al ser ello así, aun supuesta su existencia, la inejecución por la aseguradora del deber jurídico que le impone el art. 56 de la ley 17.418 no puede derivar por sí mismo, nuda e inmediatamente, en el reconocimiento de una cobertura aseguradora que no fue contratada ni asumida (conf. CNCom. Sala D, 18/12/2008, “González, José María c/ Paraná S.A. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/6/2009, “Colorfot S.A. c/ Juncal Cía. de Seguros s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/9/2009, “Cardozo Mario Alfonso C/ Caja de Seguro de Vida S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 27/12/2024, “Schvap, Federico Leandro c/ Integrity Seguros Argentina S.A. s/ ordinario”; Simone, O., El derecho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros, LL 1981-D, p. 931).

Otro tanto cabe decir, por lógica implicancia, respecto del requerimiento de información complementaria previsto por el art. 46, segunda parte, de la ley 17.418. Aunque ese requerimiento hubiera sido completamente inapropiado, no puede derivarse de ello un derecho del asegurado que la póliza contratada no le confiere.

(h) Equivoca el actor al calificar al seguro examinado como “obligatorio”, lo cual solamente es predicable respecto del aseguramiento por “responsabilidad civil frente a terceros” que regla el art. 68 de la ley 24.449. Por el contrario, el sub examine concierne a un aseguramiento “voluntario” por daños al propio patrimonio.

(i) No es la presente una demanda de daños y perjuicios por incumplimiento del proveedor a su deber de informar. Por lo tanto, la infracción a ese deber que se denuncia en el memorial de agravios, luce completamente descontextualizado del thema decidemdum, al punto que ni siquiera fue materia involucrada en el escrito de demanda.

4º) [sic] Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue objeto de apelación. Sin costas de alzada habida cuenta del silencio observado frente al traslado prescripto por el art. 265 in fine del Código Procesal.

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue objeto de apelación.

(b) Sin costas de alzada.

(d) Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la instancia de revisión, para después que sean fijados los de primera instancia.

(e) Notifíquese electrónicamente. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 24/2013 y 10/2025), y una vez vencido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, remítase la causa tanto en su soporte electrónico como en el expediente “papel” –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.

Firman solo los Dres. Heredia y Vassallo por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Héroes de Malvinas Ltda. c. Testimonio Compañía de Seguros S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de marzo de 2025, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “COOPERATIVA DE VIVIENDA, CRÉDITO Y CONSUMO HÉROES DE MALVINAS LTDA. c/ TESTIMONIO COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 30.155/2015, procedente del Juzgado nº 20 del fuero (Secretaría nº 39) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia rechazó íntegramente la demanda que Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Héroes de Malvinas Ltda. promovió contra Cottens S.A. y contra Testimonio Compañía de Seguros S.A., con costas.

Contra esa decisión apeló la actora, cuyos agravios expuso en un memorial que presentó el día 19/9/2024.

Son dos los agravios que propone la demandante para que sean considerados por esta alzada. Por razones de mejor exposición, se comenzará por el tratamiento del segundo, para finalizar con el primero.

2º) El fallo recurrido juzgó que las partes se habían vinculado por un contrato de locación de obra para la construcción de un conjunto de viviendas, que se insertaba en un plan de obras licitado por la Municipalidad de Lobos, el cual contaba con financiamiento del Instituto de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires.

En cuanto aquí interesa y en sustancial síntesis, la decisión concluyó que la pretensión de la actora (locataria o comitente) referente a la devolución de lo que pagó a Cottens S.A. (locadora o empresaria) en concepto de “anticipo financiero” y “saldo de anticipo financiero”, no podía prosperar porque: I) la demandante había sido morosa en el pago a Cottens S.A. de tres certificados de obra por un total de $ 138.344,16; II) ese estado moroso de la actora, había justificado que Cottens S.A. hiciera uso de la facultad que le confería la cláusula 11a del contrato de locación de obra en orden a paralizar la obra y, pasados tres meses, rescindirlo sin culpa; III) contrariamente a lo alegado por la demandante, era improcedente colegir que, con posterioridad al pago del anticipo financiero y su saldo, no hubieran existido tareas de construcción cumplidas por Cottens S.A., pues fue comprobada la existencia de una orden de pago –emitida por el Instituto de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires– por el total involucrado en los tres certificados de obra antes referidos, lo cual suponía de acuerdo a la contratación suscripta por la actora y la Municipalidad de Lobos, que se habían hecho inspecciones de obra a fin de realizar las mediciones de los trabajos efectivamente concretados por la locadora o empresaria; y IV) en función de lo anterior no podía considerarse a Cottens S.A. incursa en responsabilidad alguna, pues su decisión de paralizar la obra primero y posteriormente extinguir el contrato habíase justificado en el “…incumplimiento antecedido de la contraria en el pago de los precios parciales estipulados, no pudiendo entenderse éstos con la mirada de un pequeño retardo sino con la incidencia suficiente para alterar gravemente la ecuación económica financiera del contrato en desmedro del empresario…”.

Con relación a estos fundamentos –que, implícita pero claramente, importaron descalificar la resolución del contrato pronunciada extrajudicialmente por la actora el 19/12/2012– la atenta lectura del memorial de agravios no opuso, a mi modo de ver, argumentos críticos suficientes para provocar la revocación del fallo.

Así lo pienso, por lo siguiente:

(a) Dice la recurrente con relación a la sentencia que apela que no se “…explica por qué de entre todos los indicios acompañados a este proceso (..) terminó seleccionando aquellos indicios que le permitieron resolver la causa de la forma más inadecuada y contraria a derecho…”.

La expresión precedentemente transcripta obliga a recordar, ante todo, que la circunstancia de que el juez haya dado preferencia a determinados elementos probatorios respecto de otros, no configura arbitrariedad alguna, pues la mera divergencia que sólo revela la discrepancia del recurrente con el criterio en la selección y valoración de la prueba, excluye tal tacha aun cuando se haya prescindido de alguna de las probanzas aportadas (CSJN, Fallos:291:289; 330:2639; 338:1156 y 343:1724).

(b) A todo evento, lo que se afirma como prueba cuya ponderación fue omitida, no apoya el resultado interpretativo propiciado por la actora.

Sostiene esta última que “…No se consideró que la obra jamás se realizó! Que las viviendas no están hechas! Que no existen!…” y, a continuación de tales enfáticas expresiones, cita como probanzas demostrativas de lo propio cierto recorte periodístico; el resultado del acta de constatación notarial que adjuntó a su demanda; la respuesta dada por el Municipio de Lobos de fs. 176/182.

Sin embargo, más allá de las transcriptas expresiones, es evidente que la obra no habría de concluirse si la actora no pagaba a la demandada los tres certificados de obra ya referidos, máxime ponderando que tales instrumentos eran los nº 1, 2 y 3, o sea, los tres primeros correspondientes al programa de cumplimiento contractual.

Dicho con otras palabras, si las viviendas no se construyeron fue, como lo dijo la sentencia, porque la propia actora dio motivo para que la locadora o empresaria inicialmente paralizara o suspendiera la obra y luego extinguiera el contrato de locación amparada por la facultad que le confería su cláusula 11a (fs. 19, en sobre de documentación reservada); y si acaso, por hipótesis, la locataria o comitente hubiera estado sujeta a demoras en cuanto al financiamiento que debía proveer el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, estuvo a su alcance “…proponer economías en las terminaciones y/o en la cantidad de obra a ejecutar…” (cláusula 2ª in fine, fs. 17, en sobre de documentación reservada), lo que tampoco tuvo lugar según resulta de las constancias de la causa.

Por cierto, en el contexto fáctico del caso, no puede dejar de ser observado que la obra encargada, cuanto menos, se ejecutó parcialmente, tal como lo demuestra el acta notarial que menciona la recurrente, en la que claramente se hizo referencia a la constatación de “…la construcción de 19 encadenados de fundación, que serían los cimientos de las casas…” (fs. 37 vta., en sobre de documentación reservada). Cabe observar que la existencia de los cimientos está corroborada por el texto del recorte periodístico mencionado por la recurrente, cuyo título (que alude a que “… los pastos ya están más altos que las viviendas…”) y fotografía (en la que se aprecia una casa), dan una idea incluso diferente, a saber, la de la presencia de edificaciones por encima de los cimientos (fs. 42, en sobre de documentación reservada).

Y digo que no puede dejar de ser observada la presencia de tal ejecución parcial (sea de sólo cimientos, o bien de una o más viviendas construidas sobre ellos) porque, en rigor, es esa parcial ejecución la que justifica la no devolución del anticipo financiero recibido por Cottens S.A. (equivalente al 25% del precio total de la obra, según se pactó en la cláusula 3ª del contrato de locación de obra; cit. fs. 17), toda vez que no ha sido acreditado en la causa –el asunto no fue siquiera materia de indagación propuesta por la actora– que el valor de dicho anticipo hubiera excedido el de los costos inherentes a la construcción de los cimientos o de cualquier otra obra que acaso pudiera existir, sobre todo ponderando que “…La regla de oro en la materia es no efectuar anticipos al empresario que excedan, en valor, de lo que hizo…” (conf. Spota, A., Tratado de locación de obra, Buenos Aires, 1976, vol. II, p. 388, nº 357).

Lo expuesto descarta, además, el “…incumplimiento total…” al que alude la actora en su memorial y, por tanto, la pertinencia de la intimación a cumplir que cursó el 4/12/2012 y de su ulterior declaración de voluntad extintiva del contrato pronunciada mediante carta documento del día 13/2/2012 (fs. 48 y 45, respectivamente, ambas en sobre de documentación reservada).

Por otra parte, si bien las partes no acompañaron los certificados de obra nº 1, 2 y 3 antes referidos (tampoco fueron suministrados a la perita contadora), lo cierto es que la demandada Cottens S.A. intimó a la actora al pago de todos ellos el día 11/1/2013. Empero, frente a tal intimación la actora guardó completo silencio, actitud que –en vista a la ulterior misiva del 7/2/2013– reiteró con su respuesta del 13/2/2013, pues tampoco en esta última hizo referencia a los apuntados certificados de obra, menos para decir que dichos instrumentos eran inexigibles por no responder a trabajos cumplidos antes de la paralización de la obra (véase las CD de fs. 70, 72 y 45, en ese orden, que obran en el sobre de documentación reservada). Con lo que va dicho, por lógica implicancia, que su silencio debe interpretarse como dato favorable a la locadora o comitente, pues nada impide que se asigne a misivas incontestadas un valor probatorio cuando lo que resulta de ellas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom., Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”; íd., Sala D, 29/08/2013, “Campos y Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo s/ ordinario”; íd., Sala D, 7/5/2018, “Quintan, Cristian c/ Xapor S.A. s/ ordinario”), extremo este último que se aprecia concurrente habida cuenta la orden de pago por $ 138.344,16 emitida ulteriormente por el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, cuya existencia, como bien dijo el fallo apelado, sólo se explica en razón de una previa inspección corroborante de que hubo ejecución de tareas (causa) que justificaron la emisión de esos instrumentos.

Es de observar, asimismo, que la tempestividad o no de tal intimación del 11/1/2013, que la apelante pone en duda también con enfática expresión (“…¿Por qué después de diciembre, es decir recién después de que mi mandante se cansó de esperar y decidió proceder formalmente a constatar y registrar lo que los hechos de por sí ya señalaban, aparece la actitud formal de intimar?…”), es cuestión de suyo irrelevante frente al hecho, cierto y concreto, de que los certificados de obra nº 1, 2 y 3 se encontraban por entonces impagos, lo cual basta para corroborar la pertinencia del ejercicio de la facultad comisoria expresa contemplada en la cláusula 11ª del contrato de locación de obra.

En fin, el “contexto general”, cualquiera haya sido, que el segundo agravio de la actora refiere como omitido, no puede eliminar el particular que ofrece lo acreditado en la causa mediante pruebas cuya selección por el juez, como se dijo, no denota ninguna arbitrariedad.

(c) Con base en lo expuesto y destacando que la respuesta dada por el Municipio de Lobos en fs. 176/182 nada significativo aporta para la correcta composición del litigio, el indicado segundo agravio no puede prosperar.

3º) De su lado, el primer agravio de la parte actora tampoco es de recibo.

Cuestiona la recurrente que se haya declarado la prescripción de la acción ejercida contra Testimonio Compañía de Seguros S.A., cuyo plazo la sentencia apelada encuadró en el de un año previsto por el art. 58 de la ley 17.418 y que entendió suspendido en los términos del art. 3986, segundo párrafo, del Código Civil de 1869 y posteriormente por la mediación previa obligatoria ordenada por la ley 26.589, pero no interrumpido en la fecha del sorteo de la causa. Sobre el particular, sostiene la cooperativa actora que el pronunciamiento de la instancia anterior incurrió en error en cuanto al computo de la prescripción liberatoria aplicable.

Considero que lo atinente a la prescripción extintiva de la acción entablada contra la citada aseguradora es cuestión carente de interés.

Testimonio Compañía de Seguros S.A. emitió una póliza de seguro de caución, constituyéndose en fiadora solidaria, para garantizar la devolución del “anticipo financiero” entregado por la actora (asegurada) a la demandada Cottens S.A. (tomadora) en el marco del contrato de locación de obra referido por estas actuaciones (fs. 51/52, obrantes en el sobre de documentación reservada).

Pues bien, sabido es que en las pólizas de caución como la indicada la responsabilidad de la aseguradora no se vincula a la noción de riesgo sino a la de incumplimiento y, consecuentemente, ella elude el pago de la garantía en hipótesis de ausencia de incumplimiento del tomador, pues en tal caso no hay siniestro y falta el presupuesto para que el asegurado pueda exigir el pago de la cobertura acordada (conf. Stiglitz, R., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. V, ps. 500/501, nº 2031; Riva, J. y Álvarez Agudo, G., Garantías modernas, Buenos Aires, 2007, p. 247, nº 2.5; CNCom., esta Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 19/10/2023, “Municipalidad de San Antonio de Areco c/ Paraná S.A. de Seguros s/ ordinario”).

De tal suerte, no habiéndose comprobado en la causa incumplimiento alguno de Cottens S.A., no puede ser afirmado que se haya producido el siniestro que permitiría a la cooperativa actora, en tanto asegurada, reclamar de la aseguradora el cumplimiento de la póliza de caución.

Antes bien, las dos entregas dinerarias hechas en concepto de “anticipo financiero” y “saldo de anticipo financiero” no pueden sino considerarse “pagos a cuenta” (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 151) y puesto que, como ya se dijo, no ha sido acreditado que el valor de dichos conceptos hubiera excedido el de los costos inherentes a la construcción de los cimientos o de cualquier otra obra que acaso pudiera haber concretado Cottens S.A. (lo que equivale a decir que fueron “pagos a cuenta” que tuvieron su correlato prestacional), mal puede siquiera suponerse incumplimiento alguno de la locadora (tomadora) que justificase accionar contra la aseguradora.

En tal marco conceptual, inútil es definir si se encuentra prescripta o no la acción entablada contra la aseguradora pues, aunque la respuesta fuera negativa, la demanda contra ella no podría prosperar.

De ahí lo dicho al comienzo en el sentido de que carece de interés la cuestión involucrada en el primer agravio, que es el de último tratamiento.

4º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, sin costas en la instancia de revisión habida cuenta del silencio observado frente al traslado prescripto por el art. 265 del Código Procesal.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia apelada, sin costas de alzada.

II. Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la segunda instancia, para después de que sean fijados los de la anterior.

III. Hacer saber que firman exclusivamente los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

B., L. R. c. TCP Compañía de Seguros SA s/ordinario

En Buenos Aires a los 27 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos caratulados, “B., L. R. c/ TCP COMPAÑÍA DE SEGUROS SA s/ORDINARIO” (Expte. Nº 6355/2023), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Eduardo R. Machin (7), Matilde E. Ballerini (8) y Alejandra N. Tevez (9).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez han sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las vocalías 8 y 9, respectivamente.

La Dra. Tevez suscribe la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23.

La Dra. Matilde E. Ballerini no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada a fs. 86?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante el pronunciamiento de fs. 86, la sentenciante hizo lugar a la demanda promovida por el Sr. L. R. B. contra TCP Compañía de Seguros SA, a fin de obtener la indemnización por el robo de su vehículo Ford Focus 2.0, año 2009, más los daños y perjuicios que adujo haber padecido por el incumplimiento del contrato.

Para así decidir, tuvo por ciertos los hechos alegados por el actor en su escrito de inicio, en los términos del art. 356, inc. 1.

En tal sentido, sostuvo que pese a que la accionada contestó la demanda sólo realizó una negativa de rito, reconociendo tanto la celebración del contrato como el siniestro producido e impugnando únicamente los rubros reclamados.

En ese marco, juzgó que el siniestro fue aceptado y luego desatendido, por lo que hizo lugar al reclamo indemnizatorio en concepto de pago de póliza, privación de uso y daño punitivo.

En consecuencia, condenó a la demandada a abonar al actor el pago de las sumas correspondientes a los rubros daño material –a determinar–, más intereses desde la fecha de mora y hasta el día de la sentencia, calculados a una tasa fija del 12% anual, $30.000, por privación de uso y $1.500.000, por daño punitivo.

Impuso las costas a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

II. El recurso

La sentencia fue únicamente apelada por la accionada, quien expresó agravios a fs. 98/100, los que fueron contestados por el accionante a fs. 108/110.

(i) En primer lugar, se agravia de que se hubiera otorgado una indemnización por privación de uso como rubro indemnizatorio autónomo cuando reconoció intereses sobre el rubro pago de póliza actualizada.

Sostiene que ello consagra una duplicación de la indemnización porque entiende que bajo diferentes rótulos se está indemnizando dos veces la privación de uso del dinero retenido, generando un enriquecimiento sin causa.

(ii) En segundo término, se agravia de la tasa de interés del 12% fijada para el rubro de daño emergente (pago de póliza), por considerarla excesiva.

Argumenta que la tasa que ha fijado históricamente la jurisprudencia del fuero para supuestos de indemnizaciones valuadas a valor actual ha sido entre el 6% y 8%, por lo que solicita que se reduzca al 6%.

(iii) Por último, cuestiona la procedencia del daño punitivo otorgado.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó el cumplimiento del seguro contratado y la indemnización por los daños y perjuicios que adujo haber sufrido.

El señor juez de grado hizo lugar a la demanda, lo que motivó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior y que seguidamente trato.

2. Adelanto que, a mi juicio, la sentencia debe ser confirmada.

Así lo juzgo en razón de que la expresión de agravios de la accionada no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Recuérdese que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s/ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re "Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A." del 30.4.10; entre muchos otros).

Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito, donde la demandada no se hace cargo de los argumentos expuestos por el sentenciante para decidir del modo en que lo hizo, sino que se limita a reeditar la postura que tuvo al contestar la demanda, cuestionando únicamente los rubros indemnizatorios pero sin atender a los extensos fundamentos de cada uno de los rubros concedidos ni a lo prudencial de su cuantificación.

En efecto, la recurrente dejó firme su responsabilidad quedando sin discusión que la misma incumplió, y sigue sin cumplir, con la cobertura del siniestro asegurado.

Es así, que resulta contraria a derecho su pretensión de seguir beneficiándose extendiendo la mora, recurriendo a la formalidad de aparentar presentar una apelación, cuando sólo se hace el mero etiquetado de agravios con cariz dogmatico. Los que en nada atienden al fundamento tenido en cuenta por el sentenciante al decidir.

Sostiene en la privación de uso, que hay una duplicación de indemnización, mas se desentiende de los perjuicios que ocasionó en el asegurado su incumplimiento, y claramente señala el anterior sentenciante, el que cabe resaltar sigue existiendo al momento de efectuarse este voto.

En cuanto al enriquecimiento sin causa, no se advierte que en el caso exista la mínima posibilidad de su configuración a favor de la accionante. Véase que los montos otorgados resultan más que prudentes, en el caso de la privación de uso fue fijada en $30.000 y no se ha propuesto la elevación de su cuantía por ausencia de recurso al respecto. En cambio, quien sigue beneficiándose de la mora en el presente contexto inflacionario es, sin lugar a dudas, la aquí recurrente.

En cuanto a las tasas señaladas se advierte la escasa diferencia porcentual –que a la sazón se corresponden a criterios particulares de las distintas Salas de la Cámara– por lo que, en sí, debió la recurrente explicar por qué en el caso se debía morigerar la misma, más cuando es clara la conducta reticente de la apelante a los efectos de honrar el contrato de seguro celebrado en pos de beneficiarse con el contexto económico actual.

Similar consideración puede esgrimirse con relación a la queja del daño punitivo, debido a que al haber destacado el sentenciante las conductas que tuvo en cuenta para justificar la sanción pretendida, no puede la recurrente pretender revertir el pronunciamiento mediante la mera afirmación de que no existió un comportamiento disvalioso.

En realidad, del contenido de su recurso únicamente se advierte que la aseguradora sigue adoptando una conducta dilatoria en el cumplimiento de su obligación, por cuanto ninguno de sus argumentos resultan idóneos para revertir lo resuelto por el primer sentenciante.

En tales condiciones, corresponde decidir del modo adelantado.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar desierto el recurso bajo análisis (art. 266 CPCCN) y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado. Costas de alzada a la apelante por haber resultado vencida (art. 68 CPCCN). Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Alejandra N. Tevez, adhiere al voto anterior.

La Dra. Matilde E. Ballerini no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman ante mí los Señores Jueces de Cámara doctores Eduardo R. Machin, Alejandra N. Tevez (Prosec.: Manuel R. Trueba).

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2024

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: declarar desierto el recurso bajo análisis (art. 266 CPCCN) y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado. Costas de alzada a la apelante por haber resultado vencida (art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

La Dra. Matilde E. Ballerini no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez (Prosec.; Manuel R. Trueba).

S., F. L. c. Integrity Seguros Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días de diciembre de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “S., F. L. c/ INTEGRITY SEGUROS ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 5683/2023, procedente del Juzgado nº 12 del fuero (Secretaría nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia, dictada el 20/5/2024, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Integrity Seguros Argentina S.A. y, en consecuencia, rechazó la demanda promovida por el señor F. L. S., imponiéndole las costas del juicio.

2º) Contra la reseñada sentencia apeló el señor S.

Con la intención de fundar sus agravios, el demandante presentó un memorial el día 5/7/2024, cuyo traslado fue contestado por la aseguradora demandada el 30/7/2024.

La Fiscal General ante esta Cámara señaló que las cuestiones llevadas a su conocimiento versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tenía encomendado y observó, asimismo, que los intereses del actor se encontraban debidamente resguardados.

3º) Las circunstancias del caso que son relevantes para decidir son las siguientes:

» El actor contrató la póliza nº 187013 para asegurar una motocicleta de su propiedad por los riesgos de responsabilidad civil frente a terceros, robo total e incendio total.

» El 13/9/2022 el vehículo le fue robado de su domicilio y horas después recuperado por personal policial, pero presentando daños.

» Realizada por el actor la denuncia del siniestro ante la aseguradora, rechazó esta última cubrir el evento haciéndole saber por carta documento que la póliza contratada no cubría el riesgo de “… daños ni faltante…” (CD del 31/10/2022).

» En ese marco, habiendo fracasado la mediación previa obligatoria, promovió el señor F. L. S. la presente demanda.

En el escrito inicial afirmó que “…la moto tenía daños significativos que provocaban su estado de destrucción total…” (cap. II); que el rechazo de la cobertura por parte de la aseguradora había tenido lugar cuando ya estaba vencido el plazo de 30 días contemplado por el art. 56 de la ley 17.418, por lo que debía entenderse producido el reconocimiento tácito de su derecho al cobro de la cobertura (cap. III, primera cuestión); y que la aseguradora debía cumplir con su obligación contractual dado que la motocicleta había sido restituida “…en estado de inutilidad…” compatible con una destrucción total (cap. III, segunda cuestión).

» Con escueta sentencia, el juez a quo rechazó la demanda destacando que la póliza contratada solamente amparaba el riesgo de robo y que, en consecuencia, no había responsabilidad susceptible de ser imputada a la aseguradora por daños, los cuales, por lo demás, restaban no acreditados por haberse tenido por desistido el peritaje mecánico ofrecido al efecto por el actor. En esos términos, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora y rechazó la demanda.

4º) El memorial del señor S. es continente de dos críticas. Por la primera, cuestiona la sentencia por no haber considerado que hubo una aceptación tácita del siniestro por parte de la aseguradora. La segunda, en cambio, se orienta a establecer una equiparación entre el riesgo de robo y el riesgo de daños en una situación como aquí la examinada.

Veamos.

(a) La cláusula CG.R.H.4-2 “Robo o Hurto Total”, apartado IV, de la póliza contratada estableció, en cuanto aquí interesa, lo siguiente: “… Si el vehículo fuere hallado antes de vencer el plazo para pronunciarse sobre la procedencia del siniestro (art. 56 de la ley nº 17.418), o antes de completarse la remisión al asegurador de la documentación a que se refiere la cláusula CG-CO 3.1. (…), o antes de efectuarse el pago indicado en dicha cláusula, la responsabilidad de éste se limitará a indemnizar solamente el robo o hurto parcial que se comprobare siempre que la cobertura estuviera pactada en el frente de la póliza. Los daños totales o parciales que hubiera sufrido el vehículo, aún aquellos que se hubieran producido para posibilitar el robo o el hurto, se indemnizarán únicamente de hallarse cubiertos dichos riesgos y previa deducción del importe que se indica como franquicia en el frente de la póliza…”.

La transcripta estipulación es de uso común en este tipo de seguros y, en su mérito, cuando el vehículo robado o hurtado fuese hallado antes de vencer los treinta días contados a partir de que el asegurado hubiera completado la remisión de los documentos que se requieren para hacer viable el pago de la indemnización, éste es devuelto al asegurado, limitándose la indemnización al robo o hurto parcial, que pudiere haberse producido. Y si se comprobaren daños (parciales o totales) en el vehículo recuperado, aun producidos para posibilitar el robo o hurto, sólo se indemnizarán en la medida que se hallen asegurados en el capítulo de daños de la misma póliza (conf. Meilij, G. y Barbato, N., Tratado de Derecho de Seguros, Rosario, 1975, p. 422, nº 476; Soler Aleu, A., Seguro de automotores, Buenos Aires, 1978, p. 161, nº 83; Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 458, nº 1684).

(b) En tal marco, habiendo el actor recuperado su motocicleta antes de vencer el indicado plazo de treinta días y, siendo claro, que la póliza que contrató no cubría el riesgo de daños parciales o totales, los producidos con ocasión del robo de la motocicleta del actor no son indemnizables.

Para pensar de otro modo no es admisible, desde ya, la equiparación entre el riesgo de robo y el riesgo de daños que propicia el actor en su memorial. Es que en el seguro de robo se indemniza el valor de las cosas sustraídas, no el de sus daños.

De ahí que el seguro de robo se distingue de los seguros contra eventos que no dan lugar a la desaparición, sino a la destrucción de la cosa (conf. Donati, A., Los seguros privados, Librería Bosch, Barcelona, 1960, p. 364, nº 198); y que, en tal seguro, la indemnización del asegurador ha de comprender solamente el valor del interés asegurado cuando el objeto asegurado efectivamente fuere sustraído y no fuere hallado en el plazo señalado en el contrato.

Nada impediría, claro está, que una vez hallado el vehículo asegurado, el asegurador quedase liberado de pagar la indemnización por el valor del interés asegurado, pero obligado a pagar al asegurado los daños que la comisión del robo o hurto hayan causado en el objeto asegurado. Sin embargo, nuestro derecho, a diferencia del español (art. 51.2 de la ley 50/1980; Sánchez Calero, F., Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi – Thomson Reuters, Pamplona, 2010, ps. 1179/1180), no establece esa solución como una automática solución legalmente impuesta, por lo cual, para hacerla operativa es necesaria previsión contractual específica, que en el caso no está presente.

(c) Así pues, no habiendo contemplado la póliza contratada el riesgo de daños (parciales o totales), tampoco el silencio de la aseguradora durante el lapso previsto por el art. 56 de la ley 17.418, podría modificar la respuesta jurisdiccional del caso.

Esto es así porque cuando la hipótesis se encuentra fuera de la relación contractual, sea por haber sido excluida, sea por no habérsela incluido nunca, la necesaria consecuencia es la inaplicabilidad del citado art. 56 por ausencia de un presupuesto fáctico esencial. Dicho de otro modo, si se trata de coberturas no pactadas, de un riesgo no cubierto, de cualquier supuesto de absoluta falta de cobertura, o un caso notoriamente extraño a ella, resulta claro que lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418 no puede jugar, porque si lo hiciera sería para hacer nacer un derecho inexistente, lo que es lógicamente inadmisible (conf. Barbato, N., Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro, ED, t. 136, p. 547, espec. p. 556; Rangugni, D., Seguro – Comentarios sobre el art. 56 de la ley 17.418, LL 2002-C, p. 1066; Carello, L., De nuevo sobre el artículo 56 de la ley de seguros, LL 1993-E, p. 413; Bercoff, E., Los alcances del silencio del asegurador ante la denuncia de un siniestro por parte del asegurado, LL 2006-F, p. 362).

Al ser ello así, aun supuesta su existencia, la inejecución por la aseguradora del deber jurídico que le impone el art. 56 de la ley 17.418 no puede derivar por sí mismo, nuda e inmediatamente, en el reconocimiento de una cobertura aseguradora que no fue contratada ni asumida (conf. CNCom. Sala D, 18/12/2008, “González, José María c/ Paraná S.A. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/6/2009, “Colorfot S.A. c/ Juncal Cía. de Seguros s/ ordinario”; Simone, O., El derecho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros, LL 1981-D, p. 931).

(d) En las condiciones expresadas, la apelación intentada es inadmisible, correspondiendo sin más su rechazo, con costas al actor.

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación intentada, con costas al demandante (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

6º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo.

(b) Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la instancia de revisión, para después que sean fijados los de primera instancia.

(c) Notifíquese electrónicamente.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sean devueltos al Juzgado de origen.

Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía nº 12 (RJN art. 109). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Mariano E. Casanova).

O., R. J. c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA y otro s/ordinario

Buenos Aires, diciembre 13 de 2024

Y Vistos:

I. Motiva la intervención de esta Sala los recursos interpuestos por la señora R. J. O. a fojas 464 y Orbis Compañía Argentina de Seguros SA (en adelante, “Orbis Seguros SA”) a fojas 454 contra la sentencia de fojas 451.

La actora expresó agravios a fojas 474/475, los cuales no obtuvieron respuesta. Por su parte, Orbis Seguros SA fundó su recurso a fojas 473/474, que fue contestado por la actora a fojas 477.

La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fojas 480.

II. La sencillez de las cuestiones sometidas a la consideración de la Alzada aconseja dar rápida solución al caso por la vía del artículo 275 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2044/2017, “Felrro SRL c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA s/ ordinario”, 18.03.2022; expte. nro. 17965/2011, “Gire SA c/ Kerner, Claudia Gabriela y otro s/ ordinario”, 2.07.2019, y sus citas, entre otros).

III. El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la señora O. contra Orbis Seguros SA por incumplimiento del contrato de seguro, rechazándola respecto a Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados (en adelante, “Volkswagen SA de Ahorro”).

De forma preliminar, estimó que resultan aplicables las normas protectoras de los consumidores en tanto existe una relación de consumo entre las partes.

Señaló que no hay controversia respecto a que la actora adquirió un automóvil Volkswagen Take Up 0km a través de un plan de ahorro administrado por Volkswagen SA de Ahorro, que, una vez entregado, fue asegurado por Orbis Seguros SA mediante la póliza nro. 5296138 que cubre los daños totales del rodado por accidente. Agregó que tampoco existe debate respecto a la ocurrencia del accidente de tránsito denunciado en tiempo y forma por la señora O. ante Orbis Seguros SA.

Tuvo por probado, a partir de la pericia mecánica, que como consecuencia del accidente el automóvil sufrió la destrucción total. Valoró que Orbis Seguros SA en ningún momento explicó las razones por las que rechazó el siniestro y negó la cobertura. Por ello, consideró acreditado el incumplimiento contractual por parte de la aseguradora.

Sin embargo, rechazó la responsabilidad endilgada a Volkswagen SA de Ahorro. Tuvo en cuenta que se acreditó en el expediente que la administradora del plan de ahorro cumplió con la remisión de los pagos a Orbis Seguros SA mensualmente y, por ello, la póliza estaba vigente al momento del siniestro. En consecuencia, no existiendo un daño derivado del vicio o riesgo de la prestación del servicio, rechazó la demanda respecto a Volkswagen SA de Ahorro. Impuso las costas de esta acción a Orbis Seguros SA, en tanto la actora pudo creerse con derecho a litigar contra la administradora del plan de ahorro, y fue la aseguradora la que motivó el reclamo con su accionar injustificado.

Analizó los rubros reclamados por la señora O.

Por un lado, en cuanto a la condena a pagar el valor en plaza del vehículo, señaló que la suma asegurada pactada en la póliza actúa como tope o limite indemnizatorio máximo hasta el cual se extiende la responsabilidad. Por ello, admitió el rubro solo hasta la suma asegurada de $ 149.635 que surge de la póliza, con más intereses según la tasa activa que cobra el Banco Nación, sin capitalizar desde la mora, que tuvo por acaecida el día del siniestro –22.09.2017 – hasta el efectivo pago.

Por el otro, respecto al pedido de la cancelación de la totalidad del crédito pendiente con la administradora del plan de ahorro, consideró que no resulta procedente. Explicó que implicaría una doble indemnización condenar a abonar la destrucción total del vehículo y, por otro lado, cancelar el crédito por la adquisición del mismo.

En cuanto al rubro privación de uso, estimó que su procedencia surge notoria de los propios hechos del caso, y en los términos del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo cuantificó en $ 800.000, con más los intereses dispuestos para la suma asegurada. Asimismo, hizo lugar a la indemnización en concepto de daño moral por la suma de $ 800.000 más los intereses ya establecidos.

Finalmente, rechazó el reclamo de actualización por desvalorización monetaria en virtud de la prohibición que surge de la ley nro. 23.928 modificada por la ley 25.561.

Impuso las costas a Orbis Seguros SA en su carácter de vencida.

IV. Orbis Seguros SA cuestionó la procedencia y cuantificación de los rubros privación de uso y daño moral, así como la imposición de las costas por la participación de Volkswagen SA de Ahorro.

V. Por su parte, la señora O. se agravió de la condena a pagar el valor del automóvil solo hasta la suma asegurada.

VI. En este marco, llega firme a esta instancia la responsabilidad de Orbis Seguros SA por el incumplimiento del contrato de seguro que la vinculó con la señora O.

La cuestión a resolver consiste en analizar procedencia y cuantificación de los rubros reclamados, así como la imposición de costas a Orbis Seguros SA por la actuación de Volkswagen SA de Ahorro.

VII. A los efectos de determinar el alcance de la indemnización reclamada en concepto de valor de reposición del automóvil asegurado, cabe tener en cuenta que la Ley de Seguros establece que, en los seguros por daños patrimoniales, la aseguradora se obliga a resarcir el daño patrimonial causado por el siniestro (art. 61).

Esa misma norma establece que la aseguradora responde solo hasta el monto de la suma asegurada. Sin embargo, tal como expresó esta Sala en casos similares al presente, el límite de la suma asegurada no puede ser aplicado en forma indiscriminada en todos los supuestos, siendo necesario diferenciar las distintas situaciones que pueden presentarse (expte. nro. 8394/2016, “Sarotto, Aníbal José c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 16.07.2020, entre otros; más recientemente, expte. nro. 11558/2016, “Gotelli, Rubio Gabriel Antonio c/ Caja de Seguros SA s/ordinario”, 26.04.2022; expte. nro. 27576/2020, “Ávalos Zamudio, Miguel Ángel c/ Caledonia Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 29.12.2022; expte. nro. 74535/2017, “Cequeira, Carlos Roberto c/ Liderar Compañía de Seguros s/ordinario”, 22.11.2023).

En estos autos, cabe tener presente que, de acuerdo con la póliza emitida el 20.09.2017, la suma asegurada asciende a $ 149.635 (fs. 138/140). Sin embargo, resulta notorio que esa suma estipulada en el año 2017 –aún actualizada conforme a la tasa de interés utilizada usualmente por este fuero– no posee equivalencia en la actualidad con el precio de la unidad siniestrada.

Al día de este pronunciamiento, esa liquidación arrojaría una cifra algo superior a $ 783.000. No obstante, de una consulta pública de oficio en internet puede apreciarse que un automóvil como el aquí siniestrado (Volkswagen, modelo Sedan 3 puertas Take UP 1.0 MPI, con 9 años de antigüedad) es ofrecida en el mercado a valores que oscilan los $ 11.050.000.

Además, al tiempo del accidente (septiembre de 2021), el rodado poseía 2 años de uso, mientras que los que aquí se ofrecen como ejemplo cuentan en la actualidad con 9, circunstancia que disminuye su cotización. En este marco, si se busca una unidad con la misma antigüedad que tenía el rodado al momento de los hechos, su valor ronda los $ 15.000.000.

Como puede observarse en los ejemplos mencionados, existe una gran diferencia entre el monto asegurado con sus intereses y el valor actual de ese mismo bien en el mercado.

La suma asegurada tenía una proporción adecuada con el valor real del automotor al momento del siniestro. Sin embargo, ese monto nominal perdió su significación económica a partir de la situación de mora de la aseguradora en las circunstancias macroeconómicas acaecidas en nuestro país desde la fecha de contratación de la póliza.

Por ello, como apuntó esta Sala en otros precedentes, permitir a la aseguradora limitar su responsabilidad a la suma asegurada cuando lleva varios años en situación de mora (en este caso, siete años), implica la transgresión de las más básicas normas que rigen el derecho contractual en general, y el contrato de seguro en particular, así como también las que regulan el enriquecimiento sin causa y la mora (“Cequeira, Carlos Roberto c/ Liderar Compañía de Seguros s/ordinario”, ya citado, entre otros).

En efecto, en las circunstancias expuestas, la aplicación mecánica de la suma asegurada implica una alteración de la prestación comprometida por la aseguradora, así como una frustración del fin del seguro contratado. A la vez, conlleva una desprotección a los intereses económicos del asegurado, que, en su carácter de consumidor, tiene la protección reforzada prevista en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

Por un lado, a partir de los sucesivos pagos de la prima, la señora O. adquirió un derecho, ante la ocurrencia del siniestro, a obtener un resarcimiento por el daño sufrido, hasta el monto de la suma asegurada (art. 965, CCCN y arts. 14 y 17, CN). En estas circunstancias, la aplicación mecánica de la suma asegurada configura un ejercicio abusivo de una cláusula contractual prohibido por el artículo 37, incisos a, de la ley 24.240. Esa norma prevé que se tienen por no convenidas las convenciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. Incluso, mientras que las obligaciones de la aseguradora menguan con el paso del tiempo, no puede perderse de vista el aumento –público y notorio– de las primas percibidas por la aseguradora en ese mismo lapso. De este modo, la ecuación del contrato de seguro, esto es, la relación entre el premio y la suma asegurada, se habría modificado sustancialmente en perjuicio del asegurado.

Por otro lado, cabe tener en cuenta que el fin del contrato de seguro es la traslación de un riesgo a un tercero, para que sus eventuales consecuencias graviten sobre éste (Halperín, Isaac, “Seguros. Exposición crítica de las leyes 17418, 20091 y 22400”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3ª edición, p. 5; Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, 5ta ed., Ed. La Ley, T. I, p. 1). Por ello, la obligación principal de la aseguradora consiste en la asunción del riesgo, que, ante la ocurrencia de aquel, se traduce en una obligación de indemnizar el daño asegurado (Halperín, Isaac, ob. cit., p. 554 y 635). En consonancia con esos principios, la finalidad del contrato, aquí debatido, fue trasladar a la aseguradora el riesgo de destrucción total del vehículo de la actora, por lo que, ante la realización de ese riesgo, su deber es indemnizar esa pérdida a fin de permitir que el asegurado pueda reponerla.

En particular, los seguros por daños patrimoniales tienen naturaleza resarcitoria; esto es, el asegurador se obliga a resarcir el daño patrimonial causado por el siniestro (art. 61, ley 17.418). Por ello, son relevantes, en el cumplimiento de su prestación, los principios que rigen la reparación de daños.

La reparación del daño debe ser plena (art. 1740, CCCN). Sobre esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos es un “principio basal del sistema de reparación civil [que] encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 344:2256, “Grippo”). En este marco, cabe tener presente que la reparación integral no se logra si el resarcimiento se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende repararse (Fallos: 344:2256, “Grippo”; 314:729, “Vargas”; 316:1949, “Maldonado”; 340:1038, “Ontiveros”) y, como consecuencia de ello, estos mismos daños subsisten en alguna medida tras el resarcimiento (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Por ello, la aplicación de la suma asegurada a valores históricos implicaría un incumplimiento de la aseguradora a su obligación de indemnizar en tanto se concretaría en valores económicos insignificantes que no guardan relación con la entidad del daño que pretende repararse.

En sentido similar, se han pronunciado distintas Salas del fuero. En particular, destacaron que estarse a la suma asegurada prevista en el contrato incumplido implica la frustración de la causa fin del contrato, que es preservar el patrimonio del contratante de sufrir la pérdida del bien asegurado (Sala C, “Cortasal, Diego Fabián c/ Parana SA de Seguros s/ordinario”, 28.12.2017; Sala F, “Figueroa, Hugo Ezequiel c/ Sancor Cooperativa de Seguros LTDA s/ordinario”, 8.02.2022). También adujeron que ello contraviene el deber de reparación plena que surge del artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación (Sala E, “Alferes Andujar, Nahuel Angel c/ Antártida Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, 26.09.2023).

Por las razones expuestas, y considerando que a raíz de la mora de la demandada la suma asegurada perdió toda virtualidad, cabe concluir que la aseguradora no puede atenerse a ese valor histórico y desactualizado para liberarse del compromiso asumido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022; “Ávalos Zamudio, Miguel Ángel c/ Caledonia Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 29.12.2022, ya citado, entre otros).

En consecuencia, y en consonancia con lo resuelto por esta Sala en los citados precedentes, considero que, a efectos de fijar la indemnización, no corresponde estar a la suma asegurada prevista en la póliza, sino tomar aquella que la misma demandada utilice en la actualidad para asegurar automóviles similares al siniestrado, esto es, de la misma marca y modelo que tengan al momento del pago la misma antigüedad que el que tenía la actora al tiempo del siniestro –dos años de uso– (“Gotelli, Rubio Gabriel Antonio c/ Caja de Seguros SA s/ordinario” y “Ávalos Zamudio, Miguel Ángel c/ Caledonia Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, ya citados).

Si ese vehículo ya no fuera fabricado, deberá acudirse al valor que se asigne a aquél que lo hubiera reemplazado o, en su defecto, al que se asemeje más al siniestrado, todo lo cual deberá ser informado por la misma demandada dentro del plazo de diez días fijado por el anterior magistrado para el cumplimiento de la sentencia.

VIII. En cuanto a los cuestionamientos de Orbis Seguros SA referidos a la procedencia y cuantificación de los rubros daño moral y privación de uso, cabe recordar que el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado, para lo cual no basta el mero disenso con la solución recurrida. Al respecto, esta Sala sostuvo reiteradamente que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No se satisface eficientemente esta carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez con indicación de datos precisos y puntuales de cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (expte. nro. 29019/2018, “Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, 08.03.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario, 14.11.2022).

De esta manera, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe también indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Por ello, esta Sala afirmó que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (expte. nro. 4128/2020, “Baron y Perez Rachel SRL c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 10.08.2023).

En este caso, Orbis Seguros SA no cumplió con la carga de criticar concreta y razonadamente el fallo recurrido. En efecto, el magistrado tuvo en cuenta para la cuantificación del rubro privación de uso el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del siniestro, así como la utilidad que el rodado posee para actividades de esparcimiento y laborales. En cuanto al daño moral, valoró que el rodado de la actora sufrió la destrucción total, y que la aseguradora se negó injustificadamente a cubrir el siniestro.

Sin embargo, Orbis Seguros SA en su recurso se limitó a postular que los rubros no fueron acreditados en el expediente, manifestando un mero disenso con la decisión apelada, sin sustento en circunstancias fácticas o razones jurídicas las razones jurídicas.

Por ello, se rechazan los agravios de Orbis Seguros SA y se confirma la sentencia apelada en cuanto a la procedencia y cuantificación de los rubros privación de uso y daño moral.

IX. Respecto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En el presente, si bien es cierto que se rechazó la demanda respecto a Volkswagen SA de Ahorro, las particularidades del caso permiten considerar que la actora actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (CNCom, esta Sala, expte. nro. 8534/2019, “Vidoni, Aurelio c/ Anacona Humberto A. s/ordinario”, 15.08.2024). En efecto, la actora pagaba las primas del seguro a través de las cuotas del plan de ahorro contratado con Volkswagen SA de Ahorro. Además, y más importante aún, la falta de explicación por parte de Orbis Seguros SA respecto al motivo del rechazo de la cobertura implicó que la señora O. deba iniciar este proceso para conocer si Volkswagen SA de Ahorro tuvo responsabilidad en la falta de cobertura del siniestro.

Por ello, se confirman la imposición de costas a Orbis Seguros SA por la actuación de Volkswagen SA de Ahorro.

En cuanto a las costas de esta instancia, en tanto se hace lugar parcialmente al recurso de la señora O. y se rechaza el de Orbis Seguros SA, se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCCN).

X. Como corolario de lo expuesto, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la señora O.; (ii) rechazar el recurso de apelación interpuesto por Orbis Compañía Argentina de Seguros SA y, en consecuencia, (iii) modificar la sentencia apelada solo respecto al rubro valor de reposición del vehículo, en los términos del apartado “VII”; (iv) con costas de Alzada a Orbis Seguros SA.

XI. Notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas nros. 3/11 y 38/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y a la señora Fiscal de Cámara a sus efectos.

XII. Cúmplase con la Publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4º de su Acordada nro. 15/13 y devuélvase al Juzgado de origen.

XIII. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía nro. 6 (conf. art. 109, RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerni (Prosec.: Adriana E. Milovich).

F., I. c. Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 29 de octubre de 2024

1. La accionante apeló la resolución dictada en fs. 83, en cuanto admitió la excepción de incompetencia territorial interpuesta por la compañía de seguros demandada y, en consecuencia, dispuso el archivo de las actuaciones.

El memorial que sostiene el recurso deducido en fs. 84 obra en fs. 88/90, y fue respondido en fs. 92/95.

La Fiscal General ante esta Cámara fue oída en fs. 102/105.

2. Dado que, como regla, la competencia judicial debe establecerse con base en la exposición de los hechos, el derecho invocado y las constancias documentales de la causa (art. 5, primer párrafo, Código Procesal), cabe comenzar por referir que la presente acción tiene por objeto que se condene a Federación Patronal Seguros S.A. a indemnizar los daños derivados del presunto incumplimiento del contrato de seguro automotor celebrado entre las partes.

Ahora bien, señálase que, tal como fue correctamente destacado por el señor juez a quo, las partes acordaron a través de la cláusula CG-CO15.1 de la póliza en cuestión que: “Toda controversia judicial que se plantee en relación al presente contrato, se substanciará a opción del asegurado, ante los jueces competentes del domicilio del Asegurado o el lugar de ocurrencia del siniestro, siempre que sea dentro de los límites del país. Sin perjuicio de ello, el Asegurado o sus derecho-habientes, podrá presentar sus demandas contra el Asegurador ante los tribunales competentes del domicilio de la sede central o sucursal donde se emitió la póliza e igualmente se tramitarán ante ellos las acciones judiciales relativas al cobro de primas”.

Sentado ello, adviértese que ninguna de las opciones previstas en la póliza habilita al asegurado a demandar ante este fuero nacional en lo mercantil. Ello, en tanto de las constancias de autos surge que: (i) el domicilio de la accionante se encuentra en la calle Ayolas 1998, de la localidad de Ingeniero Budge, Provincia de Buenos Aires; (ii) el siniestro habría ocurrido en la localidad de Ramos Mejía, Provincia de Buenos Aires; (iii) el domicilio de la aseguradora demandada se encuentra en la Av. 51 nº 770, ciudad de La Plata, también Provincia de Buenos Aires, y (iv) el contrato habría sido celebrado en esa misma ciudad de La Plata.

A lo expuesto cabe agregar que la existencia de una sucursal de la aseguradora demandada en esta ciudad no justifica per se la atribución de competencia al juez comercial de esta jurisdicción.

Al respecto resulta pertinente aclarar que este tribunal ha resuelto, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en materia de sociedades anónimas la instalación de un establecimiento o sucursal en otra jurisdicción para desplegar su actividad, implica ipso iure avecindarse en ese sitio para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas, por lo que no cabe en tal extremo determinar la vecindad de una sociedad en atención al lugar de su domicilio estatutario, sino en virtud del efectivo espacio donde se desarrollaron las vinculaciones jurídicas que dieron origen al litigio (esta Sala, 15/11/2016, “Maresca, Pablo Salvador c/Federación Patronal Seguros S.A. y otro s/ ordinario”; entre otros).

Pero, como fue adelantado, en autos no se advierte que la sucursal establecida por la aseguradora en esta ciudad hubiere participado, en modo alguno, en la celebración o ejecución del contrato de seguro cuyo incumplimiento fue denunciado en autos.

En ese contexto, dado que no se advierte ningún punto de conexión con esta jurisdicción, admitir la radicación del expediente en esta sede implicaría convalidar una elección de foro no autorizada por ley alguna.

3. A lo expuesto hasta aquí cabe añadir que no asiste razón a la recurrente en cuanto sostuvo, en su memorial, que la culminación del proceso de mediación previa sin reparos por parte de la demandada resulta cuestión determinante de la competencia territorial.

Es que la comparecencia de la demandada a esa audiencia, no implica un consentimiento de la vía judicial para dirimir el conflicto, ni la tácita aceptación de la jurisdicción, pues no es esa la etapa donde puede introducirse un planteo vinculado a la cuestión de competencia, sino que ello debe ser propuesto a conocimiento del juez, una vez iniciado el juicio (conf. CNCom., Sala A, 1/4/2015, “Kalik, María Virginia c/ Federación Patronal Seguros s/ ordinario”; íd., Sala E, 17/8/2021, “Transporte G y Z S.A. c/ Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”).

Todo lo cual coadyuva a concluir por la desestimación de los agravios y la confirmación del decisorio de grado.

4. Por todo lo expuesto hasta aquí, y oída la Fiscal General, se resuelve:

Desestimar la apelación interpuesta por la accionante, con costas de alzada a ese recurrente vencido (conf. art. 68 del Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

B., J. S. c. Fideicomiso Vergara … -Banfield y otros s/daños y perj. del./cuas. (exc. uso aut. y estado)

En la ciudad de Lomas de Zamora, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20 y 3975/20), reunidos en Acuerdo ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, del Departamento Judicial Lomas de Zamora, doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa LZ-31597-2014, caratulada: “B. J. S. C/ FIDEICOMISO VERGARA …-BANFIELD Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)”; y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, última parte, Código Procesal), arrojó el siguiente orden de votación: doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.

A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

I. El magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 6 Departamental dictó sentencia en fecha 14/12/2023 rechazando la excepción de falta de legitimación opuesta por Federación Patronal Seguros S.A. respecto de A. L. Y., con costas a cargo de Federación Patronal Seguros S.A.; y haciendo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por J. S. B. contra A. L. Y., J. G. F. y C. Demoliciones S.A. condenando a estos últimos a pagar al accionante las sumas que estableció con más los intereses que fijó, dentro del quinto día de ejecutoriado el decisorio. Impuso las costas a los accionados vencidos y difirió la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro.

En fecha 16/12/2023 apeló la parte actora, concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 9/2/2024 expresó sus agravios que merecieron réplica de su contraparte en fecha 4/4/2024 y 5/4/2024.

En fecha 16/12/2024 apeló el demandado F. concediéndosele, libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 14/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

En fecha 18/12/2023 apeló el letrado apoderado de “Fideicomiso Vergara …”, concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 22/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

En fecha 18/12/2023 apeló la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 14/3/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

En fecha 19/12/2024 apeló la demandada Cavagna Demoliciones S.A. libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 20/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.

II. De los agravios

II. i. De la actora

Se agravia el accionante de la extensión y cuantía de la cuenta indemnizatoria que considera reducida. peticionando en virtud de los argumentos que esgrime su elevación, requiriendo al efecto que la misma sea fijada a “valores actuales”. Critica a su vez la fecha de mora, por considerar que aún de los dichos de la propia accionada, como así de los testigos que depusieron en autos se encuentra comprobado que el daño fue producido previamente a la constatación notarial fijada por el sentenciante de origen para el inicio del cómputo de los intereses. Objeta a su vez la tasa de interés fijada en la instancia de origen; la cual según lo indica, no logra resguardar el capital de condena atento a la realidad económica imperante y por ende, requiere la aplicación de la “tasa activa para restantes operaciones, del Banco de la Provincia de Buenos Aires”.

II. ii. Del demandado F.

Se agravia el accionado respecto del modo en que el juzgador de origen resolvió la temática referente a la responsabilidad. Explica que contrariamente a lo manifestado por el a quo, no se ha acreditado en autos que la conducta de los demandados en su calidad de constructores, fuera la que provocara los perjuicios en la propiedad del pretensor y por los cuales se reclama en autos.

Sostienen para abastecer su crítica, que la sentencia se basa para responsabilizarlos sólo en los dichos del perito ingeniero actuante y en la prueba testimonial, pero se abstrae del estado del inmueble del actor anterior a la obra, lo que resulta relevante por tratarse de una propiedad en estado de abandono, con defectos propios y carente del destino de estudio jurídico que le adjudica el actor. Destacan además que la pericia en ingeniería realizada en autos es clara en cuanto refiere que el daño fue provocado en la etapa de demolición, motivo por el cual no puede adjudicársele responsabilidad al recurrente ni al fideicomiso accionado que participaron en la etapa de construcción del edificio.

Por estos motivos peticiona se revoque lo decidido sobre este aspecto en la instancia de origen.

Seguidamente se agravia de los distintos rubros de condena, de los que manifiesta expresamente su falta de causalidad con la construcción, peticionando su rechazo o subsidiariamente su justa reducción por considerarlos elevados.

II. iii. Del demandado “Fideicomiso Vergara …”

Se agravia el letrado apoderado del fideicomiso accionado por el alcance de la condena, refiere que el razonamiento arribado por el a quo al considerar que su representado no constituye una persona jurídica sino un contrato carente de aptitud para adjudicarle legitimación procesal, no se condice con la legislación regulatoria del caso; explica que la demanda fue erróneamente planteada y que la presentación del condenado A. L. Y. en autos, no implica que aquel pueda ser traído al proceso sino en su rol de fiduciario y consecuentemente no puede ser –tal y como ocurrió en la especie– condenado en forma personal sino en su rol contractual y con el alcance de los bienes comprometidos en dicho negocio jurídico.

Critica la atribución de la responsabilidad efectuada en el proceso, sosteniendo para ello que la propiedad del actor adolecía de vicios propios en sus techos y canaletas que, junto con su estado de abandono, resultaron las verdaderas causales de los daños denunciados, sin que hubiera por parte del fideicomiso –que se encargó de la construcción del inmueble– responsabilidad alguna.

Refiere a su turno que, tanto de la pericia como de la testimonial surge que los daños, en caso de existir, se produjeron en la etapa de demolición y en su virtud requiere que en caso de sostenerse el progreso de la acción, lo sea sólo respecto de la empresa demoledora.

Discute asimismo el valor de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria requiriendo, con los fundamentos que brinda, su reducción; e indica asimismo que existe un error aritmético dado que al sumarse los mismos no se obtiene el valor final de la condena sino uno inferior.

Critica de igual modo el cálculo utilizado por el magistrado de origen para calcular el valor de los rubros indemnizatorios y su impacto con relación a los intereses, peticionando que en caso de sostenerse su aplicación desde la fecha de mora, se fije la indemnización “a valores históricos”.

Por último señala que la petición del actor de obrar con beneficio de litigar sin gastos ha configurado un supuesto de abuso que requiere la aplicación de una sanción por temeridad y malicia; ello dado que luego se demostró su sobrada solvencia. Por tal motivo requiere que se revoque la decisión sobre este aspecto que trae el fallo recurrido.

Culmina su crítica refiriéndose a las costas del proceso, que considera erróneas, ello en función de haber progresado parcialmente el reclamo, lo que constituye a su criterio una errónea aplicación del principio general según el cual entiende que las mismas debieron haberse establecido sólo en función de los aspectos de la pretensión que fueron admitidos.

II. iv. De la demandada Cavagna Demoliciones S.A.

Se agravia la recurrente del modo en que fue atribuida la responsabilidad en la generación del daño; sostiene que el magistrado de origen ha dado ponderación a la pericia realizada sobre el inmueble sin atender la crítica ensayada por su parte. Expresa que los daños que refiere el perito han sido, en caso de existir, consecuencia exclusiva de la construcción; y como consecuencia de ello carece de responsabilidad la empresa de demolición en los perjuicios reclamados.

Por último critica el monto otorgado para resarcir el daño moral, que considera excesivo y consecuentemente peticiona su reducción.

II. v. De la citada en garantía

Se agravia la citada en garantía de los términos en que el a quo le ha extendido la condena. Expone sobre ello una detallada enunciación de las cuestiones por las cuales merece ser excluida de la misma, respecto del Sr. A. L. Y. peticionando la revocación de lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.

Reconoce sin embargo la existencia de cobertura respecto de la empresa de demolición demandada y requiere en función de los argumentos que expone, se revoque la responsabilidad establecida en cabeza de aquella; ello dado que han quedado acreditados en el proceso –según lo indica– los vicios previos y el estado de abandono de la propiedad del actor previamente y durante el proceso de demolición y construcción.

Seguidamente cuestiona la cuantía de los rubros indemnizatorios solicitando, en función de los argumentos que invoca, su reducción. Y señala asimismo un error aritmético en la suma de los rubros indemnizatorios manifestando que dicha adición da como resultado un monto de $17.540.000 y no $20.270.000 tal y como fuera establecido en la instancia de origen.

Por último, propicia la reducción de la tasa de interés aplicada en la instancia de origen, requiriendo que por haberse propiciado una condena “a valores actuales” se readecúen los accesorios fijándolos durante todo el período computable en un 6% anual.

III. Consideraciones de las quejas

i. Legitimación pasiva del accionado A. L. Y.

Sin perjuicio de que en la actualidad el contrato de fideicomiso se encuentra regulado por el Capítulo 30 del Código Civil y Comercial de la Nación; la normativa vigente al momento de la ocurrencia del contrato invocado por el accionado; el cual no fue objetado por el actor, resultaba ser la Ley 24.441.

Siendo ello así, corresponde comenzar recordando que el Fideicomiso es un negocio mediante el cual una persona transmite la propiedad de ciertos bienes para que sean destinados a una finalidad determinada.

En forma más específica el art. 1º de la ley 24.441 dispone que “[h]abrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciaria) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o una condición al fiduciante al beneficiario o al fideicomisario”.

Dentro de la estructura del fideicomiso, el fiduciario es el titular del dominio fiduciario, el que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo debiendo, además, darle a esos bienes el destino que esté determinado en el contrato constitutivo.

Es el titular de dominio imperfecto, con la posibilidad de ejercer todas y cada una de las facultades del titular del derecho real, con las limitaciones naturales del dominio menos pleno, sumándole limitaciones, obligaciones y fines determinados en el fideicomiso.

La estructura de la fiducia, organizada por la ley 24.441, hace que el fiduciario sea un administrador de los bienes, más que dominus en el sentido tradicional del término. (Cfr. Revista Notarial, Ej. 956/2007).

Sentado ello y de cara a la responsabilidad del fiduciario frente a terceros, es del caso recordar que como se ha resuelto “… [e]l fiduciario es, sin dudas, la figura más importante del contrato y sobre el cual recaen todas las miradas, puesto que de su obrar diligente, surgirá el provecho del negocio. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de otra persona: el beneficiario”. (Cfr. CNCiv. Sala H “Baredes, Guido Matías c/ Torres del Libertador 8000 S.A. y otros s/Daños y Perjuicios”. S. 10/2006).

Respecto de su accionar y eventual responsabilidad, el artículo 6 de la ley 24.441 dispone que “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas en la ley o la convención con la prudencia y diligencia del “buen hombre de negocios”.

El concepto de un “buen hombre de negocios” no tiene una definición estanca, si no que deberá interpretarse de acuerdo con la manda o encargo fiduciario. Este principio de lealtad obliga al fiduciario a privilegiar el beneficio del fideicomiso y del beneficiario mas que su propio beneficio y sin duda resulta de aplicación la normativa del art. 902 del Código Civil “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos dañosos”.

Sentado ello y para concluir, atendiendo que el Sr. A. L. Y. compareció al proceso a contestar demanda en su calidad de fiduciario del “Fideicomiso Vergara … Banfield”; ello sin que el accionante desconociera dicho carácter y el contrato en que se sustenta; corresponde en consecuencia confirmar su legitimación pasiva, pues así lo ha asumido el propio fiduciario desde su conteste inicial, ello aun cuando claro está su rol pasivo es en función de la figura contractual ya analizada, motivo por el cual deberá indagarse, en su caso, el límite de su responsabilidad.

Puesto en dicho ejercicio, considero pertinente recordar que el art. 14 de la Ley 24.441, luego de establecer la separación de patrimonios dispone que “… [l]a responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.

Esta norma que no registra antecedentes, dispone que por los daños causados a terceros –víctimas–, en relación de causalidad adecuada con una o más cosas fideicomitidas –riesgo o vicio de las cosas–, se fija un tope indemnizatorio, un techo que no puede, como regla, superarse. El tope está fijado teniendo como base el valor de la cosa en cuya actuación (cosa inerte o activa) se ha originado el perjuicio.

Sin embargo, esta solución, que no resulta justa, sobre todo en el supuesto que el fiduciario pueda ser una persona solvente que posea bienes propios independientes del patrimonio fideicomitido; debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva y la propia norma analizada establece la excepción para aquellos supuestos en los cuales el fiduciario debió haberse asegurado razonablemente.

Por este motivo, se ha dicho que si el seguro debió contratarse, por cuanto era obligatorio o voluntario, pero, al alcance del patrimonio fideicomitido, el tope no juega y responde el legitimado pasivo íntegramente. (Cfr. Garrido – Zago, “Contratos Civiles y Comerciales” Tº II págs. 776/777).

Sentado todo cuanto precede, tratándose la tarea encomendada al fiduciario de una actividad que en el orden natural de las cosas posee un riesgo implícito que trae aparejada la contratación de un seguro –como ha ocurrido en la especie– corresponde en consecuencia confirmar la extensión de la condena respecto suyo, en todo cuanto resulta materia de recurso y agravios (ver fs. 1, 6, 14 y cctes. de la Ley 24.441).

ii. De la responsabilidad

a) Para facilitar la convivencia y evitar interminables disputas, el Código Civil –aplicable al presente atento a la fecha de los hechos que dan origen al reclamo– establecía una serie de reglas que impone soportar la actividad del vecino, en tanto la misma no cause un daño cierto. (art. 7 del CCyCom, 2620 y cctes. del Código Civil).

A su vez, el art. 2621 impedía a los poseedores de inmuebles realizar construcciones cercanas a una pared divisoria, sea o no medianera, “sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país”. para evitar perjuicios en los inmuebles vecinos.

Y sin bien la norma establece construcciones específicas, resulta claro que la enunciación no es taxativa, ya que es imposible enumerar todas aquellas obras que puedan resultar dañinas a las fincas linderas, por no guardar las distancias mínimas, así como los recaudos imprescindibles.

Lo que en definitiva procura la norma –y de allí la interpretación amplia que merece– es consagrar la regla según la cual nadie puede realizar construcciones que causen perjuicios a terceros; ello a fin de evitar todo perjuicio a la heredad vecina.

Esto sin dejar de observar, claro está, las normas generales de responsabilidad objetiva pues, como se ha dicho doctrinaria y jurisprudencialmente, si estamos en presencia de un pleito entre vecinos, por daños originados en la pared lindera, o sea “daños causados por cosas inanimadas, inexorablemente debe encuadrarse en el artículo 1113, segunda parte, 2º párrafo del Código Civil, en concurrencia con las normas que rigen las relaciones de vecindad. (arts. 1113, 2621, 2756 y cctes. del Código Civil; Claudio Kiper, Código Civil Comentado Tº II, págs. 48 y 49).

En lo que respecta a la responsabilidad de quien dirige la obra, sabido es que los profesionales de la construcción pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la dirección de su ejecución y en la construcción misma como empresarios de obra. En todos los casos el profesional contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone.

Así es que dentro de la actuación como empresario de la obra, su responsabilidad está regida por los arts. 1629 a 1647 del Código Civil, mientras que respecto de terceros es siempre extracontractual, por lo que habrá que probar su culpa en cada caso, pues este orden de su conducta está sometido al deber genérico de obrar con prudencia y diligencia. (arts. 512, 1109 del Cód. Civil; Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, págs. 556, 557).

b) Sentado ello así, y adentrándome en el sub lite, anticipo que los elementos probatorios aportados al mismo imponen la confirmación de lo decidido en la instancia de origen, sin que los agravios traídos sobre el particular por los accionados logren conmover lo allí resuelto.

En efecto, sin perjuicio de las objeciones esgrimidas por cada uno de los legitimados pasivos, debe ponerse sobre relieve que las mismas aun cuando superan la exigencia prevista por el art. 260 del CPCC no logran desvirtuar los argumentos brindados por el magistrado de origen, sustentados principalmente en la pericia en ingeniería producida en autos.

Es que analizada como fue la cuestión por el perito ingeniero interviniente, resulta necesaria una crítica con rigor técnico suficiente para desvirtuar sus dichos y no argumentaciones dispersas, basadas en su mayoría en prueba indirecta que no guarda un correlato lógico de entidad inequívoca para soslayar los dichos del profesional actuante.

Ello porque como reiteradamente lo ha dicho este Tribunal cuando lo que se dirime son cuestiones eminentemente técnicas, la prueba pericial adquiere especial relevancia y preeminencia; y si bien la misma, en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, y su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, si resulta trascendente el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio. (doct. art. 384, 473, 474 CPCC; esta Sala I Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros).

Esto es así porque, en supuestos como el que nos ocupa, el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del juez a través de explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aun cuando el juez personalmente las posea.

Y en principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógica la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad. (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-1991, A y S 1991-I-710).

Y no concierne al juez ensayar una respuesta sobre el déficit científico de la pericia. Lo que sí corresponde es apreciar tal diligencia mediante parámetros vinculados con la colección de información, exámenes, respaldo empírico, fundamentos, exposición lógica de datos y conclusiones como ingredientes principales a la actividad destinada a formar convicción judicial a través de la sana crítica. (doct. arts. 384, 474 CPCC).

Dicho lo expuesto, destaco entonces que el perito actuante, Ingeniero Mario Rubén Patitucci concluye que la propiedad de la actora ha sido afectada en primer lugar por la demolición de la propiedad que existía en la parcela Nº 17 donde hoy se encuentra construido el edificio de la calle Talcahuano Nº 110.

Sostiene el experto que probablemente la metodología empleada en la rotura y desmontaje de estructuras y paredes, ha significado el daño a la pared medianera de fondo de la propiedad (la misma debió ser reparada íntegramente en su oportunidad por la empresa constructora del edificio, sin poder precisar con criterio la calidad de la reparación) provocando fisuras y alteraciones en la capa aisladora hidrófuga vertical, permitiendo de esta forma el ingreso de humedad fundamentalmente luego de lluvias durante el período de construcción del edificio.

Por otro lado, indica la presencia de grietas típicas de “mecanismos” generados en partes específicas de mamposterías, las cuales demuestran que ha habido desestabilización de la estructura producto de los golpes efectuados para demoler (mamposterías sometidas a tracciones y compresiones en períodos cortos de tiempo).

Y explica que además, teniendo en cuenta el grado de afectación interior de la propiedad de la actora debido a la cantidad de agua de lluvia ingresada, por la pared medianera y por la parte central de la cubierta de chapas en coincidencia con la canaleta central de recolección al embudo lateral, resulta evidente que dicha canaleta ha excedido el nivel superior de contención, desbordando e ingresando al interior por la parte central en forma directa afectando cielorrasos, paredes, instalaciones, mobiliarios, alfombras, etc.

Concluye el experto que dicho proceso tiene su lógica a partir del momento en que, donde antes existía un espacio abierto de una propiedad lindera de características bajas, existe hoy día una pared lateral de un edificio de diez niveles; motivo este por el cual en el supuesto de una tormenta en donde el agua de lluvia golpea dicha pared, indefectiblemente gran parte de esa masa de agua se dirigirá a la cubierta metálica de la actora canalizándose a través del desagüe existente, por lo tanto si esa cantidad de agua supera los límites de la canaleta central colectora de la cubierta, irremediablemente existirá desborde hacia el interior de la propiedad del accionante.

Señala además que evidencia del conocimiento de dicha problemática –por parte de la accionada– resulta la colocación de un embudo auxiliar en el extremo opuesto al existente –por parte de la constructora– intentando canalizar el probable desborde que ocurra hacia la vereda mediante la cañería colocada en altura contra la pared de la propiedad de la actora en límite con el estacionamiento del edificio en la parcela Nº 20; pero destaca por su parte que ello se efectuó sin variar la pendiente de dicha canaleta por lo que sostiene que la eficiencia de dicha instalación resulta improbable. (ver pericia de fecha 11/9/2017, art. 474 del CPCC).

Ahora bien, sin perjuicio de las impugnaciones efectuadas por las accionadas respecto de dicho dictamen pericial, no surge de las respuestas del perito que este hubiere modificado su temperamento; sin embargo si resulta de relevancia de cara a los agravios traídos a consideración, que enfatizan sobre las características del inmueble del actor, que en su contestación a las impugnaciones efectuadas por la citada en garantía –ver presentación de fecha 23/10/2017– el experto sostuvo que “… [l]a cubierta metálica, de la propiedad del pretensor, tal y como se encuentra en configuración actual, coincidente con su configuración constructiva original no incumple ningún reglamento. Podrá interpretarse no apropiada en la actualidad por tener adosado un edificio en altura que vierte aguas de lluvia sobre sus faldones, pero no es antirreglamentaria”.

En virtud de todo cuanto precede, sin que las impugnaciones efectuadas en fecha 29/09/2017, 04/10/2017 y 09/10/2017 logren, a mi criterio, desvirtuar los dichos del experto; considero que dicho dictamen posee conclusiones de rigor técnico-científico suficiente para no apartarme las mismas. (art. 375, 384, 474 y cctes. del CPCC).

Teniendo ello en cuenta, y efectuando una valoración global de la restante prueba producida en el proceso, especialmente respecto de la testimonial sobre la que hacen especial hincapié en su crítica los legitimados pasivos –declaración de los testigos R., P., T. y R.– considero que la misma carece de aptitud para desvirtuar la solidez del informe analizado; ello atendiendo además la rigurosa apreciación que debe efectuarse respecto de los testimonios, por emanar de sujetos comprendidos por las generales de la ley, circunstancia esta que claramente se contrapone a la objetividad de la labor pericial ya analizada; pero aun soslayando el sesgo de las declaraciones, entiendo que las mismas, no pueden –por su vaguedad en algunos casos, o por bien la falta de un sustento empírico que complemente los meros dichos de los testigos en otros– confrontar con un plafón convictivo suficiente los sólidos fundamentos que brindó el ingeniero Patitucci en su experticia. (arts. 456, 474, 384 y cctes. del CPCC).

Sentado todo cuanto precede; corresponde en consecuencia, confirmar lo decidido en la instancia de origen sobre este aspecto del fallo recurrido. (arts. 512, 1109, 1113, 2621, 2756 y cctes. del Código Civili; arts. 1, 6, 14 y cctes. de la Ley 24.441; arts. 375, 384, 474, 456 y cctes del CPCC).

b) [sic] De los rubros resarcitorios

1) Daños materiales

Probada la responsabilidad de los demandados en la generación de los daños a la propiedad del accionante, corresponde en consecuencia abocarse a la extensión de la reparación.

En lo que respecta al particular, cabe recordar que el principio emanado del art. 1083 del Código Civil determina que el resarcimiento debe ser pleno e integral, comprendiendo la indemnización de todos los daños sufridos, basado en el principio alterum non laedere –no dañar al otro– que deriva de los arts. 17 y 19 de la CN. (Cfr. CSJN in re “Santa Coloma” S. 5/8/86 y “Gunther” S. 5/8/86 entre muchos otros; Santos Cifuentes, “Código Civil Comentado y Anotado”, Tº II, pág. 414 y 415).

Ello en concordancia con el precepto que emana del art. 1094 del mismo cuerpo legal que establece las pautas de la reparación cuando se trata de daños provocados sobre las “cosas ajenas”.

En virtud de lo expuesto y atendiendo la prueba producida sobre la evaluación de los daños ocurridos en la propiedad del pretensor, destaco que el perito actuante fijó el valor de las reparaciones necesarias –incluyendo provisión de materiales, mano de obra y supervisión técnica– presentando dos alternativas, la primera de ellas en la suma de : $ 523.600,00 + IVA (pesos quinientos veintitrés mil seiscientos más IVA) y la segunda en $ 602.300,00 + IVA (pesos seiscientos dos mil trescientos más IVA), todo ello a la fecha del dictamen presentado el 11/9/2017. (arts. 375, 384, 474 y cctes. del CPCC).

Entonces, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la presentación de la pericia y el dictado de la sentencia de primera instancia –momento en el cual se produjo la traducción económica del perjuicio–, considero que la cuantía fijada por el a quo para resarcir este rubro indemnizatorio se encuentra ajustado en forma correcta.

En virtud de ello, atendiendo las particularidades del caso, el tipo de reparación requerida, las apreciaciones de la profesional interviniente y la variación económica transcurrida durante el período antes descripto, en uso de las facultades que prevé el art. 165 del CPCC propondré al Acuerdo la confirmación del valor asignado a esta parcela de la indemnización. (art. 165 y cctes. del CPCC)

2) Daño moral

En cuanto al daño moral, diré que la comisión de un acto antijurídico permite por si sola presumir la existencia de tal padecimiento. Se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge inmediatamente de los hechos mismos. (art. 1078 del Cód. Civ.).

El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica. (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado en casos similares que, al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica –daño in re ipsa– correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. SCBA, causas Ac. 55.648, S. del 14-VI-96; Ac. 57.523, S. del 28-V-96; L.38.931, S. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este. (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).

Dentro de dicho contexto interpretativo y atendiendo las particulares características del caso, estimo adecuado confirmar la cuantía fijada en la instancia de origen respecto del rubro bajo examen, lo que así dejo propuesto al Acuerdo. (arts. 1078 y cctes. del Código Civil y 165 y cctes. del CPCC)

3) Daño psicológico y su tratamiento

En distintas oportunidades esta Sala ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías, representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. (esta Sala, RSD Nº265/96, 61/98 y 395/06 entre otras).

Del informe pericial efectuado por la Lic. Silvia Lidia Vila en fecha 30/11/2018, se desprende el actor padece un cuadro secular reactivo con sintomatología depresiva de grado leve, habiendo recomendado la experta además, la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual ––estimando allí las características del mismo y su valor aproximado––. (ver informe pericial citado, respuesta de impugnaciones de fecha 15/03/2020 y 22/07/2020).

Dicho dictamen, –impugnado por las partes y ratificado por la perito– contiene, a mi criterio, suficiente sustento técnico científico como para no apartarme de sus conclusiones; razón por la cual, considerando también la edad de la víctima y demás condiciones personales, entiendo que la cuantía fijada en la instancia de grado debe confirmarse en ambos aspectos –daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico–, lo que así he de proponer al Acuerdo. (arts. 474 y 384 del Cód. Procesal).

4) Gastos por actuación notarial

Atendiendo la limitación recursiva respecto del presente rubro, del cual no viene cuestionada su admisión sino tan solo su cuantía; teniendo en cuenta los parámetros utilizados por el Tribunal en casos análogos y el valor actualizado por el sentenciante de anterior grado a la fecha de la sentencia recurrida, corresponde en consecuencia confirmar el valor allí asignado para reparar este particular aspecto del reclamo. (art. 165 y cctes. del CPCC)

5) De la falta de legitimación pasiva planteada por la citada en garantía

Con cita de Isaac Halperín, comienzo por señalar que “… la póliza presupone la perfección del contrato, del cual es una consecuencia, su prueba capital y guía de interpretación…” (“Seguros”, Ed. Depalma, pág. 372). Así pues, la cláusula limitativa de responsabilidad que se alega, no puede surgir sino de dicha pieza, que representa, nada menos, que la “…instrumentación del contrato de seguro…” (Halperín, Isaac, ob. cit. pág. 374).

En efecto, las obligaciones que se atribuyen al asegurador no deben serle impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida” (SCJBA L.P. C 116875 S 10/06/2015).

En la especie, se advierte que la citada en garantía es a quien le incumbía la demostración de la existencia de la limitación cuantitativa alegada. Sin embargo, asumió la cobertura del siniestro, empero sin producir prueba alguna a efectos de acreditar la existencia de los límites de cobertura invocados. En efecto, desconocida que fuera por el fiduciario la limitación de cobertura que pretendió oponérsele dicho extremo habría de dirimirse con la prueba pericial ofrecida por la aseguradora –esto es actuario especialista en seguros y pericial contable– respecto de la cual fue declarada negligente –ver resolución de fecha 20/12/2019–.

Sentado cuanto precede, no habiéndose entonces acreditado limitación alguna en cuanto a la cobertura asegurativa asumida, corresponde rechazar los agravios traídos a consideración, confirmando en consecuencia lo decidido sobre el particular en la instancia de origen. (artículo 118 de la ley 17.418).

6) Tasa de interés

Abordando la crítica sostenida por la accionante respecto de los intereses adeudados, ha dicho recientemente la Suprema Corte de la Provincia –en carácter de doctrina legal a la que este Tribunal adhiere y hace propia– que “la inflación que aqueja a la economía del país es un factor tan corrosivo para el equilibrio negocial y, en términos más amplios, para la realización eficaz de los derechos, que la evidencia de sus efectos lesivos debe ser plenamente afrontada asumiendo que el enfoque interpretativo debe partir del reconocimiento de esta compleja problemática; pues lo contrario sería negar la realidad”. (SCBA causa C. 124.096, “Barrios, Héctor Francisco y otra contra Lascano, Sandra Beatriz y otra. Daños y perjuicios”, S. 17/4/2024).

A su vez, dicha doctrina legal hace expresa referencia a que “El juez o tribunal interviniente ha de establecer el mecanismo específico de preservación del crédito que, conforme a su estimación fundada, fuere el más idóneo para emplearse en el caso, en modo consistente con la plataforma de hecho que está en la base del litigio (a la luz, v.gr., de la índole del conflicto, la naturaleza de la relación jurídica en la que aquel se ha suscitado, la conducta observada por las partes y los demás factores relevantes comprobados de la causa judicial). En el plano adjetivo, puntualizó que “la decisión relativa al ajuste del crédito ha de observar el principio de congruencia” (Cfr. C. 124.096 cit.; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, CPCC).

En mi opinión, mediante ciertas pautas sentadas en dicho pronunciamiento se faculta al Juez o Tribunal la eventual consideración de otras tasas legales o convencionales válidamente autorizadas por el ordenamiento jurídico que, conforme su estimación fundada, fuere el más idóneo para emplearse al caso concreto.

Bajo tal perspectiva, teniendo en especial consideración el marco propio del recurso y el principio de congruencia, así como los importes indemnizatorios evaluados al momento del pronunciamiento de grado, estimo corresponderá atender los agravios y modificar esta parcela del fallo atacado, disponiéndose que los intereses devengados deberán ser calculados desde la fecha de mora, que con acierto fue fijada en la instancia de grado desde la data de la constatación notarial efectuada en el domicilio del actor –ello por tratarse de un evento con fecha cierta, de cara a un daño de ejecución continuada que ofrece dificultad en la delimitación del inicio del perjuicio– y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia a la tasa pura del 6% anual y, de allí en más, a la tasa activa (para restantes operaciones en pesos) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; lo que así dejo propuesto al Acuerdo. (arts. 17, 18, 28 y cctes de la de la C.N.; art. 15, 31 y cctes. de la C.P.; SCBA, C. 120.536, “Vera”, sent. de 18-IV-2018; C. 121.134, “Nidera”, sent. de 3-V-2018; y C. 124.096, “Barrios”, Sent. del 17-IV-2024).

7) Del planteo por temeridad y malicia

Con relación al tratamiento del agravio traído sobre el particular, ha de señalarse que la sanción establecida por el artículo 45 del Código Procesal se funda en la conducta temeraria y maliciosa que alguna de las partes asume en el proceso.

En ese sentido, cabe destacar que el art. 45 del Cód. Procesal faculta a los jueces a imponer una multa a la parte vencida, total o parcialmente, o a su letrado o a ambos conjuntamente, cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquella. Tal sanción debe ser aplicada con extrema prudencia por las delicadas implicancias que ella tiene respecto del derecho de defensa. De todo lo cual se deriva el carácter restrictivo de su aplicación, que queda reservada sólo para los casos en que habiendo litigado una parte sin estar asistida por el derecho, sin que sea advertible claramente la conciencia de la propia sinrazón, o cuando es palmaria la utilización del proceso en contra de sus fines, sea para dilatar su curso o impedir el cumplimiento de la decidido.

Nuestro más alto Tribunal provincial ha establecido que tales sanciones, que reconocen un propósito moralizador, no han de aplicarse por el mero hecho de que no hayan prosperado las defensas opuestas, pero que sí cabe imponerlas cuando existe la certeza o una razonable presunción de que se litiga sin razón valedera y pudo existir en la parte certeza de la sinrazón. (Esta sala causa Nº 60.956 “Rubio Norma Haydee c/ Goncalvez y Ramos Prisciano s/ Ejecución Hipotecaria Reg. Inter. Nº 271/05).

En consonancia con lo expuesto, y aun cuando del cotejo de las actuaciones se desprende que si bien el demandado ha promovido su beneficio de litigar sin gastos, habiéndose rechazado el mismo por quedar demostrado que el peticionante poseía capacidad económica suficiente para solventar los gastos del proceso principal; considero que la aplicación de la sanción propuesta implicaría una vulneración del “derecho del defensa en juicio” y “la tutela judicial continua y efectiva” –arts. 18 de la CN y 15 de la CPBA– pues, sancionar una petición –aunque impertinente– con un castigo superior a su rechazo –cuando no ha quedado configurada una actitud dolosa– importaría restringir el derecho de acceso a la jurisdicción, que deriva de las garantías constitucionales antes enunciadas; encontrándose dirimida con justicia la cuestión, a mi criterio, con la imposición de costas efectuada en los decisorios de fecha 2/10/2018 y 28/11/2018, este último dictado por esta Sala en los autos “B. J. S. s/ beneficio de litigar sin gastos” exte. 10015/2015.

En función de lo hasta aquí expuesto, propongo confirmar también sobre este aspecto lo decidido en la instancia de origen.

8) Del error aritmético en el monto de la condena

Observan las accionadas que de la suma de los valores de los distintos rubros de condena que han progresado en el fallo recurrido, surge un monto diferente al que arroja el total de la condena.

Sentado ello así y toda vez que efectuado el cotejo, asiste la razón a las disconformes, corresponde modificar el decisorio recurrido expresando que el valor del capital de condena asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) tal y como fuera establecido en decisorio apelado. (cfr. Doctr. art. 273 y 166 inc. 2).

En virtud de los argumentos expuestos, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas, adhiere y también VOTA POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde confirmar la sentencia apelada con las siguientes salvedades:

1) Aclarando el monto global de la condena que asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) como fuera establecido en decisorio apelado.

2) Modificando los intereses conforme lo establecido en el punto III. ii. 6) de la consideración de las quejas.

Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por las accionadas quienes mantienen la calidad de vencidas. (art. 68 CPCC), postergándose la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. (Leyes 8.094 y 14.967).

ASÍ LO VOTO.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.

En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia es sustancialmente justa y debe confirmarse con las salvedades establecidas al tratar la segunda cuestión.

Por ello, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase en lo sustancial que decide la sentencia apelada con las siguientes salvedades:

1) Aclarando el monto global de la condena que asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) como fuera establecido en decisorio apelado.

2) Modificando los intereses conforme lo establecido en el punto III. ii. 6) de la consideración de las quejas.

Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por las accionadas quienes mantienen la calidad de vencidas. (art. 68 CPCC), postergándose la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. (Leyes 8.094 y 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE (art. 135 del CPCC; art. 11 de la Ac. 3845/17 de la SCBA., t.o. según Ac. 3991/20 de la SCBA). Oportunamente, DEVUÉLVASE. (SCBA., Ac. 3975/20 y Res. 480/20 y ampliatorias). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).

M., M. J. c. Libra Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, 2 de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “M., M. J. c/ LIBRA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ORDINARIO”, registro nº 6418, procedente del Juzgado nº 28 del fuero (Secretaría nº 56) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia dictada el 31.10.23 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por J. M. M. contra Libra Compañía de Seguros S.A. (el adelante “Libra”) y, en su mérito, condenó a ésta a abonar al actor la suma de $ 1.389.500 con más sus respectivos intereses con causa en un contrato de seguro automotor que cubría, entre otros riesgos, el robo la unidad.

Mediante la presente acción, el señor M. reclamó el cumplimiento del contrato de seguro que la unía con la contraria y que amparaba la moto KTM Duke 390 contra diversos riesgos entre ellos el robo.

La sentencia atribuyó el incumplimiento a Libra y fijó como daño material la suma de $ 1.039.500; por daño moral la suma de $ 200.000; un resarcimiento de $ 150.000 por privación de uso; sumas a las que deberá adicionarse intereses bancarios.

Rechazó indemnizar el pretendido daño psicológico por no haber sido probado, y el daño punitivo por no encontrar reunidos los recaudos que lo hagan procedente.

Para así decidir, la sentencia inicialmente destacó que no era materia de discusión la realidad del vínculo contractual de seguro, establecido entre las partes hoy en litigio que, como anticipé, otorgaba cobertura al motovehículo KTM DUKE 390 CC entre el 8.5.2021 y el 8.11.2021, cuyo premio sería abonado en 6 cuotas, las que serían atendidas mediante débito automático sobre la cuenta bancaria nº 3238977 del Banco Supervielle y de titularidad del aquí actor.

Tampoco medió controversia sobre la tempestiva denuncia cursada a la aseguradora respecto del robo de la unidad producido el 26.10.2021; que el siniestro fue rechazado mediante carta documento del 26.11.2021 por estar impaga la prima al tiempo del evento, por lo cual la cobertura se hallaba suspendida.

Aún cuando el fallo consideró probado el pago tardío de la prima (ver dictamen pericial contable e informe del Banco Supervielle), consideró que no podía suspenderse la cobertura hasta tanto el consumidor no fuera informado adecuadamente sobre la frustración de la gestión de cobro mediante débito automático y las consecuencias que dicha falta de pago acarrearía de no subsanarse oportunamente. De hecho la pericia informática otorgó veracidad al email enviado por C. C., empleada de la demandada, a una dirección de correo: “segurossobreruedas” en la cual se informaba el rechazo del requerimiento de cobro enderezado mediante débito automático, misiva donde se le advertía al asegurado que si no se recibía respuesta en 48 horas la póliza quedaría sin cobertura financiera.

Sin embargo, a pesar de lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 17.418 y la respectiva cláusula contractual, la sentencia concluyó con base en la legislación protectoria del consumidor, que la apuntada cláusula debía reputarse inválida (art. 37 ley 24.240) y que la aseguradora debió informar al asegurado sobre la imposibilidad de debitar la cuota de la prima, cosa que no hizo. Desechando también por su contenido y destinatario el ya referido email.

A su vez apuntó trascendente que Libra hubiera debitado la cuota de octubre de 2021 el 12.11.2021, sin explicación alguna, aunque dijo equivocadamente que ello sucedió con posterioridad al rechazo del siniestro.

Sin embargo, lo dicho justificó, según la señora Juez a quo, restar toda validez al rechazo del siniestro comunicado mediante carta documento del 26.11.2021

Por ello, como fue señalado, la sentencia condenó a la demandada a abonar la suma de $ 1.039.500 por daño emergente y, como derivación del incumplimiento de la demandada, los perjuicios que entendió acreditados (daño moral y privación de uso). Todo con más intereses.

II. Ambas partes apelaron el fallo.

El recurso de la demandada fue fundado mediante presentación del 26.12.2023 y respondido por el actor el 1.2.2024.

De su lado el señor M. presentó sus agravios el 11.12.2023, pieza que fue contestada el 1.2.2024.

Libra Compañía Argentina de Seguros S.A. se quejó sustancialmente del progreso de la acción. Destacó que la sentencia encontró acreditado que la prima se encontraba impaga al momento del siniestro, por lo que la suspensión de la cobertura ocurrió con anterioridad al robo, consecuencia que opera automáticamente sin que sea necesaria una interpelación previa. Conclusión que está prevista tanto en la ley de seguros (art. 31) como de lo convenido contractualmente.

De allí que esta normativa de carácter general no puede invalidar la que específicamente regula el contrato de seguro. A todo evento señaló haberse comunicado con el productor de seguros para comunicarle el impago con anterioridad al siniestro. Finalmente cuestionó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios concedidos.

El señor M. se agravió del fallo por haber desestimado todo resarcimiento por daño moral y la imposición de la multa del artículo 52bis de la ley 24.240.

La señora Fiscal ante esta Cámara en su dictamen del 27.02.24 propició que se haga lugar al daño punitivo.

III. Como fuera señalado precedentemente, la defensa sustancial de la demandada fincó, esencialmente, en que al tiempo del siniestro la cobertura se encontraba suspendida en atención a la falta de pago de la cuota de la prima vencida el 8 de octubre de 2021.

Tal incumplimiento quedó probado, tanto por el peritaje contable (ver en particular la ampliación del informe pericial presentado el 22.9.2022), como por el informe brindado por el Banco Supervielle, institución donde el actor tenía cuenta de la cual se debitaban las cuotas de la prima al tiempo de su vencimiento.

Así en su contestación de oficio, dicho Banco informó que “… enviamos los resúmenes de débitos automáticos realizados por el sistema nacional de pagos desde el 1.5.2020 a la fecha, en donde se observan las fechas de los débitos y los importes correspondientes. Informamos respecto al débito automático del 8.10.2021 (feriado nacional) que el mismo fue procesado y rechazado por sin fondos con fecha 12.10.2021 debido a que la cuenta del cliente no tenía fondos suficientes. No obstante se observa con fecha 10.11.2021 dos débitos procesados con distinta referencia…”.

Resulta claro de este informe que la cuota correspondiente al mes de octubre (8.10.2021) no fue pagada por insuficiencia de fondos. Por tanto, al 26 del mismo mes, fecha en que se concretó el robo de la moto, la cobertura se encontraba suspendida. Consecuencia sustentada tanto por lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 17.418 como por la póliza en su cláusula CA-CO 6.1, artículo 2 (ver página 18 de la póliza).

Tal como lo informa la perito contadora como lo expone el Banco, esta cuota fue abonada mediante débito automático concretado el 10.11.2021, pago que disparó la rehabilitación de la cobertura “…a la hora 0 (cero) del día siguiente…” (ver cláusula citada).

No ignoro que la relación habida entre el actor y la aseguradora bien puede calificarse como de consumo, como bien lo predica la sentencia.

A partir de allí, la sentencia, basado en el deber de información que es exigible al proveedor (artículo 4 ley 24.240), concluyó que Libra debió informar al asegurado la imposibilidad de debitar el premio vencido el 8.10.2021, con la prevención de que de no abonarse sería suspendida la cobertura.

Es que, como dijo la sentencia de grado, el consumidor final tiene derecho a una información suficiente tanto sobre los elementos esenciales del negocio como de sus variaciones que pueden ocurrir en el curso de tal relación. Y como consecuencia de ello, la señora Jueza a quo entendió que no podía suspenderse la cobertura hasta tanto el consumidor fuera debidamente informado sobre la imposibilidad del débito y las consecuencias que ello acarreaba.

Así, soslayó la trascendencia de lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 17.418, al postular que lo allí dispuesto debe armonizarse con la normativa protectoria; mientras que la cláusula que, con igual resultado postulaba la póliza, fue juzgada como “inválida y no convenida” al contraponerse a un derecho de raigambre constitucional.

Es sabido que el régimen de defensa del consumidor bien puede ser aplicado a la actividad aseguradora y con ello es protegido el consumidor de seguros (Cracogna, D., La defensa del consumidor en el seguro, en la obra “Derecho de Seguros – Homenaje a Juan C. F. Morandi”, dirigida por N. Barbato, Buenos Aires, 2001, p. 689 y ss.; Piedecasas, M., El consumidor de seguros, en la obra “Defensa del Consumidor”, dirigida por R. Lorenzetti y G. Schötz, Buenos Aires, 2003, p. 341 y ss.). Sin embargo, es claro que la aplicación de los principios que derivan de la ley 24.240 en la órbita de la ley 17.418, reclama de una adecuada interpretación.

Un conocido principio de derecho predica que una ley de carácter general no puede ser aplicada en desmedro de una ley específica. Y es evidente que mientras la ley 24.240 contempla los derechos del consumidor en general, la ley de seguros restringe su ámbito de conocimiento a este puntual contrato; enfoque que requiere de un amplio conocimiento del negocio asegurador y de la mecánica interna que lo torna viable.

De allí que no cabe priorizar, como lo hace la sentencia en estudio, normas generales del derecho del consumidor a específicas regulaciones del seguro que muchas veces constituyen principios que definen la viabilidad del negocio.

En el caso lo requerido por la sentencia con base en el carácter de consumidor del asegurado constituye, a mi juicio, un exceso.

Tanto el citado artículo 31 como la cláusula contractual ya mencionada, hicieron conocer al señor M. que la falta de pago puntual de la prima provoca la automática suspensión de la cobertura.

A tal fin, el asegurado aceptó que tal pago se formalizara mediante débito automático, a cuyo fin refirió a su contraparte el Banco y el número de cuenta de la cual sería extraído el dinero en fechas que también eran conocidas de antemano por el solvens.

Sin dudas este sistema de pago era beneficioso para ambas partes.

En particular, el asegurado se veía liberado de realizar gestiones para atender las mensualidades, siendo su única obligación, contar con fondos suficientes para atender los débitos (por lo menos eran tres) que fueron vinculados a tal cuenta bancaria.

De allí que la falta de pago de la cuota de octubre de 2021 no volvió necesario ningún aviso, como lo sostiene el fallo, pues el señor M. conocía tales vencimientos y sabía que tenía que proveer los fondos para su atención.

Entiendo útil señalar que la falta de pago se debió a la ausencia de fondos suficientes a la fecha del pago (ver respuesta del Banco Supervielle) y no a una falla en el mecanismo automatizado lo cual, quizás, por tratarse de una anomalía excepcional, hubiera requerido una comunicación.

De todos modos, a diferencia de lo postulado por el actor, el email que remitió Libra (C. C.) el 14.10.2021 al productor que intermedió en el seguro para comunicarle el rechazo del débito contenía el número de póliza en el texto de tal misiva (“Te reenvío el mail donde se encuentra el aviso de rechazo de la póliza 563835”), lo cual hacía sencilla su identificación.

A su vez también lo era el eventual pago pues allí se indicaban medios electrónicos para hacerlo. Y la fecha en que fue realizada la notificación (14.10.2021), que concedía 72 horas para cumplir con la prima, de haber atendido el pago en el plazo concedido, hubiera permitido rehabilitar la cobertura con suficiente antelación al lamentable siniestro.

Así, aun cuando la notificación postulada por la sentencia resulta, a mi juicio, una aplicación excesiva del derecho a la información en el ámbito del seguro, en el caso tal notificación fue cumplida pero, desdichadamente, desatendida sea por el asegurado, sea por el productor.

No ignoro que al día siguiente del rechazo, la cuenta bancaria recibió un depósito de $ 7.700 que colocó a esta “en fondos” para atender el débito fracasado.

Sin embargo, aun cuando nadie invocó esta circunstancia, lo real es que tampoco fue acreditado que el Banco o la aseguradora tuvieran obligación de repetir el mecanismo del débito en días subsiguientes. De hecho la misiva antes referida, no contempla el depósito en cuenta como modalidad de pago idónea para atender una deuda en mora, sino que brinda otras opciones que no fueron utilizadas por el actor.

En un caso sustancialmente similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que “…si se tuvo por demostrada la existencia de la cláusula de cobranza del premio y al tiempo de la ocurrencia del siniestro la demandada estaba incursa en la situación allí prevista de mora en el pago de la prima, no hay razón legal ni contractual alguna para hacer extensiva a la aseguradora la responsabilidad por el siniestro reclamado en autos…” (CSJN, 15.4.1999, “Yegros, Abel Baltazar c/ Tornal S.A. y otro”, Fallos 322:653; íd. CSJN, 28.9.2004, “Vasena Marengo, José Francisco y otra c/ Rodríguez, Jorge Mario y otra”; Fallos 327:3966).

Esta contundente definición deriva, sustancialmente, de entender que el pago de la prima es la obligación principal del asegurado y si su pago ya sea de prima única o en cuotas es sometido a un plazo cierto, como acontece en el sub examine que se encuentran indicados tanto en la póliza como en los cupones de pago, la mora opera automáticamente sin necesidad de interpelación previa (artículo 509 CC.; hoy 886 CCyCom.; Halperín, I, Seguros, Actualizada por Juan C. Morandi, T. I, página 411; Stiglitz, R., El pago del premio como obligación principal del asegurado en el pensamiento de la Corte de la Nación, en la obra Derecho Comercial- Corte Suprema de Justicia de la Nación- Máximos precedentes- Dirigida por Pablo D. Heredia, Tomo II, página 735).

De hecho, como ha sido destacado para destacar la trascendencia del pago de la prima, “…frente a una denuncia de siniestro, lo primero que verificará una compañía aseguradora es si ha sido abonado el premio correspondiente al seguro y sólo en caso afirmativo designará un liquidador y comenzará las indagaciones” (Schwarzberg, C., Denuncia y Rechazo de siniestros, página 128, Separata Seguros I, La Ley 2008).

Comprobada, entonces, la falta de pago en tiempo de la cuota correspondiente al mes de octubre de 2021, como ya anticipé, resulta claro que la cobertura quedó suspendida al tiempo del vencimiento desatendido, la que fue rehabilitada al debitarse las cuotas de octubre y noviembre el 10.11.2021.

Suspensión que, como he dicho, no requirió de notificación o interpelación alguna pues el actor cayó en mora en forma automática. Conclusión que deriva tanto del artículo 31 de la ley de seguros como de la cláusula incorporada a la póliza que reza que la mora en el pago de cualquiera de las cuotas relativas a la prima, provoca la suspensión automática de la cobertura, sin que fuera menester la comunicación previa. En una transcripción parcial de la ya mencionada cláusula CA-CO 6.1, que por su claridad permite una interpretación literal, dispone que “…vencido cualquiera de los plazos de pago del premio exigible sin que éste se haya producido, la cobertura quedará automáticamente suspendida desde la hora 24 del día de vencimiento impago, sin necesidad de interpelación extrajudicial o judicial alguna ni constitución en mora que se producirá por el solo vencimiento de ese plazo… Toda rehabilitación surtirá efecto desde la hora cero del día siguiente a aquél en que la aseguradora reciba el pago del importe vencido” (página 18 de la póliza).

Cabe recordar aquí que tanto el artículo 31 de la ley 17.418, como la cláusula CA-CO 6.1 que acabo de señalar, fueron ratificadas en este voto tanto por su regularidad como por el efecto jurídico que cabía derivar de sendas disposiciones. Así, fueron desechadas tanto la prioridad que parece darle la sentencia de grado a la ley 24.240 respecto de las específicas disposiciones de la ley de seguros, como la invalidez que asigna a la referida cláusula, con fundamentos prácticamente inexistentes. Así cabe su aplicación sin cortapisas (CNCom., Sala D, “Elesegood de Gouzden, María c/ Provincia Seguros S.A.”, del 7.8.2007, ídem., esta Sala en “Scopinaro, Héctor Juan c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.10.11, ídem., Sala A, “Bella, José c/ Boston Cía. Argentina de Seguros S.A.”, del 24.10.2006, entre otros).

Cabe destacar aquí que frente a la denuncia del siniestro el 1.11.2021, la aseguradora declinó su responsabilidad dentro del plazo legal (26.11.2021) invocando estar suspendida la cobertura por falta de pago.

Lo hasta aquí expuesto justifica la revocación del fallo pues ha sido debidamente acreditado que al 26.10.2021, fecha del siniestro, la cobertura contratada por el señor M. en Libra se encontraba suspendida, sin que fuera alegado en este proceso, razones que justifiquen el incumplimiento del asegurado y lo exoneren de las consecuencias, ya explicadas, que derivan de la mora del actor.

IV. Habida cuenta la forma en que se decide, deviene innecesario conocer en los restantes agravios de la demandada y la apelación del actor. Es que estas impugnaciones han devenido abstractas frente a la solución sustantiva que se propondrá.

V. Como derivación del resultado del pleito, entiendo que las costas del juicio deben ser soportadas por el actor en su condición de vencido (artículo 68 código procesal).

Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio, tal como adelanté, ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (CNCom., Sala D, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13.12.1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155), situación excepcional que no se da en el caso.

VI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando admitir sustancialmente el recurso deducido por la demandada y, por consecuencia de ello, revocar la sentencia en crisis, con el efecto de rechazar in totum la pretensión del señor M. J. M. Con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Los Dres. Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.).

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: revocar la sentencia en crisis, con el efecto de rechazar in totum la pretensión del señor M. J. M. Con costas.

El art. 279 del Cód. Proc. prevé la adecuación de las costas y honorarios para los supuestos en que, como ocurrió en el caso, la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– y considerando que la demanda fue íntegramente rechazada, se fijan en 18 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de UN MILLÓN VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($ 1.026.288), los estipendios regulados a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor I. G. S.; y en 30 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 1.710.480), los de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. M. M.

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 342.096), los honorarios de la perito contadora P. S. S., del perito ingeniero en sistemas M. H. M. y de la perito psicóloga C. P. Finalmente, se fijan en 70 UDR, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 183.680), los honorarios de la conciliadora interviniente, doctor S. O. L. (Ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Res. Conj. S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 10,5 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 598.668), los estipendios de la letrada de la parte demandada, doctora M. M. M. (Ley 27.423: 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

Z., D. J. c. B., J. y otro s/daños y perjuicios y S., D. A. c. B., J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “Z., D. J. c/ B., J. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 36986/2016 y “S., D. A. c/ B., J. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 34063/2015, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia única dictada el 19 de diciembre de 2023el juez de grado dispuso, en autos “S., D. A. c/ B. J. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 34063/2015: 1) rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por A. R. S., 2) admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado “Consorcio de Propietarios Av. Lacroze …”, 3) hacer lugar a la demanda promovida por D. A. S. y S. G. R. U. B., por sí y en representación de su hijo menor de edad T. L. S. R. contra J. B., “Construcciones Civiles y Management S.A.” y A. R. S., a quienes condenó a abonarles la suma total de Pesos Siete Millones Seiscientos Cincuenta Mil ($7.650.000), los que corresponden Tres Millones Trescientos Veinticinco Mil ($3.325.000) a D. A. S. y S. G. R.U. B. para cada uno y Pesos Un Millón ($1.000.000) a T. L. S. R.; asimismo, impuso las costas a los demandados mencionados en último término, en virtud de su calidad de vencidos y 4) hacer extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.”, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

En el proceso “Z., D. J. c/ B., J. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 36986/2016 el a quo resolvió: 1) hacer lugar a la demanda promovida por D. J. Z. contra J. B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.”, a quienes condenó a abonarle la suma de Pesos Setecientos Treinta y Ocho Mil Ochocientos Noventa ($738.890), con costas a su cargo por haber sido vencidos y 2) hacer extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.” en orden a lo establecido por el artículo 118 de la ley 17418.

II. Contra ese pronunciamiento se alzan:

a) En el expediente nº: 34063/2015: la citada en garantía en virtud de los fundamentos expuestos el 4 de marzo de 2024 los codemandados J. B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” en orden a los argumentos esgrimidos el y, finalmente, el coaccionado A. S., quien expresó agravios el La parte actora contestó esos memoriales el y la Defensora de Menores ante esta Alzada hizo lo propio el

b) En el expediente 36986/2016: la aseguradora fundó su recurso el 4 de marzo de 2024y los coaccionados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” el los que fueron respondidos el

III. a) De acuerdo a lo que surge del escrito introductoriode los autos “S.”, dicho proceso fue iniciado a raíz de los daños y desprendimientos en la propiedad de los actores sita en Av. Federico Lacroze …, planta baja, unidad funcional 3 de esta ciudad a raíz de la obra realizada en el predio lindero.

Explican los accionantes que al momento de iniciar su reclamo vivían desde hacía 7 años aproximadamente en ese departamento, el que reciclaron a nuevo al mudarse, decorándolo con esmero y sacrificio, ya que fue soñado como su hogar ante la llegada de su hijo T.

Narran que desde hacía casi un año y medio padecen desprendimientos en su propiedad por la construcción de una obra sita en Av. Federico Lacroze …, con salida por Teodoro García …

Detallan como primeros avisos de lo que se avecinaba, a los ruidos molestos acompañados de golpes y vibraciones provenientes de la mentada obra, que se extendía por paredes y desde el piso, provocados por el uso de grandes retroexcavadoras, topadoras y martillos neumáticos que producían ruidos ensordecedores, explosiones y golpes, acompañados por movimientos de cimientos y temblores que generaron pánico tanto en ellos, como en sus vecinos.

Fue así que comenzaron a notar cambios en las paredes de su departamento y de los pasillos de la planta baja y primer piso del edificio, extremo que comunicaron al administrador del consorcio, quien se apersonó y concurrió inmediatamente a pedir explicaciones y garantías al encargado de la obra.

Narran que al día siguiente tuvieron el primer susto cuando percibieron la aparición de una enorme grieta en su living que al generarse sonó como la explosión de un cohete o el disparo de un arma.

Luego de un lapso de tiempo breve, como consecuencia de las excavaciones por debajo del edificio comenzaron a surgir grietas en las paredes del hall central, desprendimiento de las escaleras de la pared, hundimiento de grietas en piso y techos.

En esas circunstancias, avisados nuevamente los encargados de la obra lindera, cuya constructora es “Construcciones Civiles y Management S.A”, resultando el encargo responsable J. B. y el ingeniero A. S. ingeniero a cargo anunciado en el cartel de obra, se presentaron en su domicilio y en las diferentes partes del edificio a fin de colocar “testigos”, que son manchones de material (cemento) sobre las grietas. Allí manifestaron que los daños eran preexistentes y pretendieron poner la carga de la prueba en su cabeza. Además, tomaron fotografías durante su visita y labraron un acta notarial.

Agregan que nunca se acercaron a constatar el estado de sus propiedades y del edificio durante la elaboración del proyecto o la demolición de la casa preexistente, siendo de buen arte realizar un relevamiento previo.

Indican que no les hizo falta mucho tiempo a los demandados para corroborar que las grietas eran provocadas por la obra, ya que el material colocado como testigo acompañó el dibujo de la grieta, que se agrandó. Dan cuenta que la pared medianera de su edificio “cedió” hacia abajo varios milímetros provocando variaciones en las caídas de pisos y desprendimientos de escalones, pisos y luces. Explican que también se trabó la puerta de ingreso al edificio a causa de la deformación, por lo que debieron sacar el piso y el contrapiso, para poder abrirla.

Asimismo, se rompieron los caños de agua y desagües cloacales centrales a causa de la deformación del suelo, provocando inundaciones en el sótano del edificio, mal olor y baja presión en el suministro de agua. Además, hubo pérdidas de gas y afluentes cloacales.

Por otro lado, apuntan que los movimientos de las máquinas excavadoras y de los martillos neumáticos hicieron imposible la vida durante el día. Señalan que los muebles vibraban, provocaron la caída de vajilla y portarretratos y que el piso temblaba. Los ruidos eran ensordecedores, lo que obligó a que pasaran gran parte del día visitando amigos, familiares o vecinos.

Narra que después de un par de meses comenzaron a construir cimientos. Fue en esa etapa cuando se rajó el piso y las paredes del patio, se desprendieron zócalos y se rajaron las paredes de ambos dormitorios. Agregan que durante una noche se sintió un gran ruido en el dormitorio de su hijo a causa de otra rajadura y que a partir de ese día no se pudo abrir más la ventana. Debido al miedo que ello le generó, su hijo dejó de usar su habitación para dormir, sufriendo no sólo la privación de su espacio sino una regresión en su desarrollo.

Entre otros episodios indican que se quedaron encerrados en su casa, faltando T. al colegio y S. al trabajo ya que la puerta de ingreso al departamento se trabó, quedó apretada contra el marco por la deformación y debió ser forzada y cepillada para achicarla y que encuadre nuevamente.

Mencionan que hubo desprendimiento de material, revoques, polvillo y comenzaron las manchas de humedad. Con motivo de ello se dañó la instalación eléctrica lo que ocasionó la pérdida del suministro por la activación de la llave disyuntora en varias oportunidades. Agregan que hubo varios escapes de gas (el 21/11/14 se debió evacuar el edificio con pánico y explosiones), lo que si bien no fue responsabilidad de los demandados, sino un acto de impericia de Metrogas, se originó en los trabajos solicitados y, por ende, indisponibles para su parte.

Relatan que en numerosas oportunidades se presentó el encargado de la obra, J. B., prometiendo soluciones o reparaciones que nunca llegaron. Enviaron a un arquitecto, a un maestro mayor de obra, a un escribano, tomaron fotos, evaluaron daños, pero lo cierto es que jamás se les brindó una solución y mientras tanto la obra avanzaba, utilizando la medianera como apoyo y encofrado de cimientos sin autorización.

Manifiestan que numerosos copropietarios hicieron denuncias similares a la suya, por los daños ocasionados en las distintas unidades y pasillo de uso común del edificio, como ser, grietas en paredes, manchas de humedad, desprendimientos de bloques de cementos, así como también diversos ruidos molestos a horas irracionales. Indican que pese a haber propuesto muchas medidas, ninguna tuvo favorable acogida.

Explican que el administrador intimó a los demandados y en representación del consorcio acordó en un proceso de mediación la reparación en especie de los daños. De este modo, las demandadas han reconocido los daños materiales y han aceptado reparar los 7 pisos afectados. Sin embargo, los daños a su unidad y grupo familiar tienen otra magnitud y no lograron en mediación un acuerdo componedor.

Hacen hincapié en que los daños son un agravante permanente para la salud física y psíquica de todo el grupo familiar, pero en particular de T. y de la Sra. R. U. B., dados los cuidados que los médicos le exigen por estar embarazada.

Agregan que realizaron numerosas denuncias sin dictamen y que la obra fue clausurada varias veces por irregularidades en su seguridad y desarrollo. Por ello, pese a haber acudido a todas las instancias posibles de buena fe y con diligencia, todo tuvo un resultado infructuoso.

Finalmente, entienden que existió un reconocimiento de responsabilidad directa en el daño, ya que la demandada firmó un convenio respecto a partes comunes y afectaciones a unidades que lindan con la medianera afectada. En consecuencia, postulan que aquí sólo resta la cuantificación de los daños.

A fs. 86/93 se presenta “Construcciones Civiles y quien niega cualquier tipo de responsabilidad en los hechos debatidos, desconoce la documental que se adjuntó con el escrito inicial y rechaza los daños alegados.

A todo evento sostiene que las vibraciones a que aluden los accionantes se originaron como consecuencia de asentamientos diferenciales motivados por el deterioro (vicio de mantenimiento) de la cámara cloacal ubicada en el hall de ingreso del edificio sito en la calle Federico Lacroze …, cuyo dominio y guarda se encuentra en cabeza del consorcio respectivo. En función de ello es que solicita su citación en calidad de tercero.

Argumenta que ni la construcción, ni la excavación previa provocaron los daños que aquí se reclaman. En efecto señalan que ello se encuentra reconocido tanto por los accionantes, como por la Dirección de la Guardia de Auxilio y por el propio administrador del consorcio. En este sentido apuntan que el consorcio no podrá probar en autos la realización de trabajos periódicos de control, revisión, mantenimiento y eventual reparación de la cámara cloacal causante de los daños aquí reclamados, destinados a controlar la capacidad portante, nivel freático, contenido de humedad y posibilidad de filtraciones que pudieran afectar el suelo sobre el cual se asienta el edificio, ni tampoco a acreditar un título por el cual se encuentre su parte obligada a tolerar tales inmisiones en la finca ubicada al lado.

A fs. 101 se declara nulo lo actuado por el gestor de J. B. por no haber sido ratificada su presentación, ni acreditado el mandato mediante poder dentro del plazo previsto por el artículo 40 del Código Procesal.

El codemandado A. R. S. al contestar el emplazamiento adopta una postura similar a la de la empresa constructora demandada. Además, cuestiona que deba responder ya que sólo se trata del calculista, por lo que interpuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Por su parte, “Federación Patronal Seguros S.A.”reconoce haber brindado cobertura asegurativa a “Construcciones Civiles y Management S.A.” en los términos del art. 118 de la ley 17418 a través de una póliza con vigencia desde el 29/04/14 al 29/04/15. Esgrime que cubre el riesgo de responsabilidad civil extracontractual en que aquél sujeto pueda haber incurrido en ese lapso por la actividad desarrollada por la construcción de un edificio en altura sito en Federico Lacroze … hasta la suma de Pesos Un Millón ($1.000.000). Argumenta que los daños alegados se habrían producido por terceros no asegurados, fuera de la vigencia de la póliza, por riesgos no cubiertos y/o riesgos expresamente excluidos de la cobertura contratada.

Añade en este último aspecto que la causa de los daños fueron los asentamientos diferenciales a consecuencia del deterioro y falta de mantenimiento de la cámara cloacal del edificio de la actora. Expresa que esto fue asumido por el propio consorcio en el acta de mediación.

Manifiesta que fue precisamente por esa razón que no formó parte de tal acuerdo.

Por último, el “Consorcio de Propietarios Federico Lacroze itado en los términos del artículo 94 del Código Procesal –a instancias del pedido formulado por la empresa constructora y su aseguradora– se presenta y opone excepción de falta de legitimación pasiva a su respecto.

En cuanto a la ocurrencia de los hechos, se plegó a lo relatado por la actora en su escrito inicial.

b) En el expte. Nº: 36986/2013 la demanda fue iniciada por D. J. Z. en su carácter de propietario del departamento sito en la Planta Baja “C” del edificio sito en la Av. Federico Lacroze …

Relata que en el año 2014 comenzaron las excavaciones del lote lindero, momento en que supuso que ello podía tener algo que ver con las rajaduras que comenzaron en su inmueble, pero que debido a que se desempeña como traductor de inglés, no tenía pleno conocimiento de tal circunstancia. De todos modos y por las dudas se hicieron las denuncias correspondientes ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Detalla que luego de diferentes problemas suscitados en su unidad por roturas de diverso tipo, con fecha 26 de junio y ante las roturas de su inmueble, toma pleno conocimiento por asesoramiento técnico realizado en acta notarial, que los daños son provocados por las obras realizadas en el inmueble lindero, los que surgen detallados en ese instrumento. Señala que ello se produjo por errores en cuanto a los apuntalamientos. En virtud de tales circunstancias, intentó comunicarse con los responsables de la obra, pero tales intentos fueron infructuosos.

A fs. 89se le da por decaído el derecho a contestar demanda tanto a la coaccionada “Construcciones Civiles y Management S.A.”, como al codemandado B.

Por su lado, “Federación Patronal Seguros S.A.”adopta una postura idéntica a la que asumió al contestar demanda en los autos acumulados. A fs. 171 se le da a ésta por perdido el derecho a citar como tercera a “Consorcio de Propietarios de la Calle Federico Lacroze …” por no haber instado su comparecencia en autos.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que a tenor de las posturas procesales adoptadas por las partes, se encuentra reconocido que en el año 2014 se construyó un edificio en Av. Federico Lacroze … lindero al edificio sito en Av. Federico Lacroze …, cuyas unidades de planta baja “A” y “C” sufrieron daños considerables en relación a las otras unidades, lo que surge de un acta de constatación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, las partes difieren respecto a las razones de las fisuras en dichas unidades, ya que los accionados y la aseguradora lo atribuyen a la cámara cloacal del propio edificio de los accionantes, mientras que éstos lo adjudican a la obra lindera.

Luego, encuadró jurídicamente la responsabilidad de los empresarios constructores tanto por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, como de todo daño que causen los vecinos en el artículo 1647 del Código Civil, que se aplica en relación a terceros, sean vecinos o no, por los daños que sufran por la actuación profesional de ingenieros, arquitectos y/o constructores. Agregó que la responsabilidad de estos últimos es extracontractual y se rige por lo dispuesto por los artículos 1109 y 1113 y concordantes del mismo cuerpo legal.

Explicó el sentenciante que durante la ejecución de la obra, tanto el empresario como el director de la obra son sus “guardianes” y es en tal calidad que responden por los perjuicios derivados de su riesgo o vicio (artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil), así como también son responsables como “principales” respecto de los daños causados por personas bajo su dependencia (artículo 1113, primer párrafo del Código Civil).

Señaló también que cuando el daño reconoce su causa adecuada en la construcción de un edificio debe aplicarse el artículo 1113 del Código Civil, como cuando se caen materiales o instrumentos de trabajo, en cuyo supuesto corresponde al empresario en su condición de guardián de la cosa la carga de la prueba de que tal daño es extraño a la cosa, que la culpa fue en forma exclusiva de la víctima o que se debió al hecho de un tercero por quien no debe responder.

Sostuvo que cuando se trata de un edificio en etapa de construcción, este se encuentra bajo la guarda de quienes tienen a su cargo todas las tareas relacionadas con la obra, desde quien efectúa el cálculo estructural, como quien ejecuta las tareas y quien lleva a cabo la dirección de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, en tanto mantienen la guarda material e “intelectual”, entendida como poder de mando o control sobre la cosa nociva, quienes además, obtienen un beneficio económico que da lugar a la teoría del riesgo provecho. En consecuencia, resultan responsables de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes se ocasionen a los vecinos, aun cuando hubiere mediado observancia de las disposiciones municipales, en la medida en que no demuestren que en la emergencia medió alguna razón como para que pueda ser admisible la eximente prevista en el artículo 1113 del Código Civil, debiendo tener presente que tanto el artículo 1647 como el 2615 del mismo cuerpo legal, establecen una responsabilidad de tipo objetiva análoga a la del ya referido artículo 1113.

Además, concluyó el juez que la solución sería bastante similar en caso de aplicarse la nueva normativa de fondo, ya que debiera encuadrarse este supuesto en lo previsto por los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A continuación se dedicó el magistrado a la evaluación de la prueba reunida en autos. Para ello tuvo en especial consideración el dictamen del perito ingeniero nombrado de oficio –que se expidió en ambos procesos de modo idéntico–, quien concluyó que los daños que verificó en las unidades no hubieran tenido lugar en caso de que las tareas de submuración hubieran sido las correctas, con las contenciones necesarias y la protección de los muros existentes en la instalación de la estructura portante. En definitiva sostuvo el experto que los trabajos de construcción que se llevaron a cabo se apartaron de las más elementales normas de la buena construcción.

Señaló también el perito un informe de la Dirección General de Guarda de Auxilio y Emergencias del GCBA de fecha 27 de junio de 2014 del que surgen que tales daños tienen causa en la incorrecta ejecución de los trabajos de excavación de la obra lindera, de la cual no hay cálculo para tales trabajos.

Destacó el perito que se debe prever el asentamiento originado por una excavación que depende en gran parte del tipo de entubación utilizada para soportar muros linderos y del cuidado con que el mismo se instala.

El perito descartó que los daños sean productos de la diferencia de asentamiento de la cámara cloacal, tal como surge del acuerdo al que el consorcio arribó con la empresa constructora, sino que refuerza su conclusión respecto a que se debió a los malos trabajos de excavaciones y apuntalamientos de la obra.

En ese marco de análisis el a quo desestimó las impugnaciones realizadas en ambos procesos, ya que fueron debidamente rebatidas por el profesional.

En suma, el magistrado adoptó las conclusiones del perito, quien expuso que los daños producidos en las unidades objeto de esta litis se debieron a la mala construcción, apuntalamiento y mediciones durante la construcción en la cercanía de la medianera colindante.

Argumentó el juez de grado que ni la empresa constructora, su aseguradora o el codemandado B. pudieron rebatir la única tesitura comprobada mediante prueba idónea consistente en que la obra fue mal llevada y que ello produjo los daños graves en las unidades de planta baja del inmueble objeto de autos, deptos. “A” y “C”.

Por dicho motivo es que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del “Consorcio de Propietarios Av. Lacroze …” citado en calidad de terceros en autos “S.”.

En relación al codemandado S., valoró el juez de la instancia anterior que, de acuerdo a la documental acompañada por la constructora, la memoria de excavación adjuntada elaborada por aquel no tiene consignada la fecha de elaboración, ni tiene sello de presentación de la misma ante las dependencias del gobierno y que dicho estudio no tiene un especializado estudio de mecánica de suelos de ingeniería de fundaciones, ni tampoco cálculos que hubiera correspondida introducir. Agregó que convocada la Dirección General de Auxilio y Emergencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, produjo un informe técnico que señala que los daños y deterioros existentes en la finca de los actores tiene causa en la incorrecta ejecución de los trabajos de excavación en la obra lindera, de la cual no hay cálculo para tales trabajos.

En definitiva, entendió el sentenciante que S. presentó una memoria con su nombre que no tiene los requisitos que el experto señaló que son propios de la lex artis de quien lleva a cabo dicho proyecto. Sostuvo, entonces, que quedó acreditado el vínculo de este con la obra, su grado de vinculación que no fue rebatido, que figuraba en los proyectos de la misma y que fueron mal realizados, ya que no tenía los recaudos necesarios para llevarlos adelante para evitar daños. Por tales consideraciones, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso tal accionado.

En virtud de tales consideraciones el juez de grado hizo lugar a la demanda promovida por D. A. S. y S. G. R.U. B. por sí y también en representación de su hijo menor T. L. S. R.- contra J. B., “Construcciones Civiles y Management SA” y A. R. S. y a la entablada por D. J. Z. contra J. B. y Construcciones Civiles y Management SA.

A su vez, hizo extensivo el pronunciamiento a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, luego de rechazar la excepción de no seguro que planeó.

V. a) En los autos “S.” se cuenta con las quejas de los codemandados B. y de la empresa constructora, por un lado, quienes cuestionan lo decidido en materia de responsabilidad y, por el otro, con las objeciones del coaccionado S. por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, ambos recurrentes se agravian de la procedencia y cuantía del “daño moral” y del “daño psicológico” otorgado.

Por su parte, la citada en garantía objeta lo resuelto respecto a la excepción de no seguro que opuso oportunamente y de la procedencia y cuantía del “daño psicológico” otorgado.

b) En el proceso iniciado por “Z.” existen agravios de los coaccionados B. y de la empresa constructora, como así también de la aseguradora, que resultan idénticos a los introducidos en el otro proceso, con excepción del recurso de esta última que nada reprocha en relación a la cuenta indemnizatoria.

VI. Respecto a los agravios presentados por los codemandados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” en ambos procesos y por el coaccionado S. en autos “S.”, resulta necesario recordar que el artículo 265 del Código Procesal dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, ni aún desde una perspectiva sumamente amplia como la que aplica habitualmente este tribunal en pos de resguardar el derecho de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional) puede considerarse que el memorial presentado por los codemandados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” cumple con la suficiencia técnica para tornar procedente la revisión de la sentencia por parte de este colegiado.

Es que la pieza recursiva bajo análisis se limita a postular que la sentencia de grado contiene graves errores argumentales y conceptuales, pero no llega a desarrollar la crítica de un modo apto para lograr enervar los fundamentos brindados por el juez para resolver como lo hizo.

Tampoco llega a advertirse qué parte del plexo probatorio fue dejada de lado por el juez y que, según la recurrente, lo llevó a soslayar cuestiones que fueron demostradas en el proceso. Por el contrario, el magistrado procedió a un exhaustivo análisis de la pericia técnica realizada y en base a ello y a las respuestas que aquél brindó a las impugnaciones presentadas por las partes se valió para dictar sentencia de las conclusiones a las que arribó el experto, las que se encuentran debidamente justificadas salvo en lo atinente a la fecha en que tuvieron lugar los daños, cuestión que abordaré en el apartado siguiente-, constituyen un razonamiento fundado del conocimiento propio del saber del profesional y despejaron en debida forma los cuestionamientos que los accionados realizaron en relación a su dictamen.

En ese marco de consideración no se entiende cómo el apelante sostiene que la decisión en crisis “no encuentra sustento en ninguna de las pericias llevadas a cabo a lo largo de la litis”, cuando una lectura de los dictámenes obrantes en ambas actuaciones –que, claro está, resultan coincidentes ya que fueron elaborados por el mismo perito– permite advertir absolutamente lo opuesto.

En efecto, se insiste en el memorial –aunque sin explicitarlo de manera clara– con la fractura del nexo causal que invocó “Construcciones Civiles y Management S.A.” en autos “Suárez” –ya que tanto a esta parte en los autos acumulados, como al Sr. B. en ambos procesos se les dio por decaído el derecho para contestar demanda– en base al hecho de un tercero por quien no deben responder, esto es, el Consorcio del que forman parte ambos accionantes, con sustento en un supuesto mantenimiento deficiente de la fosa cloacal ubicada en la planta baja del edificio, que habría sido la causa de los asentamientos diferenciales que provocaron los daños por los que son objeto de reclamo.

Sin embargo, estos apelantes no dedican un esfuerzo robusto a rebatir la conclusión del perito tomada en cuenta por el juez de grado para resolver. Aquél fue terminante al establecer que los daños verificados en las unidades de los actores no tuvieron relación alguna con ella, sino que los perjuicios verificados encontraron causa en la forma incorrecta en que se llevaron adelante los trabajos de construcción, ajenos a las reglas de la lex artis propia de esa actividad. En efecto, el perito fue contundente al establecer que “si se hubieran ejecutado en la obra las correctas tareas de submuración, de las contenciones necesarias y haberse protegido los muros existentes en la instalación de la estructura portante” (cfr fs. 315 vta., primer párrafo del expte. nº: 36986/2016) los daños verificados no habrían tenido lugar.

Por lo demás, las simples alusiones a las impugnaciones no pueden servir de sustento para la revocatoria que pretenden los apelantes, si no se realiza un mínimo esfuerzo argumental para explicar el motivo por el cual se considera que el juez se equivocó al considerar que el experto las respondió de manera satisfactoria.

Además, se trae aquí nuevamente a colación el supuesto reconocimiento que el consorcio habría realizado en la etapa de mediación, dejando de lado que el experto fue claro respecto a que la causa de los daños no fue el estado de la fosa cloacal del edificio, sino la forma en que se realizó la construcción del predio lindero.

El experto sostuvoen el expte. Nº: 36986/2016 que por “la posición de la cámara de referencia, por su posición, nunca pudo provocar los daños habidos en el departamento “C” de planta baja de la finca, distante hacia el fondo del lote de la propiedad del consorcio de Avda, F. LACROZE … Se reitera que los trabajos de excavación de la obra lindante se hicieron con la no debida submuración, no conteniendo el suelo y no protegiendo los muros medianeros, causal de los daños producidos”. Asimismo, en el otro proceso (expte. Nº: 34063/2015) que los asentamientos diferenciales a los que se hace referencia en el acta de mediación se vinculan con los daños ubicados en el hall de ingreso a la finca y no con los provocados en las unidades respecto a las que se reclama, lo que además encuentra respaldo en lo dictaminado por la Dirección General de Auxilio y Emergencias del GCBA en su informe emitido el 27 de junio de 2014.

En suma, dado que la expresión de agravios referida no logra conmover el criterio adoptado por el juez de grado, carecen de sustento las alusiones que se formulan respecto a que se procedió incorrectamente a mensurar daños inexistentes, ni que el juez haya configurado cursos causales hipotéticos y, menos, que se le haya impuesto a las accionadas responder por una obligación sin causa.

Por otro lado, las críticas por la admisión y cuantificación de los reclamos por “daño moral” y “daño psicológico” son de una generalidad tal, que también impiden que esta Sala las aborde.

En cuanto al primero de ellos los apelantes reprochan que el mismo no fue acreditado. Sin embargo, la entidad de los daños verificados en las viviendas de los accionantes a través de la pericia llevada a cabo en ambos procesos permite arribar fácilmente a la conclusión contraria a la propuesta. Al margen de ello, la queja por la cuantificación de esta partida no excede de ser un mero disenso con la decisión adoptada. Tampoco se funda debidamente por qué la suma atribuida con más los intereses puede en modo alguno constituir un supuesto de confiscación.

Además, en ambos memoriales se quejan de que se haya otorgada por este concepto la suma de $1.500.000, cuando en autos “Z.” se atribuyó por esta partida la suma de $500.000 y en “S.” $1.000.000 para cada uno de los accionantes, lo que demuestra también que las quejas no se ajustan a lo resuelto en la sentencia en crisis.

La misma apreciación cabe realizar respecto a los montos fijados por el magistrado que intervino en la instancia anterior en autos “S.” por “daño psicológico”. Vale aquí resaltar que en el recurso presentado en el proceso acumulado, la parte recurrente también objetó esta partida, pero lo cierto es que tal rubro no formó siquiera parte del reclamo del actor Z., lo que da una cuenta clara de que utilizó el mismo escrito para cada uno de los expedientes sin los debidos ajustes a lo decidido en cada causa.

Por lo demás, la ausencia de prueba de la relación causal entre los hechos debatidos y los daños padecidos por S. y R. pierde sustento frente al dictamen pericial, sin que se haya dedicado una sola línea de la queja para brindar el motivo por el cual considera el apelante que el juez evaluó las conclusiones del experto en esa materia de modo equivocado, más allá de considerar “inconducente” el informe psicológico. Nuevamente es dable destacar que el cuestionamiento por otorgar una suma por esta partida y otra por tratamiento tampoco se condice con lo resuelto en autos “S.” ya que nada se dio en ese concepto.

El memorial del codemandado S. adolece de defectos similares a los que acabo de apuntar. Es que se limita este recurrente a transcribir citas respecto a la conceptualización de la falta de legitimación pasiva y a insistir con que no reviste la calidad de sujeto pasivo en autos, sin rebatir ninguno de los argumentos en que el juez sustentó su decisión para condenarlo.

Sólo a mayor abundamiento me permito poner de relieve que el experto fue claro–y el a quo receptó esta conclusión– respecto a que “la Empresa Constructora del edificio lindero a la finca de los actores, mediante un estudio técnico profesional de mecánica de suelos y fundaciones, debió contar con el cálculo de posibles asentamientos en varios puntos de la futura base del edificio a construir, contar con el cálculo del coeficiente de compresión y la tensión del suelo. Este estudio en el caso que nos ocupa, por las consecuencias habidas no se hizo. La demandada no aportó a estas actuaciones la documentación técnica que justifique este estudio que resulta luego fundamental para el cálculo posterior de la estructura portante de hormigón armado que se debió erigir”.

Además, cuando en la impugnación se pretendió contradecir al perito este rebatió con acierto que “se agregó una Memoria de Excavación para la obra de F. Lacroze … y T. García …, elaborado por A. R. S. Ingeniería S. A, de dirección Avda. Cerviño …, 3ro. “A” –CABA– Esta Memoria no tiene consignada fecha de elaboración, ni tiene sello de presentación de la misma ante las dependencias del GCBA, que debió introducirse. En cuanto, a su contenido, esta Memoria se corresponde con lo expresado en la pericia técnica en respuesta del punto 2 del cuestionario de prueba demandada de esta parte que impugna, salvo al punto 1ro, informado en la pericia, que no contiene el “Un especializado estudio de mecánica de suelos e ingeniería de fundaciones”. La Memoria no contiene cálculos que hubiera correspondido introducir”.

Por último, es dable destacar que en lo referente a las partidas indemnizatorias los argumentos presentados por el codemandado S. son los mismos a los que introdujeron los otros dos demandados, por lo que a fin de evitar repeticiones innecesarias me remito a lo que expuse supra al respecto.

Por tales fundamentos, propongo al Acuerdo declarar desiertos las expresiones de agravios bajo análisis.

VII. Al contestar su citación en ambos procesos “Federación Patronal Seguros S.A.” opuso defensa de no seguro fundada en tres argumentos: que los daños fueron provocados por terceros no asegurados –en clara referencia al Consorcio donde se encuentran ubicadas los departamentos de los accionantes–, que se trataba de un riesgo no cubierto y, por último, que los daños se provocaron fuera de la fecha de cobertura de la póliza comprendida entre el 29/04/204 y el 29/04/2015.

El juez de grado rechazó tal defensa ya que consideró que los daños por los que se reclama tuvieron causa en la obra lindera por lo que se trata de un riesgo cubierto. En virtud de tal consideración, hizo extensivo el pronunciamiento dictado contra su asegurada, en los términos del artículo 118 de la Ley 17418.

La aseguradora cuestiona lo decidido brindando idénticos argumentos en ambos procesos. Sostiene que no se pudo determinar en la pericia de ingeniería la fecha exacta de los daños, es decir, si tuvieron lugar dentro de la fecha de cobertura de la póliza y que por ello una condena en su contra no puede tener fundamento en esa premisa. Por otro lado, señalan que los daños se habrían producido seis meses antes de la constatación realizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en junio de 2014, por lo que habrían sucedido en enero de ese año.

Ahora bien, la vaguedad con que es presentada la queja deja el agravio al borde de la deserción. Como ya anticipé, no puede omitirse que la aseguradora manifestó que “NO SE HAN PODIDO DETERMINAR EN LA PERICIA DE INGENIERÍA FECHA EXACTA DE LOS DAÑOS, o sea SI FUE DENTRO O FUERA DE LA PÓLIZA” (la mayúscula corresponde al original). Con posterioridad en la misma pieza recursiva pretende valerse de lo concluido por el perito ingeniero respecto a que tales daños habrían tenido lugar en enero de 2014. Sin embargo, la clara contradicción en que se incurre en los agravios entiendo que sella la suerte adversa del planteo intentado e, incluso, lo deja al borde de la deserción.

De todos modos, aún dejando de lado tal cuestión, lo cierto es que la falta de precisión en cuanto a la fecha en que los daños ocurrieron contrariamente a lo que pretende la recurrente juega en contra de sus propios intereses. Es que dado que la defensa de no seguro se basó en que la póliza no cubría los daños debatidos por haberse producido fuera del plazo de vigencia de la misma, debía el excepcionante acreditar el hecho en base al cual opuso la defensa y lo cierto es que no se logró dicho cometido, por lo que la defensa no puede prosperar.

Es que la conclusión del perito ingeniero respecto a la fecha de ocurrencia de los hechos generadores del daño no se trata de una respuesta debidamente fundada en su arte y por ello no puede ser tomada en consideración. Se trató más de una hipótesis que no encuentra respaldo en la prueba producida, ya que no explica cómo llega a concluir que el daño se produjo seis meses antes de lo dictaminado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar por estos argumentos el rechazo de la defensa de no seguro opuesta por la citada en garantía y rechazar, en consecuencia, el planteo recursivo bajo análisis.

VIII. El agravio que “Federación Patronal Seguros S.A.” introdujo en autos “S.” no cumple con los parámetros técnicos tal como fueron puestos de relieve en el acápite VI de modo de tornar procedente la revisión de lo decidido por parte de este colegiado.

Es que se limita el recurrente a señalar que el porcentaje de incapacidad psicológica otorgado a los accionantes es elevado tal como sostuvo en la impugnación a la pericia, pero ello no resulta suficiente para que lo expuesto pueda ser considerado un agravio.

En consecuencia, propongo al Acuerdo declarar la deserción del recurso referido con el alcance indicado.

IX. Por lo expuesto voto porque: 1) se confirme la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y 2) se impongan las costas de Alzada a las accionadas por haber resultado vencidas y no encontrar argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) confirmar la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y II) imponer las costas de Alzada a las accionadas por haber resultado vencidas y no encontrar argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:

I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.

Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.

Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.

Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.

O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.

Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.

Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.

Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.

En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.

Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.

T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.

II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).

III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.

En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).

Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.

Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.

Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.

Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.

Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.

Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).

Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.

A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.

Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.

Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).

En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.

Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.

En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.

De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.

No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.

Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.

A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.

V. Los daños

Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).

a) Incapacidad sobreviniente

En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.

No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.

Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.

En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.

Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.

No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.

Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.

Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.

Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.

En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.

De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.

Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.

En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.

b) Daño moral

Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.

Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.

Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.

Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).

Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.

En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.

c) Gastos de tratamiento psicológico

El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.

Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.

En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.

En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.

VI. Medida del seguro

La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.

Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.

Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.

Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.

El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.

Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).

No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.

VII. Intereses

El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).

El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.

VIII. Condena en costas

El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.

Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.

Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.

IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.

Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.

Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.

Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.

Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.

(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.

(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.

(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.

(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.

(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.

(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.

(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.

(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.

(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.

(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.

(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.

(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.

(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(16) CSJN Fallos 334:698.

(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.

(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.

(19) B.O. 11-05-2018.

(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.

(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.

(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.

(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.

(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.

(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.

(26) Fallos: 341:1063.

(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.