Voz: Proceso Penal

C., R. H. s/robo con armas

Interviene la justicia federal en una causa seguida por el delito de robo de mercadería en tránsito mediante el uso de arma de fuego, iniciada ante la justicia provincial que declinó su competencia para continuar entendiendo en ella, dictándose sentencia condenatoria en el marco de un procedimiento de juicio abreviado en que se incurriera en un error material al solicitarse unificación con otra condena previa en una pena superior a la aritmética, imponiendo el juez la suma de las dos que correspondía unificar sin aplicar el método composicional al caso. Asimismo se lo declara reincidente en consideración a otra condena previa cumplida parcialmente conforme el artículo 50 del Código Penal.

Olivos, 3 de mayo de 2023

Y VISTO:

Para dictar sentencia según las previsiones del artículo 9 de la ley 27.307 y el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, en la presente causa FSM nº 50592/2022/TO1 (registro interno 3790), del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal no 1 de San Martín, seguida a R. H. C., DNI nº …, de nacionalidad argentina, soltero, nacido el 6 de mayo de 1976, hijo de S. y de R. O., domiciliado en la calle Martín Castro y José Hernández, Pasaje …, casa …, de Villa Udaondo, partido de Ituzaingó, provincia de Buenos Aires. En el proceso actúan, el fiscal general, Marcelo García Berro, y en representación del imputado el defensor particular, Lisandro Raúl Martínez. Ellos, junto con el imputado precedentemente filiado, acordaron la realización del juicio abreviado previsto en el artículo 431 bis del rito penal.

Allí se solicitó que R. H. C. sea condenado a la pena de tres (3) años de prisión, costas del proceso y su declaración de reincidencia por considerarlo autor del delito de robo agravado por haber sido cometido con la utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por acreditada de ningún modo y por tratarse de mercadería en tránsito (arts. 45, 50 166 inc. 2º último párrafo y 167 inc. 4º, en función del 163, inc. 5º del C.P).

Además, se requirió la pena única de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, accesorias legales, al pago de las costas del proceso y su declaración de reincidencia, comprensiva de la pena solicitada en el marco de la presente causa y la dictada por el Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón, el 18 de octubre de 2022, en el marco de la causa causa IPP 10­01­07477­22/00, a la pena de siete (7) meses de prisión, al pago de las costas y su declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por tratarse la víctima de una persona con la cual el imputado ha mantenido una relación de pareja (arts. 89 y 80 inciso 1º en función del 92 del C.P.).

El señor fiscal general, para graduar la sanción propuesta, valoró el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho aquí imputado, la colaboración prestada por R. H. C. para la realización del acuerdo, su edad, nivel de educación y los datos que surgen de los informes sociales que obran en su legajo de personalidad, así como las restantes pautas de mesura previstas en los artículos 40 y 41 del mismo cuerpo legal.

Y CONSIDERANDO:

Primero:

Admisibilidad del juicio abreviado.

Que de acuerdo al artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, debe analizarse si el acuerdo arribado por las partes es admisible, para fundar la aplicación del juicio abreviado que desplaza el desarrollo del debate oral y público contemplado en el ordenamiento procesal.

Si la descripción del hecho formulada por el magistrado del Ministerio Público Fiscal resulta ajustada a los datos incorporados durante la instrucción; si éstos resultan suficientes para tener por probada la materialidad del ilícito; si el reconocimiento del hecho y de la autoría y responsabilidad penal efectuada por el imputado fue prestada sin vicios que afectase su voluntad y con completo conocimiento de sus consecuencias; y si esa circunstancia, cotejada con el resto de los elementos, es verosímil; si la calificación legal se adecua a la descripción de la conducta enrostrada; y si la pena requerida, admitiendo el carácter transaccional del acuerdo y el límite impuesto por el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, se adecua a la escala penal con la que se halla conminado el delito que se atribuye al encausado.

Entiendo que no existió vicio alguno en la voluntad de la persona sometida a proceso al arribarse al acuerdo, toda vez que al celebrarse la audiencia de visu prevista en el artículo 41 del Código Penal, se le preguntó si había entendido los alcances y consecuencias del procedimiento especial por el cual había optado, a lo que contestó que sí. Además, la sanción acordada se adecua a la escala penal con la que viene conminado el delito que se le imputa a R. H. C.

Entonces, más allá del resultado al que arribe luego del análisis de los datos recabados durante la instrucción, considero que resulta formalmente admisible la solicitud, conforme al artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, por lo que puede imprimirse a la presente el trámite requerido por las partes y la causa queda en condiciones de dictarse sentencia (artículos 399 del C.P.P.N. y 9 de la ley 27.307).

Segundo:

El hecho y la autoría responsable.

Se encuentra probado que R. H. C. ­–junto con C. A. M.–­ el 30 de septiembre de 2020, a las 15:45, en la intersección de las calles San Martín y Venezuela de la localidad de Ciudadela, partido de Tres de Febrero, provincia de Buenos Aires, sobre la primera de las arterias en sentido a la calle Díaz Vélez, sustrajo mediante el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, las mercaderías contenidas en 31 paquetes que transportaba L. D. B., en su calidad de empleado de la empresa “Delta” la que a su vez presta servicios a la empresa “Urbano” que realiza los repartos para la firma “Mercado Libre”, a bordo de su camioneta marca Fiat modelo Fiorino, de color blanco, dominio AC­919­OL, ocasionando un perjuicio económico a la empresa por un total de pesos ciento veintisiete mil cuarenta y cinco pesos ($ 127.045).

Según obra en la causa (fs. 102, 108 y 112), aquellos productos tratarían de: Estetoscopio Pinard De Madera Obstetricia Embarazo, repuesto Para Jarra Purificadora Humma, micrófono Usb condensar con trípode para Gaming y Streaming, cooler Cpu Id­cooling Se­902­sd Intel 1200 115x y Amd Am4, motherboard Asus Prime A320m­k Am4 Ddr4 A320 Hdmi M2, Caja Organizadora Zapatos ­12 Unidades (hl T.46) Eco Envío, Camión Transportador Con 10 Autos Lionels, Joggings Hombre Chupín Deportivo Babucha Pantalón No Jean, Hoverboard Eléctrico Scooter Balance Patineta Luces, Pack Plug Ficha Utp De Alimentación Cámara Cctv X 10 Par Macho Hembra Balun, Dvr Dahua 8ch O 10ch Ip 8 Canales Audio Bnc 1080n Xvr1a08, Splitter 8 Alimentaciones Dc Cámaras De Seguridad Ontek, Impresora Térmica Hasar Has 180 Usb Rs232 Tickets Comandera, Libro Salir Del Duelo Anne Ancelin Evelyne Bissone, Blanqueador Dental Dientes Blancos VVhiteliqht Blanqueamiento, Microondas Bgh Quick Chef 13120db9 Blanco 20l 220v, Soporte Celular Auto Gravity Car Mount – Baseus, Vitamina D3 10,000 lu. Eeuu. X 100 cap, Caja Archivo Americana Carton Reforzada 42x32x25 X 10 Unid., Termómetro Infrarrojo Pistola Laser P/humanos Aprobación Fda, Rueda Puerta Ventana Corrediza 32mm Nylon (x 4 Unidades), Zapatillas Panchas Náuticas :: Lona Reforzada Wembly Oferta, Lámpara Led Blanca 12w Luz Fría Pack X 10 Unidades, Control Remoto Para Aire Acondicionado Split Sanyo Y512f2, Gotham Steel Bonanza Pancake Antiadherente De Cobre Doble, Bandas De Tubo De Látex Larga Fitness Entrenamiento, Lámpara Filamento Led E27 Bulbo Vintage Led 6w Blanco Cálido, Access Point Exterior Ubiquiti Loco M2 Nano Ainnax 2.4ghz, Gamepad Joystick Redragon Batería Recargable Pc Inalámbrico, La Planchetta + Espátula + Patas + Pinchos + Tapa, Secador Profesional Gama Keration Potenza Ceramic Ion 2200w, Remeras Manga Corta Lisas Hombre Gimnasio No Térmica.

Origen de la investigación

Que estas actuaciones tuvieron su génesis con motivo de la declinatoria de competencia decretada por el Juez del Juzgado de Garantías en lo Penal Nº 1 del Departamento Judicial de San Martín, el 28 de septiembre del 2022, en el marco de la causa nro. 29.595 (IPP nº 15-­00­-34644­20) con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 9.

De allí, se desprende que el inicio de las actuaciones tuvo origen en la denuncia efectuada por L. D. B. ante la Delegación Departamental de Investigaciones de San Martín, quien refirió que el 30 de septiembre del 2020, se encontraba realizando envíos de encomiendas para la empresa que trabajaba, en la intersección de las calles San Martín y Venezuela, de la localidad de Ciudadela, partido de Tres de Febrero, sobre la primera de las arterias en sentido a la calle Díaz Vélez, a bordo de su camioneta marca Fiat, modelo Fiorino.

Indicó, que en ese momento, mientras se encontraba detenido en el sitio antes mencionado, se acercó a la ventanilla de su camioneta una persona de sexo masculino que le exhibió una hoja y le dijo que se le había caído y, cuando volvió a mirar al sujeto, éste le abrió la puerta de su rodado y le apuntó con un arma de fuego, lo hizo descender del lugar del conductor y entrar en la parte trasera del vehículo.

El denunciante, describió al sujeto que lo apuntó con un arma como de contextura delgada, de aproximadamente 36 o 39 años (al momento del hecho), pelo negro y corto, de aproximadamente 1,70 a 1,75 mts. de altura, tez morena, quien vestía una chomba de color azul con insignia de la DDI de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.

Agregó que, al momento de descender de su rodado, observó que desde un auto que se encontraba estacionado detrás del suyo, marca Fiat, modelo Siena, de color “Champagne”, descendió otro sujeto, al cual describió como de contextura física muy grande, de tez más blanca y aproximadamente la misma edad que el anterior, que se ubicó al volante de su rodado, mientras que aquel que le apuntó con el arma se subió al vehículo que estaba estacionado atrás.

También, relató que comenzaron a transitar por la calle San Martín hasta la intersección con la Avenida Díaz Vélez, donde doblaron hasta el cruce con la calle Martín Castro y siguieron por ésta aproximadamente una cuadra y media hasta que detuvieron su marcha.

Así, indicó que durante todo ese recorrido, en la parte trasera de su camioneta, el automóvil Fiat Siena lo siguió por detrás y, en el momento en que frenaron, la persona que manejaba el vehículo Siena, descendió y abrió las puertas traseras de la camioneta de B.

Tras exhibirle el arma, le exigió que colaborase con ellos y comenzaron a pasar los paquetes que trasladaba y cargarlos en los asientos de atrás del otro vehículo, para luego darse a la fuga los atacantes a bordo del vehículo Siena referenciado. Luego de ello, la víctima logró abrir la puerta de su camioneta con una manija interna que posee el vehículo, descendió y llamó al 911 con el teléfono celular que le presto una chica que pasaba por la calle.

Todo lo anterior, surge del informe pericial levantamiento de rastros realizado por personal de la Delegación Departamental de Policía Científica de San Martín, en la sede de la DDI de San Martín, ubicada en la calle Amadeo Sabatini nº 4447, de la localidad de Caseros, provincia de Buenos Aires, donde se relevaron cuatro huellas dactilares del rodado marca Fiat, modelo Fiorino, dominio AC919OL, identificados como A­1, A­2, A­3 y A­4, del cual se desprende que dos de las cuatro huellas obtenidas, poseían valor identificativo. Así, se informó que el rastro revelado en el portón del lado izquierdo exterior trasero (identificado como A­4), correspondía al dígito pulgar de la mano izquierda de R. H. C. y, la huella obtenida en el parante del lado externo de la puerta derecha del rodado (identificado como A­2) pertenecía al dígito pulgar de la mano derecha de C. A. M. (ver fs. 54/66).

Valoro el listado de los productos transportados y sustraídos a L. D. B., aportados por la empresa “Correo Urbano”, del cual surge el número de seguimiento de envío, producto e importe de cada uno de ellos (ver fs. 67/68).

Tengo en consideración el acta del procedimiento –fs. 73/75–­ llevado a cabo en el Nudo 7, Torre “A”, Puerta “H”, piso 2, del Barrio Ejército de los Andes de la localidad de Ciudadela, Provincia de Buenos Aires, la que ha sido confeccionada con todas las formalidades de la ley (artículos 138 y 139 del ritual)­, que documenta el procedimiento desarrollado en la vivienda, como así también, el número de abonado telefónico (…) aportado voluntariamente por la madre de R. H. C. ­prófugo en aquel momento­, resultando ser aquel por el cual se comunicara la última vez con ella.

Además, pondero el acta de procedimiento, en el marco de IPP 10­01­007477­22/00, de trámite por ante Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón (incorporado como legajo de prueba Nº 1 en el Sistema Informático Lex 100) labradas por el personal policial de la Comisaría de la Mujer y Familia de Ituzaingó, con motivo de la detención R. H. C.

Tengo en cuenta, que el resultado del procedimiento de los funcionarios policiales, encuentra pleno respaldo en la declaración testimonial de J. L. G. (fs. 76) y de los funcionarios preventores intervinientes, comisario A. V., oficial principal D. G. y el oficial inspector L. G. quienes ratificaron las circunstancias detalladas en el acta de procedimiento.

La declaración testimonial prestada por el Teniente primero D. S. obrante a fs. 46, junto con las vistas fotográficas de fojas 47/49, permitieron establecer que aquél realizó tareas investigativas a los fines de certificar los domicilios de C. A. M. y R. H. C., cuyas identidades fueron aportadas por el sistema AFIS.

En cuanto a su descargo, R. H. C. hizo uso de su derecho constitucional de negarse a declarar en los términos del artículo 308 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

Así, a la luz de todos los elementos de prueba descriptos y valorados, tengo por acreditado el hecho reprochado por la acusación en el requerimiento de elevación a juicio.

Tal como fuera indicado precedentemente, se encuentra debidamente acreditada la materialidad de los hechos individualizados en el apartado II de este decisorio por medio de las probanzas reseñadas, como así también la responsabilidad atribuida a C., a quien en modo alguno puede separarse del apoderamiento imputado, tanto menos, cuando sus huellas dactilares fueron halladas en el vehículo desde el que se sustrajera la mercadería.

Para ampliar lo anterior, debo señalar que los hechos denunciados por L. D. B. en la sede de la DDI San Martín, fueron debidamente ratificados ante el Juzgado al declarar de manera conteste con lo expresado en tal oportunidad, y los hechos no han sido controvertidos en el presente sumario.

Por su parte, también cabe destacar que a raíz de los rastros obtenidos en el vehículo del denunciante, a bordo del cual se subieron los dos sujetos que ejecutaron el desapoderamiento a B., la Delegación Departamental de Policía Científica de la PPBA, logró individualizar en su examen pericial mediante un cotejo con la base de datos AFIS, a R. H. C. y C. A. M.

Sobre la cuestión, valoro que el citado cuerpo pericial fue realizado a las 22:00 del 30 de septiembre del 2020, misma fecha en la que B. fue desapoderado de la mercadería que transportaba, y que el mismo fue realizado en presencia de aquel y de una testigo identificada como L. N. G. (fs. 55/56vta.), de modo que cumple con los recaudos necesarios para tenerlo por válido.

Al respecto, corresponde mencionar que la huella papilar mediante la cual fue identificado R. H. C., corresponde al dedo pulgar de su mano derecha y fue relevada en el portón del lado izquierdo exterior trasero del rodado de B.

Tal circunstancia, guarda relación con lo expresado por el nombrado tanto al momento de denunciar el robo, como así también con lo declarado en sede Judicial.

En ese sentido, también se corresponde con el relato que efectuó B., en cuanto a la descripción fisionómica de la persona que le apuntó con el arma de fuego, que luego de detenerse en la calle Martín Castro abrió el portón trasero de su camioneta para exigirle que colaborase en la carga de la mercadería que estaba transportando en el automóvil Fiat Siena en el que luego se dieron a la fuga.

Al respecto, tengo en cuenta el relato brindado por el B. ante el Juzgado Federal, de cuya acta surge que “…la persona que le apuntó con el arma lo hizo entrar al declarante en la parte trasera de su automóvil para luego ponerse al volante del automóvil Siena…”, y seguidamente, relató que luego de detener su marcha en la calle Martín Castro: “…el sujeto que le había apuntado con el arma y que conducía el vehículo Siena desciende de ese auto y abre las puertas traseras de la camioneta del denunciante, donde él estaba, y le gritó exhibiéndole el arma en la cintura que colaborase con ellos o lo iban a matar…”.

En tal sentido, lo relatado precedentemente también da cuenta de la violencia ejercida por los dos sujetos que perpetraron el hecho, tanto al trasladar a B. en la parte trasera de su rodado y contra su voluntad, como así también al coaccionarlo bajo la amenaza con un arma de fuego para que los asistiera en el desarrollo del ilícito.

Además, cabe recordar que R. H. C. hizo uso de su derecho constitucional de negarse a declarar, por lo que no tengo alegaciones que responder.

Por último, valoro la admisión de responsabilidad realizada por C. en el acuerdo de presentado junto con su defensa y el fiscal general, que completa la prueba de cargo y permite afirmar su responsabilidad en el hecho reprochado.

Por todo lo expuesto, se encuentra acreditada la materialidad del suceso y la responsabilidad de C.

Tercero:

Calificación Legal.

Encuentro razonable la calificación legal y el grado de intervención acordada por las partes. Entiendo así, que R. H. C. deberá responder como autor del delito de robo agravado por haber sido cometido con la utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por acreditada de ningún modo y por tratarse de mercadería en tránsito (artículos 45, 166 inc.2 último párrafo y 167 inc. 4º, en función del art. 163, inc. 5º del C.P).

Cuarto:

Penas.

Para graduar la sanción a imponer, tuve en cuenta todas y cada una de las pautas previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, particularmente se valoraron las características advertidas durante la audiencia de visu realizada.

No encuentro atenuantes para ponderar. Por el contrario, valoro negativamente que no es primario en el delito, al considerar que registra una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón, el 18 de octubre de 2022, el marco de la causa IPP 10­01­07477­22/00, a la pena de siete (7) meses de prisión, pago de las costas y declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por tratarse la víctima de una persona con la cual el imputado ha mantenido una relación de pareja (arts. 89 y 80 inciso 1º en función del 92 del C.P.).

Por otro lado, tengo en cuenta que en el marco de la causa Nro. 3615, que tramitó ante el Tribunal en lo Criminal Nro. 2 de Morón, el 6 de septiembre de 2013 se condenó a C. a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y al pago de las costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de guerra (arts. 45 y 189 bis, inc. 2, cuarto párrafo del C.P), cuya pena venció el día 11 de diciembre de 2016.

En virtud de la naturaleza del hecho, a la que se suman las amenazas proferidas a la víctima ­que denotan un mayor grado de violencia que el descripto por la norma­, se justifica la imposición de la pena que fuera acordada por las partes.

Todo lo expuesto, sumado al limitado margen que otorga el instituto del juicio abreviado me condujo a imponer la pena tal como fuera solicitada por las partes, es decir, tres (3) años de prisión, pago de las costas del proceso y declaración de reincidencia.

Quinto:

Unificación.

Resta decir que, tal como acordaron las partes, debe dictarse para R. H. C., una pena única.

Sin embargo, diferiré del quantum al que han arribado en aquel acuerdo. Ello, puesto que se ha propuesto una pena única de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del proceso, comprensiva de la pena impuesta en esta causa (3 años de prisión, costas y declaración de reincidencia) y la de siete (7) meses de prisión, costas y declaración de reincidencia, dictada por el Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón, el 18 de octubre de 2022, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por tratarse la víctima de una persona con la cual el imputado ha mantenido una relación de pareja (arts. 89 y 80 inciso 1º en función del 92 del C.P.).

Puedo afirmar que, debido a un claro error material, se ha consignado una pena única que supera todo método de unificación.

Dicho esto, la pena se unificará en 3 años y 7 meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia.

Para arribar a esta solución, he optado por el método aritmético. Se trata esta de una excepción, no se me escapa que el método aconsejable es la composición. Pero en este caso en particular, vista la gravedad de los delitos, las circunstancias agravantes consideradas en ambos pronunciamientos y la cercanía de los hechos entre sí, justifica el método escogido.

Sin lugar a dudas, resulta ser una de las tareas más difíciles del juez penal traducir, convertir en cantidades de medición convencionales lo injusto de un hecho delictivo. En la labor diaria y eminentemente práctica de juez, no encontramos otra forma posible de realizar tal conversión que no sea señalando que el fiel reflejo entre la medida de la culpabilidad y la medida de la pena ha de ser un marco antes que un punto exacto. Esta es la forma en la cual el filtro de culpabilidad nos aproxima a una medición penal del injusto culpable. En el caso concreto, la pena acordada por las partes demuestra la severidad que pretende imponerse a las conductas llevadas a cabo por C., y con la que coincido. Basta con observar las circunstancias que rodearon el hecho por el que fue condenado a la pena de siete meses de prisión, y las que caracterizaron el hecho investigado en la presente causa, es decir, las amenazas que sufrió la víctima al ser desapoderados de los elementos que transportaba.

También tuve en cuenta para graduar la sanción a imponer, las pautas establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, la calificación legal, y tendré en cuenta, principalmente, la naturaleza cada uno de los hechos que se le atribuyen a C. sus modalidades y consecuencias. También tengo en consideración el escaso tiempo que transcurrió entre ambos hechos­ aproximadamente dos años­ y la pluralidad entre los bienes jurídicos afectados. Tengo en cuenta también, favorablemente, la audiencia de visu llevada a cabo. Con todo, considero adecuado unificar en tres (3) años y siete (7) meses de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del proceso, comprensiva de la pena impuesta en esta causa y la de siete (7) meses de prisión, dictada por el Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón, el 18 de octubre de 2022, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por tratarse la víctima de una persona con la cual el imputado ha mantenido una relación de pareja (arts. 89 y 80 inciso 1º en función del 92 del C.P.)

Sexto:

Declaración de Reincidencia:

Que surge de la información de antecedentes agregado al expediente en forma virtual y descrita en el punto anterior que C. fue condenado por el Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón, el 18 de octubre de 2022, el marco de la causa IPP 10­01­07477­ 22/00, a la pena de siete (7) meses de prisión, pago de las costas y declaración de reincidencia, cuyo vencimiento operó el 23 de abril del corriente año.

Por otro lado, teniendo en cuenta que en el marco de la causa Nro. 3615, que tramitó ante la Tribunal en lo Criminal Nº 2 de Morón, el 6 de septiembre de 2013 se condenó a C. a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y al pago de las costas, cuya pena venció el día 11 de diciembre de 2016, por lo que corresponde por imperio del artículo 50 del C.P., la declaración de reincidencia en relación al hecho aquí juzgado.

Ahora bien, la norma en cuestión, artículo 50 del Código Penal, prevé que tiene que existir condena firme, requisito presente en el caso; exige asimismo el cumplimiento total o parcial de dicha condena para que proceda la declaración de reincidencia.

El silencio que el legislador ha mantenido sobre la pauta temporal deja en manos del juzgador valorar la misma a los fines de establecer si, en el caso concreto, el cumplimiento parcial es suficiente como para justificar la aplicación del instituto analizado.

En la especie el lapso transcurrido durante el cual el nombrado cumpliera encierro en calidad de penado alcanza con creces para justificar aquel extremo. Ello así, ya que, en mi parecer, la exigencia de cumplimiento parcial de pena que trae el artículo 50 del digesto de fondo no puede igualarse sin más al límite temporal del artículo 13 del mismo cuerpo sin tornar inaplicable aquel otro, lo que dejaría a dicha norma vacía de contenido.

En tal sentido la CSJN ha sostenido que “…sin dejar de recordar que la norma no ha impuesto un plazo mínimo de cumplimiento efectivo, dando lugar a que el intérprete establezca su alcance, corresponde puntualizar, que esta Corte no comparte la interpretación propuesta por la defensa porque ella conduciría prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo. En efecto, si la libertad condicional se concede como regla al cumplir el condenado los 2/3 de la pena, pero en ese período se computa el tiempo de la detención y de la prisión preventiva (art. 24 del Código Penal), resultaría en general casi imposible que se aplicara efectivamente un período de tratamiento penitenciario superior a los 2/3, porque éste sólo podría comenzar a practicarse a partir de la condena firme, de modo que antes de que se agotara tal período el interno ya habría recuperado su libertad en función del art. 13 del referido código. Es lógico suponer que esta consecuencia no ha sido querida por el legislador, ya que de lo contrario bastaba con suprimir la reincidencia…” (Fallos 308:1938 “Gómez Dávalos, Sinforiano Rta: 16/10/1986) Si bien es cierto que el presente citado es anterior a la vigencia de la Ley 24.660 que regula el régimen aplicable a la pena privativa de la libertad, en tanto el instituto de la reincidencia sigue siendo regulado por el artículo 50 C.P. y no se han realizado modificaciones al mismo, sus consideraciones siguen siendo aplicables. Más aún, en Fallos 330:4476 (Mannini, Andrés Sebastián, rta: 17/10/2007), el Tribunal recepta la postura del Procurador Fiscal quien, con cita de Gómez Dávalos sostuvo que “…el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce…”.

Y a este último fallo remite la Corte en un caso fallado con fecha 15 de junio de 2010 (CSJN “Romero, Christian Maximiliano” La Ley Online cita: AR/JUR/26043/2010).

Por todo lo expuesto y tomando como norte los fundamentos del precedente “Arévalo, Martín Salomón s/ causa 11.835” del 27 de mayo de 2014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entiendo que en el caso el cumplimiento parcial de pena al que alude el artículo 50 del Código Penal, debe darse por satisfecho y por lo tanto considero a C. reincidente.

En virtud de todo lo expuesto,

FALLO:

I. CONDENAR A R. H. C. de las demás condiciones personales que se citaran, como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con la utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por acreditada de ningún modo y por tratarse de mercadería en tránsito (arts. 45, 166 inc. 2 último párrafo y 167 inc. 4º, en función del art. 163, inc. 5º del C.P) a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, al pago de las COSTAS del proceso y DECLARACION DE REINCIDENCIA (arts. 50 del C.P y 530, 531 y 533 del C.P.P.N.).

II. UNIFICAR la PENA impuesta, y dictar la pena única de TRES AÑOS Y SIETE MESES de prisión, accesorias legales, al pago de las COSTAS del proceso y DECLARACIÓN DE REINCIDENCIA (art. 58 del C.P) comprensiva de la aquí impuesta y la dictada por el Juzgado de Garantías Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón, a la pena de siete (7) meses de prisión, pago de las costas y declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por tratarse la víctima de una persona con la cual el imputado ha mantenido una relación de pareja (arts. 89 y 80 inciso 1º en función del 92 del C.P.)

III. INTIMAR a R. H. C., firme que sea la presente y transcurridos los cinco días dispuestos en la ley 23.898, a abonar las costas impuestas, según lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 23.898 y bajo apercibimiento de dar curso al trámite dispuesto en el artículo 11 de la ley 23.898 ya mencionada.

IV. La ejecución de la sentencia quedará a mi cargo, en tanto he sido quién presidió en esta etapa (art. 9 ley 27.307).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Ac. 15/13 y 24/13 C.S.J.N.). Firme que sea, comuníquese, fórmese el correspondiente legajo de ejecución y archívese. – Héctor Omar Sagretti (Sec. Ad Hoc: Misela Ligia Bodichon).

A. C., F. E. s/infracción Ley nº 22.415

Se suspende la acción penal comprometiéndose el imputado a abonar una suma en concepto de reparación integral del daño, además de efectuar una donación de dinero a dos entidades, bajo apercibimiento de reanudarse el trámite del proceso en caso de incumplimiento, explicando la representante del Ministerio Público Fiscal las razones de su conformidad para la aplicación del instituto en el caso seguido adelante por el delito de encubrimiento de contrabando –17.400 pares de medias– de origen extranjero que adquirió o receptó sin documentación respaldatoria, Art. 874 primera parte incido “d” del Código Aduanero.

Buenos Aires, 22 de mayo de 2023

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa CPE 515/2020/TO1 (nro. interno 3046) caratulada “A. C., F. E. S/INF. 22.415” del registro de este Tribunal, seguida a F. E. A. C., titular del Documento Nacional de Identidad Nº …, de nacionalidad peruana, nacido el 26 de mayo de 1994 en la provincia de Celendín, República de Perú, con domicilio real en la Av. Rivadavia … de esta ciudad de Buenos Aires, con la asistencia letrada del Dr. Ezequiel A. Aizenberg (Tº 118 Fº 141 CPACF). Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal, la Dra. Silvana Iannicelli, Sra. Auxiliar Fiscal de la Fiscalía General Nº 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico.

RESULTANDO:

I.- Corresponde recordar que en las presentes actuaciones se le atribuye a F. E. A. C. el hecho consistente en haber participado en la adquisición y/o recepción de mercadería de origen extranjero –17.400 pares de medias– carente de documentación respaldatoria y con un valor en plaza de $ 679.479,57, la cual resultaría proveniente del delito de contrabando.

La conducta reprochada fue calificada como constitutiva del delito de encubrimiento de contrabando, previsto y reprimido en el art. 874 primera parte, inc. “d” del Código Aduanero y atribuida al nombrado A. C. en calidad de autor.

II.- Que, con fecha 26/04/2023 la defensa de A. C. solicito? se fije una audiencia en los términos de la aplicación del instituto previsto en el art. 59, inc. 6 del CP.

III.- A su turno, la AFIP-DGA, como parte presuntamente damnificada formuló su oposición a la procedencia del presente instituto –reparación integral del daño– mediante presentación de fecha 15/5/23.

IV.- Así las cosas, se llevó a cabo una audiencia a los fines de tratar lo previsto en el artículo 59 inc. 6 del C.P., en dicha oportunidad la defensa A. C. solicitó nuevamente la aplicación al presente caso del instituto de reparación integral del daño e indicó que su asistido ofrecía una donación a dos instituciones benéficas –Akamasoa Argentina y Modulo Sanitario– de un monto total de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta ($ 179.480), y además como reparación integral ofrecía la suma de ochocientos seis mil ciento sesenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 806.166,51) a pagar en dos cuotas iguales de cuatrocientos tres mil ochenta y tres con veinticinco centavos ($ 403.083,25) monto que si la AFIP DGA no aceptaba podría ser donado a la Fundación Garraham, Asimismo, presto consentimiento para el abandono de la mercadería (medias) y su posterior donación de ser posible a Caritas.

V.- Seguidamente, la Sra. Auxiliar Fiscal sostuvo que, en base al presente expediente y en virtud de las instrucciones de la PGN y numerosos precedentes, en este tipo de delitos de menor cuantía como lo es el encubrimiento de contrabando, la forma de solución alternativa prevista por el art. 59 inc. 6 del Código Penal se encuentra totalmente operativa, introduciendo un derecho al imputado de no ser perseguido penalmente en caso de reparar íntegramente el perjuicio. Al respecto, sostuvo que el instituto se encuentra plenamente operativo, porque si bien no existe una ley procesal específica para este tipo de delitos, se debe contemplar que cuando no existan otras reglamentaciones que impidan la prosecución del instituto de carácter general del Código Penal, resulta aplicable al caso.

En ese sentido, entendió que la naturaleza restrictiva que tienen otros mecanismos como la suspensión de juicio a prueba, en virtud de la prohibición que establece el art. 19 de la ley 26.735 para los delitos aduaneros y tributarios, impide que se apliquen mecanismos como el mencionado en este tipo de casos de menor cuantía.

Por otro lado, indicó que, con relación a la oposición efectuada por la AFIP-DGA, ésta no resulta ser parte querellante limitando su intervención como un organismo auxiliar, no obstante lo cual, se la anoticia y se la escucha como organismo estatal y como víctima en el presente proceso. Sin perjuicio de ello, manifestó que es criterio de la Fiscalía General Nº 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, que no solo la Aduana puede ser víctima de este tipo de delitos como así también la sociedad, y en consecuencia el Ministerio Publico Fiscal en representación de esta. Por lo tanto, determino que la opinión de la AFIP-DGA, no es vinculante y que puede llevarse adelante este proceso cuando hay oposición de organismos estatales.

En virtud de ello, teniendo en consideración las especiales características del caso en particular habiendo sido informados por la AFIP – DGA el monto de los tributos que hubieran correspondido a la importación de la mercadería involucrada en autos, más los intereses resarcitorios devengados desde el momento del hecho hasta la actualidad, analizadas las pruebas de la causa y tomando en consideración al imputado, la carencia de antecedentes penales y lo oído en la audiencia, entendió que mediante el abandono total de la mercadería secuestrada, pudiendo ser donada a la organización Cáritas, y si efectúan dentro de este mes las donaciones ofrecidas a Módulo Sanitario y a Akamasoa Argentina por la suma de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta ($ 179.480) y luego entre junio 2023 y julio 2023 se acreditaba el pago de la suma de ochocientos seis mil ciento sesenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 806.166,51) en dos cuotas iguales de cuatrocientos tres mil ochenta y tres con veinticinco centavos ($ 403.083,25), prestaba la debida conformidad para la aplicación de este instituto al presente caso.

VI.- Que, fijadas las posiciones de las partes, las cuales expresaran su postura a tenor del mecanismo de extinción de la acción que deviene del art. 59 inc. 6 del C.P. –según ley 27.147–, resultando que conforme la argumentación introducida por el Ministerio Público Fiscal en su condición de titular de la acción (art. 120 del C.P.) quien motivadamente aportó su conformidad para su aplicación bajo la condición de que las partes integralmente satisfagan el perjuicio antes aludido (cfr. acta de audiencia de fecha 18/5/23 y demás constancias incorporadas).

En ese sentido cabe destacar que el imputado A. C. se ha comprometido a abonar, en su totalidad, el monto de reparación a su cargo, tal como se desprende de las constancias de la causa.

VII.- En consecuencia, no existiendo controversia entre la titular de la acción pública y la parte acusada, corresponde hacer lugar a la solicitud efectuada por la defensa del imputado en los términos del art. 59 inc. 6 del CP –según ley 27.147– y suspender la acción penal seguida contra F. E. A. C. por el término de dos (2) MESES a partir de la notificación de la presente, término en el cual deberá efectuar la donación de la suma referida a las dos organizaciones sin fines de lucro llamadas Akamasoa Argentina y Modulo Sanitario y el pago del monto previamente mencionado en razón de lo que hubiere correspondido a la importación de la mercadería involucrada en autos, más los intereses resarcitorios devengados desde el momento del hecho hasta la actualidad, como fue informado por la AFIP-DGA, en concepto de reparación integral del daño, en dos cuotas iguales, a ser abonadas entre junio 2023 y julio 2023, debiendo aportar las constancias respectivas que acrediten su cumplimiento, bajo apercibimiento de reanudar el trámite del proceso y llevar adelante el juicio respectivo, en caso de incumplimiento.

Asimismo, corresponde tener por abandonada la mercadería secuestrada (medias), pudiendo ser donada a la organización Cáritas.

Por lo expuesto, el Tribunal;

RESUELVE:

I.- HACER LUGAR a la solicitud efectuada por la defensa en los términos del art. 59 inc. 6 del CP –según ley 27.147– y, en consecuencia, SUSPENDER la acción penal seguida contra F. E. A. C., de las demás condiciones personales obrantes en autos, en la causa CPE 515/2020/TO1, por el término de dos (2) MESES (art. 59 inc. 6 del CP).

II.- IMPONER a F. E. A. C. las siguientes pautas a cumplir durante el término mencionado en el punto precedente, a saber:

a) DONAR en un plazo de cinco (5) días hábiles de haber adquirido firmeza la presente la suma total de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta ($ 179.480) a Modulo Sanitario (Banco Santander Cuenta Corriente Rio CBU: 0720420720000000125954 contacto: info@modulosanitario.org) y a Akamasoa Argentina (Banco Santander, Cuenta Corriente en pesos argentinos, N`6054/9, CBU: 0720519420000000605490, CUIT: 30717122107 contacto: donaciones@akamasoaargentina.org, teléfono: 5493416700172).

b) ABONAR en concepto de reparación integral del daño, la suma total de pesos ochocientos seis mil ciento sesenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 806.166,51) a pagar en dos cuotas iguales de cuatrocientos tres mil ochenta y tres con veinticinco centavos ($ 403.083,25), a depositar en favor de la AFIP – DGA, dentro de los próximos meses de junio y julio 2023, respectivamente.

Debiendo en ambos casos aportar las constancias respectivas que acrediten el cumplimiento a la Secretaría de este Tribunal, bajo apercibimiento de reanudar el trámite del proceso y llevar adelante el juicio respectivo, en caso de incumplimiento.

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el punto b) líbrese un oficio/correo electronico a la AFIP – DGA solicitando que aporte una cuenta corriente o CBU donde pueda ser depositada la reparación ofrecida y asimismo concédase un plazo de tres (3) días hábiles una vez notificada, dentro del cual, para el caso de no aceptarse el monto ofrecido, atento a la conformidad, se destinara en forma de donación a favor de la Fundación Garrahan (www.fundacióngarrahan.org, tel. 41121525255, Combate de los Pozos 1881 piso 2do CABA) .

III.- TENER POR ABANDONADA la mercadería que fuera secuestrada en autos, pudiendo ser donada a la organización Cáritas.

IV.- SIN COSTAS (art. 530 del CPPN).

Regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas al MPF y a la defensa, asi como tambien mediante correo electrónico a la damnificada AFIP-DGA. Firme, comuníquese. – Luis Alberto Imas (Sec.: Fernanda Fort).

C., S. V. s/encubrimiento y uso de documento público falsificado

En causa seguida por los delitos de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro en concurso con el de uso de documentos públicos falsificados, en virtud de lo peticionado por la defensa ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal, se hace lugar al planteo de extinción de la acción penal por prescripción respecto al primero, operada en la instancia anterior, y se rechaza el de violación a la garantía de ser juzgada en un plazo razonable respecto del segundo, los cuales más allá del tiempo transcurrido desde los hechos y la duración de la tramitación del legajo atienden a diferentes requisitos para operar.

San Martín, 28 de abril de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente CAUSA NRO. 3837 del registro de este Tribunal (FSM 21005296/2010/TO1) respecto del planteo efectuado por la defensa oficial de la encartada S. V. C.

Y CONSIDERANDO:

I.-

Que el doctor Cristian Barritta, defensor público oficial de S. V. C., mediante presentación glosada a fojas 550/552 de las actuaciones digitales, solicitó que se declare la extinción de la acción penal por prescripción y, consecuentemente, se disponga el sobreseimiento de C. en orden al hecho calificado como encubrimiento por receptación dolosa agravado (cfr. Arts. 59, inciso 3º, del C.P. y 334, 336, inciso 1º, y cc. del C.P.P.N.).

Fundó su petición en que el primer llamado efectuado a su pupila con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado tuvo lugar el 13 de diciembre de 2011 (cfr. fs. 175) y el requerimiento acusatorio de elevación a juicio se concretó el 5 de julio de 2019 (cfr. fs. 518v), por lo que entre esos dos actos con virtualidad interruptiva del curso de la prescripción ha transcurrido el plazo previsto en el art. 62, inciso 2º, para que opere la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de encubrimiento agravado (cuya pena máxima no supera los 6 años de prisión), sin que durante ese lapso existiera causal de interrupción o suspensión de las contempladas en el Art. 67 (según Ley 25.990) del Código Penal.

En cuanto al restante hecho imputado vinculado con el uso de documentos públicos falsificados, la defensa requirió que se declare extinguida la acción penal por violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y, en consecuencia, se disponga el sobreseimiento de C. en orden también a éste (artículos 18 y 75, inciso 22, de la C.N.; 7.5 y 8.1 de la C.A.D.H. y 14.3.c del P.I.D.C.y.P; 59, inciso 3º, del C.P. y 334 y 336, inciso 1º, y cc. del C.P.P.N.).

En tal sentido, afirmó la defensa que del legajo surge que el hecho en cuestión habría tenido lugar el 11 de mayo de 2010, por lo que la tramitación de la causa ha insumido hasta el presente más de 12 años sin que exista un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término a la situación de incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal, lo cual conculcó la garantía de raigambre constitucional de ser juzgado dentro un plazo razonable.

Añadió que la razonabilidad o irrazonabilidad del plazo en que se desarrolló un proceso y, en definitiva, establecer si ha sido objeto de un retardo indebido, resulta imperioso llevar a cabo un análisis de las circunstancias concretas en las que se enmarca el caso bajo examen (cfr. doctrina CSJN en el precedente 898. XXXVI. “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/defraudación por administración fraudulenta –causa nº 2053-W-31–”, rta. El 09/03/04, entre muchos otros).

Y sobre ese punto, señaló que las actuaciones involucradas (que llevan a la fecha más de 12 años de trámite), han tenido una excesiva prolongación que no resulta proporcional a la complejidad del asunto objeto de investigación. El trámite de la causa ha superado en más de 4 años el plazo máximo de prescripción previsto para el delito achacado en nuestro derecho interno (8 años).

En una segunda intervención, con motivo de cerrar el contradictorio a raíz de lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal, el doctor Cristian Barritta manifestó que las justificaciones ensayadas por la fiscalía se revelan ante todo como inaceptables de conformidad con la C.N., el D.I.D.H. y la jurisprudencia nacional e internacional más reconocida.

En tal sentido, señaló que del estudio de la causa se advierte que su tramitación ha insumido hasta el presente más de 12 años sin que exista un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término a la situación de incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal, lo cual conculcó la garantía de raigambre constitucional de ser juzgado dentro un plazo razonable, y la justificación ensayada por la fiscalía vinculada con la pandemia COVID-19 también debe ser rechazada ya que este mismo tribunal afirmó que las cuestiones relacionadas con “… la pandemia de Covid- 19 y las necesarias adaptaciones que conllevó… resultan absolutamente ajenas a los imputado” (conf. voto de la Dra. Flores Vega en causa 2994 “Bloise s/sobreseimiento por plazo razonable”, del 24/9/2020) (cfr. fojas 560/1).

II.-

La doctora María José Meincke Patané, en representación del Ministerio Público Fiscal, dictaminó que, teniendo en cuenta la fecha del primer llamado a prestar declaración indagatoria (13/12/11) y la fecha del requerimiento de elevación a juicio (4/7/19), se puede afirmar que el lapso al que hace referencia el artículo 277, inciso 1º, apartado “c”, e inciso 3º, apartado “b”, del Código Penal se encuentra culminado para el ejercicio de la acción penal, por tanto, corresponde declararla extinguida por prescripción y en consecuencia disponer el sobreseimiento de S. V. C. (art. 59 inc. 3 del C.P. y art 334 en función del art 336 inc. 1ro. del C.P.P.N.).

Sin embargo, en relación al pedido de extinción de la acción por plazo razonable, en su opinión, este cuestionamiento no satisface la carga de fundamentación requerida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes de Fallos: 330:4539 y 332:1512 para los supuestos en que se predica la lesión de la garantía a un enjuiciamiento dentro de un plazo razonable.

En tal sentido señaló que, al momento de valorar las plurales circunstancias relevantes, la declaración indagatoria por el nuevo delito aconteció el 24 de abril de 2018, el requerimiento de elevación a juicio ocurrió el día 4 de julio de 2019, la apertura a prueba –en los términos del art. 354 del C.P.P.N.– acaeció el 2 de septiembre de 2019, el 30 de octubre de 2019 el Ministerio Público ofreció de prueba (fs. 538) y el 12 de marzo de 2020 se dispusieron las medidas de aislamiento y distanciamiento social implementado por el Poder Ejecutivo de la Nación, luego que la O.M.S. declarara el brote del coronavirus como una Pandemia.

Por ello, entendió la auxiliar fiscal que la extensión del proceso no denota la irrazonabilidad alegada por la defensa técnica, por lo tanto, el planteo debe desestimarse y continuar los autos según su estado respecto del segundo delito achacado.

III.-

Los hechos enrostrados a S. V. C. ocurrieron en fecha incierta, pero en el período comprendido entre el 11 de agosto del año 2008 y el 11 de mayo de 2010.

El 13 de diciembre de 2011, según consta a fojas 175/vta., se citó a la imputada a fin de recibírsele declaración indagatoria en relación al delito de encubrimiento agravado y luego, al notificarla del auto de procesamiento dictado en función del delito mencionado, de fecha 29 de noviembre de 2016 (cfr. fojas 414/421), se la citó a idénticos fines respecto del delito de uso de documento público falso agravado.

Sin perjuicio de haber sido debidamente notificada (cfr. fojas 432), C. no se presentó a dicha citación, como así tampoco a las sendas citaciones que mensualmente, durante el año 2017 y parte del 2018, efectuó el juzgado de instrucción (cfr. fojas digitales 434, 443, 453, 459, 462, 467, 472 y 475).

En virtud de ello, se ordenó su comparecencia por la fuerza pública, lo que permitió recibirle declaración indagatoria el día 16 de abril de 2018 (cfr. fojas 481/482).

Con fecha 5 de julio de 2019, fue requerida la elevación a juicio de la presente causa, por entender el Fiscal de instrucción, doctor Paulo Starc que “[…] Los sucesos que se le atribuyen a S. V. C. constituyen los delitos de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso real con el delito de uso de documentos públicos falsificados, esto último agravado por tratarse algunos de ellos de los destinados a acreditar el dominio y la habilitación para circular de vehículos automotores y simples en el caso del Formulario 12 (art. 277 inc. 1º apartado “c”, e inc. 3º apartado “b”, y 296 en función del art. 292 primer y segundo párrafo del C.P.) por el que responderá a título de autora (art. 45, C.P.).[…]” (conforme fojas 511/18vta de la causa formato papel).

El 23 de agosto de 2019 fue recibida la causa en este Tribunal y con fecha 2 de septiembre del año 2019 se citó a juicio en los términos del artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación.

Asimismo, del informe del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal de fecha 20 de septiembre próximo pasado, obrante a fojas 547 de estas actuaciones digitales, surge que la nombrada C. no registra antecedentes penales computables.

IV.-

Llegado el momento de resolver, cabe recordar que, del artículo 59 del Código Penal surge como forma de extinción de la acción, en su inciso 3º, la prescripción.

Además, el artículo 62 de ese Código de Fondo, en su inciso 2º, dispone el lapso que debe transcurrir para que opere esa prescripción, esto es, el término de duración de la pena máxima señalada para el delito –si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión–, que en ningún caso podrá exceder de doce años ni bajar de dos años.

También, el artículo 67, último párrafo, del Código Penal –según Ley 25.990– establece que “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito […]”.

a) En tal sentido, en relación al delito de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro, previsto en el artículo 277, inciso 1º, apartado “c”, e inciso 3º, apartado “b”, del Código Penal, teniendo en cuenta que desde el primer llamado a indagatoria hasta el siguiente acto interruptivo de la prescripción, esto es, el requerimiento de elevación a juicio (cfr. artículo 67 del Código Penal), transcurrieron más de siete años, siendo que el máximo previsto en la escala penal punitiva consiste en seis años, se encuentra cumplido el plazo que determina el artículo 62 inc. 2º del Código Penal, y atento a que C. no ha cometido delito alguno hasta el presente, corresponde declarar la extinción de la acción penal por prescripción, de acuerdo a lo normado por el artículo 59, inc. 3º, del código citado, y por ende dictar su sobreseimiento en las presentes actuaciones respecto de dicho delito (artículo 334 en función del 336 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación).

b) Sin embargo entiendo que distinta es la situación de C. con relación al segundo delito imputado, aquel previsto y reprimido en el artículo 296 en función del art. 292, primer y segundo párrafo, del C.P, por lo que corresponde hacer un derrotero del trámite de la presente causa.

En primer término, habré de destacar que se encuentra fuera de discusión el carácter de garantía constitucional del derecho de todo imputado en un proceso penal a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas; ello conforme el art. 18 de la Constitución Nacional y las disposiciones pertinentes de los tratados internacionales a ella incorporados conforme su art. 75 inc. 23.

Ello ha sido además sostenido por la C.S.J.N. desde el precedente “Mattei” (Fallos 272:188), en el cual se destacó el “[…] reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal […]” (considerando 10); y que “[…] Debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener –luego de un juicio tramitado en legal forma– un pronunciamiento que, definiendo su situación frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal […]” (considerando 14).

El instituto de la prescripción de la acción penal se encuentra íntimamente relacionado con la garantía en cuestión, constituyendo un eventual remedio a su afectación (Fallos 312:2075); aún en casos como el presente donde, tal como lo señala el Sr. Fiscal, los plazos legales pertinentes no han transcurrido (C.S.J.N., doctrina derivada de las circunstancias de hecho y el pronunciamiento recaído en las causas “Oliva Gerli”, Fallos 333:1987 y “Vilche”, causa nº 93.249 del 11/12/2012 en La Ley del 31/12/2012, Suplemento Penal febrero 2013).

Es que la efectiva tutela de aquella garantía obliga a analizar en el caso concreto la razonabilidad de la duración del proceso (ver C.S.J.N., causa “Kipperband”, Fallos 322:360, considerandos 12 y 13 de la disidencia de los ministros doctores Petracchi y Boggiano hecha doctrina de la mayoría en la causa “Barra”, Fallos 327:327).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha analizado en varios pronunciamientos esta cuestión y, compartiendo el criterio de su similar europea, ha dicho que al efecto se deben tomar en cuenta tres elementos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales (por ejemplo caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, sentencia de 12 de noviembre de 1997 y sus citas).

Además, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó una pauta fundamental para llevar adelante la dificultosa tarea de determinar la “razonabilidad” en la duración del trámite del expediente, que es el análisis concreto de sus particularidades. Ello, por cuanto la propia naturaleza de la garantía a obtener un juicio sin dilaciones indebidas impide que se pueda determinar con precisión a partir de qué momento o bajo qué circunstancia comenzaría a lesionarse, pues el lapso que puede ser razonable para el trámite judicial, por ejemplo de un hurto, puede no serlo para una asociación ilícita compleja.

En otras palabras, la duración razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, no puede traducirse en un número de días, meses o años (del voto de los Ministros Fayt y Bossert, considerando 8º de Fallos 322:360).

Se ha dicho también que en esta materia no existen plazos automáticos o absolutos y que, precisamente, “la referencia a las particularidades del caso aparece como ineludible” (conf. considerando 13 del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano en Fallos: 322:360, y sus citas, que fue retomado por la mayoría en el caso “Barra”, publicado en Fallos 327:327, y causa Nº P. 1991, L. XL, “Paillot, Luis María y otros s/ contrabando”, del 1º de abril del corriente año, voto de los doctores Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni).

Debe entonces el juez evaluar en cada caso concreto ciertas pautas de razonabilidad que revelen si efectivamente se ha violado de un modo palmario e injustificado a la garantía consagrada por la CADH y por el PIDCyP.

Teniendo en cuenta los lineamientos señalados, no advierto morosidad en la actuación de los órganos judiciales interviniente, ni una intermitencia que busque evitar la prescripción de la acción por incumplimiento de plazo legal para ello establecido.

Como dije anteriormente, el 29 de noviembre de 2016, se dictó el auto de procesamiento de S. V. C. por el delito de encubrimiento, momento en el cual también se la citó para el 7 de diciembre de ese año para recibirle declaración indagatoria en carácter de ampliación, por las conductas tipificadas en los artículos 292, primer y segundo párrafo, o 296 en función del artículo 292, primero y segundo párrafo, del CP (cfr. fojas 414/421).

Pese a haber sido debidamente notificada (cfr. fojas 432), C. no se presentó a dicha convocatoria, como a así tampoco a las sendas citaciones que mensualmente, durante el año 2017 y parte del 2018, efectuó el juzgado de instrucción (cfr. fojas digitales 434, 443, 453, 459, 462, 467, 472 y 475).

En virtud de ello, se ordenó su comparecencia por la fuerza pública, lo que permitió recibirle declaración indagatoria el día 16 de abril de 2018 (cfr. fojas 481/482).

De seguido, el 24 de abril de 2018, el juez de instrucción decidió remitir las actuaciones pertinentes al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro. 1 de Azul, a fin de que se pronuncie respecto de C., sobre la sustracción de la documentación del título de control RALC NRO. 17065700 y la cédula de identificación automotor control nro. 28343771 (cfr. fojas 483); documentos públicos adulterados respecto de los cuales C. se encuentra imputada en autos.

Posteriormente, con fecha 13 de junio de 2018, esa magistratura contestó que aquellas actuaciones allí en trámite, fueron archivadas el 25 de abril de 2018 (cfr. fojas 485).

En virtud de ello, el 10 de octubre de 2018, se amplió el auto de procesamiento de la encausada en orden a los delitos de uso de documento público falsificado, en calidad de autora –arts. 45, 296 en función del artículo 292, primer y segundo, C.P.– (cfr. fojas 490/494).

Dicho decisorio fue recurrido por la defensa, cuyo trámite ante la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín se extendió hasta el 24 de mayo del 2019, momento en que fueron devueltos los autos principales y que se certificó telefónicamente que ese colegio, con fecha 14 de mayo de ese año, resolvió –por vía incidental– confirmar el auto de procesamiento llevado a estudio (cfr. fojas 504).

De inmediato, se procedió a correr vista al Ministerio Público Fiscal, en los términos del artículo 346 del C.P.P.N., que luego de solicitar dos prórrogas, requirió la elevación a juicio respecto de C. el 5 de julio de 2019 (cfr. fojas 511/518vta.).

Luego de darse traslado a la defensa en los términos del artículo 349 del C.P.P.N., con fecha 12 de agosto de 2019 se decretó la clausura de la instrucción (cfr. fojas 521) y se elevó la presente causa a este tribunal, siendo recibida efectivamente el 23 de agosto de 2019.

Con fecha 2 de septiembre de dicho año, se citó a juicio a las partes, en los términos del artículo 354 del C.P.P.N. (cfr. fojas 528/vta.), y la prueba ofrecida oportunamente fue admitida mediante el auto de fecha 7 de febrero de 2020, obrante a fojas 541/542.

Finalmente se fijó fecha para la realización del juicio oral en el marco de estos actuados para el 17 de octubre de 2022, la cual fue suspendida en virtud del planteo de prescripción y plazo razonable, efectuado por la defensa de C., aquí en trato.

Debe ponderarse, a esta altura, la excepcional situación que se atravesó a raíz del brote denominado COVID-19, el cual fue declarado el 11 de marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud como pandemia, describiendo su letalidad y posibilidades de contagio.

En virtud de esta circunstancia, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 260/2020 mediante el cual dispuso la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley Nº 27.541, por el plazo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto; y facultó al Ministerio de Salud como autoridad de aplicación en el marco de la emergencia declarada, a disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica a fin de mitigar el impacto sanitario.

Como consecuencia del agravamiento de la situación a nivel mundial, debido al gran incremento de los contagios, y el marcado avance de la crisis sanitaria, se dictó el Decreto no 297/2020 que dispuso la cuarentena obligatoria de todos los habitantes de la Nación, la cual fue prorrogada por medio de sucesivos decretos hasta el día 8 de noviembre de 2020 –inclusive– (DNU 325/2020, 355/2020, 459/2020, 493/220, 520/2020, 576/2020, 605/2020, 641/2020, 677/2020, 714/2020, 754/2020, 792/2020 y 814/2020), momento a partir del cual, con idénticos propósitos y fines, comenzó a regir el distanciamiento preventivo obligatorio (DISPO), con las medidas restrictivas que de aquel derivaron.

En ese contexto, y luego de adecuarse el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación a la situación excepcional reinante, debió otorgarse prioridad evidentemente a la realización de juicios orales y públicos en múltiples causas con personas detenidas.

Por supuesto que todas estas últimas circunstancias que he detallado no son de ninguna manera imputable a la acusada, sin embargo, muestran que la decisión a adoptarse obedece a diversas circunstancias graves, excepcionales e imprevisibles que no pueden ser dejadas de lado al momento de resolver.

Por otra parte, habré de destacar que la jurisprudencia nacional ha sido coincidente en señalar que el primer acto de procedimiento a partir del cual opera la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable es la declaración indagatoria, pues a partir de ese momento se produce una comunicación formal de un cargo contra una persona determinada.

Desde esta perspectiva, se sostuvo que “el imputado solo puede invocar la garantía del derecho a ser juzgado en un plazo razonable desde el momento en que una autoridad del Estado le dirige una imputación formal de los cargos en su contra […], lo que sucedió con la declaración indagatoria” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, “Kozba, Alejandro Javier s/recurso de casación”, reg. n.º 14345.2, sentencia del 24 de abril de 2009; “Cornejo Torino, Jorge y otros s/recurso de casación”, reg. n.º 17412 sentencia del 29 de diciembre de 2010; “Gavícola, Rodolfo Moisés s/recurso de casación”, reg. n.º 19156, sentencia del 25 de agosto de 2011, entre otros).

En el caso en análisis, recién a partir de la declaración indagatoria prestada por C. el 24 de abril de 2018 debe computarse el tiempo transcurrido a los fines de la garantía invocada pues, reitero, es precisamente desde ese acto procesal que se produjo una comunicación formal de cargos contra la imputada.

De esta manera, luego de analizar de manera conglobada las circunstancias apuntadas, considero que el trámite de la presente causa no resulta excesivo o irrazonable, por tal motivo entiendo que ese planteo debe ser rechazado.

Finalmente, a los efectos de evitar mayores dilaciones, y teniendo en cuenta el estado de las presentes actuaciones, se fija fecha de juicio oral para el próximo 15 de mayo, a las 13.00 horas.

Por todo lo expuesto, y oídas que fueron las partes, en mi carácter de juez unipersonal, RESUELVO:

I.- DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL respecto de S. V. C. en orden al delito de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro (artículo 277, inciso 1º, apartado “c”, e inciso 3º, apartado “b”, del Código Penal), por el que fue requerida la elevación a juicio en la presente causa (artículo 59 inc. 3º del Código Penal).

II.- SOBRESEER a S. V. C. respecto del delito de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro (artículo 277, inciso 1º, apartado “c”, e inciso 3º, apartado “b”, del Código Penal), en el marco de las presentes actuaciones (art. 334 en función del 336, inciso 1º, del Código Procesal Penal de la Nación).

III.- NO HACER LUGAR a la solicitud de extinción de la acción penal por violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable respecto S. V. C. en relación al delito previsto en el artículo 296 en función del art. 292, primer y segundo párrafo, del C.P.

IV.- FIJAR fecha de juicio oral para el 15 de mayo del corriente año, a las 13.00 horas.

Regístrese, notifíquese y publíquese (Acordada 15/2013 de la CSJN). – Esteban Carlos Rodriguez Eggers (Sec.: María José Eisele).

M., A. N. s/recurso de inconstitucionalidad

Se rechaza en la instancia anterior el planteo de inconstitucionalidad y solicitud de libertad condicional del condenado por infracción a la ley 23.737, resuelto conforme el artículo 56 bis y ss. de la ley 27.375, recurriendo ante la CFCP la defensa en donde por mayoría, se hace lugar al recurso de casación interpuesto y se anula la resolución, ordenándose que se dicte en su origen un nuevo pronunciamiento, manifestándose que se encuentra afectada por un vicio de nulidad al no haber existido contradictorio pero, ante la posición asumida por el Fiscal ante dicha Cámara, el imperativo acusatorio sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución mas gravosa, al expedirse en favor del planteo de la defensa postulando se haga lugar al recurso interpuesto.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 27 del mes de abril de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Ángela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa no FRO 45522/2017/TO1/103/2/CFC32 del registro de esta Sala, caratulada: “M., A. N. s/ recurso de inconstitucionalidad”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Javier Augusto De Luca, encontrándose la defensa a cargo del defensor público oficial doctor Enrique Maria Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Ángela Ester Ledesma y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión de fecha 28 de diciembre ppdo., en la causa nº FRO 45522/2017/TO1/103 del registro de la secretaría de Ejecución Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario, se resolvió: “1.-Rechazar el planteo de inconstitucionalidad incoado por la defensa de A. N. M., el Dr. Martín A. Gesino. 2.-En consecuencia, no hacer lugar al pedido de la libertad condicional articulado en favor del condenado”.

Contra esa decisión, la defensa del nombrado interpuso recurso de inconstitucionalidad, que fue concedido y mantenido ante esta instancia.

2º) Que el recurrente, en primer término, sostuvo que la Ley de Ejecución Penal “establece el principio de reinserción social (Art. 1), el principio de humanidad (Art. 9), consagra la naturaleza del sistema de progresividad de la pena (Art. 5 a 7) y de igualdad ante la ley (Art. 8), pero en forma contrario a los mismos, el magistrado ha resuelto impedir la incorporación de mi asistido al régimen de progresividad”.

En tal sentido, entendió que: “…el art. 56 bis, viola el principio de igualdad ante la ley y de humanidad de las penas, entendiendo a los mismos no sólo con la finalidad de evitar tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte del Estado a los internos en contexto de encierro, sino también como la necesidad de que tengan derecho a un trato igualitario en el cumplimiento de la pena”.

A ello, agregó que: “…todas las normas de dicha ley deben ser interpretadas conforme al mismo [principio de reinserción social], y que, al apartarse de ello, y de las normas de jerarquía constitucional, el Magistrado ha resuelto en forma arbitraria y violatoria a los principios de mayor envergadura de nuestro ordenamiento”.

De otra banda, se agravió de que: “El art. 56 bis de la ley 24660, también resulta contrario al principio de igualdad, ya que priva al Sr. M. de acceder a beneficios –en este caso, libertad condicional– destinado a su resocialización, privándolo de un derecho que se concede a otros condenados en iguales circunstancias”.

En esa dirección, cuestionó la constitucionalidad del art. 56 bis de la ley no 27.375, por su incompatibilidad con la normativa constitucional relacionada con el principio de progresividad, igualdad y resocialización.

Asimismo, señaló que “…la gravedad de los delitos investigados, de ningún modo pueden implicar una interpretación contraria a principios de raigambre constitucional”.

Ad finem, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 56 bis de la ley 24.660, según la redacción de la ley 27.375, y, por consiguiente, la incorporación del Sr. M. al régimen de libertad condicional, e hizo reserva del caso federal.

3º) Que durante el término de oficina se presentó la defensa, quien adujo que: “…las nuevas redacciones de los arts. 56 bis, inc. 10, de la ley 24.600 y art. 14, inc. 10, del Código Penal –conforme reforma operada mediante ley 27.375– excluyen a A. N. M. (…) de la posibilidad de acceder al instituto de libertad condicional, lo que se advierte como contrario a la obligación del Estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena, pues impide considerar su esfuerzo personal en su evolución en el tratamiento penitenciario”.

En suma, concluyó que: “…la actual redacción del art. 56 bis de la ley 24.660 y del art. 14 del C.P. –según texto ley 27.375– ha provocado una equiparación absurda e irrazonable, que deslegitima cualquier intento argumentativo en favor su constitucionalidad”.

De otra parte, señaló que: “…el argumento expuesto por el cual se señaló que el nuevo régimen no afecta al principio de progresividad y reinserción social, puesto que el art. 56 quater de la ley 24.660 prevé un sistema específico para esta clase de supuestos excluidos por el art. 56 bis, me permite aseverar que sus disposiciones en modo alguno satisfacen el estándar consagrado por los art. 5.6 de la C.A.D.H y 10.3 del P.I.D.C.y P”, puesto que “impide por completo el acceso a una verdadera liberación con anterioridad al cumplimiento de la pena (característica distintiva del régimen general), admitiendo solo un régimen de salidas supervisadas, bajo una modalidad mucho más restrictiva”.

De otra banda, entendió que: “…no existió controversia entre lo solicitado por la defensa y lo postulado por el titular de la acción pública, toda vez que el fiscal interviniente se expidió de manera favorable a la concesión de la libertad condicional de M.”.

En consecuencia, solicitó que se haga lugar a la vía interpuesta y, en consecuencia, se deje sin efecto la resolución recurrida.

4º) Que durante el término de oficina se presentó el fiscal general ante esta cámara quien señaló que la reforma introducida por la ley nº 27.375 vulnera los principios constitucionales de igualdad, progresividad y reinserción de las penas. En base a ello solicitó que se haga lugar al recurso en cuestión.

5º) Que, se dio cumplimiento a las previsiones del art. 468 del CPPN, sin haberse efectuado presentaciones de ninguna de las partes. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que el recurso interpuesto resulta formalmente admisible. La presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 CPPN), de admisibilidad (art. 444 CPPN) y cuestiona la constitucionalidad del artículo 56 bis de la ley nº 24.660, habiendo sido la decisión recurrida contraria al derecho invocado (art. 474 CPPN).

-III-

Que, de primer orden, debe observarse que la resolución traída a estudio se encuentra afectada por un vicio de nulidad, toda vez que en la especie no se facilitó la intervención previa a la defensa para evaluar y postular su criterio en orden a las cuestiones alegadas por el Ministerio Público Fiscal (cfr. causa nº FRE 12292/2017/TO1/9/CFC2, caratulada: “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/recurso de casación”, reg. nº 1249/20, rta. 08/09/2020).

Así, la decisión emanada del órgano jurisdiccional no se encontró precedida de un contradictorio, siendo que se ha privado a la defensa de la posibilidad de contestar y expresar su punto de vista en orden a las circunstancias introducidas por la vindicta pública.

Esta defectuosa sustanciación, que culminó en el rechazo de la petición solicitada, debe fulminarse con la sanción de nulidad por afectación del derecho de defensa en juicio (arts. 168 CPPN y 18 CN).

Sin perjuicio de ello, habiendo tomado conocimiento de la posición adoptada por mis colegas en la deliberación, he de señalar que, en las particulares circunstancias del sub lite, corresponde evocar que la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal Dr. Javier De Luca ante esta instancia a través del dictamen acompañado –el que alcanza a cubrir la exigencia mínima de fundamentación–, el imperativo acusatorio (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP) sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución más gravosa (cfr. mutatis mutandi, causa FMZ 43371/2017/TO1/5/1/CFC1, caratulada: “Vegas Rodríguez, Yasmin Ayelén s/recurso de casación”, reg. no 469/20, rta. 10/6/2020; entre tantas otras).

Por ello, y en definitiva, cabe hacer lugar, sin costas, al recurso interpuesto, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así voto.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Que, corresponde resaltar que en el caso el Fiscal General ante esta Cámara, doctor Javier A. De Luca, se expidió en favor del planteo de la defensa de A. N. M. y postuló que se haga lugar al recurso de casación interpuesto (cfr. dictamen disponible en sistema informático Lex 100), lo que sella la suerte del recurso atento a la inexistencia de controversia entre las partes.

En efecto, la función jurisdiccional que compete a cada tribunal interviniente se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma del sistema de enjuiciamiento penal de corte acusatorio que diseña nuestra Constitución Nacional (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP –que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente “Casal” Fallos 328:3399–), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y postulación.

En relación a este tópico me he expedido en las causas nº 4839 “Guzmán, José Marcelo s/ rec. de casación”, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 4722 “Torres, Emilio Héctor s/rec. de casación” registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 5617, “Pignato, Martín Mariano s/rec. de casación”, reg. nº 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, nº 5624, “Alegre, Julio Domingo s/rec. de casación”, reg. nº 718/05, del 12 de septiembre de 2005, nº 5761, “Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muñoz, Juan Manuel s/rec. de casación”, reg nº 1078/05, rta. el 1º de diciembre de 2005, y nº 6068, “Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casación”, reg. nº 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de la Sala III, y recientemente, en las causas FLP 80/2015/TO11/4/CFC2, “Medina, Elvio Ramón s/ rec. de casación”, reg. no 1454/17, rta. el 1/11/17; FLP 91001989/2005/TO1/4/1/CFC5, “Pereyra, David Esteban s/ rec. de casación”, reg. no 2477/18, rta. el 28 de diciembre de 2018 y CPE 497/2013/TO1/4/1/CFC2, “Montero Casanova, Pedro Confesor s/ rec. de casación”, reg. no 2479/18, rta. el 28 de diciembre de 2018, de la Sala II de esta CFCP y en CFP 223/2013/TO1/2/3/CFC4, “Joya Portocarrero o Pacherres Miñano, Milagros s/ rec. de casación”, reg. no 589/21.4 de la Sala IV de la CFCP, entre muchas otras, a cuyos argumentos y citas me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad.

No obstante, he de recordar que con relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por el recurrente ya me he expedido al votar en la causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2 “Rodríguez Altamira, Alan Mauricio”, Reg. Nº 288/21.4, resuelta el 25 de marzo de 2021 de la Sala IV de esta Cámara, entre muchas otras, a cuyos argumentos en extenso y citas me remito por razones de brevedad.

Por último, habré de dejar reserva en punto a que la cuestión de fondo debería ser resuelta en esta instancia sin reenvío, sin perjuicio de ello, en razón de lo adelantado por mis colegas en la deliberación y, a los fines de alcanzar la mayoría, he de adherir a la solución propuesta por el colega que lidera la votación.

Tal es mi voto.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En primer lugar, corresponde señalar que A. N. M. resultó condenado, en fecha 4 de agosto de 2022, por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario, a la pena de seis años y dos meses de prisión, por resultar ser autor penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes, cometido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.375.

Si bien es cierto que en virtud de ese delito y la fecha de su comisión –5 de noviembre de 2018– M. no puede acceder a la libertad condicional, también lo es que la ley 27.375 ha establecido un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad diferenciado para el supuesto en el que se encuentra el encausado, que consiste en el llamado “régimen preparatorio para la liberación”, regulado en el art. 56 quater de la ley 24.660.

Respecto de la concordancia de dicho sistema con las garantías constitucionales que la defensa estimó vulneradas, así como también con los restantes principios que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad ya me he expedido en numerosos precedentes, sin que en el caso el recurrente haya introducido algún nuevo argumento que me lleven a cambiar de posición.

En virtud de ello y en lo pertinente, me remito a las consideraciones vertidas, entre muchos otros, in re: “Pizarro Montenegro, Graciela Alejandra s/ recurso de casación”, Expte. nº FMZ 43371/2017/TO1/6/1/CFC2, registro nº 1007/20, del 13/8/2020; “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/ recurso de casación”, Expte. Nº FRE 12292/2017/TO1/9/2/CFC2, registro nº 1249/20, del 8/9/2020 y “Pereyra, Rosa Aurelia del Luján s/ recurso de casación”, Expte. nº FRO 29440/2017/TO1/21/3/CFC7, registro nº 2113/21 del 23/12/2021.

Así, llevo dicho que no hay un derecho convencional a acceder a la libertad condicional y restantes beneficios del período de prueba como únicos y exclusivos institutos que aseguren la finalidad resocializadora y, el Estado puede reglamentar la ejecución de la pena privativa de la libertad siempre que no vulnere derechos constitucionales –tal como sucede en el caso–.

Dados los agravios de la defensa así como también lo postulado por el Fiscal ante esta instancia, sólo habré de indicar, con respecto principio de igualdad (art. 16, CN), que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas. En particular, claro está, cuando de lo que se trata es de consideraciones preventivo especiales, retributivas y de necesidad de pena.

Además, el criterio utilizado por el legislador para establecer diferentes regímenes penitenciarios resultó ser el delito por el que M. fue condenado (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660) lo cual no luce arbitrario o indebido, pues se trata de un elemento objetivo que el legislador ha previsto en función de la peculiaridad, gravedad y lesividad que representan cierto tipo de injustos. Ese marcador resulta ser un elemento diferenciador razonable, pues consulta la configuración del ilícito y la culpabilidad personal. En consecuencia, al establecer la ley 27.375 que, en casos como el de M., no se acceda a los beneficios previstos en el período de prueba, sino al régimen previsto en el art. 56 quater de esa norma, el principio de igualdad ante la ley no aparece vulnerado.

Desde otra arista, cabe apuntar que la opinión favorable del Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación, aún desde la perspectiva de las reglas propias del sistema acusatorio, no puede ser en modo alguno determinante, cuando de lo que se trata es de analizar la constitucionalidad y legalidad normativa y, por lo demás, sus argumentos no encuentran fundamento definitorio sobre el tema. Esto es así, pues la función esencial de la jurisdicción es preservar la vigencia de la Constitución, el Derecho y las leyes, ingresando esa perspectiva en un ámbito donde la opinión del acusador público no se impone per se frente a la competencia que nuestra propia carta constitucional ha otorgado a la magistratura judicial.

Así, esta esfera de control de constitucionalidad no es disponible, sea cual fuere el sistema procesal que circunstancialmente se adopte. Por eso, lo postulado en el término de oficina por parte del Fiscal, si bien resulta ser un dictamen que merece la consideración jurídico normativa propia de las partes ante esta instancia, carece de la fuerza determinante que sí cabe asignar a las situaciones vinculadas, por ejemplo, con la disponibilidad de la acción, que expresan una decisión político criminal, por principio, bajo su ámbito funcional.

En efecto, desde sus inicios la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “[e]s elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162, “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo”).

Por lo demás, no resulta aplicable al caso el precedente “Veliz” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto versa sobre otro tema claramente diverso que tiene como fundamento esencial la cuestión de la libertad durante el proceso, reconocida por la Convención Americana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” (art. 7.5, CADH). La materia en trato gira entonces alrededor de la extensión y computo de una medida cautelar restrictiva de la libertad durante la investigación que, como tal, es disciplinada por estándares diferentes a los que regulan las penas impuestas por una condena. Especialmente, en lo que aquí interesa, el principio de inocencia y la prolongación del proceso manteniendo a una persona en prisión preventiva.

Precisamente, de contrario a lo postulado por el Fiscal ante esta Cámara, en el caso de autos, lo que entra en consideración, es el art. 5.6 de la CADH que dispone que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. No hay, en consecuencia, analogía posible sobre el particular pues aquí se trata de una condena, por la que se ha impuesto una pena a quien ha sido hallada culpable tras un juicio legítimo.

Por último, cabe señalar que la denegatoria de la libertad condicional tiene fundamento en la improcedencia del instituto en virtud lo normado por la redacción actual del art. 56 bis de la ley 24.660. En tanto dicha norma se reputa constitucional, por todos los fundamentos expuestos, se imponía la denegatoria de dicho beneficio independientemente de las circunstancias de la comisión del ilícito achacado a M., pues existe un obstáculo legal insalvable.

En función de lo expuesto, en tanto no corresponde a esta judicatura cuestionar el mérito o conveniencia de decisiones que resultan propias del Poder Legislativo y ajenas a este ámbito en la medida que no se vulneran garantías constitucionales, el recurso de la defensa no puede prosperar, imponiéndose su rechazo.

Así voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal por mayoría RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, SIN COSTAS, ANULAR la resolución recurrida y DEVOLVER las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).

C. P., Y. s/extradición

Habiendo concedido el Juez Federal la extradición a la República del Perú del imputado del delito de omisión a la asistencia familiar, interpone recurso la defensa efectuando distintos planteos, entre ellos el de insubsistencia de la acción penal por prescripción, resolviendo la C.S.J.N. y conforme el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino su improcedencia en aplicación del tratado bilateral entre las Repúblicas Argentina y del Perú. 

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

-I-

Contra la sentencia dictada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 9, que concedió la extradición de Y. C. P. requerida por las autoridades de la República del Perú por el delito de omisión a la asistencia familiar, la defensa interpuso recurso ordinario de apelación que fue concedido a fojas 290.

Por su parte, a fojas 296/305 la señora Defensora General de la Nación presentó el memorial del que V.E. corrió vista a esta Procuración General (fs. 306).

-II-

En esa presentación, fundamentó su crítica concreta y razonada a la sentencia de primera instancia en cuatro aspectos, a saber:

1. En primer lugar, sostuvo que no se constataba en la especie el requisito de la doble subsunción pues, a su entender, para ello no basta con la sola definición típica de conductas, de modo similar, en ambos Estados, sino que se requiere la expresa amenaza de pena privativa de la libertad superadora del umbral en abstracto, recaudo que no ocurre en el caso por preverse en ambas legislaciones, junto con la pena privativa de libertad, una pena alternativa que no reviste ese carácter. Al efecto, entendió que el error del a quo fue considerar que, siendo posible una opción de pena privativa de libertad, ello supone dar por satisfecho el segundo requisito exigido por el acuerdo bilateral, sin hacerse cargo de explicar por qué admite como posible una extradición frente a un hecho que podría perfectamente merecer solo una pena de multa en nuestro país o de tareas comunitarias en el Estado requirente.

2. En segundo término, insistió en punto a la errónea ponderación de la reunificación familiar, tras considerar que el fallo apelado da respuesta al planteo utilizando un único argumento para su rechazo –a saber, el de la falacia de autoridad– desconociendo que, con posterioridad al dictado de los precedentes de los que se valió el a quo para postergar esa pretensión, ha habido modificaciones fácticas en el plano de los organismos internacionales, principalmente dentro del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares y el Comité de los Derechos del Niño, que han dejado establecido un criterio diverso, en punto a propiciar el acceso a la justicia y el derecho a ser oído, tanto en ámbitos administrativos como judiciales. Agregó en ese orden de ideas, que la circunstancia de que la ley interna o los tratados no aporten pautas concretas en materia de extradición, no impide que se llene ese aspecto con la directa aplicación de cláusulas convencionales, propiciando incorporar la voz del niño en el proceso.

3. Como tercer agravio, la defensa reiteró que, de concederse la extradición, se vulneraría el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, planteo que viene de la mano de la insubsistencia de la acción penal. Para ello, afirmó que si el suceso que motiva la extradición ha sido situado por el Estado requirente como ocurrido entre los meses de mayo de 2013 y mayo de 2014, y la pena prevista por el artículo 149 del Código Penal peruano tiene un máximo de tres años, fácil es colegir que la prescripción operará de modo lineal a los cuatro años y seis meses (tres años de pena máxima más la mitad adicionada del artículo 83), lo cual –según sostiene– obliga a concluir que al momento de suscribirse la petición formal de extradición por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Perú (diciembre de 2017), la acción se encontraba prescripta, sin que la declaración de contumacia del reo pueda entenderse como causal de interrupción, toda vez que aquélla fue dictada en total desconocimiento del requerido (fs. 303 del memorial).

Sobre tal tópico, añadió que el argumento del juez federal, relativo al carácter permanente del delito, que haría imposible el transcurso del plazo prescriptivo hasta tanto se continúen los incumplimientos, resulta inaceptable, en atención a la nueva jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal en la especie.

4. Por último, en atención el monto de la afectación que se dice habría incumplido el requerido, la defensa arguyó, como propuesta, la posibilidad de sellar un acuerdo conciliatorio, vía exhorto, para su correspondiente homologación, sin desatender obligaciones paterno-filiales presuntamente impagas en el Estado requirente ni empezar a desatender las de aquí con su extrañamiento.

-III-

Más allá del orden en que los motivos de impugnación fueron expuestos en el memorial, considero conveniente tratar en primer lugar el que se relaciona con la vigencia de la acción penal, pues por su trascendencia es capaz de incidir sobre la continuidad de esta requisitoria.

En este sentido, es pertinente recordar que el Tratado de Extradición con la República del Perú (ley 26.082), que rige el presente trámite en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767), establece que lo referido a la prescripción –tanto de la acción como de la pena– debe valorarse con arreglo a la legislación del Estado requirente y que, para ese fin, se deben acompañar las disposiciones legales específicas (arts. IV.1.b y VI.2.d, respectivamente). Por consiguiente, corresponde considerar la cuestión según lo previsto en la ley de ese país.

Su código penal regula el instituto de la prescripción en el Título V. En lo que aquí interesa, se establece allí que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad” (art. 80, fs. 102).

Además, debe tenerse en consideración que la actividad jurisdiccional interrumpe su curso “quedando sin efecto el tiempo transcurrido”, aunque la acción penal se extingue “en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (art. 83, ídem).

Este último lapso, en contraposición con el ordinario, es el denominado extraordinario (CFP 1672/2017/CS1 in re “Paredes Álvarez, Miguel Candelario s/ extradición art. 52” resuelta el 28 de mayo de 2019; CSJ 1618/2012 (48-C) in re “Custodio Luna, Merlyn Fanny s/ extradición”, del 10 de febrero de 2015; C. 1352, L. XLIX in re “Cuba Mamani, Antonio César s/arresto preventivo con fines de extradición”, sentencia del 12 de agosto de 2014; y Fallos: 329:1245, considerandos 48 y 54 del voto concurrente y considerando 45 del voto de la doctora Argibay).

Según surge de la solicitud de extradición del 24 de noviembre de 2017, presentada por el juez a cargo del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima Este (fs. 100/110 y 193/200), la acción penal que nace de la presunta comisión por parte de Y. C. P. del delito de omisión de asistencia familiar –previsto y reprimido en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal peruano– se encuentra vigente, dado lo establecido en sus artículos 80 y 83, pues el citado artículo 149 contempla una pena privativa de la libertad no mayor de tres años, y el delito habría ocurrido entre los meses de mayo de 2013 y mayo del 2014 (fs. 101/103).

Esa resolución dio lugar a la intervención de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, que al declarar procedente la solicitud de extradición y disponer la remisión del cuaderno respectivo, dejó constancia de que se encontraba vigente el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, el que vencería el 12 de junio de 2019 (ver considerando sexto de la resolución del 7 de diciembre de 2017, fs. 210/216).

Los términos de esa declaración expresa de la más alta autoridad judicial del Estado requirente, hacen forzoso concluir que en la actualidad la acción penal en cuestión se halla prescripta incluso teniendo en cuenta el aludido plazo extraordinario que contempla el derecho peruano en el artículo 83, último párrafo, de su Código Penal, toda vez que máximo de la pena prevista en la norma que reprime la conducta que se imputa a Y. C. P. es de tres años y que el dies a quo allí considerado es el 12 de diciembre de 2014 (fs. 212).

En tales condiciones, la fehaciente ocurrencia del plazo de extinción de la acción determina per se la improcedencia del pedido de extradición con arreglo al artículo IV.1.b del tratado bilateral aplicable; y es deber de este Ministerio Público dictaminar en tal sentido en ejercicio de la función que –por encima de la del artículo 25 de la ley 24.767– le asigna el artículo 120 de la Constitución Nacional.

Resta hacer referencia a los escritos que la defensa oficial de C. P. ha presentado ante V.E. el 20 de diciembre y el 17 de febrero últimos, los cuales han sido remitidos a esta sede por Secretaría. Si bien las copias simples de las constancias judiciales allí acompañadas –referidas a la declaración de prescripción de la acción y al sobreseimiento del nombrado que habría dictado la justicia peruana en las actuaciones donde lo ha requerido– no reúnen los requisitos de legalización y autenticación que contempla el artículo VII del convenio que rige el caso, las constancias supra consideradas bastan para concluir en el sentido pretendido por la señora Defensora General en esas presentaciones y, en mi opinión –sin perjuicio del mejor criterio que la Corte pueda adoptar sobre ellas–, hacen innecesario adoptar temperamento alguno al respecto.

-IV-

Lo expuesto torna inoficioso el tratamiento de los demás agravios planteados y, en consecuencia, solicito al Tribunal que revoque la sentencia apelada y declare la improcedencia de la extradición.

Buenos Aires, 19 de agosto de 2020. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 25 de Abril de 2023

Vistos los autos: “C. P., Y. s/ extradición”.

Considerando:

1º) Que el señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 9 de la Capital Federal resolvió conceder la extradición de Y. C. P. a la República del Perú para someterlo a proceso por el delito de omisión a la asistencia familiar tipificado en el artículo 149, primer párrafo, del Código Penal del país requirente (fs. 277 y fundamentos de fs. 278/285).

2º) Que en contra de lo así resuelto la defensa oficial dedujo recurso de apelación ordinario (fs. 289) que fue concedido (fs. 290) y mantenido en esta instancia por la señora Defensora General de la Nación (fs. 296/305). A su turno, el señor Procurador General de la Nación interino propuso revocar el fallo apelado y declarar improcedente la extradición.

3º) Que el tratado bilateral entre la República Argentina y la República del Perú (aprobado por la ley 26.082) establece en su artículo IV.I.b que “La extradición no será concedida (…) b. si el delito o la pena hubiera prescrito con arreglo a la legislación del Estado Requirente”.

4º) Que, al librar la solicitud de extradición activa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú dio cuenta del 12 de junio de 2019 como fecha de extinción de la acción penal nacida del delito imputado al requerido, conforme al plazo extraordinario de prescripción de la acción penal aplicable y tomando la fecha de comisión del delito el 12 de diciembre de 2014 (fs. 212).

Surge de los antecedentes que el plazo en cuestión es de 4 años y 6 meses, compuesto por el plazo de prescripción ordinario -de 3 años- correspondiente a la pena máxima prevista para el delito imputado a C. P. ma?s la mitad de ese plazo, de acuerdo con la modalidad que fija el artículo 83, segundo párrafo del mismo cuerpo legal, al regular la prescripción extraordinaria (conf. transcripción de esas disposiciones legales a fs. 101/102).

5º) Que, en función de las circunstancias señaladas, y en línea con el dictamen que antecede, la acción penal en la que se fundó la solicitud se ha extinguido por prescripción, extremo que torna de aplicación la causal de improcedencia prevista en el precepto citado en el considerando 3º.

6º) Que, en razón del modo en que se resuelve, resulta inoficioso el tratamiento de los restantes agravios en los que se fundó la apelación como así también pronunciarse sobre los actos extranjeros acompañados por la parte recurrente, con posterioridad a la fundamentación de su memorial.

Por ello, y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara procedente el recurso ordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se rechaza la extradición de Y. C. P. a la República del Perú por el delito que dio sustento al pedido. Notifíquese y devuélvase al juez de la causa. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Ministerio de Justicia s/ser querellante

Confirma la Cámara Federal la resolución de la instancia por la que se rechazó el pedido del Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación de ser tenido como parte querellante, careciendo de legitimación activa para ello.

Buenos Aires, 20 de abril de 2023

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo G. Farah dijeron:

I- El Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Martín I. Soria –con el patrocinio letrado del Dr. Edgardo D. Nigro–, apeló en representación de esa cartera la decisión que rechazó su pedido de ser tenida por querellante.

II- Se coincide con lo resuelto en el fallo apelado: no están dadas las condiciones que fija la ley para obtener legitimación activa con relación a las hipótesis planteadas en esta instrucción.

En efecto.

El proceso está hoy conformado por el objeto de dos expedientes acumulados jurídicamente (el presente y el nº CFP 4419/22). Se plantearon para su investigación diferentes hipótesis:

(1) Por un lado, se denunció a funcionarios públicos (jueces federales, un ministro de la Ciudad de Buenos Aires y un fiscal de la misma localidad), entre otros, por supuestamente haber aceptado determinados servicios de costo económico, ofrecidos por empresarios en razón de los cargos que ejercían. Se agregó que aquellos beneficios podrían haber estado vinculados a específicas intervenciones que tuvieron en casos puntuales ligados a los roles que poseen.

(2) Por otro, se denunció el “hackeo y el Espionaje” que habrían conducido –de forma delictiva– a acceder a comunicaciones realizadas desde los teléfonos de aquellas personas (ver escrito del 6/12/22 presentado en expediente 4419/22). La fiscalía aún no se expidió sobre esto en los términos del art. 180, CPPN (ver pedidos de esa parte y oficios librados luego para rastrear información de otras causas). Mientras tanto –y sin embargo–, parte de esos mensajes fueron expresamente referenciados –a título de elementos a merituar– en determinadas pretensiones, incluso del acusador público (véase ampliación de dcia. del 10/4/23 y dictamen del 12/4/23).

Pues bien.

El Ministro de Justicia se enfocó en el objeto de la primera de estas hipótesis y alegó que en función de aquella, la cartera estaría legitimada por ley a acceder al rol del art. 82, CPPN.

No se comparte el agravio, por los siguientes motivos.

Es cierto –como se alega– que la Sala ha aceptado en otros casos a determinadas agencias del Poder Ejecutivo como querellantes. Ello siempre estuvo (y está) supeditado a la necesidad de comprobar la concurrencia de un plus en el interés que representa el Ministerio Público Fiscal (art. 120, CN) que está conformado por un perjuicio especial, directo y real en cabeza de quien pretende acceder a ese tipo de legitimación.

La jurisprudencia del Tribunal en ese sentido es pacífica y de larga tradición (ver causa nº 14.138 “Las Piedras”, reg. nº 15.119 del 19/2/98; causa nº 12.743 “D.A.I.A”, reg. nº 13.731 del 19/11/96; y causa nº 27.345 “Cook”, rta. el 18/12/08, reg. nº 29.341; CFP 8740/2018/1/CA1 “Lucini Policella”, rta. el 20/4/21). También la doctrina, que coincide en exigir un perjuicio “…especial, singular, individual y directo” (D’Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, Séptima edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D'Albora, 2005, pág. 199).

Es éste el punto dirimente en el caso, pues dichas condiciones no se encuentran reunidas en las circunstancias que exhibe.

En efecto.

Las competencias del Ministerio de Justicia como parte del Poder Ejecutivo están fijadas normativamente, y se ciñen –centralmente, en cuanto se invocó como pertinente– a la asistencia del “Presidente de la Nación, y al Jefe de Gabinete de Ministros…en las relaciones con el Poder Judicial” (ver art. 22 de la ley 22.520), a “Intervenir en la organización del Poder Judicial y en el nombramiento de magistrados” (inc. 4), y a “Entender en las relaciones con el Consejo de la Magistratura” (inc. 7). En ese marco, la ley incluye la posibilidad de “Entender en los programas de lucha contra la corrupción del Sector Público Nacional e intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado Nacional” (inc. 23).

Incluso tomado como punto de partida la hipótesis desarrollada en la solicitud –que pretende deducir eventuales alcances o conexiones de los eventos con actos propios de la actividad funcional de magistrados–, las características de aquellos no permiten observar –ni los argumentos del peticionante así lo demuestran– que pudieran generar un perjuicio directo a las atribuciones o deberes del Ministerio de Justicia, o que se esté ante un supuesto en que la ley autorice a constituirlo como querellante.

En razón de lo expuesto, votamos por confirmar la decisión apelada.

El Dr. Roberto José Boico dijo:

I.- Introducción:

I.1.- Lo apelado:

Concita la intervención del Tribunal el recurso de apelación deducido por el Ministerio de Justicia de la Nación contra la decisión de la jueza federal de San Carlos de Bariloche que resolvió “RECHAZAR LA CONSTITUCIÓN COMO QUERELLANTE en este expediente FGR 17689/2022 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación”. Esa resolución fue fechada el 15 de diciembre de 2022, previo a que se decidiera la competencia territorial de los tribunales federales con asiento en la Capital Federal (ver incidente CFP 4419/2022/2/CFC1 de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal)

I.2.- El pronunciamiento de grado:

Para resolver así la jueza sostuvo que el pretenso querellante carece por completo de la calidad de particular ofendido. Sus argumentos y apoyaturas teóricas fueron las siguiente: (1) invocó doctrina de autores de un código procesal penal comentado del año 2010; (2) dijo que el Ministerio pretende arrogarse potestades que el ordenamiento procesal no le otorga, invocando para ello doctrina emergente de otro código procesal penal comentado; (3) agregó que la posible gravedad institucional invocada por el peticionante no resulta argumento suficiente para legitimarlo, pues el Ministro cumple su función legal al denunciar aquellos presuntos delitos de los que tuvo conocimiento, pero sin cumplir la calidad de acusador particular; (4) que el Ministro confunde la facultad de denunciar con la prerrogativa de ser querellante; (5) que los delitos denunciados, si bien integran el título “delitos contra la administración de justicia” integra prescripciones completamente disímiles; (6) que no alcanza para legitimar al Ministerio de Justicia que el/los ilícito/s esté/n contemplado/s dentro del título de los delitos contra la administración pública, pues la ofensa sería contra la sociedad toda; (7) distinto, dijo, sería el caso que el acusado por las conductas que motivaron al Ministro a querellar fuera alguien que milite en las filas del Poder Ejecutivo; (8) invocó jurisprudencia de nuestro par federal del circuito de General Roca, de cuya extensión solo indicaré ellos fragmentos que dicen: (8.1) si bien el Estado puede ser directamente afectado por el delito contra la administración pública – no es el particular ofendido por el delito, pues no es un particular sino un ente público; (8.2) el estado es uno y está representado en la acción penal por el Ministerio Público Fiscal; (8.3) lo dicho anteriormente no impide que otros organismos del estado especializado en la materia colaboren con la fiscalía para una intervención más solvente, académica y eficaz posible, pero no tienen la autonomía funcional que tiene un querellante particular; (8.4) si un funcionario del Estado exigiese para sí la titularidad directa o exclusiva de la acción penal pública del Estado existiría una intromisión de ese Poder del Estado en la función propia y específica del Ministerio Público Fiscal contraria a la Constitución Nacional.

I.3.- La apelación:

El recurrente contradijo dichos argumentos al expresar sus agravios, y expuso sus críticas del siguiente modo: (1) lo que se pidió es que el Estado Nacional, a través del Ministerio de Justicia sea parte querellante, por lo que no es el Ministerio el particular ofendido, sino el propio Estado Nacional; (2) la ley 17.512, en su artículo 4º, faculta al Estado Nacional a presentarse como querellante cuando se cometan delitos contra la administración pública, por lo que, además de las prescripciones del Código Procesal Penal existe aquí una norma específica que faculta al recurrente a constituirse como querellante; (3) que la ley de ministerios (texto ordenado según decreto 438/92) establece en su artículo 4º, inciso b), apartado 1 establece como función de los ministros: “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación vigente” y específicamente su artículo 22 atribuye al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos las relaciones con el Poder Judicial y la intervención en su organización; de allí su interés directo y actual en el esclarecimiento de los ilícitos bajo investigación en la presente causa; (4) que el artículo 22, inciso 23 coloca en cabeza del ministro “entender en los programas de lucha contra la corrupción del Sector Público Nacional e intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado Nacional”; (5) que si bien esa función estuvo históricamente asignada a la Oficina Anticorrupción, el margen de actuación de aquel organismo está acotado dentro del ámbito de su competencia (ver Decreto 102/99), y actualmente se encuentra compartida con la cartera de justicia, merced decreto 54/2019. De allí que la función de querellar, a su entender, se encuentra en cabeza del ministerio recurrente; (6) invocó jurisprudencia de esta Sala, causa: “Administradores de ATC s/ delito de acción pública s/ inconstitucionalidad ley 25.233 y decreto 102/99”; (7) advierte una supuesta contradicción entre el párrafo que sostuvo “a esta altura” y la decisión de denegarle la condición de querellante por la interpretación de las normas que realiza la jueza; dicho de otro modo, o bien no es esta la altura del proceso para considerarlo querellante, o no lo es nunca. Ambas a la vez es contradictorio; (8) diversas leyes han otorgado facultad de querellar a distintas agencias, a saber: (i) Oficina Anticorrupción (decreto 102/99); (ii) Comisión Nacional de Valores (ley 26.831); (iii) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (ley 22.520); (iv) Banco Central de la República Argentina (ley 21.526); Superintendencia de Seguros de la Nación (ley 20.091), Administración Federal de Ingresos Públicos (Decreto 618/97); (9) no es cierto que el Poder Ejecutivo Nacional persiga el mismo interés que el fiscal, pues éste último representa los intereses generales de la sociedad; (10) se invocó un supuesto de gravedad institucional; (11) se invocó la violación a la Convención Interamericana contra la Corrupción; (12) se invocó jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal que abonaría su postura de diversidad de intereses entre el Ministerio Público Fiscal (artículo 120 de la Constitución Nacional) con el del Poder Ejecutivo Nacional; (13) la predicada afectación al patrimonio estatal por los delitos presuntamente cometidos por los magistrados imputados, ya que habría recibido dádivas (tal lo que se denuncia) en razón de pronunciamientos judiciales que habrían emitido en razón de su función jurisdiccional. Se individualizan las causas y sus resultados; (14) la afectación de intereses estratégicos del Estado Nacional en cuestiones de soberanía y seguridad de fronteras, concretamente en lo que refiere a la actuación del juez Carlos Mahiques en una causa que allí se identifica.

I.4.- Lo que se investiga en la causa:

Por requerimiento de instrucción fechado el 6 de diciembre de 2022 la fiscalía federal con asiento en la ciudad de San Carlos de Bariloche instó la investigación penal respecto de: Julián Ercolini; Juan Bautista Mahiques; Marcelo Silvio D’Alesandro, Carlos Alberto Mahiques, Pablo Yadarola, Pablo Gabriel Cayssials, Leonardo Bergroth, Tomas Reinke, Pablo César Casey y Jorge Carlos Rendo. Los hechos denunciados, cuya noticia trascendió por una publicación del diario Página 12, refieren a que un grupo de personas, ahora imputadas, habrían realizaron un viaje hacia la ciudad de San Carlos de Bariloche en los primeros quince días del mes de octubre de 2022, alojados y racionados por funcionarios del Poder Ejecutivo de la C.A.B.A. Recibida la denuncia se practicaron diligencias que determinaron que el viaje efectivamente se produjo el día 13 de octubre de 2022, que las personas imputadas lo hicieron a través de un vuelo privado propiedad de la empresa “Servicios y Emprendimientos Aeronáuticos S.A.”, de propiedad de Gustavo Fernando Carmona. La firma acompañó a la fiscalía las facturas emitidas a favor de los imputados, casi todas ellas datadas el mismo 13 de octubre (día del vuelo) por la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000), a excepción de la emitida a Bergroth, que es del 17 y 19 de octubre respectivamente por la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) y sesenta mil ($ 60.000). Todas ellas fueron abonadas al contado, el mismo día del vuelo, e incluso otro (Bergroth) con posterioridad a éste. Luego de referenciarse la colecta probatoria la fiscal sostuvo que la ocurrencia del hecho podría implicar un ilícito penal, en particular, por la existencia de un viaje de lujo en un avión privado y con destino a una magnánima estancia en la que participaron jueces, un ministro de la Ciudad de Buenos Aires y dos empresarios, quienes se reunieron con otros dos empresarios de alto cargos en un poderoso conglomerado de medios, cuya presencia en la reunión fue evidentemente ocultada, no solo por haber tomado otro vuelo, sino por su omisión en el relato de quien presuntamente los alojara. Se agrega que las facturas por los servicios de transporte fueron abonadas al contado, e incluso, en el caso del alojamiento, formalizadas con posterioridad, adquiriendo ello sustento para presumir que el viaje pudo haber sido un regalo a los funcionarios. Se calificó el presunto hecho delictivo en los tipos de los artículos 248, 256, 256 bis, 257, 258 y 291 del Código Penal.

II.- Consideraciones generales sobre el derecho a querellar:

En el precedente CFP 894/2022/1/CA1 “López Murphy” del 26/5/22 fijé postura sobre las características que debe reunir aquel que pretendiese asumir rol de acusador privado. Ese caso refería a la pretensión de un diputado nacional de constituirse como querellante en representación del pueblo en procura y defensa de la legalidad de diversos actos de gobierno que estimó ilícitos; el análisis de aquél permitió fijar un estándar general para todos los casos posibles, criterio al que debo sujetarme en la medida de reunirse similares aristas factuales. Aquí la situación difiere de aquella en la medida que se invocaron, en sustento de justificar la legitimación activa que se pretende, normas de linaje legal y constitucional que exceden la mera interpretación del artículo 82 del Código Procesal, pues quien acude a la jurisdicción es un órgano centralizado de la administración pública.

A la fecha examiné sólo un caso donde se discutía la posibilidad normativa de que una entidad estatal (la Unidad de Información Financiera) asumiera calidad de querellante (CFP 2752/2016/5/CA3 “UIF s/ser querellante). Allí las normas que conferían dicha prerrogativa eran: el artículo 6 de la ley 25.246, en tanto dispone: La Unidad de Información Financiera (UIF) será la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir: 1. El delito de lavado de activos (artículo 303 del Código Penal), preferentemente proveniente de la comisión de (aquí se enumeran una serie de delitos). El artículo 13 de la ley 25.246 que establece: “Es competencia de la Unidad de Información Financiera: … 3. Colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio Público Fiscal en la persecución penal de los delitos reprimidos por esta Ley, de acuerdo a las pautas que se establezcan reglamentariamente. Y finalmente el artículo 1º del Decreto 2226/2008 que prevé: “Autorízase a la titular de la Unidad de Información Financiera a intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de los delitos tipificados por la Ley Nº 25.246 y modificatorias, en aquellos casos que así lo ameriten.

Aquella discusión, pues, tenía enclave en el específico encuadre de la conducta que se investigaba en la causa, pues la ley circunscribía su intervención como parte sólo respecto a los delitos enumerados en el artículo 6 de la ley 25.246; restaba decidir, entonces, si la ley permitía a la UIF asumir rol de querellante para delitos que no fueran expresamente indicados en la norma pertinente (ley 25.246). La respuesta, a mi entender, estaba en las palabras utilizadas en el texto legal “preferentemente”, lo que permitía el ingreso de otros, como el del artículo 265 del Código Penal, y la provisoria calificación que siempre reviste el hecho investigado en el marco de la instrucción.

Hasta aquí el tratamiento jurisprudencial que hice del tema.

Ahora bien, siempre que un órgano del Estado pretenda constituirse como parte querellante deberá justificar normativamente tal prerrogativa. Dicho de otro modo, si el legislador previó mediante reglas la facultad de que un órgano del Estado asumiese tal calidad (de querellante), la discusión acerca de si aquél es ofendido/damnificado/víctima no es el punto de partida del análisis. Las únicas preguntas pertinentes para resolver el caso son: 1) ¿la ley faculta al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a constituirse como parte querellante en causa penal?; y por caso, si el primer interrogante arrojase resultado positivo: 2) ¿puede el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos invocarlo en este particular caso?

Vemos la cuestión en el marco de este particular proceso.

La jueza a cargo del Juzgado Federal de Bariloche destacó que “…el bien jurídico tutelado por las conductas aquí pesquisadas es la Administración Pública, cabe preguntarse cuál de todos los estamentos integrantes de esa organización sería la especialmente afectada por los sucesos que se denuncian. Porque no se podrá negar que el concepto de Administración Pública resulta abarcativo, en principio, de las tres ramas que conforman el Gobierno del Estado Argentino: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. En consecuencia, no alcanza para legitimar como querellante al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que el ilícito esté contemplado dentro del título de los delitos contra la Administración Pública; no debe olvidarse que dicha cartera forma parte del Poder Ejecutivo y como tal no es particularmente ofendida por posibles inconductas presuntamente realizadas, en este caso, mayormente por magistrados federales y de la ciudad de Buenos Aires”.

Aquí aparece el equívoco. No se trata de examinar el caso a partir de la comprobación de que el delito ofendió/lesionó/dañó –o no– al Poder Ejecutivo Nacional como uno de los tres poderes del Estado en el marco del sistema republicano de gobierno, sino la existencia de norma jurídica que defina la facultad del órgano para constituirse como querellante.

En tal dirección las invocaciones normativas del pretenso querellante son acertadas. La ley 22.520 (denominada ley de Ministerios) y sus modificatorias a lo largo de los años, establecieron en su artículo 1º que el Poder Ejecutivo Nacional se conformará de una Jefatura de Gabinete y diversos Ministerios abocados a los distintos asuntos de Estado, entre ellos, la cartera “De Justicia y Derechos Humanos”. A propósito de sus funciones exclusivas, el artículo 22 dispone: “asistir al Presidente de la Nación, y al Jefe de Gabinete de Ministros en orden a sus competencias, en las relaciones con el Poder Ejecutivo Nacional, con el Ministerio Público, con el Defensor del Pueblo y con el Consejo de la Magistratura, en la actualización de la legislación nacional, y a requerimiento del Presidente de la Nación en el asesoramiento jurídico y en la coordinación de las actividades del Estado referidas a dicho asesoramiento… y [en lo que aquí interesa]: (…) 4. Intervenir en la organización del Poder Judicial y en el nombramiento de magistrados, conforme a los procedimientos y recaudos previstos en la Constitución Nacional y sus leyes complementarias. 5. Entender en las relaciones con el Ministerio Público, en la organización y nombramiento de sus magistrados conforme a los procedimientos y recaudos previstos en la Constitución Nacional y leyes complementarias… 7. Entender en las relaciones con el Consejo de la Magistratura…23. Entender en los programas de lucha contra la corrupción del Sector Público Nacional e intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado Nacional”.

En consonancia con este último inciso, y a cuenta de lo que expresamente señaló la jueza en la resolución recurrida, esta investigación involucra a funcionarios públicos que ostentan la investidura de jueces federales de la Nación y los presuntos vínculos de éstos con fiscales locales, funcionarios ejecutivos y empresarios extranjeros y de medios. Solo a partir de allí, entonces, la presunta maniobra delictual cuya pesquisa requirió otrora la fiscal y la posible afectación al patrimonio estatal que exige la norma no puede ser descartada en los prolegómenos de la instrucción.

Siendo ello así, y conforme hechos y calificación provisoria expuestos por la fiscal al requerir la instrucción en los términos del artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación, se deriva una indudable obligación de carácter internacional en cabeza del Estado Nacional, según los términos de las leyes que las receptan (26.097 – Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y 24.759 – Convención Interamericana contra la Corrupción), y que, complementadas con las que emergen del aludido artículo 22 de la ley 22.520, dan crédito a la pretensión estatal de constituirse como parte querellante.

Además, la ley 17.516, en su artículo 4º dice: “Sin perjuicio de la intervención que en el proceso penal corresponda a los fiscales en ejercicio de la administración pública, el Estado podrá asumir la función de querellante cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública y el patrimonio o rentas fiscales”

No existen dudas, entonces, que las normas legales invocadas dan sustento a la pretensión estatal, por vía de la cartera específica relacionada con el Poder del Estado al que varios de los funcionarios imputados pertenecen, de asumir la calidad de parte querellante.

Finalmente resta contestar un argumento empleado recurrentemente para desechar pretensiones como las que aquí nos convoca. En efecto, la jueza de grado fundó su rechazo a la pretensión del representante de la cartera de Justicia y Derechos Humanos de la Nación empleando, entre otros, el siguiente fundamento: “[e]l objeto de investigación de este sumario está constituido, esencialmente, por la presunta comisión de delitos que nuestro CP cataloga como ‘Delitos contra la Administración Pública’, cuyo posible acaecimiento se puso en conocimiento del MPF en su carácter de representante de los intereses de la sociedad (art. 120 de la Constitución Nacional). En otras palabras, el Ministerio [de Justicia y Derechos Humanos de la Nación]: pretende ahora arrogarse una potestad que no le pertenece y que el ordenamiento procesal no le otorga (…) En cualquier caso, la ofendida sería la sociedad toda (…)”.

La jurisprudencia no es recepticia de tal argumento. Así, el Procurador General de la Nación al emitir su dictamen en la causa “Gostanián, Armando s/recurso extraordinario” de fecha 25 de noviembre de 2005, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Causa G 1471.XL, rta. el 30/05/06) rechazó el recurso de la defensa que se oponía al desempeño de la Oficina Anticorrupción como acusador particular a la luz de la siguiente exposición de motivos: “…no logra demostrar en concreto por qué la intervención de la Oficina Anticorrupción impide la defensa del imputado, de qué manera se restringen las garantías y derechos que le acuerdan las leyes, o, incluso, de qué modo atenta contra el debido proceso la intervención de un querellante –aunque sea una persona del derecho público– junto a un fiscal, cuando el procedimiento penal regula esa coexistencia acusadora. ¿Cuál sería, entonces, la diferencia perjudicial entre un querellante privado y el Estado cumpliendo ese rol? ¿Qué haya una doble intervención del Estado? Pero, justamente, con base en el principio de la separación de los poderes, no hay ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo y aquél que tiene la titularidad, la potestad exclusiva –y aun la facultad dispositiva– de la acción penal pública”.

En igual sentido, el juez de la Cámara Federal de Casación Penal (Gustavo Hornos) en su voto (en mayoría) en el caso Nro. 9685 – Sala IV L. O. D, s/recurso de casación del año 2010 sostuvo que “[s]e encuentra fuera de discusión que el Ministerio Público Fiscal es el órgano estatal específico de persecución penal pública. Sin embargo diversas leyes particulares legitiman a otros organismos estatales diferentes, para intervenir como querellante en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidad –sin desplazar a la fiscalía– [cita textual de Maier, Julio, “Derecho Procesal Penal”, T. II, Del Puerto Editores, pág. 685] (…) si bien puede sostenerse, en principio, que estos organismos estatales con legitimación para querellar representan, al igual que el Ministerio Público Fiscal, al Estado, de ello no se deriva necesariamente una identidad absoluta de intereses y funciones entre los mismos que permita concluir que en estos casos se ‘duplique’ o, mejor dicho se ‘superponga’ la intervención estatal en idéntico sentido, constituyendo el ‘exceso’ pretendido, violatorio del principio de razonabilidad de los actos de gobierno (art. 28 de la C.N.) Y es en este aspecto que considero aplicable a supuestos como el planteado en autos, la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente ‘Gostanián’, ya citado, en cuanto a que ‘… con base en el principio de separación de poderes, no hay ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo y aquel que tiene la titularidad… de la acción pública…’. Ello, sin perjuicio de que el Estado debe a sus habitantes un accionar fundadamente ordenado y debidamente coordinado de sus diferentes estamentos y representantes”.

En un decisorio de esta Sala II del año 2016, con distinta integración (C.C.C.F. Sala Segunda CFP 3215/2015/6/CA4 “E., R.D. s/tener por parte querellante a la Unidad de Información Financiera) se sostuvo que: “…la complejidad de la investigación que se viene desarrollando por conductas que –en principio y hasta aquí– han recibido encuadre típico en las figuras contenidas en los artículos 303 del Código Penal (…) resulta relevante considerar que esos delitos –cualquiera resulte en definitiva su asignación legal– se llevaron a cabo al amparo de las estructuras de poder del estado.(…) no puede desconocerse que los efectos de esa protección dada desde las estructuras del poder del estado se han prolongado más allá del cambio político de autoridades (…) Todo ello confluye a dificultar claramente la identificación de quienes tomaron parte en las maniobras (…) en tales condiciones, se justifica entonces la intervención de la Unidad de Información Financiera en calidad de parte [querellante]…”.

En ese mismo año, al ejercer funciones como juez de la Cámara Federal de Casación Penal adherí a un voto de la Dra. Ana María Figueroa (Sala I – 12002089 Legajo Nº 12), donde se dijo que “…el Ministerio Público no recibe instrucciones de los otros poderes, ni órganos de gobierno, además del artículo 120 de la Constitución Nacional queda claro que la autonomía funcional no es compatible con la representación del Estado como ‘fisco’, en orden a los intereses patrimoniales que como tal posee, ni tampoco es posible constitucionalmente que el Poder Ejecutivo le imparta instrucciones o mandatos porque el Ministerio Público no depende de él. Además este órgano extra-poder tiene facultadas para que se maneje dentro del marco de ‘criterios razonables de oportunidad’ para el ejercicio de la acción pública, por lo tanto puede no coincidir con los criterios jurídicos y políticos del Poder Ejecutivo para accionar en defensa de los intereses de la sociedad, además del interés que el Estado posee de que se apliquen los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, por la responsabilidad que le genera su incumplimiento ante la comunidad internacional”.

Asimismo, en el citado precedente se invocaron las prerrogativas de la ley 17.516 que regula la capacidad del Estado Nacional de ser querellante en juicio: “…como persona jurídica, tiene la capacidad de estar en juicio y constituirse como tal. Esto es así, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 de la mencionada ley que establece que ‘Salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado Nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdicciones y administrativos, nacionales o locales: a) en Capital Federal, por los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos Ministerios…’. En esa misma línea, en su artículo 4 dispone que ‘El Estado podrá asumir el carácter de parte o querellante en todos los casos en que esté comprometido el orden público o el interés público, y particularmente cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional’ (cfr. Brusa, Víctor Hermes s/ recurso de casación, causa Nro. 9351, reg. nº 13857, rta. el 13/02/2009, Sala II; remisión a lo decidido en Donda, Adolfo Miguel s/recurso de casación, reg. nº 13.629, rta. el 5/12/2008, Sala II)” (el subrayado no pertenece al original).

Y ya como integrante de este Tribunal, me expedí en el precedente al que aludí en párrafos anteriores “CFP 2752/2016/5/CA3 “UIF s/ser querellante” a la luz del siguiente derrotero argumental: “…las aún inexploradas aristas de la facticidad objeto de investigación, sumadas a la complejidad evidente del entramado sometido a escrutinio judicial, permite justificar a priori el legítimo interés de la Unidad de Información Financiera para querellar en esta causa, más allá del acierto o error de las hipótesis de cargo que ensaye para justificar una presunta conexión entre el delito que aquí se investiga con uno de lavado de dinero, extremo que sólo el avance de la pesquisa despejará. Lo expuesto aquí me persuade que en este caso la UIF puede ejercer el rol de querellante que pretende. Incluso, esta posición ha sido avalada por varios precedentes de la Cámara Federal de Casación Penal. Así, la Sala II de dicho tribunal lo hizo en: causa nº 305/13, “García Moritan, Roberto s/ recurso de casación”, rta. el 5/09/14; causa nº 589/13, “Monti, José Luis s/recurso de casación”, rta. el 4/11/14; causa nº 560/13, “Astiasaran, Rubén Roberto s/ recurso de casación”, rta. el 14/6/2016; causa CFP 12441/2008/20/1/CFC3, “López, José Francisco s/ recurso de casación”, rta. el 9/2/2018; causa CFP 2885/2016/12/CFC1, “Vázquez, Manuel s/ recurso de casación”, rta. el 11/7/18)”.

Para concluir, si Ministerio Público y querellante participan en el juicio penal como acusadores, y por lo tanto promueven e impulsan la acción penal, lo harán bajo distintos presupuestos. El primero, y en resguardo del orden público, activará la acción penal y formalizará la pretensión punitiva, si así lo considera, en la medida que se produjere un hecho/conducta de presunta significación penal, salvo las excepciones previstas en el artículo 71 del Código Penal; el segundo, si es un órgano estatal, bajo el presupuesto de que el hecho/conducta esté prevista como una de las que la ley habilita a que el Estado participe en tal carácter, con absoluta independencia del ejercicio acordado por la ley y la Constitución al Ministerio Público Fiscal.

De allí que el argumento de la Sra. Jueza no pueda receptarse. Dicho cuanto precede propondré al Acuerdo hacer lugar al recurso entablado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y en consecuencia deberá tenérselo como parte querellante en los términos del artículo 22 de la ley 22.520 y 4 de la ley 17.516.

Tal mi voto.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal –por mayoría– RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión recurrida.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Martín Irurzun. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico (Sec.: Nicolás Antonio Pacilio).

Núñez, Oscar Alejandro s/ falso testimonio.

Comentado por Gonzalo Luis Gassull y Mauricio Pérez Abdala: El plazo razonable en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema dejó sin efecto la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal que rechazó el planteo de insubsistencia de la acción penal por afectación del derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable al haberse prolongado el proceso por más de diecisiete años.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el recurso deducido por la defensa oficial de Oscar Alejandro N , y de esta manera quedó confirmada su condena a un año y seis meses de prisión de ejecución condicional como autor del delito de falso testimonio.

Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso extraordinario federal, que al ser denegado dio lugar a la presente queja.

II

En su apelación federal, el recurrente sostiene que al rechazar el planteo de insubsistencia de la acción penal, la sentencia afectó el derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable, por haberse prolongado el proceso por más de diecisiete años sin que ello pueda verse justificado a la luz de los lineamientos fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, remarcó que la demora es atribuible exclusivamente a las autoridades judiciales, puesto que la defensa no realizó ninguna presentación que incidiera en la prolongación significativa de los plazos. Al respecto, señaló que a partir de sucesivas excusaciones de los magistrados, la integración definitiva del tribunal se demoró por años y que el pedido de suspensión del juicio a prueba fue rechazado ocho años después de ser presentado.

La defensa sostuvo que el a quo justificó la duración aludiendo a la complejidad de la causa, pero que, sin embargo, este expediente tiene un solo imputado, ningún testigo y la única prueba fue la reproducción de las declaraciones testimoniales de N en las que habría incurrido en contradicción. También criticó el argumento del tribunal de casación que apunta a que la duración excesiva del proceso no había causado perjuicios concretos al imputado, por no haber sido restringidos sus derechos y haber mantenido su carrera de oficial de policía, pues ello implica desconocer que, según la jurisprudencia de la Corte, el mero sometimiento a proceso criminal constituye un perjuicio en sí mismo y que una condena podría afectar su retiro y los beneficios de seguridad social asociados.

III

A los fines de brindar una adecuada respuesta a los planteos del recurrente, estimo útil consignar que la presente causa se inició el 22 de agosto de 2002 con los antecedentes remitidos por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Rosario para que el juez de turno investigara el posible delito de falso testimonio que habría cometido el agente de policía Oscar A. N al declarar como testigo en juicio (fs. 1/9 del expediente principal digitalizado).

En diciembre de 2003 se lo citó a declarar como imputado (fs. 60), en agosto de 2004 fue procesado (fs. 90/vta.), en septiembre de 2005 la fiscalía formuló la acusación (fs. 129/vta.) y en octubre siguiente se elevó la causa a juicio (fs. 132).

La constitución definitiva del tribunal se demoró entre el 5 de diciembre de 2005 y el 6 de julio de 2007 por diversas excusaciones. La citación a juicio tuvo lugar el 28 de abril de 2008 (fs. 166) y se dispuso como fecha para el debate de una sola jornada el 18 de septiembre de 2008 (fs. 175). Luego sobrevino un planteo de la fiscal interviniente referido, una vez más, al tema de la integración del tribunal que obligó a suspender la audiencia hasta que, previa intervención de la cámara de casación que resolvió la cuestión de manera definitiva, se fijó una nueva para el 13 de mayo de 2010 (fs. 225).

El 4 de junio de 2010 el tribunal volvió a posponer el debate, esta vez a pedido de la defensa, que informó que iba a presentar una propuesta de suspensión del juicio a prueba (fs. 246/247). Sin novedades al respecto, el 10 de agosto siguiente se fijó nueva audiencia de debate para el 11 de noviembre. El 4 de noviembre la defensora oficial de N presentó una excepción basada en la insubsistencia de la acción penal por violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y, en subsidio, la solicitud de suspensión del juicio a prueba. El 8 de noviembre siguiente el tribunal rechazó la excepción y fijó para igual fecha –11 de noviembre– la audiencia para considerar la suspensión del juicio a prueba (fs. 265/266).

La defensa interpuso recurso de casación contra el primer punto de esa decisión. Luego, fue necesaria una nueva integración del tribunal por el fallecimiento de uno de los magistrados (fs. 278 y siguientes) y finalmente la cuestión quedó resuelta el 1º de agosto de 2011 con la desestimación del reclamo (fs. 295/vta.).

El 3 de noviembre de 2011 tuvo lugar la audiencia de suspensión del juicio a prueba (fs. 309/310 vta.). A partir de allí la integración del tribunal quedó otra vez afectada por vacancia de uno de los vocales, situación que perduró hasta el 25 de julio de 2018, cuando se volvió a conformar con tres jueces (fs. 368). El 26 de diciembre siguiente se rechazó la suspensión del juicio a prueba (fs. 375).

Finalmente, el 24 de abril de 2019 comenzó el juicio que culminó con la condena referida en el punto I de este dictamen (fs. 463 y ss.).

IV

Si bien la propia naturaleza del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas impide determinar con precisión a partir de qué momento comenzaría a lesionarse, pues depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso y no puede, por ello, traducirse en un número de días, meses o años (conf., entre otros, considerando 8º del voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert en “Kipperband” –Fallos: 322:360– y dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en “Acerbo” – Fallos: 330:3640–), considero que en función de ese criterio el plazo de duración de este proceso no puede estimarse razonable.

Así lo pienso, con apoyo en los citados precedentes del Tribunal, en los que sostuvo que el concepto de plazo razonable al que se hace referencia en el artículo 8º, inciso 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe medirse con relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso.

En ese sentido, y como la ha desarrollado V.E. en su jurisprudencia en esta materia, el derecho en cuestión es independiente de los plazos generales que el legislador ordinario impone teniendo en mira clases de casos –como los términos de prescripción de la acción penal–. El plazo razonable que garantizan la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ha de ser determinado judicialmente en cada litigio, tomando en consideración los rasgos particulares del caso concreto; y sea cual fuere el lapso que de ese modo se declare, su cumplimiento determinará la extinción de la pretensión punitiva a pesar de que los términos de prescripción dispuestos en la ley ordinaria indiquen lo contrario (cf., Fallos: 338:1538, punto IV del dictamen de la Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos hizo remisión la sentencia del Tribunal, y sus citas).

Bajo esos parámetros, lo primero que debe señalarse es que el caso no reviste complejidad alguna; se trata de una causa por falso testimonio que tiene un solo imputado, cuya investigación no requirió de trámites procesales complejos que a menudo llevan tiempo, como exhortos para practicar diligencias fuera de la jurisdicción o actividad probatoria compleja por la cantidad o la densidad de las fuentes de información. Por el contrario, la única prueba material del sub lite fue la reproducción de las declaraciones de las que surgiría el delito y de las actas que dejaron constancia de ellas. Desde su declaración como imputado hasta la clausura de la instrucción transcurrieron diez meses; desde octubre de 2003 y por un plazo de casi dieciséis años se extendió la etapa de juicio hasta la sentencia del 2 de mayo de 2019 que lo condenó a la pena de un año y seis meses de prisión condicional. En ese lapso no hubo actividad de la defensa a la que se le pueda atribuir más que unos pocos días de demora. En cambio, puede apreciarse que entre la elevación y la citación a juicio pasaron casi cuatro años, a los que hay que sumar otros dos hasta la fijación de la primera audiencia de debate. El transcurso de esos seis años encuentra su explicación fundamental en los problemas que enfrentó el sistema judicial para poder integrar el tribunal competente.

Para entonces, la duración del proceso ya mostraba una extensión incompatible con las características de la causa y aún estaba lejos de concluir. Como fue consignado en el punto anterior, en junio de 2010 la defensa planteó la extinción de la acción penal y, en subsidio, la suspensión del juicio a prueba. Lo primero se rechazó un año más tarde –previa nueva integración del tribunal por el fallecimiento de un vocal– y el planteo subsidiario fue desestimado el 26 de diciembre de 2018, es decir, ocho años y medio después de su presentación. Nuevamente, la demora derivó de los trámites necesarios para constituir el tribunal, que una vez más había quedado afectado por la vacancia de una de sus vocalías.

El a quo admitió de manera expresa que la dilación para llevar a cabo el juicio “fue motivada principalmente en los sucesivos inconvenientes para integrar el tribunal” (ver punto 1 del voto del doctor Riggi y, en igual sentido, voto de la doctora Catucci); no obstante, sostuvo que la circunstancia de haberse prolongado el proceso desde el 2002 no tiene “virtualidad suficiente como para haber afectado el derecho del justiciable a obtener una resolución que ponga fin al pleito dentro de un plazo razonable” (ibídem). Para justificar esa afirmación, resaltó que N cometió falso testimonio para favorecer a sus colegas imputados por un hecho de extrema gravedad, ventilado en una causa de interés público (ampliamente conocida como “la masacre de Ramallo”), lo que aprecio como un fundamento meramente aparente, en razón de que no existe ninguna conexión relevante entre la gravedad de los hechos sobre los que declaró el testigo y las demoras que se registraron en el trámite de esta causa, con independencia de que tampoco la doctrina y la jurisprudencia en la materia han considerado una circunstancia tal como criterio para valorar la razonabilidad de la duración del proceso. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que, como surge del citado punto 1 del voto del juez Riggi, los juicios por aquel hecho grave se desarrollaron en 2002 y 2004, mientras que el sub judice lo fue recién en 2019.

En cualquier caso, estimo que el a quo otorgó una valoración exagerada a las circunstancias de aquellas actuaciones frente a la duración excesiva del proceso motivada por razones ajenas al imputado y atribuibles a la forma en que su trámite fue conducido por las autoridades. En este sentido, cabe recordar que el encausado no es el responsable de velar por la celeridad y diligencia de la actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, razón por la cual no se le puede exigir que soporte la carga del retardo en la administración de justicia pues ello traería como resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley (Fallos: 340:2001 y sus citas del considerando 5º).

En adición, el tribunal de la instancia anterior sostuvo que el proceso abierto no restringió los derechos del imputado, sin considerar que, tal como sostiene desde antiguo V.E., todo enjuiciamiento penal conlleva para el imputado un determinado nivel de incertidumbre y restricción de la libertad (Fallos: 272:188), más allá del posible perjuicio patrimonial que señala el defensor oficial en su apelación federal, consecuencia personal cuya ponderación también ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como cuarto elemento a fin de evaluar la afectación de la garantía invocada (Caso “Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo reparaciones y costas, sentencia del 27 de noviembre de 2008, serie c nº 192, párrafo 155). Igual encuadre, según lo veo, cabe atribuirle a la relevante circunstancia que implicaría la firmeza de la condena penal dictada el 2 de mayo de 2019 por un hecho como el descripto, cometido en agosto de 2002.

Lo hasta aquí desarrollado permite concluir que la decisión impugnada ha pasado por alto las objetivas e inusuales características del presente caso, a la luz de las cuales –frente al orden público involucrado– la mera invocación de la causal de suspensión de la prescripción de la acción del artículo 67, segundo párrafo, del Código Penal, no constituye fundamento válido para desconocer la afectación de la garantía constitucional que consagra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

V

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejar sin efecto la sentencia apelada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra conforme a derecho.

Buenos Aires, 13 de diciembre de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 20 de Abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de Oscar Núñez en la causa Núñez, Oscar Alejandro s/ falso testimonio”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el Tribunal comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados en el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

S., C. J. s/recurso de casación

Encontrándose firme el sobreseimiento dictado en causa seguida por tentativa de contrabando y posible lavado de activos, solicita el imputado la devolución de la suma en dólares estadounidenses que le fuera secuestrada, lo que fue resuelto favorablemente, apelando el fiscal que entendió debía darse intervención a la ANA ante una eventual infracción aduanera, motivando una resolución de la Cámara en lo Penal Económico que revocó lo resuelto, analizándose en virtud del recurso de casación si ello corresponde en razón de la tardía oposición fiscal que no efectuó manifestación alguna al dictarse el sobreseimiento, haciéndose lugar, anulándose la resolución impugnada y devolviéndose las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de abril del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa nº CPE 206/2020/4/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “S., C. J. s/recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Mario Alberto Villar, encontrándose la defensa a cargo del defensor particular doctor Agustín Mario Maya.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Guillermo J. Yacobucci y Angela E. Ledesma, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, con fecha 31 de agosto ppdo., en la causa nº CPE 206/2020/1/CA1 de su registro, resolvió revocar la resolución que dispuso hacer lugar a la devolución del dinero que peticionó C. J. S. en la instancia de origen.

Contra dicho pronunciamiento, la defensa particular de C. J. S. interpuso recurso de casación que fue denegado por el a quo, para ser finalmente concedido por esta sala con integración parcialmente distinta a la actual (cfr. CPE 206/2020/4/RH1, caratulada: “S., C. J. s/ recurso de queja”, reg. nº 1546/22, rta. 24/11/2022), el que fue mantenido en la instancia.

2º) Que el recurrente articuló su reclamo por la senda del motivo sustancial casatorio (art. 456, incs. 1 CPPN).

Expresó en primer término que en el pronunciamiento en crisis se verifica la errónea aplicación de los arts. 26, 195 y 238 del rito y con ello la transgresión “al principio de cosa juzgada y máxima taxatividad”.

Bajo esta premisa, recordó, por un lado, que el resolutorio por el que se dispuso el sobreseimiento de su pupilo no fue recurrido por la fiscalía interviniente y, de otra parte, que en aquel pronunciamiento “no se dispuso remisión alguna de testimonios a la AFIP-DGI, ni la puesta a disposición del dinero secuestrado, como tardíamente ha resuelto la Excma. Cámara, a instancias de la apelación interpuesta por la Fiscalía interviniente”, por lo que entonces se solicitó la devolución del dinero secuestrado (art. 238 CPPN) y así lo decidió el magistrado instructor.

Aseveró de seguido que: “La Fiscalía interpuso recurso de apelación pretendiendo reintroducir cuestiones que han quedado firmes en oportunidad de dictarse el sobreseimiento, por cuanto el proceso ha finalizado y corresponde la devolución del dinero secuestrado”.

Asimismo señaló que: “El Servicio Aduanero tampoco solicitó medida cautelar alguna para proteger sus eventuales intereses, los cuales se encuentran ampliamente protegidos por las leyes de procedimiento tanto tributario, como aduanero y civil, en las que se contempla la ejecución forzada por vías rápidas (art. 92 de la ley 11.683) y con inmediata incautación de bienes a embargo, medidas cautelares a disposición del administrador de aduanas (art. 1086 de la ley 22415) como así también las medidas precautorias anticipadas para precaver una eventual insolvencia (artículos 604, 605, 531 inciso 1º y 209 inciso 5º del CPCCN)”.

Sostuvo que esa defensa planteó oportunamente que: “si de la resolución –firme– que puso fin al proceso no surge la puesta a disposición del dinero secuestrado (ni la remisión de testimonios); mal se puede pretender introducir tardíamente la cuestión, dado que el proceso ha finalizado, tornando así operativo el art. 238”, cuestión que –aclaró– no fue tratada en el pronunciamiento en crisis.

Finalmente, con abono en jurisprudencia de este colegio, afirmó que, sin perjuicio de su posición sobre la cuestión, tampoco resultaría aplicable el criterio adoptado por la cámara a quo, por lo que solicitó que se case la resolución en crisis y se resuelva con arreglo a la ley y a la doctrina aplicable.

3º) Que se pusieron los autos en secretaría a los efectos contemplados en los arts. 465 primera parte y 466 del CPPN, oportunidad en la que formuló presentación el fiscal general. De acuerdo a sus términos, en lo central, dejó expresado que la resolución en crisis no contiene defectos lógicos y revela que se encuentran reunidos los requisitos que habilitaban la puesta a disposición de la Dirección General de Aduanas del dinero secuestrado en poder de S. en razón de la posibilidad de hallarse configurada una infracción aduanera (art. 979 CA) que preveía la posibilidad de decomisar la mercadería incautada; aseverando que: “sólo competía al ámbito administrativo y no podía ser adoptada, por consiguiente, por la administración de justicia”, por lo que a su ver, “la decisión adoptada por el juez de primera instancia resulta arbitraria, como correctamente lo advirtió el a quo, por cuanto se arrogó una competencia –en este caso la decisión de devolver el dinero secuestrado– que no le correspondía, sino que le competía a la Dirección General de Aduanas”.

Que, en la misma oportunidad procesal, la defensa particular expresó que no corresponde atender las razones de la contraparte, por lo que volvió sobre los fundamentos expuestos originalmente en el escrito recursivo, y poniendo énfasis en que la Aduana no fue parte en las presentes actuaciones y que tampoco ejerció las medidas cautelares que tiene previstas en el art. 1086 CA reiteró la solicitud de que se haga lugar a lo peticionado oportunamente.

4º) Que se dejó constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 CPPN, oportunidad en la que el doctor Agustín M. Maya por la defensa de C. J. S., presentó las breves notas que se agregan, a través de las cuales volvió sobre las argumentaciones de la pieza casatoria. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que sorteada la cuestión de la admisibilidad con la resolución favorable del remedio de hecho al que hiciera supra referencia (reg. nº 1546/22), corresponde ingresar al tratamiento de la censura incoada.

En primer término, a efectos de una mejor claridad expositiva, resulta pertinente evocar que se imputó a C. J. S. y a V. S. el suceso consistente en: “…haber intentado egresar del país la cantidad de cuarenta y tres mil seiscientos treinta y cuatro dólares estadounidenses (U$S 43.634), la cual podría tener un origen presuntamente ilícito. La cifra antes indicada, fue encontrada en poder de C. J. S., el día 20 de febrero de 2020, en ocasión de realizarse los controles correspondientes en la Terminal Fluviomarítima BUQUEBUS, en oportunidad de embarcarse revisar el vehículo. En tal situación, le fue requerida la respectiva documentación del vehículo TOYOTA (dominio AA 918 LM), el cual era conducido por el nombrado [y en este sentido se detalló que había] “…dentro de la guantera, un envoltorio con papel de regalo rosa y dibujos infantiles con cuarenta mil dólares estadounidenses (U$S 40.000) en cuatrocientos (400) billetes de cien (100) cada uno [y p]osteriomente previa autorización de este Juzgado, se procedió a la requisa personal del imputado y del vehículo, oportunidad en la que se secuestraron –entre otros objetos la suma de doscientos cincuenta pesos uruguayos (URS 250) y tres mil seiscientos treinta y cuatro dólares estadounidenses (U$S 3.634)”.

Con esta base fáctica, el magistrado instructor a través de concatenadas argumentaciones que dejó a continuación plasmadas, descartó que el suceso imputado pudiese encuadrar en la figura penal de contrabando en grado de tentativa (arts. 863, 864 b), 871 y 872 CA), ni así tampoco en la posible comisión del delito de lavado de activos (art. 303 inc. 1º CP), por lo que finalmente concluyó en el sobreseimiento de ambos imputados al amparo del art. 336, inc. 3º y último párrafo CPPN, como se leen en los puntos dispositivos I y II de la pieza pertinente que obra en las actuaciones del principal (cfr. sistema de gestión judicial Lex 100).

-III-

Que, cabe dejar nota, tal como lo viene enfatizando el casacionista, que cumplidas que fueran las notificaciones correspondientes, no medió de parte del agente fiscal interviniente reparo impugnaticio contra esa decisión, por lo que el temperamento liberatorio devino firme.

Por consecuencia, con invocación del art. 238 del rito, la asistencia técnica del encausado S. requirió la devolución de las divisas que fueran secuestradas, lo que se condujo por vía incidental, con la necesaria vista a la contraparte.

Así, conforme resulta de dicha actuación, el agente fiscal dictaminó que no debía autorizarse la entrega del dinero en cuestión, por cuanto, desde su posición, aun frente al sobreseimiento firme, cabía que se determine por ante el organismo aduanero “la eventual relevancia a nivel infraccional” de las conductas detectadas y, con ello, peticionó la extracción de testimonios para su consecuente remisión junto con el dinero incautado a esa dependencia.

A su tiempo, maguer la oposición fiscal, se justiprecio? favorablemente la solicitud de la devolución del dinero incautado.

En esta dirección, el magistrado relevó que: “…la cantidad de dinero secuestrada que excede el monto permitido por la normativa que rige en la materia, resulta ser una cantidad mínima [por cuanto] el monto permitido por la normativa vigente es de dólares estadounidenses cuarenta mil U$S 40.000, teniendo en consideración que el grupo familiar era de dos adultos y cuatro menores” y, de otra parte, estableció que: “…la resolución dictada el pasado 12/05/2022, puso fin al proceso seguido contra el Sr. S. y más aún, teniendo en cuenta que la misma no fue apelada, por lo tanto dicho pronunciamiento se encuentra firme, haciendo plenamente operativo lo dispuesto en el art. 238 del C.P.P.N.”.

Que, en instancia de apelación suscitada ahora sí por la vindicta pública, se revocó lo dispuesto por el inferior, a consecuencia de lo cual se dejó sin efecto la devolución ordenada respecto del dinero secuestrado oportunamente.

En este último aspecto, cabe recordar el criterio impartido a través del voto conjunto de la jueza Robiglio y del juez Hornos en cuanto se explicó que: “no se advierte configurada la situación prevista por art. 238 del C.P.P.N., pues si bien por la resolución adoptada sobre la cuestión de fondo, la que se encuentra firme, se descartó la tipicidad penal del hecho […], aquel suceso podría configurar una infracción aduanera, […], por lo cual asiste razón al señor fiscal de la instancia anterior en cuanto a que corresponde que se remitan testimonios a la A.F.I.P.-D.G.A. y se ponga a disposición del órgano correspondiente el dinero secuestrado que podría ser objeto de la infracción, al cual le corresponderá determinar también si respecto de lo incautado debe, o no, disponerse el comiso…”.

A su vez, en esa misma dirección, el juez Bonzón consideró que: “…si bien la ley procesal establece que el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso, también dispone que las cosas secuestradas deben ser devueltas en tanto no estén sujetas a decomiso, restitución o embargo (confr. arts. 335 y 523 del Código Procesal Penal). En ese sentido, pudiendo constituir el hecho atribuido a C. J. S. una infracción al régimen de equipaje, supuesto que prevé la sanción de decomiso (confr. art. 979 del Código Aduanero), la decisión de ordenar la devolución de las divisas secuestradas al nombrado no resulta ajustada a derecho…”.

-IV-

Que relevadas precedentemente las notas de significación del sub lite, se impone, en la oportunidad, el otorgamiento favorable del reclamo cursado por la asistencia técnica.

En este sentido, deviene insoslayable la circunstancia sindicada en el primigenio pronunciamiento respecto al pedido de devolución de las divisas secuestradas en cuanto se determinó que: “al momento de dictar el sobreseimiento de los imputados no se dispuso investigar el monto restante bajo la órbita de infracción aduanera” a lo que se agregó la referencia en torno a la circunstancia de la ausencia de objeción por parte del órgano estatal de la acusación para con el decisorio que desafectaba definitivamente –por el cauce del art. 336 inc. 3 del ritual– de cualquier imputación a los encausados, de lo que siguió el consecuente pedido de devolución de las divisas que fueran afectadas a la causa como resultado de la incautación que efectuó la prevención dando cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad judicial correspondiente.

Bajo esta premisa, la resolución por la que se revisara las argumentaciones del instructor y que se encuentra aquí en crisis, barrunta, en definitiva, la posibilidad de que la vindicta pública introduzca tardíamente cuestiones que eventualmente tuvo oportunidad de presentar al tomar conocimiento de los términos del sobreseimiento que se dispuso en autos, lo que se traduce, so riesgo de avasallarse las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio, en su descalificación como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad sentencial, conforme resulta del juego armónico de los arts. 123 y 404 inc. 2 del ritual.

De tal suerte, se torna inoficioso avanzar en esta ocasión sobre otros extremos que vienen significados en la presentación casatoria también como motivo de agravio y que atañen en principio a cuestiones extrañas al ámbito jurisdiccional.

En suma, se propicia al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a fin de que, por ante quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo con los parámetros aquí sentados. Sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así vota.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias del caso, por coincidir en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas en el voto del colega que lidera el Acuerdo, Alejandro W. Slokar, adhiero a su propuesta de hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, anular la resolución recurrida y devolver por pase digital las actuaciones a fin de que, por ante quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo con los parámetros aquí sentados (arts. 471, 530 y ccds.).

Tal es mi voto.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

Comparto el criterio concordante de mis colegas, solo he de señalar que considero que corresponde estar a lo resuelto por el Juzgado Penal Económico Nº 1, en cuanto dispuso hacer lugar a la devolución del dinero secuestrado a C. J. S.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, ANULAR la resolución impugnada y DEVOLVER las actuaciones a fin de que, por ante quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo con los parámetros aquí sentados. Sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital al origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez.

W., H. M. y otros s/recurso de casación

Sobresee el Juez en lo Penal Económico a los imputados por infracción a la Ley 24.769 analizándose, ante al recurso fiscal contra la resolución de la Cámara del fuero que lo confirmó, si los hechos no encuadran en una figura legal como allí se instaló por ser en el caso una compensación y no un pago, o si se está ante una evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa del pago, estableciéndose el alcance con que se debe interpretar el concepto de “pago” contenido en el artículo 11 de dicha ley según texto de la Ley 26.735, haciéndose lugar al recurso, revocándose el sobreseimiento, y remitiéndose al tribunal de origen para proseguirse con la sustanciación del proceso.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de abril de 2023, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el secretario actuante con el objeto de dictar sentencia en la causa CPE 151/2018/1/CFC1, caratulada: “W., H. M. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor Javier Augusto De Luca y a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A., la defensa particular ejercida por los doctores Eduardo Ismael Escudero y Edgardo Antonio Puppo.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

PRIMERO:

a) Del Sistema de Gestión Judicial (Lex 100) surge que la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico de esta ciudad, con fecha 2 de septiembre de 2022, mediante el punto dispositivo “III” confirmó el acápite resolutivo “II” de la decisión de primera instancia de fecha 13 de noviembre de 2020 por el cual se resolvió SOBRESEER a EMSADE S.A., a H. M. W. y a C. J. F., respecto de los hechos investigados en autos, por cuanto no encuadran en una figura legal (artículos 334, 335 y 336, inciso 3º, del C.P.P.N., y arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735 (evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa de pago).

b) Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el titular de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la instancia anterior, doctor Gabriel Pérez Barberá. Denegado el remedio casatorio incoado, el Fiscal interpuso recurso de queja, al cual esta Sala hizo lugar el 30 de noviembre de 2022 (confr. causa CPE 151/2018/1/RH1, “W., H. M. y otros s/ queja”, Reg. Nro. 1673/22).

La parte recurrente encarriló su recurso de casación en el inciso 1º del art. 456 del C.P.P.N., pues entiende que en autos se ha interpretado de manera restrictiva el concepto “pago” contenido en el art. 11 de la ley 24.769, lo que generó la errónea inaplicación de la norma aludida.

En ese sentido, explicó que “[…] considerar que una compensación es un pago no se contrapone con al menos uno de los significados convencionales del término[…]”, por lo cual el principio de legalidad no se vería de modo alguno menoscabado.

Reforzó su postura, exteriorizando que “[…] la ley de procedimiento tributario nº 11.683 (y que hace las veces de lex specialis en relación con el Código Civil y Comercial de la Nación) regula a la compensación en el art. 28 del capítulo IV titulado “Del pago”, [de modo que] el legislador ha optado por un concepto amplio de pago, es decir, como modo de extinción de la obligación tributaria, lo que incluye la compensación.”

En abono de su postura, citó doctrina y jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal.

c) En la etapa procesal prevista por los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentó el superior jerárquico del recurrente.

En sintonía con el impugnante dijo que la decisión recurrida ha efectuado una interpretación errónea de la ley sustantiva aplicable al caso, circunstancia que la torna arbitraria y, consecuentemente, un acto jurisdiccional inválido.

En lo central explicó que “La afirmación realizada por el juez de la primera instancia y convalidada por la cámara, según la cual sería delito simular el pago de una obligación tributaria, pero resultaría atípico simular un crédito fiscal y luego solicitar su compensación para tener por cancelada la obligación de pagar, no cumple con los principios rectores en materia de interpretación de la ley.”

En esa línea, puso de resalto que “En [el] caso, el ardid estuvo dado al intentar cancelar por compensación el saldo de las contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social de los períodos fiscales mayo/2016, julio/2016, agosto/2016, septiembre/2016, diciembre/2016, enero/2017, febrero/2017 y marzo/2017, mediante la generación ficticia de ciertos saldos a su favor. Esta conducta –continuó– no se distingue de la simulación del pago de una obligación, ya que tiene exactamente el mismo efecto. Ambas son maniobras defraudatorias de simulación que tienden a evitar el pago de la obligación tributaria y, por ello, resultaría arbitrario que una estuviere prohibida y la otra no”.

En apoyo de su posición, citó jurisprudencia.

d) En la oportunidad prevista por los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., no se han efectuado presentaciones por ende quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

SEGUNDO:

Primeramente, desde luego, corresponde que me manifieste en orden a si el recurso de casación impetrado por la Fiscalía resulta formalmente procedente.

En ese orden de ideas, cabe consignar que la admisibilidad del remedio casatorio incoado quedó definitivamente zanjada al haber el Tribunal hecho lugar –como se señaló ut supra– a la presentación directa deducida por denegación de recurso de casación.

TERCERO:

a) Superado el juicio de admisibilidad, corresponde dar tratamiento a los agravios incoados.

Así, con la finalidad de brindar una mayor claridad expositiva a lo que habré de resolver, considero conveniente efectuar una mínima reseña de los antecedentes causídicos relevantes para la correcta solución del caso.

El juzgado de primera instancia interviniente, por resolución de fecha 13 de noviembre de 2020 puntualizó que: “11º) Que resta examinar si tales hechos alcanzan a configurar un supuesto de simulación dolosa de pago, tal como lo solicitó el agente fiscal en forma subsidiaria en su requisitoria de fs. 227/233, pues consideró que “…dentro de la figura del artículo 11 de la ley 24.769 se encuentran comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, tal como se daría en el caso de autos, donde el contribuyente efectuó un pago de sus obligaciones por medio del mecanismo de la compensación utilizando para ello créditos inexistentes…”.

Conforme se ha establecido en pronunciamientos anteriores de este juzgado y tal como se detalló en el considerando quinto de la resolución de fs. 17/19vta., el tipo penal previsto por el art. 11 de la ley Nº 24.769 (texto según ley vigente al momento de comisión de los hechos), reprime a quien simulare dolosamente el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social. Sin embargo, en el caso, según los términos de la denuncia las contribuciones con destino a la Seguridad Social se habrían pretendido cancelar por compensación con saldos inexistentes registrados a tal fin.

No obstante, cabe destacar que si bien ambos institutos (pago y compensación) importan, por sus efectos, la extinción de la obligación y la liberación del deudor, lo cierto es que reconocen distintos supuestos de procedencia y mecanismos de aplicación y son regulados de forma independiente (arts. 865 y 921 del Código Civil y Comercial de la Nación, y arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley Nº 11.683), de forma tal que equiparar ambos supuestos y ampliar el concepto de pago estipulado en el tipo previsto en el artículo 11 de la ley Nº 24.769 a cualquier otro medio de extinción de las obligaciones tributarias (distinto del pago), implicaría una interpretación prohibida por extensiva y analógica de la figura, lo que resultaría violatorio de la función de garantía de la ley penal (artículo 18 CN).”

De otro costal, la Sala de Cámara a quo, por medio del Considerando “12º)” de la decisión apelada en casación, confirmó el temperamento desincriminatorio de primera instancia en los siguientes términos: “[…] este Tribunal ha establecido en oportunidades anteriores que por la norma mencionada por el considerando anterior [se refiere al art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735-] se sancionan las simulaciones que recaen sobre “…el pago…” de las obligaciones tributarias, entre otros conceptos, y la posibilidad de atribuir a la expresión que el legislador empleó para identificar aquel elemento normativo y central del tipo penal, un alcance genérico que abarque tanto el pago en el sentido específico del concepto, como otras formas posibles de extinción de las obligaciones, soslayando la técnica empleada por el ordenamiento jurídico restante (confr., por ejemplo, el modo por el cual se definen y se regulan el pago y la compensación por los arts. 865, 921 y ccs. del Código Civil y Comercial y por los arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley 11.683), en principio y como regla general, no podría ser admitida sin menoscabo del principio de legalidad en materia penal[…]”.

Reseñado ello y teniendo en consideración los agravios expuestos por el recurrente, se observa que en el caso de autos, la cuestión a resolver se centra en determinar si la conducta que se imputa a los encausados relativa a cancelar deudas previsionales mediante compensaciones improcedentes, configura, o no, el delito de simulación dolosa de pago contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–.

Sobre la temática ya he tenido la oportunidad de expedirme en forma afirmativa al votar en la causa Nº 12012962/2012/3/CFC1 del registro interno de la Sala IV de esta C.F.C.P. “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” –reg. Nro. 2411/15.4, del 22 de diciembre de 2015–.

En efecto, por entonces adherí a los argumentos exteriorizados por mis distinguidos colegas, doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky, en cuanto en lo medular sostuvieron que: “[…] dentro de esta figura también están comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, como lo sería, también, el caso de la compensación de la obligación, utilizando, como se imputa, un falso saldo a favor del contribuyente.

Refuerza lo expuesto el dato de que tanto el pago como la compensación se encuentran regulados en el Capítulo IV de la ley 11.683 que lleva el título “Del pago”, en donde se hace referencia, en definitiva, a la extinción de la obligación tributaria[…].

De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario”.

Por consiguiente, es inocultable que la presentación efectuada por los imputados con el propósito cancelar las contribuciones al Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes a título de falso saldo a favor del contribuyente, debe considerarse un “pago” en los términos del elemento normativo contenido en art. 11 de la ley 24.769.

Así las cosas, corresponde concluir que el pronunciamiento impugnado se ha sustentado en una errónea interpretación de la figura ti?pica contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, en la que prima facie encuadra la conducta generadora del proceso.

En me?rito de ello, propongo al Acuerdo:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Liminarmente, cabe tener presente que en la resolución recurrida se recordó respecto de los hechos aquí investigados que “5º) (…) de las constancias agregadas al presente legajo (confr. copias digitalizadas incorporadas al Sistema de Gestión Integral de Expedientes Judiciales Lex-100), surge que aquél se inició con motivo de la denuncia efectuada por la A.F.I.P.-D.G.I. contra la contribuyente EMSADE S.A., en orden a la comisión presunta del delito de simulación dolosa de pago, previsto por el artículo 11 de la ley 24.769 (texto según ley 26.735 –vigente a la época de los hechos–), en virtud de la presentación efectuada con el fin de cancelar las contribuciones al Sistema de Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes, pues aquéllas se habrían sustentado en saldos de libre disponibilidad invocados a partir de la incorporación, en las declaraciones juradas rectificativas presentadas el día 05/05/2017 –correspondientes a aquellos mismos conceptos y períodos–, de retenciones presuntamente sufridas que habrían resultado inexistentes (confr. fs. 1/6 vta. y 192/194 del presente legajo).

Según lo denunciado, EMSADE S.A. habría presentado las declaraciones juradas originales del Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los períodos aludidos precedentemente, exteriorizando 42, 40, 42, 41, 45, 45, 46 y 47 empleados en relación de dependencia, respectivamente. En atención a la cantidad de empleados registrados, la contribuyente habría estado obligada a realizar dicha presentación mediante el sistema informático ‘Declaración en línea’, en el cual las declaraciones juradas se confeccionan sobre la base de los datos del periodo inmediato anterior al periodo en cuestión –en caso de existir–, más las novedades registradas en el sistema ‘Simplificación Registral’. Esta modalidad no permite el ingreso manual de retenciones de la seguridad social para ser aplicadas a la cancelación de contribuciones de los distintos subsistemas (jubilación y obra social).

De acuerdo a lo reseñado por la parte denunciante, con fecha 05/05/2017, EMSADE S.A. habría presentado declaraciones juradas rectificativas de las declaraciones juradas originales antes mencionadas, en las que declaró una cantidad de empleados en relación de dependencia que superaban trescientos, declarando una remuneración igual a cero, sin incrementar las cargas sociales liquidadas que habían sido incluidas en las declaraciones juradas originales. De esa forma, la contribuyente habría logrado ingresar manualmente las retenciones que la AFIP señala como inexistentes, evitando el control del sistema informático “Declaración en línea”, lo cual le habría permitido generar un saldo a ingresar menor, respecto del que arrojaban las declaraciones juradas originales”.

La cámara a quo confirmo el sobreseimiento dictado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 11 Secretaria 22, respecto de los aquí investigados en orden a las figuras previstas en los arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735.

Recurrido dicho temperamento por el Representante del Ministerio Público Fiscal –en lo que respecta a la figura prevista en el art. 11 de la nombrada ley–, es que se encuentra ahora a estudio de esta Alzada.

II. Ahora bien, atento a los restantes antecedentes relevantes del caso –los cuales ya fueron reseñados por el colega preopinante y a los que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias–, viene al caso recordar cuanto ya tuve oportunidad de sostener como juez de la Sala IV en mi voto en la causa “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” (FSA 12012962/2012/3/CFC1 Reg. Nº 2411/15.4 del 22 de diciembre de 2015), respecto de la figura regulada en el art. 11 de la ley 24.769, según ley 26.735, en cuanto a que “El delito descripto en la norma penal a estudio consiste en simular el pago de determinadas obligaciones. Al igual que en el caso de otros conceptos de los cuales se sirve la Ley Penal Tributaria para describir la conducta prohibida, el pago constituye un elemento normativo cuya significación jurídica se define por la legislación tributaria.

En efecto, si bien este elemento encuentra definición en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 865), similar a la que establecía el código civil anterior (art. 725), es legítimo que las normas tributarias creen conceptos e instituciones propias, o que el derecho tributario adopte conceptos e instituciones del derecho privado y les dé una acepción diferente de la que tienen en sus ramas de origen (cfr. Héctor Belisario Villegas, ‘Curso de finanzas, derecho financiero y tributario’, editorial Astrea, 9ª edición actualizada y ampliada —2o reimpresión, C.A.B.A., año 2009, pág. 222 y ss.).

Es en ese marco que la Ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683, T.O. por decreto 821/98) prevé en su Capítulo IV, denominado “Del Pago”, dos modalidades: el pago propiamente dicho (art. 23) y la compensación (art. 28). De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario.

De acuerdo con ello, cabe concluir que el pago referido en el artículo 11 de la Ley 24.769, denota los supuestos de extinción de las obligaciones tributarias previstos en los artículos 23 y 28 de la Ley 11.683”.

III. Establecido ello, y por coincidir en lo sustancial con lo expuesto por el distinguido colega preopinante en su ponencia, adhiero a la solución que viene propuesta.

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Comparto, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por los colegas que me preceden en el orden de votación.

II. Ciertamente, tal como lo expusiera en ocasión de emitir mi voto en la causa Nº CPE 1667/2019/1/CFC1, “Softeg SA s/recurso de casación”, de la Sala I de esta Cámara, de fecha 27/10/22, reg. 1278/22, el término “pago” previsto por el art. 11 de la ley 24.769 abarca también el supuesto de cancelación de obligaciones tributarias mediante compensación.

En el precedente mencionado sostuve que el concepto de “pago” se trata de un elemento normativo utilizado por el legislador para describir la conducta prohibida por el tipo penal; y que a fin de comprender su significado, resultaba necesario efectuar una valoración del término, para lo cual correspondía remitirse a otras normas.

En ese orden, dije que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación, al definir los conceptos de pago y compensación, efectúa una distinción entre los mismos; lo cierto es que la ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683) –que resulta de aplicación al caso, en virtud del principio de especialidad– ha regulado los dos institutos en el mismo capítulo (titulado, justamente, “Del Pago”), previendo ambos supuestos como medios idóneos para cancelar las obligaciones tributarias.

Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, considero que las instancias previas al concluir en la atipicidad de las maniobras denunciadas, han efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva aplicable al caso.

Por lo demás, no debe perderse de vista que esa misma postura ha sido receptada por el nuevo Régimen Penal Tributario (establecido por la ley 27.430), que –si bien por regla no resulta aplicable al caso, por tratarse de una ley sancionada con posterioridad al momento de comisión de los hechos–; lo cierto es que su redacción puso punto final al debate generado en torno a la intención del legislador respecto de esta cuestión, al modificar el nombre de la figura penal (que dejó de llamarse “simulación dolosa de pago” y pasó a ser titulada como “simulación dolosa de cancelación de obligaciones”), sancionando a quien, “… mediante registraciones o comprobantes falsos, declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada ejercicio anual en el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes, en el caso de recursos de la seguridad social y sus sanciones”.

III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal; CASAR la resolución recurrida y REVOCAR el sobreseimiento de H. M. W., C. J. F. y EMSADE SA, debiendo devolverse las actuaciones a fin de que se continúe con el trámite de la causa; sin costas (arts. 470, 530, 532 y ccdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de Información Judicial –CIJ– de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nro. 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

NOTA: Se deja constancia que el Dr. Mariano Hernán Borinsky participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art.

P. J., U. s/infracción Ley 24.769 y art. 303 del C.P.

Rechaza la juez interviniente el levantamiento de la prohibición de innovar decretada respecto de los bienes registrables de los imputados del delito de lavado de activos, en causa que lleva casi cuatro años de trámite sin avances significativos, lo que es recurrido ante la Cámara Federal que revoca lo resuelto.

San Martín, 3 de abril de 2023.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud de la resolución emitida con fecha 31 de octubre de 2022 por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal disponiendo en el punto dispositivo I. “HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Unidad de Información Financiera, ANULAR la resolución recurrida y REENVIAR la causa al tribunal de origen a sus efectos, sin costas en la instancia (cfr. Art. 530 y concordantes del C.P.P.N.)”.

II.- A modo de prieta síntesis, para arribar a dicho temperamento, consideraron los jueces de casación que la omisión de sustanciar la presentación efectuada por la querella, aunada la posterior falta de traslado del memorial presentado tardíamente por el recurrente, a la postre, en las particulares circunstancia del caso, impidió la ajustada participación de la Unidad de Información Financiera (en adelante “U.I.F.”) en la incidencia.

Por ello, entendieron que debía subsanarse el vicio que restringió la intervención de la querella, aclarando además que ello eximía adelantar opinión sobre los agravios esbozados por el recurrente respecto del fondo de la cuestión controvertida.

III.- En virtud de las consideraciones esgrimidas por el Superior, se le confirió intervención a la parte querellante y a la fiscalía.

En su respuesta de fecha 07/11/2022, la U.I.F. expuso dos cuestiones: Por un lado, solicitó la recusación de quienes suscribieron la resolución anulada y, por otro, brindó argumentos en pos de sustentar la postura asumida en la resolución judicial de fecha 17 de febrero de 2022 que ratificó la medida cautelar –prohibición de innovar respecto de los bienes registrables de U. P. J. y de N. C. P.– dispuesta con fecha 16 de septiembre de 2021.

IV.- En lo tocante al planteo de recusación formulado, corresponde consignar que se formó el respectivo Incidente, se confeccionó el informe previsto en el artículo 61 del C.P.P.N. y se envió a la Sala I de esta Cámara Federal para que emita pronunciamiento.

Fue así que, con fecha 12/12/2022, la Secretaría Penal nº 1 –desinsaculada para intervenir– resolvió, en base a los argumentos de hecho y derecho expresados, “RECHAZAR la recusación formulada por la querella contra los Dres. Néstor Pablo Barral, Alberto Agustín Lugones y Marcos Morán, integrantes de la Sala II de esta Cámara Federal de San Martín” (registro de Cámara 13471). Decisión que, a la fecha, adquirió firmeza.

V.- En el escrito aportado en esta instancia, la UIF avaló la postura asumida por la jueza a quo sosteniendo que “durante la investigación instructora se han llevado a cabo múltiples medidas tendientes a delimitar la primigenia hipótesis descripta en el requerimiento de instrucción y a través de los elementos de prueba colectados se ha ido logrando ratificar la verosimilitud en el derecho que se pretende resguardar” (página 27).

An?adiendo a lo anterior “…tenemos que el cuadro probatorio colectado tras los allanamientos y las órdenes de presentación cumplidas, lejos de disuadir la hipótesis delictual inicial ha permitido el avance de pesquisa, que si bien aún está en sus comienzos dada la multiplicidad de las aristas de interés que surgen con su avance, se ha ido nutriendo de diversos elementos que en principio corroboran la sospecha que involucra a P. J. y N. C. P. en las maniobras delictivas investigadas, lo cual desaconseja –cuanto menos a esta altura del proceso– el cese de la medida cautelar dispuesta [el] 16 de septiembre de 2021…” (Página 35).

Continuó con su análisis arguyendo “La medida cautelar en crisis se halló precedida por una investigación amplia, en cuyo desarrollo se precisó el objeto procesal del expediente, y se colectó prueba suficiente para sostener –en términos preliminares– la verosimilitud del derecho en el que se fundamentó (…) Se descuenta sin dudas la existencia del peligro en la demora, toda vez que habiendo fundada sospecha sobre la procedencia ilícita de los bienes, resulta inminente y necesario dictar medidas cautelares a efectos de evitar la reinyección de esos bienes en el circuito financiero, e impedir que el circuito económico delictivo continúe realimentándose” (páginas 37 y 39).

Por último, concluyó su presentación con la enunciación de citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias relativas a la aplicación de medidas cautelares como así también aquellos lineamientos sugeridos en instrumentos y por organismos internacionales en materia del delito de lavado de activos.

VI.- A fin de otorgarle mayor claridad al asunto traído a revisión cabe precisar que, acorde surge de las actuaciones digitales disponibles en el sistema de gestión integral “Lex 100”, las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de una denuncia anónima recibida el 25 de julio de 2019, ante la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos de la Procuración General de la Nación (PROCELAC), mediante la que se atribuyó al investigado U. P. J., “presuntas vinculaciones con maniobras de lavado de dinero proveniente del tráfico de estupefacientes en México”, como así también que “en su carácter de representante de jugadores de fútbol profesional habría intervenido en la transferencia de derechos económicos y/o federativos de varios deportistas, efectuando una maniobra de “triangulación” de fondos mediante empleo de empresas “fantasmas”, con el fin último de ocultar los verdaderos valores y en connivencia con las autoridades y técnicos nacionales y extranjeros de los clubes intervinientes”.

Sobre el asunto, en su momento, la unidad fiscal especializada remarcó que “se estaría ante hechos de subvaluación en los contratos con implicancias diversas, una de ellas, el potencial perjuicio a los entes recaudadores de impuestos, a lo que se agregaba que P. J. no surgía informado como representante de ninguno de los jugadores en cuestión”.

Se añadió que los indicios recabados “permitían sospechar una posible evasión fiscal tributaria como así también el lavado de activos (arts. 1 de la Ley 24.769 y 303 del Código Penal), sin perjuicio de otras hipótesis delictuales que pudieren surgir con la pesquisa”.

Concluyéndose que “de confirmarse la hipótesis de subvaluación, se comprobaría un perjuicio al fisco nacional, en tanto el ardid consistiría en una declaración engañosa en los montos consignados en las transferencias, conllevando a la omisión de ingresar, al menos parcialmente, el impuesto objetado, durante los ejercicios fiscales comprendidos entre 2014 y 2019, con tres actores cuya responsabilidad en los hechos correspondería analizar: los jugadores –que como beneficiarios de rentas gravadas resultan obligados por deuda propia–, los clubes de fútbol cedentes de los derechos –como agentes de retención del tributo, obligados por deuda ajena– y los clubes cesionarios –que habrían prestado una colaboración necesaria para que el negocio jurídico se celebre en términos diferentes a lo ocurrido en la realidad económica–”.

En el caso, se indicó que “correspondería poner en crisis la declaracio?n y liquidación del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales desde el inicio de su actividad (2014) hasta 2020, siempre que se verifique que los montos evadidos hayan alcanzado la condición objetiva de punibilidad requerida por uno u otro precepto”.

Además, se sostuvo que “el cuadro fáctico descripto asimismo puede encuadrar en la figura de lavado de activos prevista por el Art. 303 del Código Penal, considerando que con el avance de la investigación pueda verificarse la hipótesis de que el dinero obtenido de los sucesos ilícitos haya ingresado al mercado formal a través de cuentas del investigado bajo la apariencia de licitud relacionadas a operaciones vinculadas al mercado del fútbol, y asimismo que con parte del dinero obtenido haya incrementado su patrimonio y solventado consumos elevados de su vida cotidiana”.

Radicada la encuesta en sede judicial el 28 de febrero de 2020, el Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía nº 2 de San Isidro que intervino –a cuyo cargo quedó la investigación acorde lo normado en el Art. 196 del digesto ritual– señaló al fundar los pedidos de allanamiento que “el incumplimiento del deber de informar estas operaciones [atinentes a los jugadores T., S., G., M. y M.] reafirma la hipótesis de que pudo haber existido, tal como fue denunciado por la PROCELAC, una maniobra de evasión impositiva en dichas operaciones concretadas mediante una subvaluación de los deportistas transferidos”.

Con posterioridad –el 16 de septiembre de 2021– se dispusieron allanamientos en procura de documentación relacionada con los supuestos delictivos en ciernes, los cuales se efectivizaron el 29 de septiembre de ese año.

Para así decidir, la Sra. Jueza a quo entendió que la información reseñada por los representantes del Ministerio Público Fiscal apuntalaba la hipótesis de que “en la venta de los derechos económicos y/o federativos de jugadores profesionales de fútbol del CLUB INDEPENDIENTE DE AVELLANEDA (M. M., F. M. y E. G.) y CLUB RACING DE AVELLANEDA (N. S., E. L. T.), pudieron existir maniobras de evasión impositiva, para lo cual se habrían infringido las previsiones de la Resolución General de AFIP 3897/16 (del 27/05/2016) sobre el régimen de información y registración de contrataciones, recisiones, desvinculaciones, transferencias y/o cesiones –totales o parciales, definitivas o temporarias– de los derechos federativos y/o económicos de los jugadores de fútbol profesional, incluidos aquellos contratos laborales de jugadores provenientes de divisiones inferiores o juveniles, posiblemente mediante una subvaluación de los deportistas transferidos”.

Asimismo, consideró que “los elementos de prueba relatados, valorados en forma conjunta, permiten en principio sospechar una posible evasión fiscal tributaria como así también el lavado de activos” (v. resolución del 16-09-2021).

Paralelamente, en lo que aquí interesa señalar, la jueza de grado estimó pertinente el dictado de una medida cautelar respecto de U. P. J. y N. C. P. –su pareja– que “permita asegurar la continuidad de la investigación y la eventual aplicación del derecho sustantivo, presentándose como la más ajustada a esos fines la prohibición de innovar”.

Para ello consideró que “en el supuesto de recaer una eventual sentencia condenatoria en la presente causa, los bienes registrados por el nombrado P. J. y su cónyuge podrían resultar susceptibles de decomiso como pena accesoria de carácter retributivo, en tanto podrían tratarse de elementos que habrían servido para cometer el hecho o bien, producto o provecho del delito (art. 23 del CP); habilitando expresamente el citado artículo al juez a dictar, desde el inicio de las actuaciones, las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso”.

Añadió que “cualquier modificación en el estado registral de los bienes en cuestión (vgr. su desaparición física o su adquisición por parte de terceros que pudieran invocar derechos sobre aquellos) importaría, nada menos, que un serio riesgo no sólo para la continuidad de la pesquisa sino además un irreparable perjuicio para la consecución de los fines del proceso, configurándose entonces los presupuestos previstos para el dictado de una medida del tenor que nos ocupa y apareciendo ésta como idónea, necesaria y proporcional a los fines de la instrucción en curso”.

Dicha postura fue ratificada ulteriormente, en oportunidad de rechazarse el levantamiento de la medida cautelar propiciada por el letrado defensor, el pasado 29 de diciembre de 2021, bajo idénticos argumentos que en su similar de fecha 16 de septiembre del mismo año.

VII.- Sentado todo cuanto precede, el Tribunal estima que los agravios del recurrente resultan atendibles y, por ende, la resolución cuestionada debe ser revocada.

Liminarmente, cabe precisar que las medidas cautelares de índole patrimonial en el proceso penal se enmarcan como garantía de distintas finalidades, entre ellas, las destinadas a la reparación del perjuicio (indemnización civil), el cumplimiento de la pena de multa, el pago de las costas del proceso y el decomiso de los elementos o efectos relacionados con el delito, incluidas las ganancias que fueran su producto o provecho.

En particular, la prohibición de innovar es una medida precautoria mediante la cual se procura impedir que durante la sustanciación del proceso se modifique la situación de hecho o de derecho existentes, abarcativa de toda modificación o transposición económica activa o pasiva, con el fin de evitar que se torne ilusoria la condena pecuniaria que eventualmente puede recaer. De ahí, la necesidad de que en su dictado converjan dos presupuestos fundamentales, cuya coexistencia debe verificarse para justificar su adopción: la verosimilitud del derecho (“fumus bonis iuris”) y el peligro en la demora (“periculum in mora”), ambos previstos en el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

El primero refiere a la exigencia de que el derecho invocado, o más bien los hechos en los que se funda el derecho en cuestión, gocen de un cierto grado de probabilidad.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “como resulta de las medidas cautelares, ellos no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender aquello que no exceda del marco de lo hipotético” (Fallos 306:2060).

Sin embargo, “el examen de la concurrencia de la verosimilitud del derecho a los fines del dictado de una medida cautelar, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso” (CSJN, 21-03-2016, “Pcia. del Neuquén c. Estado Nacional”, citado en Kiper, Claudio M., “Medidas Cautelares”, 2ª Edición Actualizada y Ampliada, La Ley 2014, Tomo II, pág. 43 y ss.).

El restante elemento refiere al temor grave y fundado a que durante la sustanciación del proceso, pueda frustrarse el cumplimiento de la sentencia.

Dicho aspecto debe ser objetivo y derivar de circunstancias fácticas de la causa que también requiere de una apreciación atenta de la realidad comprometida (Fallos 306:2060 y 319:1277).

Es que, según la doctrina del Alto Tribunal, “la constatación de este recaudo debe ser juzgado con criterio objetivo a partir de un análisis atento de la realidad comprometida, al punto tal que su configuración pueda ser apreciada incluso por terceros y que permita determinar cabalmente si las secuelas que los hechos cuya configuración se intentan evitar puede impedir la eficacia cierta del reconocimiento posterior de los derechos en juego, que habrá de tener lugar con el dictado de la resolución de fondo que comporta la extinción del proceso” (CSJN, Fallos 330:4144, 329:2764, 329:4161).

Luego, no puede soslayarse que tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora constituyen requisitos autónomos de procedencia de las medidas cautelares, razón por la cual, aunque constituye principio procesal que frente a la mayor presencia de uno de ellos no corresponde extremar el análisis en la configuración del otro, ambos deben encontrarse configurados, aunque sea en mínima medida, para que aquéllas puedan ser admitidas (CFASM, Sala II, Sec. Civil, causa FSM 32882/2017/2/CA4, rta. el 5-04-2022, y sus citas).

Así las cosas, en el reducido marco cognoscitivo de este legajo incidental, sin que las consideraciones que se hagan importen abrir juicio de responsabilidad definitiva, corresponde señalar que los extremos antes reseñados no se configuran, al menos de momento, en el presente caso.

En efecto, la primigenia hipótesis investigativa concerniente a presuntas “maniobras de lavado de dinero provenientes del tráfico de estupefacientes en México”, introducida en la denuncia anónima inicial y adjudicada a P. J., no aparece –a esta altura– corroborada ni robustecida en el legajo a partir del resultado de las medidas de prueba dispuestas. Porque a lo largo de la investigación –iniciada en el año 2019–, tanto la PROCELAC, como las Fiscalías intervinientes ni los juzgados de primera instancia han podido recolectar alguna probanza que asome aquella posibilidad, no habiéndose superado el mero grado conjetural de esa incriminación asignada en una misiva de carácter anónimo.

Por otro lado, aún se encuentra pendiente establecer mayores precisiones y demás circunstancias indispensables sobre las restantes atribuciones delictivas. Pues –tal como se asentara en el expediente– el presunto delito de lavado de activos que en la actualidad parece dirigirse al nombrado P. J., ha sido supeditado –por los órganos de la acusación y el jurisdiccional– a la supuesta evasión tributaria, cuya causa origen residiría en las señaladas subvaluaciones en los contratos de transferencias de jugadores de fútbol en los que, como representante, habría intervenido.

Nótese que la efectiva o posible ocurrencia de un delito de índole tributario, se encuentra sujeto al procedimiento de determinación de deuda requerido por el fiscal instructor el 11 de noviembre de 2021 al ente recaudador, que –por cierto– únicamente se dispuso respecto de P. J. (v. Fs. 928/930, punto 2, en actuaciones digitalizadas de Fs. 863 a 930 y FSM 6138/2020/1/2/CA5).

En la actualidad, el resultado de la medida en ciernes se encuentra en un estado más que incipiente, siendo que de ningún modo los avances hasta ahora verificados permiten tener por configurada y/o comprobada –con cierto grado de probabilidad– la maniobra delictiva que se pretende ventilar.

Para ilustrar sobre el tópico, cabe traer a colación los dichos vertidos con fecha 5 de octubre de 2022 por F. J. S., funcionario de la AFIP que, entre otros, se encuentra a cargo del aludido informe, quien ante la pregunta del Tribunal “…para que aclare por qué razón se consignó en el informe de grado de avance elevado el 30/08/2022 la siguiente frase “RECAUDACIÓN ESTIMADA: A la fecha fueron ajustados $17.052.290,43”, indicó: “Allí se indican los ajustes que a la fecha efectuó el contribuyente de modo espontáneo. Respecto de todo lo demás, actualmente nos encontramos en una instancia de fiscalización donde, para llegar a un ajuste efectivamente, necesitamos que exista una determinación de oficio de la deuda, que a la fecha no fue realizada porque nos encontramos en una instancia previa [el resaltado nos pertenece]. Para ir a la determinación de oficio, uno tiene que munirse de toda la documentación de las operaciones de los contribuyentes bajo análisis. Una vez ello, se efectúa una liquidación y se eleva a otra área donde se realiza la resolución de la determinación de oficio que, dicho sea de paso, podrá ser apelada por el contribuyente.”

Ahondando sobre lo expuesto, el aludido funcionario puntualizó “… significa que no hay una determinación de oficio que le dé el carácter de impuesto determinado por un juez administrativo, lo que significa que es modificable y es por esa razón que indiqué que hay cuestiones que se encuentran bajo análisis o relevamiento de documentación, que con el avance del expediente van abriendo la posibilidad de detectar hechos imponibles nuevos. Esa cifra puede subir o puede bajar, según el nuevo análisis. Estamos en un estado de relevamiento de documentación, donde todavía falta concluir una serie de trabajos y de compilar documentación, donde, como dijimos, ese número puede elevarse o disminuir. Claramente a este número se llegó en base a procesos de auditoría, no se llegó al azar. Si tuviese que indicar la recaudación estimada como funcionario de la AFIP, diría que habría que sumar ambos conceptos, la suma de los 41 millones que son presuntos dado que aún no poseen determinación de oficio y los 17 millones ajustados por el contribuyente, en tanto responderían a conceptos diferentes”.

En línea con lo informado por el agente tributario, los informes de grado de avances remitidos por la AFIP respecto del contribuyente P. J. y la sociedad “Grupo Bynar S.R.L.” –empresa que habría utilizado el investigado para facturar operaciones con el Club Atlético Vélez Sarsfield–, fechados el 31 de enero de 2023, dan cuenta que estiman necesario analizar información proveniente del exterior (Estados Unidos de América), circularizar entidades financieras para que remitan información, y practicar tareas de fiscalización –las que aparecen detalladas en sendos escritos–.

También, en pos de proseguir con la tarea encomendada, han solicitado el día 27 de marzo del año en curso, se ponga a disposición del ente recaudador el expediente digital.

En línea con el estado de situación retratado por personal de la AFIP y los informes aludidos, mientras continuó el trámite de la pesquisa, no se advierte que se haya dispuesto, ni siquiera solicitaron las partes encargadas de la acusación, la convocatoria a prestar declaración indagatoria de los encausados en orden a un sustrato fáctico determinado.

Sobre esto último, surge claro de la propia letra del texto normativo que el objeto material de la conducta prevista en el Art. 303, del Cód. Penal debe ser “bienes provenientes de un ilícito penal”, debiéndose, consecuentemente, sustentar al menos en hipótesis la existencia de ese ilícito precedente o la vinculación de los fondos con éste, a fin de configurar el tipo penal. De este modo, la existencia del delito previo es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la figura de lavado de activos de origen delictivo. Extremo –reiteramos– pendiente de verificación en la pesquisa.

Sumamos que el peligro en la demora tampoco se presenta de modo flagrante en el caso objeto de estudio. Adviértase el tiempo que lleva en desarrollo esta investigación, cuyo inicio formal se remonta al mes de junio de 2019, a la par del tiempo transcurrido desde el cumplimiento de las requisas domiciliarias sin que –hasta la fecha actual– se hayan delimitado los hechos o conductas concretas pasibles de atribución al investigado P. J., encontrándose aún inconcluso el objeto procesal de la investigación. Lo cual, lógicamente redunda en la imposibilidad del justiciable de ejercer su defensa en juicio.

En definitiva, acuerda el Tribunal que no puede convalidarse la decisión adoptada por la a quo por la cual se impuso al investigado P. J. –y a su pareja– una medida que implicó una seria e importante restricción al libre ejercicio de actos de comercio, en concreto la posibilidad de adquirir y enajenar bienes registrables, cuando ello se sustentó en una hipótesis delictiva cuya posible comprobación se encuentra sujeta a una medida de prueba aún no producida –en el caso, el informe de determinación de deuda encomendado a la AFIP–.

En suma, en las concretas y particulares circunstancias del asunto, tras analizar los elementos de convicción hasta ahora acumulados, el Tribunal considera que en la actualidad no se encuentran configurados los requisitos de verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora, necesarios para la procedencia de la medida cautelar seleccionada respecto de los encartados.

VIII. Por último, no escapa de la consideración de los aquí firmantes lo resuelto por el Superior en un fallo de reciente data en cuanto a que el delito de lavado de dinero es un delito organizado, trasnacional y complejo, por lo que deben atenderse las recomendaciones emanadas por organismos Internacionales de los que la Argentina forma parte para lograr el aseguramiento y –posterior– recupero de los bienes provenientes de los delitos de lavado de activos (Cámara Federal de Casación Penal –Sala 4 FSM 19682/2021/29 CFC1, resuelta el 02/12/2022, registro nº1663/22.4). Pero, se insiste, son las concretas y específicas circunstancias del caso las que, analizadas en su conjunto, llevan a pronunciarnos en el sentido aquí propiciado; debiendo en consecuencia el a quo adoptar una medida alternativa y de menor intensidad a la aquí discutida, que resulte eficaz y suficiente (art.518 del CPPN).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución emitida el 29 de diciembre de 2021 –a la que alude la providencia del 18 de febrero del corriente año–, en cuanto rechazó el levantamiento de la prohibición de innovar sobre los bienes registrables de U. P. J. y N. C. P.

A los fines del Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la vacancia de la vocalía Nº 4 en esta Sala –decreto 385/2017 del PEN–.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE (conf. Ley 26.856 y acordada nº 24/13, CSJN) y DEVUÉLVASE. – Alberto Agustín Lugones. – Néstor Pablo Barral (Sec.: Santiago Moore).