Voz: Proceso Penal

L., C. S. s/recurso de casación – causa nº FRE 1191/2018/TO1/5/1

Contra la resolución del Tribunal Federal Oral que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 56 bis inciso 10 de la ley 24.660 y 14 inciso 10 del Código Penal, de lo que resultó la concesión de la libertad condicional a quien cumple condena por un delito enmarcado en la Ley 23.737, recurre en casación el Fiscal resolviéndose por mayoría hacer lugar al mismo, casar y anular la resolución impugnada declarando la constitucionalidad de los artículos mencionados conforme ley 27.375, reenviándose para dictar un nuevo pronunciamiento, debiendo el tribunal de origen evaluar la pertinencia de mantener o revocar el beneficio oportunamente concedido a la luz del concreto comportamiento en libertad del incuso. La disidencia propició declarar mal concedido el recurso.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de septiembre de 2020, se reúne de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en las Acordadas nº 27/20 y concordantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y concordantes de esta CFCP, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nº FRE 1191/2018/TO1/5/1 del registro de esta Sala, caratulada “L., C. S. s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé, encontrándose la defensa a cargo del señor defensor público oficial doctor Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Carlos A. Mahiques, y en segundo y tercer lugar los jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y Alejandro W. Slokar.

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Tribunal Oral Federal de Resistencia, en integración unipersonal, el 19 de mayo del corriente año, resolvió: “I. HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad efectuado por el Sr. Defensor Público Oficial, Dr. Juan Manuel Costilla, en ejercicio de la representación legal del condenado C. S. L., D.N.I. Nº …. II. DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375. III. DISPONER que, a los fines indicados, se tome razón de lo resuelto en el marco del Legajo de Ejecución de la Pena del condenado C. S. L., D.N.I. Nº …”. Contra esa decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Federico Martín Carniel, interpuso recurso de casación, que fue concedido el pasado 19 de junio.

II. El Fiscal General fundó sus agravios en el artículo 456 inc. 1ro. del Código Procesal Penal de la Nación. Sostuvo que la resolución recurrida es arbitraria y carece de argumentos válidos que fundamenten un acto de significativa importancia como es declarar una norma contraria a los principios y garantías constitucionales.

Explicó que la reforma de la ley de Ejecución Penal, por medio de la Ley Nº 27.375, introdujo modificaciones al régimen progresivo de la pena respecto a los condenados por delitos de tráfico de estupefacientes, entre otros, con una clara intención político criminal contra esa categoría de delitos.

Señaló que, contrariamente a lo resuelto, no se verificó una violación al principio constitucional de igualdad, pues la ley de fondo fija un catálogo, ex ante, de delitos a los que se les veda la posibilidad de ingresar al periodo de libertad condicional, mientras que la normativa de ejecución de la pena, prevé un régimen liberatorio específico para las personas condenadas por esos delitos, respecto de quienes se establece un régimen preparatorio para la liberación elaborado a través de un programa individual, establecido en el artículo 56 quáter de la Ley 24.660 (modificada por ley 27.375).

Remarcó que tales modificaciones, en modo alguno eliminan el régimen de progresividad previsto por la Ley 24.660, y que, al contrario, son compatibles con el concepto de Estado de derecho y el ideal de resocialización, reeducación y reinserción.

Enfatizó que es una facultad propia del Poder Legislativo determinar cuáles son los intereses que han de ser protegidos a través del sistema penal, como así también la forma y la intensidad con la que habrá de reaccionar el Estado frente a las ofensas a ese ordenamiento. De ese modo, explicó, que es tarea del legislador articular los lineamientos generales de la política criminal, sobre la que no les cabe a los jueces realizaba modificaciones. En todo caso, refirió, dichas decisiones de política criminal sólo podrían ser impugnadas en el supuesto de que se lesionen garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional o por tratados internacionales, circunstancia que no se advierte con la reforma de la ley 27.375.

Concluyó que el inciso 10 del art. 14 del C.P. y el art. 56 bis de la ley 24.660, no agravan la forma de ejecución de la pena prescripta, y al no carecer de razonabilidad o proporcionalidad, se ajustan adecuadamente a los principios constitucionales.

En síntesis, solicitó se ratifique la constitucionalidad de la norma cuestionada del régimen de ejecución de la pena, y se nulifique la declaración en sentido contrario contenida en el resolutorio en revisión.

Hizo reserva del caso federal.

III. Consta en el incidente digital que, puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Penal de la Nación, el representante del Ministerio Público Fiscal mantuvo el recurso de casación oportunamente interpuesto por el fiscal de la instancia anterior.

La defensa oficial, por su parte, argumentó que la decisión del tribunal se halla a resguardo de la tacha de arbitrariedad alegada por el fiscal y que, efectivamente, la normativa declarada inconstitucional transgrede los principios de igualdad, resocialización, progresividad y humanidad de las penas. En esa dirección, solicitó se rechace el recurso en trato, y se confirme la decisión impugnada. También hizo expresa reserva del caso federal.

El 15 de septiembre del corriente año, se dio por cumplida la etapa procesal prescripta en el art. 468 del CPPN, no mediando otras presentaciones de las partes.

IV. El recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es formalmente admisible, toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a inspección jurisdiccional surge que el recurrente ha invocado la errónea aplicación de la ley sustantiva; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457.

V. El a quo reseñó, inicialmente, que C. S. L. fue condenado a la pena de cuatro años de prisión, multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5º inc. “c” de la Ley 23.737), en calidad de autor. Que el hecho imputado ocurrió el 13 de agosto de 2018, por lo que se aplicó a su respecto, la normativa prevista en los artículos 56 bis, inciso 10, de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10, del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375. No obstante, y atendiendo a los planteos de la defensa, declaró la inconstitucionalidad de la normativa impugnada.

Entendió el tribunal que, para excluir a los condenados por los delitos allí enumerados del acceso a los diferentes regímenes de ejecución del período de prueba, el legislador no efectuó distingo en cuanto al grado de participación, o al de consumación del delito, o al quantum de la pena impuesta; y que con ello explicitó la finalidad de reprimir por esa vía, con mayor rigor, los delitos previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Nº 23.737, pero sin abordar la situación prevista para el delincuente primario.

Expresó que tal exclusión se funda únicamente en la naturaleza del delito, por lo que la norma atacada efectivamente vulneraba los principios constitucionales de igualdad ante la ley y razonabilidad (artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional).

En esa inteligencia, sostuvo que la decisión del legislador configura un menoscabo al derecho de todo condenado a ser tratado en igualdad de condiciones; y que en esa normativa no aparecen suficientemente fundados los motivos por los cuales aquellas personas condenadas por determinados delitos carecen de la misma posibilidad que el resto de los condenados de acceder a mecanismos progresivos y graduales en el marco de la ejecución de su pena. En su virtud, resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375.

El a quo, aclaró que, aún cuando la defensa no había planteado de forma expresa la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 10) del Código Penal, correspondía declararla de oficio “dado que veda, en el marco de la reforma introducida por la Ley Nº 27.375, la incorporación al régimen de la libertad condicional de los condenados por los delitos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley Nº 23.737”.

VI. Se impone, entonces, examinar si la lógica discursiva del a quo se ajustó a los cánones de razonabilidad y motivación suficiente exigible en toda resolución jurisdiccional (art. 123, 166 y ss., 399 y 456 inc. 2 C.P.P.N).

Para ello, debe evaluarse si media concordancia de sentido entre las disposiciones de la ley 27.375 –aplicable, en principio, al condenado–, y las garantías constitucionales que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad, que se estiman vulneradas en la sentencia recurrida.

Sobre el punto, voy a coincidir con el acusador público en que las modificaciones introducidas al régimen de ejecución por la ley 27.375 no resultan violatorias de derechos y garantías constitucionales ni de tratados internacionales de idéntica jerarquía. Tampoco hay contradicción entre las disposiciones de la normativa cuestionada con la finalidad resocializadora de la pena, ni con imperativos de igualdad, progresividad, legalidad y razonabilidad.

Sí es, en cambio, necesario recordar aquella clara consigna con la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación alerta cuando se abordan cuestiones como la aquí planteada, esto es, que, “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de “incompatibilidad inconciliable” (Fallos: 322:842; y 322:919).Esta declaración, entonces, solo resulta procedente cuando no medie la posibilidad de otorgarle a las normas en juego una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. CSJN: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros).

También con remarcable univocidad, el alto tribunal ha destacado que “en virtud de la facultad que otorga el art. 75, inc. 12 de la CN, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente, de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental, sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones” (Fallos: 327:1479).

Si bien se atiende al sentido de aquellas balizas interpretativas, la norma cuestionada no debe ser calificada de inconstitucional, y no advierto –ni se demostró– de qué modo resultaría contraria al principio de igualdad ante la ley, o violatoria de la finalidad de resocialización y del régimen de progresividad.

La verdad, también en derecho, es “una cuestión de proporción”, y de razonabilidad. Y el legislador ha hecho, también en este ámbito, un uso compatible con sus facultades de diseñar una política punitiva. El mismo caso de L. así lo pone de manifiesto a través de las alternativas que se le presentan a futuro. En efecto, visto desde la finalidad de reinserción social de las penas (art. 1, Ley 24.660; arts. 18 y 75.22, CN; art. 5.6, CADH; art. 10, 3 PIDCyP); y la progresividad (art. 6, Ley 24.660), el nombrado, si bien como condenado no tiene expedito al acceso a la libertad condicional, la propia ley 27.375 –un verdadero subsistema de ejecución de la pena privativa de la libertad– lo habilita a valerse, bajo ciertas condiciones, del régimen preparatorio para la liberación prescripto en el art. 56 quater de la ley 24.660. La regulación de ese instituto implementa un programa específico y personalizado, en función de la gravedad del delito cometido y de la situación del autor.

Más precisamente, la normativa impugnada vino a instaurar un régimen por medio del cual, un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme el precitado régimen. Así, los tres primeros meses se consagran –intramuros– a la preparación y adaptación del interno orientado a su futura externación, previo a lo cual podrán admitirse salidas, con acompañamiento, durante un plazo de seis meses, hasta que, finalmente, en los últimos tres meses, el condenado tendrá la oportunidad de ingresar en el régimen de salidas, sin supervisión, fuera del establecimiento penitenciario. De allí que aparezca inconsistente el reclamo basado en que no se cumple el objetivo de readaptación social o se distorsiona el sistema de progresividad de las penas.

Por análogo motivo, yerra también el a quo cuando deriva una supuesta afectación al principio de igualdad (art. 16, CN), del diferente tratamiento entre condenados por ciertos delitos graves, y el resto de los encausados. No hay tal vulneración, si, como sostiene de antiguo la Corte suprema de Justicia de la Nación, nada obsta “a que el codificador contemple de diferente manera situaciones que considera distintas, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457)”. Porque para evaluar si la norma resulta contraria al principio de igualdad ante la ley, será menester determinar cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para establecer matices en los diferentes regímenes penitenciarios, como en este caso, lo fue el nivel de ofensividad del delito por el que alguien fue condenado (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660).

De tal modo, la circunstancia de que la normativa establezca que aquellos condenados por determinados delitos no puedan acceder al instituto de la libertad condicional, sino a la alternativa más restrictiva del art. 56 quater de esa norma, no vulnera, como alega el recurrente, el principio de igualdad ante la ley.

En el contexto antes reseñado, como lo señala el recurrente, “el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial le corresponde pronunciarse (C.S.J.N., Fallos 257:127, 293:163, 300:642; 301:341, 314:424). Se trata de las llamadas cuestiones o actos políticos propios de los poderes políticos Legislativo y Ejecutivo, que no son judicializables por estar reservados al ámbito de discrecionalidad de aquellos. Y “sólo los casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces, (Fallos 310:642, 312:1681, 320:1166, 2298).

Sin perjuicio de lo expuesto, en tanto se ha certificado que a L. le fue otorgada la libertad condicional (cfr. nota que se encuentra agregada al expediente digital) y que dicho instituto debiera ser dejada sin efecto en virtud de la decisión que aquí se propicia, se estima que el tribunal de origen debe evaluar la pertinencia de mantener o revocar esa situación procesal a la luz del concreto comportamiento del nombrado en libertad. Para ello, deberá tener en miras el fin de resocialización de las penas y los efectos adversos que una nueva detención, aun cuando fuera en su domicilio, podría traer aparejada.

En razón de lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; casar y anular la resolución impugnada; declarar la constitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375; y reenviar las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos en el presente (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así lo voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, por coincidir –en lo sustancial– con los lineamientos esbozados por el doctor Carlos A. Mahiques, los que guardan relación con lo que he sostenido in re “INZIRILLO, Francisco Santiago s/ recurso de casación” (causa FRE 15002/2017/TO1/3/1/CFC1, Reg. Nº 1265/20, de fecha 8 de septiembre de 2020, de esta Sala), precedente al que me remito por razones de brevedad; adhiero a la solución que propicia y emito mi voto en idéntico sentido.

Asimismo, también adhiero a las consideraciones efectuadas por el colega que lidera el Acuerdo en torno a que debe ser evaluada la pertinencia de mantener o revocar la libertad condicional que se encuentra gozando L., a la luz del concreto comportamiento del nombrado en libertad, para lo cual debe tenerse en cuenta el fin de resocialización de las penas y los efectos adversos que una nueva detención podría traer aparejada.

Así voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que, sellada la suerte con los sufragios concordantes de los distinguidos colegas, corresponde referir el alcance del juicio de admisibilidad, pues no obstante la decisión de poner los autos en días de oficina en los términos del artículo 466 del CPPN, se lleva dicho que esta Cámara “…puede llegar a la conclusión que la impugnación presentada no reúne alguno de los requisitos formales exigidos por la ley procesal. Aquel juicio no es definitivo, y si se considera que el remedio es formalmente improcedente y ha sido mal concedido podrá desecharse sin que medie pronunciamiento sobre el fondo en cualquier momento, ya sea antes o después de la audiencia para informar o al tiempo para dictar sentencia” (cfr. causa nº 14.382, caratulada: “Quiroz, Osvaldo Daniel s/ recurso de casación”, reg. nº 2137/13, rta. 4/12/2013, con sus citas).

Por ello, de acuerdo a las facultades otorgadas por los artículos 444 y 465 del ceremonial, la vía intentada es improcedente, lo que así corresponde declarar.

En este sentido, de manera inveterada este Tribunal lleva dicho que el ordenamiento procesal establece una limitación objetiva para la procedencia del recurso casatorio que –en lo sustancial y por vía de principio– exige que se trate de hipótesis que revistan la calidad de sentencia definitiva o equivalente (in re “Cetra, Luis María s/ rec. de queja”, c. nro. 14.137, rta. el 12/04/2012, reg. nro. 19817; 14786 y “Bustelo, Osvaldo y otra s/ rec. queja”, c. nro. 14786, rta. 11/05/2012, entre otras).

Bajo estas previsiones, por cuanto la resolución en crisis no satisface dicho requisito, el remedio no puede prosperar.

Por lo demás, el recurrente no se hace cargo de rebatir todos y cada uno de los fundamentos de la decisión que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión.

En ese orden, el impugnante no logra develar en forma suficiente en qué consiste su específico agravio, limitándose la presentación a la manifestación de su disconformidad con la solución adoptada.

En efecto, el pronunciamiento cuestionado ha sido sustentado razonablemente y los agravios del representante del Ministerio Público Fiscal sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos 302:284; 304:415; entre otros).

La decisión cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En mérito de lo expuesto, propicio al acuerdo declarar mal concedido el recurso interpuesto, sin costas (arts. 444, 465, 530 y ccds. CPPN).

Así voto.

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. Por mayoría, HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; CASAR Y ANULAR la resolución impugnada; DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375; y REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos en el presente (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

II. ENCOMENDAR al tribunal de origen que evalúe la pertinencia de mantener o revocar el beneficio oportunamente concedido, a la luz del concreto comportamiento del nombrado en libertad. Para ello, deberá tener en miras el fin de resocialización de las penas y los efectos adversos que una nueva detención, aun cuando fuera en su domicilio, podría traer aparejada.

III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar -en disidencia- y Carlos A. Mahiques.

Ante mí: M. Andrea Tellechea Suárez.

S., L. E. s/extradición – Causa nº CFP 1640/2012/CS1

Recurrió la defensa la extradición concedida en la instancia al imputado de proxenetismo y trata de personas con fines de explotación sexual para ser juzgado en la República Oriental del Uruguay, solicitando el Procurador General de la Nación su juzgamiento en éste país, surgiendo de los antecedentes remitidos que los delitos califican de “transfronterizos” cometidos a distancia y ejecutados en ambos países, por lo que se revoca la resolución apelada, y se declara improcedente la extradición disponiéndose hacer efectivo el juzgamiento en la República Argentina.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2020

Vistos los autos: “Santos, Leandro Ernesto s/ extradición – art. 54”.

Considerando:

1º) Que el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 11 declaró procedente la extradición de L. E. S. a la República Oriental del Uruguay para que sea sometido a proceso ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de Primer Turno de la Ciudad de Montevideo por los delitos de proxenetismo (artículo 10 de la ley 8080 en redacción dada por la ley 16.707) y trata de personas en la modalidad de reclutamiento con fines de explotación sexual (artículo 78 de la ley 18.250) (fs. 771/781).

2º) Que, contra esa decisión, interpuso recurso de apelación ordinario la defensa del requerido (fs. 783) que fue concedido a fs. 784 y fundado en esta instancia con la presentación del memorial agregado a fs. 787/810. A su turno, el señor Procurador General de la Nación interino solicitó que se declarara improcedente la extradición y se le diera intervención para hacer efectivo el juzgamiento en la República Argentina por los hechos en que se sustentó el pedido de extradición (fs. 812/820).

3º) Que, según surge de autos, la referida actividad delictiva investigada en jurisdicción extranjera era llevada a cabo mediante la captación de mujeres con fines de explotación sexual en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen, en el contexto de promesas formuladas a las víctimas de una carrera de modelaje y que tenía como fases el reclutamiento en Uruguay, el transporte a Punta del Este y Buenos Aires, lugares de acogida en ambas ciudades y en Montevideo, todo ello con fines de explotación sexual como “precio de la fama” que las víctimas debían “pagar” para obtener el éxito profesional como modelo (conf. resolución de fecha 3 de noviembre de 2017 del Juzgado Letrado Penal Especializado en Crimen Organizado de Primer Turno de la Ciudad de Montevideo que dispuso cursar la solicitud formal de extradición y el exhorto de fecha 7 de noviembre de 2017, obrantes a fs. 646/650 y 628/629, respectivamente).

4º) Que los antecedentes remitidos por el país requirente dan cuenta, asimismo, que los delitos comprometidos en el sub lite califican de “transfronterizos” cometidos a distancia y que se ejecutaron en ambos países con base en el principio de ubicuidad, al haberse comenzado a ejecutarse en la República Oriental del Uruguay (reclutamiento acordado entre el requerido y su par en el país requerido y posterior traslado) para culminar y agotar el itínere en la República Argentina (conf. fs. 640/641).

5º) Que según el artículo 3.1. del Tratado de Extradición bilateral que rige el caso, aprobado por ley 25.304 “Para que proceda la extradición es necesario: A) que la Parte requirente tenga jurisdicción para juzgar acerca de los hechos en los que se funda la solicitud, hayan sido o no cometidos en el territorio de la Parte requirente, salvo que la Parte requerida tenga competencia para conocer en la causa”.

6º) Que la “unidad de juzgamiento” que en ese precepto convencional consagraron las Partes Contratantes está basada en la prioridad que, en forma exclusiva, quisieron asignarle a la “competencia” del país requerido con exclusión de la jurisdicción extranjera, aun cuando fuera competente sobre bases territoriales o extraterritoriales.

7º) Que se trata de la posición asumida por la defensa de S. al presentar el memorial en esta instancia para propiciar –entre otras razones– la declaración de improcedencia del pedido de extradición (conf. fs. cit.) como así también por el señor Procurador General de la Nación interino en el dictamen que antecede. Este último con base en jurisprudencia del Tribunal que considera aplicable a los hechos en que se sustenta el pedido de extradición (fs. 812/820, acápite V), dada la naturaleza de “orden público” que reviste la afirmación de la jurisdicción penal internacional de la República Argentina (Fallos: 330:4399 “Interpol Policía Federal Argentina”, considerando 11) y las funciones que incumben al Ministerio Público Fiscal de defender la jurisdicción y competencia de los tribunales (artículo 25, inciso j de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 con las reformas introducidas por ley 25.909) para, sobre esa base, impulsar el ejercicio de la acción penal pública (artículo 33), a cuyo fin solicitó que el Tribunal le dé nueva intervención (conf. acápite VII).

8º) Que, por ende, toda vez que se configura el supuesto de improcedencia contemplado por el artículo 3.1.A del tratado bilateral aplicable, corresponde resolver en ese sentido, lo cual torna inoficioso un pronunciamiento sobre los demás agravios incluidos en sustento de la apelación interpuesta.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor, Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: 10) Revocar la resolución apelada y declarar improcedente la extradición de L. E. S. solicitada por la República Oriental del Uruguay; y 2º) Dar intervención al señor Procurador General de la Nación interino para que haga efectivo el juzgamiento de L. E. S. en la República Argentina por los hechos en que se sustentó el pedido de extradición. Notifíquese, tómese razón, cúmplase y devuélvase al juez de la causa a los fines quecorrespondan. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti. – Juan C. Maqueda.

P., M. Á. s/uso de documento falso – Causa nº FSM 29255/2016/ TO1

Habiendo sido indagado en la instancia el imputado en tres oportunidades diferentes en relación la última vez a un hecho diferente, sin dictarse el procesamiento se eleva a juicio al tribunal oral en lo criminal federal, donde, advertida tal omisión, y sin perjuicio de que no sería competente la justicia de excepción, se declara la nulidad parcial de lo actuado a partir de la última declaración indagatoria y se remite a la juez instructora para que continúe con la tramitación. 

San Martín, 10 de septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver sobre en la presente causa FSM/29255/2016/TO1 (número interno 3771) del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de San Martín, sobre la situación procesal de M. Á. P.

Y CONSIDERANDO:

I. Que en fecha 13 de julio del año 2018, se le recibió declaración indagatoria a M. Á. P. y se le hizo saber que se le imputaba el siguiente hecho “…haber intervenido, en fecha no precisada pero anterior al 20 de mayo de 2016, en la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad del formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nro. 37229376 –original y duplicado–, del título del automotor TS control nro. … y del recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con cambio de radicación, a fin de obtener a través de ese documento la transferencia del dominio … en favor de D. A. R., de manera ilegítima, sin poder lograr tal cometido por circunstancias ajenas a su voluntad . En efecto, la presente causa reconoce su origen a raíz de la denuncia formulada ante este Tribunal con fecha 1 de junio de 2016, por Laura Pirotto en su carácter de Encargada del Registro Nacional de la Propiedad Automotor Seccional San Martín nº 8 –ver fs. 7–, quien puso de manifiesto que el día 20 de mayo de 2016, se presentó un trámite de cambio de radicación y transferencia del automotor dominio…. De la documentación presentada se pudo advertir que la firma inserta en el formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nº … atribuida a S. M. H. –certificada ante M. E. F. d. D. L., Titular del Registro Nacional de la Propiedad Automotor Seccional Tucumán nº 8–, difería de su original como así también la plasmada en el recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. En tal instrumento, también, se consignó que el Titulo Automotor TS nro. … presentado registraba una denuncia de robo de fecha 31/7/2015. Posteriormente, se determinó que aquél correspondía a un ejemplar genuino, libre de adulteraciones físicas y/o químicas denunciado por A.C.A.R.A. ante la Comisaría 8ª de Batán, Mar del Plata, Gral. Pueyrredón (ver fs. 120)…” (fs. 336/340).

Posteriormente, en fecha 17 de septiembre del año 2018, se le recibió declaración indagatoria ampliatoria a M. Á. P., ocasión en la que se adicionó a la imputación ya formulada en su anterior declaración la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad de “…los formularios tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor nro. 12 nros. … y … –con su ultimo número ilegible– presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8…” (fs. 398/400).

II. Que, el día 1º de julio del año 2019, se decretó el procesamiento de M. Á. P. respecto de la siguiente imputación “haber intervenido, en fecha no precisada pero anterior al día 20 de mayo de 2016, en la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad del formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nro. … –original y duplicado–, del título del automotor TS control nro. …, del recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor y de los formularios tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor nro. 12 nros. … y … –con su ultimo número ilegible– presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con cambio de radicación, a fin de obtener a través de esos documentos la transferencia del dominio… en favor de D. A. R., de manera ilegítima, sin poder lograr tal cometido por circunstancias ajenas a su voluntad” (fs. 474/490).

Se consideró en dicho auto de mérito que M. Á. P. a “prima facie” resultaba constitutiva del delito de uso de documento público falso de los destinado a acreditar la titularidad de dominio de vehículos automotores, en carácter de autor, el que concurre idealmente con falsedad ideológica de instrumento público, en su modalidad de hacer insertar, vinculados a la obtención del título y la cédula de identificación del automóvil a favor de M., en grado de tentativa, por el que debería responder en calidad de partícipe necesario.

Ulteriormente, en fecha 19 de septiembre del año 2019, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín analizó el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial de M. Á. P. y confirmó su procesamiento, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva correspondiera (fs. 504/507).

III. Que, en fecha 25 de septiembre del año 2019, la magistrada a cargo del expediente estimó completa la instrucción y le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 346 del CPPN (fs. 508).

En su dictamen de fs. 510 el fiscal Miguel A. Blanco García Ordás entendió que la instrucción no se encontraba completa y sostuvo que “…teniendo en cuenta que el titular del Juzgado de Garantías Nº 4 del Departamento Lomas de Zamora descartó la participación de P. en la sustracción del rodado Volkswagen modelo …, dominio … (fs. 453) y en consonancia a lo expresado por la Sra. Juez a fs. 429/30, esta parte requiere que se disponga la convocatoria a prestar ampliación de su declaración indagatoria al imputado A. Á. P. con relación a la receptación de la unidad a sabiendas de su origen ilícito y a la enajenación del mismo a D. A. R., ocultando esa circunstancia, y por la cual recibió una suma de dinero; puesto que dichos comportamientos trasuntan conductas tanto material como jurídicamente independientes a la reprochada en estos actuados, subsumibles en los delitos de encubrimiento por receptación dolosa…” (fs. 510).

En fecha 05 de noviembre del año 2019 la magistrada Alicia Vence hizo lugar a la medida peticionada por el representante del ente acusador y citó a M. Á. P. para recibirle declaración indagatoria ampliatoria (fs. 513).

La diligencia se llevó adelante el día 16 de diciembre del año 2019, oportunidad en la cual se adicionó a las imputaciones anteriormente formuladas la siguiente conducta “…haber receptado en fecha no precisada pero con anterioridad al día 13 de mayo de 2016 (ver boleto de compra-venta celebrado entre A. P. y D. A. C.) con conocimiento que provenía de un delito y con fines de lucro, el automóvil marca Volkswagen modelo .., sedan 5 puertas, con dominio colocado …, que fuera incautado en poder de A. Á. P., el pasado 3 de agosto de 2018 , por personal de la Delegación San Martín de la Policía Federal Argentina, en su domicilio sito en la calle Primera Junta nº …, de la localidad de San Miguel, partido homónimo, provincia de Buenos Aires (ver acta de procedimiento obrante a fs. 365). Que del revenido químico efectuado se desprende que el rodado poseía el chasis nº … y el motor nº … que correspondían al dominio … el cual tenía pedido de secuestro de fecha 17/5/2013 emanado de la Comisaría Primera de Lanús de la Policía de la Provincia de Buenos Aires…” (fs. 517/519).

IV. Que, en fecha 16 de diciembre del año 2019, en virtud de que se había cumplido con la medida solicitadas se le confirió nueva vista al representante del Ministerio Público, a los fines dispuestos en el art. 346 del CPPN (fs. 520).

Así, en fecha 17 de febrero del año en curso, el fiscal federal Paulo Starc, requirió la elevación a juicio de la causa seguida contra M. Á. P. atribuyéndole “…haber recibido a sabiendas de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, en fecha incierta, pero con anterioridad al día 13 de mayo de 2016 (conforme boleto de compraventa celebrado ente A. P. y D. A. C.) el vehículo marca Volkswagen, modelo …, sedán 5 puerta, con dominio colocado …, el que fuera incautado el pasado día 3 de agosto de 2018, por personal de la Delegación San Martín de la Policía Federal Argentina, en el domicilio del incuso sito en la calle Primera Junta nro. …, de la localidad y partido de San Miguel, rodado éste que poseía las numeraciones de motor y chasis adulteradas, correspondiéndole el número de motor … y chasis número … el que se amparaba bajo el dominio … que a su vez contaba con pedido de secuestro de fecha 17 de mayo del año 2013 a requerimiento de la Comisaría 1º de Lanús de la Policía de provincia de Buenos Aires…” y “…haber hecho uso a sabiendas de su falsedad, del Formulario `08` nro. … –original y duplicado–, del título automotor TS control nro. …, del recibo nro. … pretendidamente expedido por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y de los formularios 12 nros. … y … (último digito ilegible), al entregárselo a la mandataria C. S. quien en fecha 20 de mayo de 2016, los presentó en el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con el objeto de transferir el dominio … en favor de D. A. R., sin lograr su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad…” (fs. 524/531).

En cuanto a la calificación legal de las conductas consideró que debía responder a título de autor y estas resultaban constitutivas de los delitos de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso real con el delito de uso de documentos falsificados, esto último agravado por tratarse algunos de ellos de los destinados a acreditar la titularidad de un dominio siendo otros de los documentos adulterados simples.

V. Que luego de ponerse en conocimiento de la defensa las conclusiones del fiscal, en su presentación del día 02 de marzo del año en curso la defensora de oficio, Gabriela Alejandra Maceda, no se opuso a la elevación a juicio con el objeto de evitar demoras en la tramitación de la causa (fs. 536 y 537).

VI. Que, finalmente, en fecha 02 de marzo del corriente año, la magistrada de primera instancia dispuso la clausura de la instrucción y el pase a la siguiente etapa de juzgamiento (fs. 538).

VII. Que luego de recibirse este expediente y su posterior digitalización, el pasado 19 de agosto, en cumplimiento de la verificación del cumplimiento de las prescripciones de instrucción y por advertir que no se había dictado auto de procesamiento respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación dolosa agravada por el ánimo de lucro por la que A. Á. P. prestó declaración indagatoria se le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, con el objeto de que se expidiese sobre la validez de todo lo actuado con posterioridad a dicho acto procesal (fs. 544).

VIII. Que en su dictamen de fs. 545/546 el señor fiscal general, doctor Carlos Cearras, tras efectuar una breve reseña del derrotero procesal del expediente, consideró que la omisión del magistrado de instrucción de emitir auto de procesamiento resultaba un incumplimiento de las formas procesales enunciadas en el artículo 346 del CPPN.

Adunó que la ausencia de dicho pronunciamiento no podía ser subsanado por la contestación de la vista de la defensa frente al requerimiento fiscal de elevación a juicio, en el que, como se observaba a fs. 537, por cuestiones de estrategia optó por no oponerse y devino en que la causa fuera elevada por la magistrada de instrucción por simple decreto –fs. 538–.

Explicó que de esta manera, la acusación arribó a la etapa de plenario sin contar con ningún pronunciamiento jurisdiccional de mérito respecto del objeto procesal y las evidencias reunidas, situación que a su criterio violaba el derecho de defensa y que ameritaba el dictado de la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio y todo lo actuado en consecuencia, respecto de la figura prevista en el artículo 277 del Código Penal.

Enfatizó que la necesidad de que se adoptara un temperamento con relación a la conducta materia de imputación radicaba también en que se encontraba en curso una investigación en la justicia provincial por la posible comisión del delito de robo del automóvil en cuestión, en la que también debería evaluarse la situación procesal de P., más allá de lo sostenido por el juzgado provincial y que, hasta tanto se defina, impediría el avance de la presente causa.

Agregó a todo ello que se encontraba en juego la competencia federal, en tanto, si bien el hallazgo del vehículo tuvo lugar en territorio provincial, también lo fue su robo, lo que excluiría de este modo la competencia de este fuero de excepción, circunstancia que reforzaba la solución propuesta.

Finalmente, refirió que la imputación por la falsificación de los documentos públicos resultaba escindible del hecho de encubrimiento ya que involucra objetos procesales diferenciados, por ende, correspondería el dictado de una nulidad parcial a fin de no generar dilaciones en el avance de la causa.

IX. Que luego de recibirse el dictamen fiscal, en fecha 27 de agosto del año en curso, se le corrió traslado a la defensa pública oficial de A. Á. P. para que se expidiera sobre la nulidad parcial planteada por el doctor Cearras (fs. 547).

En la presentación de fs. 548/549 el doctor Leandro Sevillano Moncunill consideró que la omisión de la juez de instrucción de emitir el auto de mérito luego de tomar declaración indagatoria al justiciable resultaba un grave incumplimiento de las formas procesales enunciadas en los arts. 308, 309, 311, 312 y concordantes del CPPN.

Sostuvo que dicha omisión sustancial ha privado al justiciable y su defensa de la posibilidad de ejercer su derecho de controlar los actos jurisdiccionales, en violación a la garantía de defensa en juicio en los términos de los artículos 167 –inc. 2– y 168 –segundo párrafo– y concordantes del CPPN.

Entendió que se generó una afectación al derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Carta Magna, el cual comprendía, conforme fue señalado anteriormente por la doctrina, la posibilidad de “valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable” (J.B Maier. “Derecho Procesal Penal, Tomo I, ed. Del Puerto 1986, pág. 547).

En consecuencia, se adhirió a la postura nulificante del representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que los actos consecuentes a dicha omisión sean declarados insanablemente nulos, a fin no afectar las garantías constitucionales del imputado.

No obstante ello, explicó que los efectos de la nulidad que debía decretarse eran de orden desincriminatorios y, por ende, correspondía el sobreseimiento del justiciable, ya que la retrogradación del proceso a la etapa de instrucción, para dar una nueva oportunidad al Estado de mantener viva la persecución penal, perjudicaría derechos esenciales de su asistido.

Citó jurisprudencia tanto nacional como internacional en apoyo a su postura.

En definitiva, peticionó la declaración de nulidad de todo lo actuado en violación a las garantías del justiciable y el dictado de su sobreseimiento, de conformidad con la doctrina del precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por último, hizo reserva de caso federal.

X. Que llegado el momento de resolver, en primer lugar, debo destacar que el auto de procesamiento es una decisión jurisdiccional de mérito intermedio y signo incriminatorio, en la que se analiza la prueba que aún no ha sido confrontada; es un juicio de probabilidad que estabiliza la imputación, atiende a fijar el suceso sobre el que versará la etapa contradictoria y a la individualización de su presunto autor, lo que permite determinar la pertinencia y utilidad de la prueba por un lado y la fijación de la situación del imputado respecto de su libertad –provisoria– (cfr., en similar sentido, Almeyra, Miguel Ángel, “¿Elevación de la causa sin procesamiento?, La Ley 2005-A, 539; y Báez, Julio C., “No se olviden… del auto de procesamiento”, Suplemento Penal de La Ley, 2005 (septiembre), 28).

Asimismo, la garantía de la doble instancia (arts. 8º, apartado h, de la C.A.D.D.H.R., y 75, inc. 22, C.N.) no sólo ampara a la sentencia penal condenatoria sino a todo auto importante que agravie al imputado (CIDI, Informe 17/94, Caso Maqueda del 9/2/94). No se debe soslayar “…la posibilidad de acudir a un órgano de contralor resistiendo la persecución penal durante el curso de la instrucción mediante el arbitrio que otorga el art. 311 del CPPN, discutiendo en segunda instancia el mérito del cargo”, lo contrario implicaría, también, una violación a la garantía de defensa en juicio.

Además, no puede aseverarse que esta omisión “…puede encontrar remedio en el curso del procesamiento intermedio, pues la oposición de la defensa al reclamo de la fiscalía respecto de que la causa sea elevada a juicio, que autoriza el art. 349, 2º, se decide, como es sabido, sin recurso alguno…” (cfr. Almeyra, ob. cit.).

No escapará de mí análisis que el art. 346 del CPPN regula como presupuesto indispensable para formular el requerimiento de elevación la existencia del procesamiento del imputado.

En efecto, sin procesamiento el acto previsto en el art. 346 ve afectada su validez y deviene nulo por aplicación de lo prescripto por el art. 167 –inc. 3º– del CPPN (cfr. D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 5ta. ed., corregida, ampliada y actualizada, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, pág. 734/735).

Además, tiene dicho nuestra Corte Suprema que las leyes deben interpretarse y aplicarse buscando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el contexto general y los fines que se informan de modo que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí, por lo cual debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos (CSJN, Fallos 309:1149, 307:518, 314:418).

Por ello, del juego armónico de los arts. 306, 346, 347 y concordantes de la ley ritual con las garantías de la Carta Magna, se desprende que para que el fiscal pueda expedirse en los términos del art. 347 es condición imprescindible que el juez haya dictado el procesamiento del imputado (cfr. Cámara Federal de San Martín, prov. de Bs. As., Sala I, “Inc. de nulidad promovido por el Sr. Fiscal”, rta. el 8/7/03).

En apoyo a esta postura se ha expedido la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en oportunidad de resolver la Causa 6105 “Aizenstat, Luciano s/ rec. de casación” rta. el 30/03/2006, decisión a la que me remito por cuestiones de brevedad.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal que expresamente sostuvo “…La elevación de la causa a juicio sin que exista previamente un auto de procesamiento, en el marco de nuestro código adjetivo, es un acto nulo, y violatorio de las garantías de doble instancia, debido proceso, y defensa en juicio…” (CFCP, Sala II, “Martínez Bergara, Matías L. s/recurso de casación”, Registro n° 10367.2., rta. 13/08/2007).

Así las cosas, bajo estas premisas y tomando en cuenta el inusual trámite que se le ha impreso a la causa respecto de la conducta calificada legalmente como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro, consideró que las violaciones a las garantías constitucionales mencionadas se observan claramente en el presente caso.

En definitiva y por las consideraciones desarrolladas corresponde anular parcialmente todo lo actuado con posterioridad a la declaración indagatoria de fs. 517/519 respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro y remitir copias digitalizadas de la causa a la juez de instrucción para que continúe su tramitación.

XI. Que en cuanto al planteo de sobreseimiento formulado por la defensa que aseveró que la nulidad que debe decretarse implicaría un retroceso a la instrucción debo enfatizar que la etapa de debate no se abre automáticamente con la recepción de los autos remitidos por el juez instructor.

Por el contrario, a partir de ese instante dará comienzo un período preliminar a cargo del órgano jurisdiccional que asumirá el debate y cuya finalidad específica apunta, precisamente, a conducir el trámite del proceso hacia la realización de aquél, “en condiciones aptas para la eficacia de su desenvolvimiento normal y con el resultado que el sistema se propone conseguir” (Clariá Olmedo, Tratado De Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, 1960/1968, t. VI, p. 201).

El análisis de la verificación del cumplimiento de las prescripciones de instrucción permite que a través del dictado de una nulidad absoluta, como en este caso, se devuelva el sumario al juez de instrucción, invalidando, así su clausura.

Por este motivo, no le asiste razón a la defensa en cuanto a los efectos de la nulidad, pues, no retrocederá el proceso a una fase superada sino que se impedirá su avance a la etapa plenaria.

Entonces, por un lado, no se verifica una afectación al principio de progresividad y, por el otro, de las constancias incorporadas al expediente no se advierte que el proceso haya superado un plazo razonable de investigación, circunstancias, que indefectiblemente me inclinan a rechazar el sobreseimiento parcial pretendido por la defensa, ya que el caso bajo estudio no encuadra en los parámetros del precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

No se aplicarán costas por entender que el doctor Sevillano Moncunill tuvo razones plausibles para litigar sobre este punto (art. 531 del CPPN).

XI. Que debe hacérsele saber a la juez de grado que la instrucción no se encuentra completa, como bien señala el doctor Cearras, en función de que no obra constancia alguna que corrobore la ajenidad de A. Á. P. en la comisión del delito, cuyo encubrimiento se le atribuye.

En efecto, de la simple lectura de las actuaciones correspondientes a la IPP 07-00-030105- 13/00 del Juzgado de Garantías Nro. 4 del departamento judicial Lomas de Zamora –agregadas a fs. 451/454– surge no se pudo tener por acreditada la vinculación existente entre el rodado secuestrado en autos y el denunciado sustraído en esa jurisdicción, lo cual impidió la adopción de temperamento alguno respecto de A. Á. P. por no resultar imputado.

XII. Que, por último, debo señalar que también coincido con lo sostenido por el doctor Cearras en lo atinente a que la justicia federal no resultaría competente para intervenir en la investigación de un encubrimiento de un delito ordinario que afecta la administración de justicia local.

Corresponde hacer hincapié en que si bien la falsedad documental y el encubrimiento se imputan a una misma persona, A. Á. P., las reglas de acumulación por conexidad, en este caso subjetiva, sólo son aplicables a los conflictos en los que participan jueces nacionales (CSJN, Fallos: 325:782; 326:326 y 327:5499).

En razón de lo expuesto,

RESUELVO:

I. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de todo lo actuado con posterioridad a la declaración indagatoria que se le recibió a A. Á. P. a fs. 517/519 respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro y REMITIR copias digitalizadas a la juez instructora para que continúe con su tramitación, conforme a la doctrina desarrollada.

II. NO HACER LUGAR AL SOBRESEIMIENTO de A. Á. P. solicitado por su defensa pública oficial, sin costas (art. 531 del CPPN).

III. HACERLE SABER a la juez de grado que la instrucción no se encuentra completa.

Regístrese, publíquese, notifíquese y firme que sea cúmplase. – Esteban Carlos Rodriguez Eggers (Sec.: Pablo Santiago Villar).

T., P. F. c. Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación y otro s/ daños y perjuicios (CAF 22638/2010/1/RH1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

l. A fs. 695/712 de los autos principales (foliatura a la que me referiré en adelante), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala 1), revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Banco Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Poder Judicial de la Nación), a fin de obtener una indemnización por diversos daños cuyos fundamentos fueron diferenciados para cada uno de los codemandados: al primero con sustento en la figura de la acusación o denuncia calumniosa, y al segundo, por la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido (causa 2547 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6, caratulada “T., P. F. – C. L. E. – M. C. A. s/ defraudación por administración infiel”).

Para decidir de este modo, el tribunal consideró, en primer lugar, que asiste razón al banco demandado por cuanto no se configuran en el caso los recaudos de admisibilidad de la acción de daños por acusación calumniosa al no concurrir los elementos que exigen las normas aplicables (art. 1109 del Código Civil y art. 1771 del Código Civil y Comercial): por un lado, la falsa imputación de un delito de acción pública y, por otro, que el denunciante haya actuado con dolo o culpa grave, es decir que se debe probar que la imputación fue hecha a sabiendas de que el denunciado no fue el autor o con manifiesta y grave imprudencia o negligencia.

En cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, sostuvo que un pormenorizado y exhaustivo examen de la causa penal revela que, aunque transcurrieron once años entre la denuncia efectuada en 1997 y el sobreseimiento del actor declarado en 2008, esta premisa no es suficiente para concluir en que se incurrió en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen las normas procesales. Tras efectuar una reseña de diversos actos realizados durante el proceso la cámara determinó que el trámite se desarrolló normalmente, con casi ininterrumpida actividad jurisdiccional útil, resultando apropiada la prestación del servicio de justicia, en función de la complejidad de la causa por la cantidad de imputados involucrados y por la naturaleza del delito investigado. Añadió que, pese al tiempo transcurrido entre la denuncia y la extinción de la acción, no se verifica una demora injustificada que pueda asimilarse a un supuesto de denegación de justicia, en los términos de la doctrina de la Corte Suprema.

II. Disconforme con este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 714/733 que, denegado, dio origen a la presente queja.

En lo sustancial, aduce que la sentencia es arbitraria, pues se contradice con lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6, que había declarado la prescripción de la acción penal por retardo, de justicia. Añade que no se puede desconocer que la sentencia dictada en sede penal, que se encuentra firme y consentida, lo sobreseyó al considerar que se acreditó que no existieron razones para justificar el desmesurado tiempo insumido en la investigación, máxime cuando quedó demostrado que no realizó ningún acto para dilatar el proceso y que la causa carecía de complejidad. Efectúa algunas consideraciones acerca de la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales como presupuesto ineludible de la seguridad jurídica y afirma que la cámara debió atenerse a los datos fácticos que dio por verificados el tribunal oral y limitarse a analizar la responsabilidad de los demandados para así reparar los daños y perjuicios que se le ocasionaron.

En cuanto a la responsabilidad del Banco Ciudad, pone de resalto que actuó sin la debida diligencia cuando se le requirió documentación y que tampoco prestó colaboración con los peritos y medios técnicos de los que dispone para avanzar en la investigación del delito imputado, lo que implica que se trata de una acusación calumniosa que fue realizada con manifiesta y grave imprudencia o negligencia. En este sentido, advierte que la entidad bancaria ha utilizado en forma abusiva el mecanismo judicial al formular y ratificar una denuncia penal sin contar con las pruebas requeridas, actuando en forma temeraria y lesionando su honor en lo personal y en lo profesional.

Por otra parte, expresa que se encuentran debidamente acreditados los requisitos para tener por configurada la responsabilidad del Estado, de conformidad con la prueba acompañada y con la sentencia del tribunal oral que ha dictado el sobreseimiento por prescripción por retardo de justicia. Añade que la reparación del perjuicio que le ha ocasionado la duración excesiva del proceso en los distintos ámbitos de su vida debe ser asumida por el Estado como responsable por haber prestado un defectuoso servicio de justicia.

III. Ante todo, cabe recordar que V.E. tiene dicho que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que el recurrente considere tales, con sustento en su mera discrepancia con el alcance atribuido por el a quo a principios y normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que reviste un carácter estrictamente excepcional. En virtud de ello, su procedencia requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación, pues de lo contrario se extendería la jurisdicción de la Corte habilitándola para revisar todas las decisiones judiciales que se dicten, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y las leyes (Fallos: 315:575; 326:2525).

Asimismo, V.E. ha establecido que la doctrina invocada por el apelante tampoco tiene por objeto constituir a la Corte Suprema en una tercera instancia ordinaria que sustituya a los jueces de la causa en la decisión de las cuestiones que le son propias, sino que tiende a cubrir casos de carácter excepcional, en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como “la sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 324:1378).

Sobre la -base de lo expresado, entiendo que el recurso interpuesto es inadmisible, pues no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte en materias que, según el art. 14 de la ley 48, son ajenas a la instancia extraordinaria.

Al respecto, cabe recordar que la sentencia recurrida consideró que no se encuentra configurada la responsabilidad que se intenta atribuir al Estado Nacional y al Banco Ciudad de Buenos Aires con fundamento en que el actor fue sobreseído por prescripción al haberse violado la garantía del plazo razonable en el juicio penal iniciado en su contra por el delito de defraudación por administración fraudulenta (causa 2547 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6).

En primer lugar, entiendo que lo resuelto no importa una violación al principio de cosa juzgada ni una contradicción jurídica que lo torne arbitrario, contrariamente a lo sostenido por el recurrente. Ello es así, toda vez que, para determinar si se encuentra comprometida la responsabilidad estatal, los jueces no se hallan limitados por la decisión del tribunal oral, en la cual se examinaron diversos aspectos que son propios del proceso penal –donde adquiere especial relevancia el derecho de todo imputado a obtener, después de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que defina su situación frente a la ley y a la sociedad del modo más rápido posible– y ajenos a los que se emplean al momento de dilucidar si el Estado tiene el deber de reparar los daños que alega el actor.

En tal orden de ideas, se advierte que la demora irrazonable que se produjo a criterio de los jueces del tribunal oral y que llevó a dictar el sobreseimiento del actor y de otros imputados por prescripción (v. copia autenticada de la sentencia obrante a fs. 43/48), no implica necesariamente que los daños que derivarían de aquella circunstancia puedan ser imputados jurídicamente al Estado Nacional por una prestación defectuosa del servicio de justicia, ni que se encuentre probada la existencia del nexo causal. Por tal motivo, la cámara estaba plenamente habilitada a verificar si la dilación del trámite del proceso penal al que fue sometido el actor se debió a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la causa y si ello impidió el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil, planteos que se resuelven a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita (Fallos: 334:1302).

Sentado lo anterior, entiendo que las conclusiones de la cámara hallan adecuado sustento en las consideraciones de hecho y de derecho común referidas a los presupuestos que se requieren para que proceda la responsabilidad de las codemandadas y, en particular, a la forma en que fue conducido el proceso en sede penal teniendo en cuenta sus circunstancias especiales. Al respecto, sostuvo que el trámite se desarrolló normalmente –con una actividad jurisdiccional útil casi ininterrumpida– y que se prestó en forma apropiada el servicio de justicia, en atención a la complejidad de la causa por la cantidad de imputados involucrados y por la naturaleza del delito investigado.

Por otro lado, en lo atinente a la responsabilidad de la entidad bancaria, cabe señalar que el apelante hace hincapié en su falta de colaboración por no acompañar los soportes documentales y contables pertinentes y porque los peritos y auditores no contribuyeron con su necesario aporte durante la etapa de investigación de los hechos denunciados. Entiendo que tales argumentos solo traducen una mera discrepancia con el criterio adoptado por el tribunal al examinar las cuestiones propuestas en la instancia anterior, las cuales estaban referidas principalmente a la responsabilidad del banco por haber formulado una acusación calumniosa.

Por ese motivo, la cámara señaló fundadamente que la falta de diligencia para aportar los elementos probatorios requeridos en el proceso penal no resulta suficiente a los efectos de concluir que se cumplen los requisitos necesarios para que proceda la responsabilidad que deriva de una acusación calumniosa, ni que dicha entidad deba responder por los perjuicios sufridos, afirmaciones que se ajustan a las constancias de la causa y que no han sido debidamente rebatidas por el recurrente, quien se limitó a reiterar los argumentos vertidos con anterioridad en torno a la falta de colaboración durante el trámite del proceso (Fallos: 328: 957).

Ello es así, máxime cuando V.E. tiene dicho que la sola existencia de un fallo judicial que disponga la absolución o sobreseimiento del imputado no hace procedente, sin más, la acción de daños y perjuicios derivados de la denuncia, pues resulta indispensable que a su autor pueda imputársele dolo, culpa o negligencia (Fallos: 319:2824; 330:2464).

En tales condiciones, entiendo que la decisión apelada cuenta con fundamentos suficientes basados en argumentos no federales que autorizan a descartar la tacha de arbitrariedad invocada por el recurrente, pues no se advierte un apartamiento de la solución legal ni una apreciación irrazonable de los elementos probatorios agregados a la causa.

IV. Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la inadmisibilidad de la queja interpuesta.

Buenos Aires, 3 de julio de 2017.

Es copia.– Laura M. Monti.

Buenos Aires, 30 de julio de 2020.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el actor en la causa T., P. F. c/ EN – PJN y otro s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, se desestima la queja, de conformidad con el referido dictamen. Devuélvanse los autos principales.

Notifíquese y, oportunamente, archívese.– Carlos F. Rosenkrantz (por su voto).– Ricardo L. Lorenzetti.– Horacio Rosatti.– Juan C. Maqueda.– Elena I. Highton de Nolasco.

Voto del presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir por razones de brevedad, con excepción de la cita del precedente de Fallos: 334:1302 efectuada en el sexto párrafo del punto III.

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.– Carlos F. Rosenkrantz.

Y P G c/ PC ARTS ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “Y P G C/ PC ARTS ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 82/89 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado oportunamente el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- MARÍA ISABEL BENAVENTE- CARLOS A. CARRANZA CASARES.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:

I.- La controversia que encierra este expediente puede resumirse así: a raíz de un conflicto laboral que el actor tuvo con la empresa demandada, aquél le inició el correspondiente reclamo por despido, el que si bien finalizó con acuerdo conciliatorio, generó -a su entender- que aquélla promoviera tres causa penales en su contra (por hurto, violación de correspondencia y daños informáticos) en las que finalmente fue sobreseído.-

Por tal razón reclamó los perjuicios que la actitud dolosa y calumniosa le ocasionó.-

II.- Finiquitadas sendas etapas de cognición y debate, a fs. 82/89 la sra. juez “a-quo” dictó sentencia no estimatoria de tal pretensión, con fundamento en la inexistencia de culpa o dolo en la denuncia formulada. Impuso costas al peticionario y reguló honorarios en favor de los sres. profesionales que dieran asistencia en la lid.-

Estableció el plazo en que aquéllos debían serles honrados.-

III.- Tal pronunciamiento de mérito, evidentemente no satisfizo al actor quien lo apeló.-

En su discurso revisor argumenta que la “iudex” omitió analizar las constancias probatorias en la que surge claramente que la demandada actuó con dolo o culpa grave al imputarle la comisión de tres delitos; que ello lo hizo sin contar con elementos suficientes para formular aquellas acusaciones calumniosas en las que fue sobreseído y así obstaculizar el juicio laboral promovido.-

En definitiva sostiene que todo ello lo afectó en su persona y justifican su reclamo indemnizatorio (“vide fs. 104/107 con pedido de deserción y subsidiaria repulsa a fs. 110/18vta.).-

IV.- Pero antes de entrar en el análisis de las quejas, diré que en atención a la fecha del hecho juzgado y en virtud de lo que explícitamente dispone el art. 3 del c.c. que en lo sustancial coincide con el art. 7 del nuevo código unificado (ley 26.994), y en función del principio de irretroactividad legalmente consagrado, la revisión que emprenderé lo será a la luz de las normas del ilustrado código de Vélez en su T.O según ley 17.711/68.-

Tal como lo he dicho en casos similares a éste, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes en señalar que los requisitos para que se configure la acusación calumniosa son los siguientes: a) la existencia de una denuncia o acusación; b) efectuada ante autoridad competente; c) relativa a la imputación de un delito de acción pública; d) que dicha denuncia sea falsa y e) efectuada a persona determinada (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil Comentado, anotado y concordado”, t. 5, pág. 255, Nro. 6; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 142 Nro. 2390).-

Aun cuando se ha discutido la necesidad de que exista un requisito subjetivo: el factor de atribución o dolo en el obrar por el pleno conocimiento que el acusador tenía de la inocencia del acusado, existe coincidencia en el ámbito civil en que ello no enerva el principio general establecido en el art. 1109 del cc., según el cual todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, se encuentra obligado a reparar el perjuicio ocasionado.-

En esta relación de ideas, la acción indemnizatoria podría resultar procedente incluso cuando el denunciante ha actuado con culpa (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, ob. y lug. cits., pág. 259 y doctrina y jurisprudencia citados en nota 30; Aguiar, “Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley”, t. V, vol. 2, pág. 115; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2da. ed., t. 4, pág. 297; Borda, “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, 8va. ed., t. II, pág. 231, Nro. 1354, ap. 2; Pecach, “Responsabilidad Civil por denuncia o querella precipitada o imprudente” en JA, 65-117, Nro.5; Parellada, “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, en JA., 1969-III-694, ap.IX).-

Empero, en estos supuestos, cabe exigir la existencia de una culpa grave o grosera, por cuanto debe procurarse preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos, es decir, la prudencia indica que no es posible requerir una mayor diligencia que la que normalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso correspondan en una situación análoga (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. y lug. cits.; Parellada, ob. y lug. cits.; CNCiv., sala E, R. 20.948, del 16-5-86, y 53.853, del 17-10-89).-

La absolución o el sobreseimiento definitivo del acusado no conforman por sí, la culpa, negligencia o imprudencia del acusador, porque para llegar a esta conclusión hay que analizar y valorar debidamente todas las circunstancias que rodean el hecho, y también las razones esgrimidas por la Justicia Penal al pronunciarse en la causa (conf. CNCiv., sala K, R. 97.017, del 24-8-99: esta sala en libre n 283.531 fechado el 21 de febrero de 2000, IV considerando y sus citas; ídem libre Nro. 290.884, datado el 6 de junio de 2000, IV considerando: ibídem libre Nro. 528.720, con fecha del 2 de octubre de 2009, y libre Nro. 298.843, del 10 de octubre de 2000, publicado en L.L., al to.2001-I-D- 104).- De tales premisas, analizadas concienzudamente las actuaciones rendidas en la sede púnica y las que se desprenden del juicio laboral, no advierto que las denuncias por parte del accionado hayan sido dolosas en tanto presumo que sí existían elementos invocados al formularla que podían haber inducido a su presentación.-

Y bueno es recordar que –como lo sostiene el recurrenteel 19/7/12 fue enviada la primer carta documento por su parte en la que realizaba las respectivas intimaciones laborales, y la empresa a la que perteneció procedió a su contestación cinco días después (24/7/12) en la que amén de haberla rechazado con la consiguiente respuesta, se le hizo saber que por la tarea que había realizado se iba a proceder a efectuar una auditoria a los efectos de detectar posibles irregularidades que pudiera haberle causado, y en su caso actuando en consecuencia.-

De ahí que deviene huera de todo sustento alegar que la demandada tardó dos meses en darse cuenta de la falta de libros o de algunos datos informáticas en la que lejos de ello, lo advirtió y lo anotició a su ex empleado, haciéndolo efectivo claro está, dos meses después, sin que dicho plazo me parezca alongado atento el caudal de trabajo que maneja una empresa y la tarea de revisar la labor desempeñada.-

Menos aún me convence que las denuncias lanzadas en la otra sede represiva hayan interferido en el juicio laboral, en tanto y en cuanto -y con suerte a su favor- el 27/06/14 se arribó a un acuerdo conciliatorio en la que la demandada le abonó la suma de $ 153.000 y en la que el actor desistía de la acción y del derecho, sin nada más que reclamar respecto de los rubros que requirió en el despido, entre ellos la “noxa” moral y en la que aquí pretende reclamar (la negrilla es de mi pluma) (fs. 161 del expte acollarado 69.060/2013 s/ despido).-

Máxime, si la interposición de la demanda en este fuero lo fue muy postrer al acuerdo antes mencionado (fs. ver cargo de fs. 9vta.).-

A fin de determinar si una conducta puede encuadrarse o no en la figura de la acusación calumniosa, lo que interesa, en definitiva, es que el autor de la denuncia o querella haya actuado con culpa o negligencia al efectuar la imputación (conf. CNCiv., sala I, R. 19.949 del 10-8-99).-

En tal sentido, deviene acidioso pretender que antes de denunciar un hecho delictuoso, se debería contar con las pruebas fehacientes de su autoría.-

Mucho me temo que las “U.F.I.” en el radio de la Provincia de Buenos Aires, y las comisarías en el ejido de la ciudad autónoma, verían sus mesas de entradas cuasi vacías, y no por falta de delitos.-

El denunciante-querellante aporta lo que razonablemente sabe y cree haber descubierto, pero es la investigación posterior la que toma la posta y busca las pistas y pruebas necesarias.-

Es eso lo que sucedió en el “sub lite” y no encuentro reproche que hacer al demandado denunciante, quien se limitó a poner en conocimiento de la autoridad el hecho grave del que fuera víctima, aportando datos a los fines de coadyuvar a su esclarecimiento.-

Además, en el caso de la causa por hurto, lejos de ser rechazada la denuncia y requerir su archivo, la consideró y estimó pertinente ya que había elementos suficientes para presumir la comisión del delito y por eso ordenó su investigación (entre ellos el allanamiento del que se agravia el actor, fs. 20/21 del expte s/ hurto).-

Y si bien es innegable que en las tres causas el actor fue sobreseído, no por ello solo significa que la empresa demandada haya actuado de la manera en que se aduce, en la que siquiera de una lectura de cada una de las denuncias -a mi vista- hay indicios de ello.-

Simplemente –claro está- tomó las medidas que estimó pertinentes ante las anomalías detectadas y las puso en conocimiento de la instrucción para despejar el manto de duda que esa falta de libros, violación de correspondencia o daños informáticos aparejaban.-

Más aun, cuando fue el actor quien envió la primer carta documento reclamando aportes y otras cuestiones, bajo apercibimiento de considerarse despedido por la injuria que dicha evasión previsional le causaba.-

Sobre semejante piso de marcha convencido estoy que en modo alguno observo que haya habido dolo o culpa en las acusaciones emprendidas en la que obviamente la desvinculación laboral, el intercambio epistolar incidieron, pero ello solo no es óbice para realizar tres denuncias si no hay una prueba concreta y cabal que lo demuestre, lo que sumado a la pérdida de confianza que suelen generar este tipo de situaciones para ambas partes, dieron motivo para actuar del modo en que lo hizo pero sin que ello implique imputación atribuible.-

En consecuencia, por no encontrar al demandado incurso en actitudes y/o acusaciones calumniosas, que puedan converger en la normativa a la que refieren los artículos 1072, 1089, 1090, 1109 y cc. de la ley sustantiva, coincido con el correcto y justo epiquerema de grado que invito a confirmar.-

Toda vez que las costas no son sanción, sino que representan las erogaciones que el compelido debió afrontar para que su resistencia a la demanda fuera admitida, no encuentro fundamento alguno que me lleve a desentenderme de la regla “mater” que contiene el artículo 68 de la ley formal.-

Es así que, no obstante la parca disidencia que al respecto se esboza a fs. 107vta. acápite II.-, propongo también confirmar este aspecto del fallo.- En suma, propicio confirmar el justo epiquerema de grado, en todo cuanto decidió y ha sido materia de acidiosas quejas que no lo corroen.-

De suscitar concurrencia corresponderá confirmar la sentencia de mérito, con costas de alzada a cargo del recurrente devinto en toda su intentona revisora (arts. 68 y cc. de la ley formal).-

Tal es mi convencida ponencia al acuerdo.-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores María Isabel Benavente y Carlos A. Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Bellucci.-

S., O. s/ Recurso de Queja

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa CFP 9486/2016/5/RH1 del Registro de este Tribunal seguida a S., O., acerca de la queja (fs. 4/18 vta.), por recurso de casación denegado, interpuesta por la defensa particular del nombrado.

Y CONSIDERANDO:

I. Que con fecha 5 de julio de 2018 el juez federal a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 3 de esta ciudad decidió rechazar el planteo de falta de legitimación efectuado por S., O. y, en consecuencia, no hizo lugar al pedido de apartamiento de S., M., en su carácter de Amicus Curiae que oportunamente se le reconociera en los autos a la nombrada. A su vez, no hizo lugar a la petición efectuada por la defensa para que se impida el acceso a las actuaciones a S., M. y a su letrada y que no se le entreguen más copias. También mantuvo el acceso a las actuaciones de la Dra. S., M. y su letrada, en su condición de amicus curiae, exclusivamente a través de la compulsa física del expediente en la Mesa de Entradas de la Secretaría (fs. 19/27 vta.).

II. Que la defensa de S. presentó recurso de apelación contra ese auto, generando la decisión de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad que resolvió: “I- CONFIRMAR el auto en crisis en todo cuanto decide y fue materia de apelación. II-ENCOMENDAR que se proceda con arreglo a lo apuntado en los votos que conforman esta pieza.” (fs. 28/30).

III. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de casación, que denegado (fs. 3) originó el recurso de hecho aquí en estudio.

IV. Que la presentación directa presentada ante esta Cámara Federal de Casación Penal por parte de la defensa particular de S., O. contra la decisión mencionada anteriormente, no puede prosperar.

Así pues, la decisión recurrida no es de aquellas que contempla el artículo 457 del ordenamiento ritual ya que, no se trata de una sentencia definitiva o equiparable a tal, ni de auto que pone fin a la acción, a la pena o hace imposible que continúen las actuaciones, ni tampoco deniega la extinción, conmutación o suspensión de la pena, ni invoca o demuestra un perjuicio de tardía o imposible reparación ulterior.

Es que el recurrente se limitó a manifestar su disconformidad con los argumentos vertidos por los magistrados actuantes; los que, por otro lado, cuentan con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido.

Al respecto, consideramos que la pretensión impugnaticia carece de sustento para apartar a la doctora S., M. de su carácter de Amicus Curiae; ello pues la defensa no ha demostrado fundadamente las razones por las cuales considera que el otorgamiento del instituto de cita a la nombrada, no se adecúa a las exigencias reglamentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada Nro. 7/13 del 23 de abril de 2013.

Por ello, Tribunal RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR a la queja interpuesta a fs.

4/18 vta. por la defensa particular de S., O., con costas (arts. 477 -cuarto párrafo-, 478 -primer párrafo-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase la causa a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

L; C. D. s/ Queja

Buenos Aires, 24 de abril de 2017.

Autos y vistos:

Para resolver en la presente causa FSM ***, caratulada “L; C. D. s/ Queja”, acerca de la queja por recurso de casación denegado, interpuesta a fojas 15/23 por 1la Defensa Pública Oficial, asistiendo a L; C. D., contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que resolvió confirmar el rechazo del pedido de excarcelación efectuado a favor del nombrado, quien se encuentra procesado en autos por el delito de intimidación pública, en concurso ideal con tenencia de material explosivo sin la debida autorización -artículos 211 y 189 bis primer párrafo del Código Penal- (fojas 5/vuelta).

Y considerando:

Los Señores jueces Doctores Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani dijeron:

Que la decisión recurrida cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva exigido por el artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación puesto que resulta equiparable a un pronunciamiento de carácter definitivo en la medida en que “…restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación posterior […] por afectar un derecho que requiere tutela inmediata”(CSJN, expediente E. 381. XXXII caratulado “E; J. L. s/solicitud de excarcelación -causa Número 33.769- y sus citas, rta. el 3/10/1997; entre muchos otros).

Sin embargo, dicha condición no basta puesto que para que esta Cámara intervenga como “tribunal intermedio”, de conformidad con la doctrina sentada por el Alto Tribunal en Fallos 328:1108 (“Di Nunzio”, rta. el 3/5/05), debe encontrarse además debidamente fundada una cuestión de índole federal, ya que la actividad impugnativa tiene un límite y ante esta instancia, ese límite en casos como el de autos, solo puede ser superado por la debida fundamentación de un agravio de carácter federal.

Al respecto, cabe destacar que en el caso se ha garantizado la “doble conformidad judicial”, “derecho al recurso” o “doble conforme”, por lo que tampoco se vislumbra una violación a la garantía prevista por el artículo 8 apartado 2) h) de la C.A.D.H., habiéndose controlado así el acierto jurídico del fallo recurrido.

Se advierte, asimismo, que el a quo ha fundado la existencia de riesgos procesales que obstan a la excarcelación solicitada en favor de L; C. D. (quien se encuentra detenido desde el 08/09/2016) en distintas circunstancias, a saber: la gravedad del hecho imputado -haber realizado llamados intimidantes en contra de María Eugenia Vidal, contando en su poder al momento de su detención con una granada de mano FMK2 de fabricación nacional-, la circunstancia de que cuenta con una causa en trámite, en la que se hallaba rebelde desde el 25 de febrero de 2009, y que no surge de las constancias de autos, que cuente con un trabajo estable.

Estos aspectos no han sido rebatidos con éxito por la defensa, por lo que dicha parte no ha demostrado la existencia de un agravio federal que habilite la vía impugnativa. En consecuencia, corresponde no hacer lugar a la queja interpuesta, sin costas.

El Señor Juez Doctor Gustavo M. Hornos dijo:

Como regla general, las decisiones que restringen la libertad personal durante el trámite del proceso, al ser susceptibles de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, son revisables por esta Cámara Federal de Casación Penal; incluso en aquellos casos en que, como ocurre en el sub lite, se ha observado la garantía de la doble instancia – artículo 8.2. C.A.D.H.- (conforme de esta Sala IV: causa Número 1893, “G; S. M. s/recurso de casación”, Reg. Número 2434.4, rta. el 25/02/00; causa Número 2638, “R; R. s/recurso de queja”, Reg. Número 3292.4, rta. el 06/04/01; y causa Número 466/2013: “C; L. B. y otros s/recurso de casación”, Reg. Número 805/13, rta. el 27/5/2013; entre muchas otras; y con cita de la doctrina sentada por la CSJN en los precedentes “Giroldi”, Fallos 318:514 y “Di Nunzio”, Fallos 328:1108).

Sin embargo, más allá de la impugnabilidad objetiva de la resolución recurrida, toda vez que la parte se limita a alegar su disconformidad genérica con el a quo, sin expresar razones concretas y fundadas que permitan conmover lo decidido, el recurso de casación intentado se presenta en el caso inadmisible por carecer de la debida fundamentación requerida por el artículo 463 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por lo tanto, habré de adherir a la solución propuesta por los distinguidos colegas que me precedieron en el voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I. No hacer lugar a la queja interpuesta a fojas 15/23 por la Defensa Pública Oficial, asistiendo a L; C. D., sin costas (artículos 477, 478, 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Tener presente la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese a la Defensa Pública Oficial ante esta instancia, comuníquese (Acordada 15/13, CSJN –Lex 100-), y remítase la causa al Tribunal de origen, para que practique las notificaciones que correspondan, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

B., F. D. y otros s/ Robo con arma en grado de tentativa

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril del año dos mil diecisiete, se reunió la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por la jueza María Laura Garrigós de Rébori y los jueces Gustavo A. Bruzzone y Luis M. García, asistidos por el secretario de cámara Santiago Alberto López, a fin de resolver el recurso de casación deducido en la causa número 67.784/2014/TO1/CNC5 caratulada “B., F. D. y otros s/ robo con armas en grado de tentativa”, de la que RESULTA:

1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 condenó a B., F. D., a la pena de dos años y seis meses de prisión y costas procesales, al considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido mediante el empleo de una arma en grado de tentativa, y lo declaró reincidente (conf. fs. 481/481vta. y fs. 483/495, punto dispositivo II). Previo a ello, rechazó el planteo que efectuó la defensa tendiente a que se declare inconstitucional el instituto de la reincidencia (conf. punto dispositivo I).

Los magistrados de juicio tuvieron por “…acreditado que el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19:30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.

De tal manera, por temor a la afectación de su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. “…” de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado “…” de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga. Reg.Nro. 263/2017 Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados…”.

2°) Contra dicho pronunciamiento y a tenor de los artículos 456 y 474 del Código Procesal Penal de la Nación, la Defensora Pública Coadyuvante Laura Isabel Ayala, en representación de B., interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 520/542.

Se agravió en primer término de la valoración de la prueba que se efectuó en la sentencia, a la que catalogó de arbitraria en lo referente a la atribución de autoría a su defendido.

Sucintamente, criticó las conclusiones que los jueces extrajeron a partir de la oportunidad en la que B. decidió prestar declaración indagatoria, y señaló que a diferencia de lo que se sostuvo en el fallo, la damnificada en ningún momento reconoció a los autores del hecho.

Agregó, que la operación compleja de confabulación que para el tribunal a quo tuvo que haber tenido lugar según lo expuesto por B., y en función de lo cual descartó su versión de los hechos, constituyó una mera conjetura y soslayó la posibilidad de que otras personas hubieran entregado los celulares al imputado.

Cuestionó, además, la labor de los policías intervinientes en cuanto omitieron individualizar al ciclista que los alertó de la comisión del hecho, ya que frente al endeble cuadro probatorio reunido, su testimonio era indispensable. Criticó la conclusión del tribunal a-quo acerca de que esa carencia fue irrelevante, porque los cuestionamientos de la defensa se vincularon con la circunstancia de que las víctimas sólo reconocieron como propios a los aparatos, pero no a a los imputados como los autores de la sustracción.

Asimismo, criticó que se hubiera considerado irrelevante la argumentación de la defensa en punto a la imprecisión sobre la determinación del lugar donde se sucedieron los hechos, y desarrolló las razones por las cuales, a su modo de ver, se incurrió en un error al no contemplar que B. pudo encontrarse en un estado de inimputabilidad.

Por otra parte, en la inteligencia de que existió una interpretación analógica in malam parte que trasgredió los principios de legalidad y máxima taxatividad, se agravió por la calificación jurídica otorgada al hecho.

Al respecto, explicó que a su criterio el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por su destino, y que una botella rota no puede considerarse un arma impropia. En sintonía con ello, expuso que teniendo en cuenta la formulación teórica que se realizó en la sentencia en el sentido de que la caracterización como arma está definida por el concreto empleo del elemento y su capacidad objetiva de aumentar el poder ofensivo del agente, tampoco se determinó el modo en que se utilizó ese pico de botella y su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del imputado gracias a su empleo. Este último, en virtud de que no se secuestró el referido elemento. Por estos motivos, postuló que se modifique la asignación jurídica por la de robo en grado de tentativa.

Como último agravio, mantuvo su planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia, por su afectación a a los principios de derecho penal de acto, culpabilidad, proporcionalidad de la pena, ne bis in ídem y de resocialización como fin de la pena.

En términos de oficina se presentó la Defensora Pública María Florencia Hegglin, quien a través de la presentación de fs. 560/567, se mantuvo en la línea trazada por su antecesora, agregando como motivo por el cual también pide que se deje de lado la declaración de reincidencia, la alegación de que se ha aplicado erróneamente el art. 50 CP, con críticas al alcance que se ha otorgado al concepto de cumplimiento parcial de la pena.

3°) Superada la instancia del art. 468 CPPN, el presidente del tribunal llamó autos para sentencia.

Finalizada la respectiva deliberación, el tribunal arribó al siguiente acuerdo.

La jueza María Laura Garrigós de Rébori dijo:

I-) Para una mejor comprensión de los alcances del recurso, cabe recordar que la defensa centró su principal crítica al error en que, a su juicio, incurrió el tribunal oral al señalar a su pupilo como uno de los autores del injusto, y que ningún cuestionamiento esgrimió en lo que concierne a la materialidad del hecho y el secuestro en poder de B. de uno de los celulares momentos antes sustraídos a los damnificados.

Estas últimas circunstancias, vale aclarar, formaron parte de la premisas del pronunciamiento.

Realizada esta salvedad, e ingresando al análisis del primer motivo de agravio, luego de haber escuchado el audio del debate y analizada la prueba que se incorporó por lectura, concluyo que el razonamiento de censura expuesto por la defensa, no logró demostrar el alegado error en que incurrió el tribunal a quo al concluir que el recurrente fue uno de los autores del suceso de autos.

Esto porque, más allá de que coincido con la afirmación de que hubiera sido útil el testimonio del ciclista que alertó al policía Pomo, lo cierto es que ello en modo alguno resta solidez al resto del material probatorio, por cuanto confrontado y evaluado bajo los parámetros de la sana crítica, enseña que el suceso ocurrió conforme se reconstruyó en la sentencia.

Sobre el punto, aprecio que el efectivo policial fue preciso al describir el modo en que tomó conocimiento de que había ocurrido el suceso, y que fue gracias a la información que le aportó el mencionado sujeto que logró individualizar a B. como uno de sus autores, previo incluso a cruzarse con los damnificados. Es decir, no se trató de una detención al azar o antojadiza, sino motivada en que respondía a las características brindadas por aquél.

Ello, unido al secuestro en poder de B. de uno de los aparatos celulares sustraídos a los damnificados, me convence de que existió una correcta interpretación de las pruebas por parte de los magistrados del tribunal oral. Es que la posibilidad de que lo hubiera recibido de otras personas, se diluye ante la circunstancia expuesta y el hecho de que el secuestro se materializó pocos minutos después en las inmediaciones del lugar. Se verificó, así un cúmulo de situaciones probadas que cierran la puerta a otra explicación.

Ante ello, tampoco encuentro razones que llevan a dudar de la labor del personal policial interventor, como pretendió deslizar B. en ocasión de ampliar su declaración indagatoria al señalar que tuvo problemas con Pomo porque se negó a darle parte de lo que recaudaba por su labor como “trapito” de la zona. Máxime, cuando ninguna prueba avala esta afirmación.

Desde este punto de vista, las alegaciones de la defensa vinculadas con la imprecisión sobre la determinación exacta del lugar donde se materializó la sustracción y que los damnificados en ningún momento individualizaron al recurrente como uno de sus autores son, en mi opinión, insuficientes para desmerecer las conclusiones del tribunal a quo.

En especial cuando, sin perjuicio de señalar que en el fallo se expusieron razonables motivos al explicar por qué ello no fue posible, a saber, que se trató de un entorno parquizado, con cierta imprecisión en la denominación de las arterias que lo recorren y porque los policías y guardaparques tampoco recordaban el nombre ni extensión de las calles, el damnificado siempre contextualizó ese momento en el mismo lugar, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés.

Por otra parte, la recurrente alegó un posible estado de inimputabilidad de B., con sustento en que su particular situación de salud lo lleva a padecer recurrentes episodios de convulsiones y ante los fármacos recetados que según él consumió previo al hecho.

Si bien no desconozco el padecimiento médico de B. del que da cuenta su legajo de salud, la propuesta de la defensa, que lleva a considerar que ello constituye una pauta prácticamente automática para concluir que se encontró impedido de comprender y dirigir sus acciones, tampoco logró convencerme.

Esto porque, dejando de lado por un momento que la ingesta a la que hizo referencia sólo emerge de su descargo y tomando a ese supuesto consumo como verdadero, ante la secuencia en que se tuvo por probado que ocurrió el episodio, coincido con la sentencia en cuanto desechó esta posibilidad bajo el argumento de que ese estado de la conciencia no se compadece con su traslado a pie, el abordaje violento a dos adolescentes, y la portación y manipulación de un trozo de botella.

Por el contrario, el hecho de que se desplazara en modo normal y desarrollara una acción compleja como la descripta, y que luego tomara el recaudo de descartar el aludido pico de botella, vislumbran un control sobre la situación propia de quien domina sus acciones, por lo que la hipótesis esgrimida por la defensa no ha sido corroborada.

II-) La parte recurrente se agravió, además, por la asignación jurídica otorgada al caso ya que, a su criterio, un cuello de botella no puede ser catalogado como un arma.

En mi opinión, lo importante es atender a las circunstancias en que se verificó el uso del instrumento, dado que un mismo utensilio en ocasiones puede ser utilizado con un fin no lesivo, y, en otras, a modo de arma impropia.

Al respecto, ante el relato del testigo W., ninguna duda abrigo de que la manera en que se implementó el trozo de vidrio, esto es, para intimidar a las víctimas y lograr el desapoderamiento, sólo puede ser interpretada como “arma”, dado que en esas circunstancias no tenía ningún otro objetivo.

Resulta evidente, ante el potencial para lesionar del referido elemento, que objetivamente se puede extraer por su condición de cortante y la facilidades que otorga a esos fines, que con su exhibición se pretendió demostrar un mayor poder ofensivo, extremo que satisface la agravante que se tuvo por acreditada.

III-) Ingresando ahora en el último cuestionamiento, cual es la legalidad del instituto de la reincidencia, entiendo oportuno recordar que al respecto me expedí en el marco de la causa “O.” (CNro. 1.070/06; “O., H. F.”, Sala III CNCCC, reg. Nro. 192/2015, rta. 24/6/15), oportunidad en la que concluía que la norma es constitucional, argumentos que por razones de brevedad doy por reproducidos en la oportunidad.

Respecto del tiempo que debe haber cumplido en detención como condenado el individuo para que se lo considere reincidente, lo concreto es que, aún partiendo de la propuesta de análisis de la defensa, los requisitos estarían cumplidos para que esa declaración tenga lugar.

La recurrente señaló que no se constató que B. hubiera cumplido en detención como condenado el tiempo mínimo necesario.

Sin embargo, ello no se condice con la certificación de antecedentes obrante a fs. 20/21 del legajo de personalidad, del que se desprenden los distintos procesos en los que se vio involucrado. Entre ellos se encuentran la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, en la que luego intervino el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 1 de esa jurisdicción que le concedió el beneficio de la libertad condicional.

También fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 8 de esta ciudad a la pena de ocho meses y diecinueve días de prisión, que se dio por compurgada con el tiempo de detención sufrido, y lo declaró reincidente. Por último, fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 a la pena de cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento, respecto de la cual recuperó su libertad por haber agotado la pena impuesta.

Lo expuesto, demuestra que B. en su tratamiento penitenciario no sólo cumplió con dos tercios de la condena, sino que, además, llegó al periodo de prueba de su tratamiento penitenciario, pues en caso contrario no hubiera podido acceder a ese instituto.

Por estas razones, corresponde rechazar el recurso de la defensa también en relación a este planteo.

IV-) Por los motivos expuesto, propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y confirmar el pronunciamiento de fs.

483/495 en cuanto fuera materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:

I.- En primer lugar, adhiero a las conclusiones a las que arriba la colega Garrigós de Rébori en lo que respecta tanto a la materialidad del hecho como a la responsabilidad que en él le cupo al imputado, en tanto en la sentencia recurrida se ha llevado a cabo una correcta reconstrucción histórica del suceso que responde a una valoración objetiva y racional de los elementos de prueba obrantes en autos, y en tal sentido el fallo recurrido no merece ningún tipo de objeción desde esta instancia casatoria.

II.- En relación a la subsunción jurídica otorgada al caso, siguiendo el criterio expuesto en oportunidad de fallar en los autos “C. C.” (Sala II, causa Nro. 59.245/13, rta. 18/11/2015, Reg. Nro. 670/2015), también adhiero a los fundamentos expuestos en el voto que antecede, en tanto las circunstancias en que se verificó el uso del cuello de botella para amedrentar a los damnificados permite encuadrar a ese elemento como un “arma impropia” en los términos del art. 166, inc. 2° del CP.

III.- Respecto de la tacha de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, y del planteo subsidiario vinculado a la imposibilidad de declararlo reincidente en función de los tiempos de detención computados, con las consideraciones expuestas al fallar en los casos “R.” (Sala de Feria, causa Nro. 75.369/14, rta. 4/08/2015, Reg. Nro. 306/2015) y “S.” (Sala II, causa Nro. 18.645/2012, rta. 27/08/2015, Reg. Nro. 374/2015), respectivamente, también comparto la postura sostenida por la distinguida colega en el voto que antecede.

En virtud de lo expuesto, adhiero a la propuesta de que se rechace el recurso de casación deducido por la defensa oficial, en todo cuanto ha sido materia de recurso.

Tal es mi voto.- El juez Luis M. García dijo:

1. La defensa de B., F. D. ataca los fundamentos de la sentencia de condena de fs. 483/495, por diversos motivos: a) errónea valoración de la prueba en torno a la acreditación de la autoría de B., F. D. en el hecho; b) arbitrariedad en la calificación jurídica asignada al hecho por errónea interpretación del art. 166 inc. 2° CP; c) inconstitucionalidad de los arts. 50, 51 y 14 CP.

El recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de B., F. D. es admisible, en tanto sus argumentos encuadran sin esfuerzo en los dos incisos del art. 456 CPPN. Por su parte, el agravio indicado en la letra a) debe ser tratado en primer orden, y a este respecto la revisión de la sentencia de condena debe llevarse adelante según los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de Fallos: 328:3399 (“Casal, Matías Eugenio”) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 23 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay).

2. La sentencia que se ataca ha tenido por probado que “el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19.30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.

De tal manera, por temor a su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. “…” de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado “…” de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga.

Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados.” El a quo ha aplicado las reglas de la sana crítica sobre los elementos de prueba regularmente incorporados a la audiencia de juicio, al convencerse sobre la existencia del hecho antes descrito, de sus circunstancias, y del aporte concreto del imputado.

En particular relevo que ha valorado la declaración de W., M., prestada en la audiencia, y la ha confrontado con las testificales, P., C. A. y V., J. M., y con la de la madre de la niña víctima señora P., I. R., también prestadas en la audiencia.

También examinó el a quo las actas de detención y secuestro de fs. 5 y 6, tomó nota de los informes médicos del imputado de fs. 53, 58 y 11/14 del legajo de salud, así como de las fotografías de fs. 41 y 12 del legajo de personalidad.

Declaró que los elementos de convicción reunidos le permitían sostener que el hecho se desarrolló de la manera descripta por el fiscal al momento de requerir la elevación del caso a juicio (fs. 111/113). En respuesta a los cuestionamientos de la defensa respecto de la participación del acusado en el hecho afirmó el a quo que no se encontraba en discusión que el imputado y su compañero fueran detenidos en las inmediaciones del lugar, en poder de los elementos sustraídos, y que -de hacer caso a la versión “confabulatoria” brindada por éste al ampliar su declaración indagatoria- “cabría suponer un importante despliegue (…) que habría demandado que se ubicara a los verdaderos ladrones, se obtuvieran los aparatos y para inculpar a B. y a su consorte (…) se dejara en libertad a los otros dos”, ello con la participación del preventor, los guarda-parques que también habían sido alertados del hecho, y los demás observadores.

Valoró además que el damnificado fue certero respecto del lugar en el que ocurrió el hecho, en tanto coincidía con el lugar de detención, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés. Aclaró que “tratándose de una secuencia dinámica, aparece irrelevante determinar en qué lugar exacto del parque, el policía tomó contacto con el ciclista o con los damnificados, y si estos, por seguridad fueron desplazados para mantener distancia con los detenidos”.

a. Como primer motivo de agravio la defensa impugna la sentencia que ha tenido por probada la participación de B., F. D. en el hecho por el que viene condenado.

Después de haber visto y oído los registros de imagen y audio de las audiencias celebradas en este caso, adhiero en la sustancial a las consideraciones y conclusiones a las que arriba en su voto la jueza María Laura Garrigós de Rébori, sin perjuicio de agregar una consideración adicional.

La defensa sostiene que el a quo “soslaya la posibilidad de que en el lugar de los hechos hubieran estado otras personas que pudieron haber entregado los celulares a los finalmente imputados”.

Observo que la hipótesis de hecho que trae la defensa no aparece sugerida en ningún dato objetivo de la prueba producida en el debate causa, ni se sustenta en una argumentación coherente y seria, que impusiese su consideración por el Tribunal Oral como una hipótesis posible de ocurrencia de los hechos.

No se trata de poner en cabeza del imputado o de su defensa la carga de la prueba de esa hipótesis, pero sí es exigible que quien alega esa hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada. Aunque no se requiere a la defensa una demostración acabada de la hipótesis alegada, esa alegación debe ser al menos persuasiva, lo que presupone algún indicio objetivo y alguna inferencia posible de ese indicio objetivo. No basta con lanzar cuanta hipótesis venga a la mente de la defensa porque no se trata meramente de un ejercicio de imaginación creativa, sino de una teoría del caso. Más aún cuando la defensa material del imputado no ofrece ningún resquicio a esa hipótesis de hecho, y se ha escudado en que no recuerda, o sugerido que los teléfonos le pudieron haber sido “puestos” por la policía. En virtud de ello entiendo que el tribunal no ha incurrido en arbitrariedad al no tratar esa cuestión en la sentencia.

Dicho esto, tampoco encuentro defecto alguno en la construcción argumental de la sentencia, que presenta inferencias lógicas deducidas de los dichos del damnificado, del policía preventor y de los testigos de actuación, a lo que he de agregar que el a quo ha explicado las razones por las que ha concluido que el imputado armó un relato falso para beneficiarse, razones que también se encuadran en la sana crítica de los elementos de prueba disponibles. En esas condiciones, esos relatos no permiten suscitar alguna duda razonable acerca de la reconstrucción del hecho que ha presentado el a quo en la sentencia.

Me sumo así a la respuesta que la jueza Garrigós de Rébori ha dado al primer motivo de agravio.

b. La defensa se agravia también de que no se ha respondido suficientemente a la alegación de inimputabilidad al momento de la ejecución del hecho y aduce arbitrariedad.

Señala que B., F. D. ha sido declarado inimputable ya en otros procesos anteriores, y remite al informe médico legal obrante a fs. 13/14 del legajo de salud, que da cuenta de daños neurológicos que se manifiestan en hemiparesia e hipoestesia braquiocrural izquierda y crisis convulsivas parciales complejas. Su defensora además indicó en el marco del debate que “tiene una bala alojada en la cabeza y hemiplejia”, y que debía tenerse en cuenta que “B. negó y aludió a la medicación ingerida, el paso por el hotel, el encuentro con un amigo y su convulsión”.

En el recurso, critica que “no resulta razonable que se descarte, sin más, lo expuesto en su defensa, más aún cuando se encuentra acreditado que reiteradamente sufre crisis convulsivas”.

En la audiencia de debate el imputado había hecho uso de su derecho de guardar silencio, por lo que se había leído lo que había afirmado en su declaración de la instrucción (confr. acta del debate, fs. 469 vta.). En la primera ocasión había referido haber concurrido aquél día al Hospital Fiorito, donde recibió tratamiento, que el médico le había prescrito y entregado cuatro pastillas de Clonazepan, de las cuales tomó una primero, y como no remitía su dolor de cabeza tomó las otras tres, que viajó en colectivo, que bajó en Darragueyra y Santa Fe, se encontró con amigos en un hotel, que de allí fueron “a la plaza” y que “en ese momento me agarró una convulsión y no recuerdo más nada” (fs. 70/70 vta.).

El tribunal calificó el episodio alegado por el imputado como un caso de “amnesia selectiva” por entender que la afección que sufre B., F. D. “sólo afecta el momento mismo de la comisión del hecho y fuga (…) para alegar incapacidad con posterioridad” y que ese “presunto estado de conciencia no se compadece con el traslado a pie del incusado, el abordaje violento a dos adolescentes, la portación y manipulación del trozo de botella durante su retiro a pie del lugar de comisión” de los hechos.

La defensa no expone con claridad cuál sería la causa de inimputabilidad. No alega que la lesión y el estado físico del imputado le impidan comprender el valor de sus actos o dirigir las acciones, ni aclara si las alegadas “convulsiones” son consecuencia de una eventual sobredosis de “Clonazepan” a la luz de lo que afirma el imputado.

No basta con la certificación de los problemas de salud que aquejan al imputado. Reitero nuevamente aquí que si bien la defensa no tiene la carga de probar la real existencia de los hechos en los que pretende fundar una causa de exclusión de la pena, sí carga con presentar una alegación persuasiva basada en indicios objetivos, que sugiera una posibilidad razonada de que el imputado pudo haber estado en una condición que le impediría comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones. Que haya sido declarado inimputable en otros procesos no es persuasivo, salvo que demostrara que el imputado es consumidor habitual de “Clonazepan” y que también en la ejecución de los otros hechos estuvo bajo los efectos de esa droga. Ha señalado el Tribunal Oral que “la excusa no funciona en todos los casos”, y la defensa no ha explicado fundadamente por qué también en el presente caso el imputado habría de ser tenido por inimputable ofreciendo una argumentación concreta y medianamente razonada. También cargaba con explicar cómo debe entenderse lo que el imputado designa como “convulsiones”, y que efecto psíquico tendrían éstas, más allá de los eventuales efectos en la motricidad, de los que el tribunal no se convence, describiendo los movimientos y taxismo que el imputado estuvo en capacidad de realizar. En otros términos, ningún elemento de prueba ha ofrecido la defensa para demostrar que lo que el imputado llama “convulsiones” no afecta la motricidad pero sí ha afectado su psiquismo al punto de padecer una imposibilidad de evocar todo lo ocurrido desde el momento de ejecución del hecho, hasta el momento en que según el imputado despertó en la comisaría. Máxime, tomando nota de la observación de la sentencia en punto a que el imputado dijo recordar todo lo que hizo hasta que acaecieron lo que llama “convulsiones”.

Con estas razones adicionales, adhiero también al voto de la jueza Garrigós de Rébori.

3. La Defensa afirma que el a quo ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva al establecer la significación jurídica del hecho que ha tenido por probado, al calificarlo como robo agravado por el empleo de arma, en grado de tentativa, a tenor del art. 166, inc. 2, CP, y se queja de que se ha incurrido en una analogía in malam partem, prohibida por el art. 18 CN.

En la sentencia se ha afirmado que concurre la circunstancia agravante del art. 166, inc. 2°, primer párrafo, toda vez que en el hecho el imputado se empleó “un cuello de botella de vidrio roto” para exigir a la joven pareja de novios la entrega de sus pertenencias.

El a quo declaró que “Se trata en el caso del empleo de un objeto de uso común como arma, en la medida en que se lo ha utilizado como elemento contundente para la agresión, aumentando el poder ofensivo de los autores, y con grave peligro para la integridad corporal de la víctima. Estima el Tribunal que dentro del concepto de arma deben entenderse no sólo aquéllas construidas y diseñadas con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, sino también las armas impropias. Es que cuando se trata de un instrumento que no ha sido construido ni diseñado con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, su caracterización como arma debe estar definida por el concreto empleo del elemento que permita concluir que existió un objetivo incremento del poder ofensivo del agente. Lo que constituye al empleo de ese elemento en arma es su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del agente, y su utilización concreta desplegando esa capacidad ofensiva”.

La defensa pone en discusión dos puntos: a) que no se ha demostrado qué fue lo que en rigor se empleó, y b) la subsunción alegando que el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por el fin por el que ha sido creada.

En cuanto a lo primero, observo que según lo que surge de los registros de audio y video de la audiencia, el testigo W., M. declaró que las dos personas se les acercaron y que uno de ellos sacó una fracción de botella para exigirles los teléfonos. En efecto, comenzó diciendo que “se acercaron dos personas, una de ellas sacó un pico de botella y nos amenazaron y nos robaron dos teléfonos”, más tarde dijo “uno de ellos sacó un pedazo de botella amenazándonos para que les demos los celulares”. Esas afirmaciones son suficientemente claras para representarse, como lo ha hecho el tribunal a quo, la naturaleza del objeto empleado. Si la defensa tenía alguna duda acerca de lo que el testigo expresaba en la audiencia tenía a mano la posibilidad de interrogarlo y confrontarlo. Surge sin embargo de los registros que eligió, conforme a su discreción profesional, no dirigirle ninguna pregunta. No veo pues cuál sería la duda razonable que podría existir acerca de lo que dijo el testigo y cómo debería ser interpretado, con arreglo a la comprensión común, aquello que dijo.

Sentado ello entiendo que la interpretación que el a quo ha hecho del elemento descriptivo “arma” constitutivo del supuesto de hecho objetivo del art. 166, inc. 2, párrafo primero, CP se ajusta a la ley, sin incurrir en analogía alguna. A este respecto me remito en un todo a los desarrollos que he expuesto en esta Cámara en el caso “C., F. E. N. s/ robo con armas” (Sala I, causa Nro. 31287/14, rta. 30/10/2015, reg. 605/2015), que doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.

Ello conduce también al rechazo del recurso de casación en cuanto se refiere este motivo de agravio.

4. En tercer lugar, corresponde rechazar también la impugnación que por la vía de inconstitucionalidad se ha introducido contra el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, en cuanto se pretende que el art. 50 CP es inconciliable con los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad, y con la prohibición ne bis in ídem. Alega también infracción a lo que denomina “principio de resocialización como fin de la pena privativa de la libertad”, que aduce se infiere del art. 18 CN.

Todos esos planteos, por lo demás nada novedosos, los he examinado y rechazado antes de ahora, y en particular, en esta Cámara, a partir de mi intervención en la causa “G., J. S. s/estafa” (Sala I, causa nº 25.999/2014, rta. 08/07/20015, reg. Nro. 238/15) cuyos desarrollos doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.

Ello conduce al rechazo del último motivo de agravio.

Tomo nota además del agravio introducido por la Defensora Pública de B., F. D. en el escrito presentado durante el término de oficina, por el que solicita se deje sin efecto la declaración de reincidencia hecha en el punto dispositivo II de la sentencia, alegando errónea aplicación del art. 50 CP, por el alcance que se ha dado al término cumplimiento parcial de la pena anterior.

Ningún cuestionamiento de este tipo fue traído en el escrito de interposición del recurso de casación de fs. 520/541.

La estrategia de la defensa pública -que tiene unidad de actuación según el art. 1° de la ley- es inconstante, porque ahora, la representante que ha tomado la posta de la Defensora Pública que había actuado en el juicio e interpuesto el recurso de casación, buscando mejorar esa estrategia, ha introducido este nuevo agravio en el plazo de oficina.

Como he señalado reiteradamente, una vez admitido a trámite el recurso, éste está regido por el art. 445 CPPN, que ciñe la jurisdicción de revisión del tribunal ad quem “sólo en cuanto a lo puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio”. Éstos se definen en el escrito de interposición. La ley no permite que una vez interpuesta y concedida la impugnación, el recurrente introduzca nuevos motivos de agravio, limitación que rige tanto en el trámite de los recursos regulados por los arts. 465 y 466, como en el trámite de autos o decretos equiparables a las sentencias definitivas regulado por el art. 465, en conexión con el art. 454, tercer párrafo, CPPN (cfr. Sala I, causa Nro. 69.237/14, “A., H. D. s/sanción en unidad carcelaria”, rta. 26/5/15, reg. Nro. 100/2015; y Sala I, causa Nro. 27.528/03, “P., M. O. s/legajo de ejecución penal”, rta. 24/9/15, reg. Nro. 484/2015).

La defensa no ha justificado concretamente por qué razón esta Sala debería hacer excepción a esa regla general, y tratar también el nuevo motivo de agravio introducido por primera vez en el término de oficina (fs. 560/567), de modo que entiendo inadmisible esa introducción. De tal suerte, no corresponde examinar la queja de la errónea aplicación del art. 50 en el presente caso.

5. Con estas razones, adhiero a la solución que viene propuesta por la jueza de primer voto.

En virtud del resultado de la votación que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional RESUELVE: NO HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 483/495 en cuanto fue materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

P., J. H. s/ art. 189 bis CP

VISTOS: I.- Arriban nuevamente los presentes actuados a conocimiento de esta sala, en virtud del recurso de apelación presentado por la Sra. fiscal, Dra. Claudia Barcia, contra la decisión que confirmó la resolución de primera instancia por medio de la cual se hizo lugar a la petición de salida extraordinaria respecto del Sr. P., J. H. a efectos de concurrir a su domicilio familiar con el propósito de visitar a su madre, de avanzada edad, quien, si bien no padece de una enfermedad terminal o grave, se ve dificultada de concurrir al establecimiento penitenciario en razón de limitaciones físicas. La Sra. fiscal postulo la arbitrariedad de la decisión judicial, indicando que la situación fáctica del acusado no habría variado sustancialmente desde aquella oportunidad en la que se había rechazado el pedido de acogerse al régimen de salidas transitorias. Esta decisión que ocurrió tan solo 6 meses atrás, se contrapone con la aquí cuestionada, al no verificarse nuevas razones jurídico-fácticas que lo justifiquen. Asimismo, señalo que no se advierte informe técnico alguno que postule la conveniencia de la concesión de la salida peticionada y de su impacto favorable para el alcance de los objetivos y principios que se proponen en las distintas etapas y fases del régimen de cumplimiento de la pena privada de la libertad (fs. 170/174 y vta.). II.-La Sra. titular de la Fiscalía de Cámara Sudeste, Dra. Sandra V. Guagnino dictaminó a favor del recurso de apelación presentado al compartir la postura expresada por su colega. La Dra. Guagnino denunció que el permiso de salida extraordinaria no cumple con los requisitos previstos en el art. 314 del CPP, ni en el 166 de la ley 24660. Concretamente, no se advirtió en el caso la existencia de una enfermedad grave de un familiar que amerite la salida del encartado a efectos de dar cumplimiento a sus deberes morales con aquel. Señaló también, que en este caso, el Sr. Pena no ha accedido aún al régimen de salidas transitorias, por lo que la imposibilidad de trasladarse a su domicilio constituyó una consecuencia directa y exclusiva de la ejecución de la pena, sin que tal circunstancia pueda calificarse de ilegitima. Asimismo, advirtió que no se habría dado la debida intervención al Servicio Penitenciario Federal, organismo administrativo que posee las funciones de contralor y ejecución de la pena privativa de la libertad, bajo el contralor del Juzgado de Ejecución. En definitiva, la resolución judicial solo expone el análisis dogmático realizado por el a quo respecto de la temática de los permisos de salidas extraordinarios, mas no determina ni resuelve el pedido concreto del Sr. Pena, a efecto de exponer una resolución judicial debidamente fundad en los hechos y el derecho aplicable. Por los motivos expuestos, la Sra. fiscal de cámara solicitó se haga lugar al recurso interpuesto por la fiscal de grado (fs. 179/180). A fs. 182 y vta., el defensor oficial ante la cámara, Gustavo Eduardo Aboso, contesta la vista que le fuere corrida y solicita se rechace el recurso de apelación de la acusación pública por entender que los presuntos agravios desarrollados por el recurrente se limitan a exhibir su mera discrepancia con lo resuelto por el señor juez de grado. IV.-A fs. 184 pasaron los autos a resolver. Sergio Delgado dijo: Y CONSIDERANDO: Primera cuestión: La decisión jurisdiccional que autoriza un egreso extraordinario de la cárcel es apelable, conforme lo previsto por el art. 309 del CPP. El recurso ha sido interpuesto en tiempo oportuno, mediante escrito fundado y por parte legitimada. Segunda cuestión: Yerran las señoras fiscales. No debe confundirse el instituto en estudio, reglado por lo previsto por el art. 166 de la ley 24660 con la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mediante salidas transitorias o semi libertad reglada por el art. 17 y cc. de la misma ley. Si bien ambos institutos están tratados en el art. 314 del Código Procesal Penal ello no implica que rijan respecto del que aquí se estudia los requisitos y recaudos relativos a una modalidad de prueba de la ejecución penal. Las salidas extraordinarias previstas en el art. 166 de la ley 24660 no implican incorporación a modalidad de confianza alguna respecto de quien las solicita. Por el contrario, son concedidas, cuando se las estima oportunas, bajo la custodia que se considere menester. Nunca se las concede bajo palabra de honor u otra modalidad que implique resignar o disminuir la vigilancia estatal sobre la persona procesada o condenada. De allí que la circunstancia de que haya sido denegada recientemente la incorporación del interno a la modalidad de salidas transitorias en modo alguno guarda vinculación con lo que corresponde verificar en este caso, en el que aún de concederse la autorización peticionada, se lo hará bajo la custodia de las autoridades penitenciarias que en ningún momento tendrá solución de continuidad. Es equivocado, además, que el certificado médico acompañado no acredita una enfermedad grave que amerita la salida extraordinaria solicitada. Dicho certificado, cuya autenticidad no sólo no ha sido cuestionada sino ha sido verificada por la constatación efectuada por la asistente social que concurrió al domicilio, indica que la madre de Pena padece incompetencia funcional de ambos miembros inferiores como consecuencia de una arteriopatía ocasionada por diabetes (fs. 149 y vta.). La Trabajadora Social R., A. , además, advirtió que la madre del imputado presentaba impedimentos motrices para sostenerse parada y se agitaba al dialogar emocionándose fácilmente al hablar de su problemática y la gran dificultad para ver a su hijo, todo lo cual fue verificado durante una visita espontánea efectuada al domicilio por otro motivo, lo cual da cuenta “de la veracidad de la situación”. Si bien las autoridades del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, contactadas en forma telefónica, informaron que requerían estudios médicos diagnósticos adicionales, dado que el informe antes señalado no ha sido controvertido corresponde rechazar el recurso opuesto y confirmar la decisión recurrida que encuentra suficiente sustento en las constancias que han sido valoradas. Es mi voto. Los Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch dijeron: I. Al igual que el voto que antecede entendemos que el recurso presentado por la fiscalía cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley procesal. Efectivamente, ha sido interpuesto por escrito, fundado, en plazo legal y contra un auto declarado expresamente recurrible (arts. 279, 309 y ccdtes. del CPP). II. Si bien la reinserción social del interno constituye uno de los pilares de la pena privativa de la libertad –art. 1, Ley 24660– y a esos fines resulta indispensable el mantenimiento de sus relaciones familiares y sociales durante el período de encierro, toda vez que al tiempo de su liberación tendrá que reintegrarse a ese mismo medio familiar y social, no compartimos la solución que se propone en el caso. En efecto, no existen dudas de que las relaciones familiares deben ser aseguradas autorizándose el contacto periódico en forma oral (mediante llamadas telefónicas o por cualquier otro medio que el avance tecnológico permita) y escrita (vía epistolar). A esos efectos, los establecimientos penitenciarios deben poseer los aparatos técnicos adecuados y en condiciones, rigiendo en el caso el principio de privacidad, evitándose interferencias y controles por parte de la autoridad. Siguiendo con el objetivo fundamental de lograr la reinserción social del detenido, otra forma de mantener los lazos familiares con su grupo de pertenencia y social, son las visitas. El contacto directo permite que el condenado recupere su rol familiar y social con la persona que lo visita y, de esta forma, recobre su identidad familiar. A tal efecto, el Decreto Nro. 1136/97 reglamenta el Capítulo XI “Relaciones Familiares y Sociales” (arts. 158 a 167 y disposiciones vinculadas de la Ley 24660). En el Anexo I, el art. 8° establece que “Las visitas serán concedidas previo pedido o conformidad expresa del interno…” y el art. 114 reproduce el art. 166 de la Ley 24660, agregando el procedimiento a seguir para acceder o denegar el permiso de salida, como así también la comprobación del motivo invocado. Por otra parte, el Anexo “A”, del Decreto Nro. 1136/97 establece la documentación requerida para la acreditación de los vínculos familiares y, al respecto, el art. 3°, I. a) dispone que la relación de parentesco por consanguinidad de los ascendientes se acreditará, en el caso de los padres del interno con la respectiva partida de nacimiento. En el supuesto analizado, el 24 de agosto de 2016 a través de una audiencia de conocimiento personal y directo mediante la modalidad de videoconferencia el condenado, alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, solicitó visitar a su madre, a quien no ve desde hace dos años por hallarse imposibilitada de concurrir al penal en razón de los problemas de salud que padece (ver acta de fs. 130) y si bien no se agregó la documentación exigida para acreditar el vínculo familiar invocado por el interno, el informe de la trabajadora social, Lic. Analía Rodríguez constató que en su legajo figuran como referentes familiares la Sra. Dora Bay y el Sr. Carlos Pena, identificados como sus progenitores (ver fs. 161, circunstancia corroborada por el informe vecinal de fs. 147), encontrándose así satisfecho el vínculo invocado por el peticionante. Ahora bien, las visitas previstas en el art. 166 de la Ley 24.660 se encuentran conectadas con circunstancias especiales y particularmente emotivas de la vida familiar de la persona privada de libertad. En efecto, tanto el art. 166 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, como el art. 114 del Decreto 1136/97 y el art. 314 del CPP admiten la salida del interno en los supuestos en que un familiar o allegado con derecho a visita se encuentre atravesando una enfermedad o accidente grave o se haya producido su deceso, ya que la concesión de este beneficio se acuerda para que cumpla con sus deberes morales. Conforme surge de las actuaciones, tampoco se acompañó el informe final de la Unidad Médica Asistencial del CPF, II, ya que se requirió la realización de exámenes médicos complementarios que permitirían evaluar certeramente el estado de salud de la Sra. Bay y su imposibilidad de trasladarse por su propios medios a visitar a su hijo, de acuerdo con la previsiones del art. 314 del CPP (ver fs. 162 y 185), como tampoco se acreditó fehacientemente las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado para que proceda el traslado del detenido que permita el cumplimiento de los fines previstos en el art. 166 de la Ley 24660. Cabe destacar que el propósito de la norma es el respeto a la dignidad humana y la mantención del privado de la libertad de sus relaciones familiares, las que conforme surge del informe de la trabajadora social, Lía A. Rodríguez, se cumplieron en dos oportunidades durante los meses de enero y febrero del año 2015 por parte de la Sra. Bay y su hija Alejandra en forma presencial en el Complejo Penitenciario Federal II (ver fs. 93) y continúan manteniéndose telefónicamente de acuerdo con lo expuesto por el condenado: “habla todos los días por teléfono con su familia” (ver fs. 97vta.). Cabe mencionar que si bien se agregó al legajo el certificado médico con membrete del Sanatorio Itoiz de Avellaneda, del que surgiría la patología que presenta la Sra. Dora Bay (ver copia obrante a fs. 149), no ha sido requerida la correspondiente historia clínica que permitiría acreditar el pronóstico y diagnóstico del estado de salud actual de la nombrada, quien refirió atenderse en el Sanatorio Regional de Avellaneda y contar con la cobertura de salud de PAMI (ver fs. 134vta.), extremo que resulta de fundamental interés para establecer fehacientemente la imposibilidad física que padece ya que la constancia médica acompañada por la defensa no permitió esclarecer el punto (ver informes de la División de Asistencia Social de fs. 156 y de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II de fs. 162), como tampoco se indicó si el profesional que lo suscribió resulta prestador de la cobertura médica que posee la Sra. Bay. Por tales motivos despejadas las falencias apuntadas y cumplidos los requerimientos de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II, podrá volverse a evaluar la petición de la salida extraordinaria formulada por el condenado. Sobre la base de todo lo expuesto, habiéndose considerado la situación personal de Pena conforme las constancias glosadas en autos, votamos por revocar la decisión del A-Quo por la cual autorizó al nombrado a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Así votamos. En virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: REVOCAR la decisión dictada por el a quo el día 7 de noviembre de 2016, que luce a fs. 163/168, por la cual autorizó al interno P., J. H. a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Causa Nro. 9465-08-00/13 INCIDENTE DE APELACION en autos P., J. H. s/ art. 189 bis CP Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen. Ante mí: En / /2016 se remitieron las actuaciones a la Fiscalía de Cámara Sudeste a los efectos de notificar la resolución dictada en autos. Conste.

c/ J.,M.E. y otros s/ Infracción artículo 189 bis Código Penal

Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18770-00/CC/2015, caratulada “J.,M.E. y otros s/infr. artículo 189 bis, Código Penal ” – Sala II

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de 2016, se reúnen en acuerdo los jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver estos actuados.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía a fojas 222/228 contra la resolución de fojas 218/221, en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, del secuestro del arma de fuego, del requerimiento de juicio por falta de fundamentación y, en consecuencia, sobreseyó a M.,M.E. , V.,A.N. , R.,E. , B.,I.V. y Marta Eloísa J.,M.E. por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil.

Sin perjuicio del modo en que el MPF presentó el objeto de su impugnación, corresponde aclarar liminarmente que la magistrada analizó en primer término la actuación de las fuerzas de seguridad y anuló la detención y requisa de los cinco imputados, así como, en subsidio, el secuestro del arma de fuego. No obstante, también subsidiariamente trató el planteo de nulidad del requerimiento de juicio por falta de fundamentación respecto de cuatro de los imputados, al que hizo lugar. De la misma manera resolvió acerca de la admisibilidad de la prueba ofrecida. Como consecuencia de la invalidez del procedimiento policial, sobreseyó a los cinco acusados. Por último, ordenó la destrucción de la pistola.

Sin embargo, más allá del acierto o desacierto del temperamento adoptado en primera instancia, sólo habilitan la jurisdicción de este tribunal los agravios formulados por la parte recurrente, a los que ahora corresponde abocarse.

Con respecto al procedimiento policial, el impugnante sostiene que en el marco de un control general de vehículos al azar, se dieron pautas objetivas para el caso concreto que crearon un estado de sospecha, lo que habría justificado la requisa de los pasajeros y el registro del automóvil, en donde se halló un arma de fuego cargada. Afirma que los agentes intervinientes, de Gendarmería Nacional, declararon en la fiscalía que como primera medida le pidieron al conductor, R.,E. , la documentación del vehículo, a lo que éste contestó que no la tenía pero comenzó a buscarla, y al mismo tiempo los otros cuatro pasajeros que viajaban en el automotor descendieron por propia voluntad. Dado que el Sr. R.,E. no encontró los documentos, los gendarmes sospecharon que podría ser un auto robado y por eso realizaron su registro y la requisa de las personas. Además, el conductor habría dicho espontáneamente que tenía un arma de fuego que a la postre se halló en un bolso que estaba a los pies del asiento del acompañante. Sin embargo, el propio fiscal cita a uno de los agentes, según el cual al averiguar si los pasajeros tenían antecedentes surgió que sobre uno de ellos pesaba un “comparendo” y que por esa razón los invitaron a descender del vehículo (fojas 224 vta.). Asimismo, refiere que el cabo N., le preguntó al Sr. R.,E. si dentro del vehículo había algún elemento que podría llegar a lesionar a las fuerzas de seguridad, a lo que aquél contestó que tenía un arma de fuego (fojas 273). Pero luego, al registrar el vehículo y hallar la- mochila, el cabo O., preguntó de quién era y el Sr. R.,E. respondió que era suya. A continuación le pidió si “podía exhibir” lo que había dentro, el Sr. R.,E. dijo que sí y en presencia de testigos abrieron la mochila y encontraron el arma (fojas 273 vta.). Más tarde, cuando en la sede de las fuerzas de seguridad se certificaron las pertenencias del Sr. R.,E. , se descubrió que sí tenía la documentación del automotor.

Con relación a la nulidad del requerimiento de juicio, a la que la jueza hizo lugar por considerar que no había ningún elemento probatorio que permitiera imputar la portación del arma al resto de las personas que viajaban en el vehículo, el MPF considera que no se trata de una cuestión de hecho y prueba sino, por el contrario, del problema de interpretación del tipo consistente en si la portación de arma de fuego puede ser realizada de manera compartida.

A fojas 238/243, el fiscal de cámara mantuvo el recurso interpuesto.

Respecto de la nulidad del procedimiento policial inicial, sostuvo que estaban dadas las condiciones que legitimaban la detención y requisa de los imputados, tanto según la ley procesal local como la nacional. Afirmó que las discordancias en las distintas declaraciones de los agentes debían ser aclaradas en la etapa de juicio. En lo atinente a la nulidad de la acusación, consideró que su par de grado expuso razones válidas y cumplió con los recaudos de forma, de manera que el acto procesal resulta válido, y que la controversia planteada por la defensa se agota en una mera discusión relacionada la imputación construida por el fiscal sobre la base de la figura de la portación compartida.

A fojas 245/246, la defensoría de cámara contestó vista, en donde sostuvo que la supuesta sospecha para detener y requisar carece de fundamentos, dado que el imputado contaba con la documentación del vehículo y, según los propios agentes, la estaba buscando en el automóvil. Por otra parte, se queja de que haya sido considerado un motivo válido para tener por acreditado el grado de sospecha necesario, el hecho de que el procedimiento se realizara cerca del límite entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires. Además, compartió los fundamentos de la a quo sobre la nulidad del secuestro basado en las manifestaciones supuestamente espontáneas del Sr. R.,E. y citó al respecto el fallo “R.,” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo tocante al grado de libertad de quien declara frente a las fuerzas de seguridad. Por último, se refirió a la nulidad del requerimiento, en el entendimiento de que no existe prueba de que haya habido un acuerdo delictivo entre los imputados para disponer de manera conjunta sobre el arma de fuego.

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

I. Admisibilidad

Se han verificado en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia del recurso, pues el impugnante cuenta con legitimidad para deducirlo y presentó su escrito en tiempo y forma. La decisión cuestionada genera un gravamen irreparable a la fiscalía, pues pone fin al proceso (artículo 279, Código Procesal Penal).

II. De la nulidad del procedimiento policial Existen dudas acerca de cómo se llevó a cabo el procedimiento policial del día 30 de septiembre de 2015, en el que en definitiva se detuvo a los cinco imputados, se les practicó una requisa y se registró el vehículo en el que viajaban.

En su declaración en la comisaría a fojas 9/10, el cabo O., depuso que se había parado un vehículo al azar para “proceder a su control”, que hizo descender a los cinco pasajeros y que se adoptaron “medidas de seguridad que el caso exigía”. Luego el personal de la fuerza los palpó de armas pero no halló nada. En ese momento el Sr. R.,E. “manifestó en forma espontánea que en el interior de una mochila [que] se encontraba […] en el habitáculo del rodado poseía un arma de fuego”. En esa oportunidad, según surge del acta, el cabo O., no explicó cuál fue el motivo para ordenar el descenso de los pasajeros y la requisa. Así narrada, la injerencia de las fuerzas de seguridad se presenta como completamente arbitraria. Sólo aparece aquí la razón del registro del vehículo, que habrían sido las manifestaciones del Sr. R.,E. acerca de la pistola.

Dos días después, el 2 de octubre, el cabo O., declaró ante la fiscalía (fojas 123/124) que el cabo N., le pidió al Sr. R.,E. la documentación del vehículo, que éste le dijo que no la tenía y sólo exhibió el DNI y la licencia de conducir. Dado que los demás no llevaban consigo su DNI y que la falta de la cédula del automotor les hizo sospechar a los gendarmes que aquéllos podrían estar por cometer algún ilícito, el cabo O., los hizo descender.

Antes de registrar el vehículo pidió información de los detenidos por frecuencia federal y también interna de GNA. De ello surgió que el Sr. M.,E.M. tenía una orden de paradero y que el automóvil no tenía ningún impedimento. Dentro de éste encontró una mochila a los pies del asiento del acompañante, preguntó a los ahora imputados de quién era y el Sr. R.,E. contestó que él era el dueño.

En ese bolso se encontraba el arma.

A fojas 125 el alférez declaró ante la fiscalía que el Sr. R.,E. dijo que el arma había sido de su abuelo fallecido, quien fue policía.

El cabo N., hizo lo propio a fojas 126. Allí manifestó que el conductor del vehículo sólo le mostró su licencia y el DNI, y le dijo que no tenía la cédula.

Por ello, sospechó que podía ser un auto robado y convocó a dos testigos para inspeccionarlo, pero antes le preguntó al Sr. R.,E. si tenía algún elemento que podía llegar a lesionarlo a él, ante lo cual aquél contestó que tenía una pistola que había sido de su abuelo y la usaba para protección cuando transportaba dinero en su trabajo. Fue en ese momento que el cabo O., tomó la mochila, preguntó de quién era y la abrió.

A fojas 65 obra una copia del acta que se labró por falta de exhibición de la póliza de seguro. Sin embargo, no se hizo lo propio por la falta de exhibición de la cédula verde o azul. Esto siembra dudas serias acerca de la veracidad de que el Sr. R.,E. no hubiera mostrado las cédulas en un primer momento (que en definitiva sí llevaba consigo) o que ése hubiera sido el motivo de la sospecha. La fiscalía no logra conmover este argumento que la a quo tomó en consideración para fallar. De igual modo, llama la atención que, más allá de que el imputado no tuviera la documentación requerida, no manifestara que era conductor autorizado del vehículo, pues quien tiene una cédula azul a su nombre (cf. fojas 77 vta.) y la ha olvidado, naturalmente se lo informará a las fuerzas de seguridad cuando le es requerida.

Asimismo, no queda claro si el Sr. R.,E. dijo espontáneamente que tenía un arma o si lo informó a pedido de los gendarmes, que le preguntaron si llevaba algún elemento que los pudiera poner en peligro. También hay contradicciones sobre si los pasajeros bajaron por propia voluntad o si fueron requeridos por los agentes. En la misma línea, no escapó a la valoración de la magistrada la circunstancia de que, en definitiva, los gendarmes fundaron la sospecha en que en el automóvil “iban muchas personas” (fojas 218 vta.), lo que fue reiterado en la audiencia de nulidad que se llevó a cabo a pedido de la defensa.

Ante este panorama sería razonable la afirmación del fiscal de cámara en cuanto a que la cuestión debería dilucidarse en un debate oral. Sin embargo, no debe pasarse por alto que en la audiencia en que se ventiló la nulidad se citó a declarar a los gendarmes. Allí las partes les formularon preguntas pero, tal como lo apuntó la a quo, no se sumó información relevante alguna.

Si los propios agentes afirmaron que el Sr. R.,E. estaba buscando la cédula del vehículo —que en efecto llevaba consigo—, no parece fundada la sospecha de que se tratase de un auto robado. Y, reiteramos, llama la atención que, según la versión de la GNA, el imputado no dijese al menos que estaba autorizado a conducir el vehículo, así como que tampoco se labrase acta por tal infracción cuando sí se lo hizo por la falta de póliza de seguro.

Si bien no se puede descartar que existiesen otros motivos que fundaran la intervención, lo cierto es que se han agotado aquí las posibilidades de averiguarlos: la a quo les garantizó a las partes la oportunidad para determinar las razones de lo actuado, se citó a los agentes involucrados, se los interrogó, se valoró la prueba, etc. La esperanza de que reproducir esto en el juicio aportará nuevos datos que disipen las dudas no tiene ninguna base cierta.

Cabe recordar a esta altura las palabras del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos S. Fayt: “De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de las circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto” (“Fernández Prieto”, Fallos: 321:2947).

Por lo tanto, la decisión de la magistrada aparece como acertada frente a una detención, requisa y registro vehicular en la que no se puede determinar cuál fue el motivo verdadero que condujo a la injerencia en los derechos constitucionales de los imputados. La fiscalía no logra controvertir los fundamentos dados en primera instancia. Por ello, corresponde confirmar el punto recurrido.

III. De la nulidad del requerimiento de juicio

La defensa planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con los demás imputados, más allá del acusado R.,E. La a quo hizo lugar al planteo.

Sin perjuicio de la vía por la cual la recurrente canalizó su reclamo, el hecho, tal como ha sido descripto en la acusación y según la prueba ofrecida, resulta manifiestamente atípico respecto de los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. . La portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En el caso, cinco personas viajaban en un vehículo en el que había una mochila que, según la versión del fiscal y de acuerdo con los demás elementos hallados en aquélla, pertenecía al conductor, el Sr. R.,E. . En su interior estaba el arma de fuego. Sin perjuicio de la validez de las manifestaciones del Sr. R.,E. ante las fuerzas de seguridad y de si pueden ser valoradas en su contra, lo cierto es que él indicó que el bolso era suyo.

Ante estas circunstancias, el fiscal no refiere ninguna vinculación entre los otros cuatro pasajeros y el arma que vaya más allá de que todos se encontraban en el mismo vehículo.

Si bien en el precedente “P.,” afirmamos la posibilidad jurídicoteórica de la portación compartida, se trataba de un caso en que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de modo inmediato, y la pertenencia del bolso a los acusados los vinculaba de forma directa con el arma, fundando así la tenencia (y la portación) (causa nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04).

En el supuesto que nos ocupa, según la descripción del fiscal el arma se hallaba en la mochila del Sr. R.,E. , a los pies del asiento del conductor, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. La doctrina tiene dicho que “la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola ‘guardada’ en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida)” (D’Alessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).

Entonces, si en el vehículo para cuya conducción estaba autorizado el Sr. R.,E. (contaba con una cédula azul) se hallaba su propia mochila, en la que se encontraba, entre otras pertenencias personales suyas, un arma de fuego respecto de la cual —según la versión de los agentes de seguridad que lo interrogaron in situ— él mismo manifestó que había pertenecido a su abuelo fallecido, parece claro que la esfera de custodia es exclusiva de ese imputado.

Por lo demás, el problema no reside aquí en “demostrar el dolo”, como lo pretende el fiscal de primera instancia, porque por más “conocimiento y voluntad” que se tenga de poseer un arma en condiciones inmediatas de uso, cuando el arma se encuentra en la mochila de otro a la que uno no tiene acceso (a diferencia del citado fallo “P.,”) ya no hay posibilidad de portación compartida respecto de ella y, por tanto, la mera voluntad de un tercero no puede fundar por sí sola el ilícito reprochable. Por su parte, en la tipicidad objetiva la sola cercanía al objeto peligroso no crea per se una nueva esfera de custodia.

Por ello, según surge del requerimiento de elevación a juicio y de las constancias de autos, el hecho enrostrado a los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. resulta atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

Si bien la defensa no planteó la excepción correspondiente, sino la nulidad por falta de evidencia (cuestión que remite a la valoración exhaustiva de hecho y prueba), y la a quo hizo lugar al pedido, consideramos que más allá de la vía procesal cursada, por razones de celeridad y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional injustificado corresponde confirmar lo actuado por los argumentos dados por este tribunal.

En consecuencia, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR, por los argumentos dados en los considerandos precedentes, la resolución de fojas 218/221 en todo cuanto ha sido materia de agravio.

Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y a la Defensoría de Cámara bajo constancia en autos y, oportunamente, devuélvase el expediente a la primera instancia.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

NOTA: Para dejar constancia de que el Dr. Fernando Bosch no suscribe la presente resolución por hallarse en uso de licencia. Conste.