Proceso Penal – Página 5

ANMAT y otro s/desestimación de denuncia

Habiendo sido desestimada la denuncia efectuada por quien pretende alegar su condición de víctima, rechazándose su solicitud de ser tenido por parte querellante, se analiza si existe o no un perjuicio directo en cabeza del denunciante que permita atribuirle tal rol, por los hechos que como médico imputa a las autoridades de A.N.M.A.T. y una S.R.L., siendo que a su vez es imputado en otra causa relacionada con el uso de un producto con fines estéticos, declarándose mal concedido el recurso interpuesto al no revestir la calidad de parte en el proceso.

Y Vistos y Considerando:

I. Los abogados apoderados de A.R.L. interpusieron recurso de apelación contra el auto por medio del cual se resolvió desestimar la denuncia formulada por el nombrado.

II. El impugnante fundó su legitimidad recursiva alegando su condición de víctima.

Bajo esa premisa también solicitó la nulidad del dictamen fiscal por el cual se postuló la desestimación de la denuncia y de todo lo obrado en consecuencia, en el entendimiento de que el acusador público omitió notificarle ese acto, impidiéndole así ejercer sus derechos en los términos de la ley 23.372.

A su vez expuso que dicho dictamen resultaba arbitrario, y detalló las razones por las que, a su criterio, se habría configurado el hecho denunciado.

III. Como cuestión preliminar, y previo a ingresar al análisis de las restantes cuestiones venidas a examen, corresponde determinar si el recurrente posee legitimidad para habilitar esta instancia de revisión.

De la compulsa de las actuaciones se advierte que la decisión del Juez de grado de rechazar la solicitud del recurrente de ser tenido por parte querellante en los términos del art. 82 y cc. del C.P.P.N. ha adquirido firmeza pues el denunciante no renovó esa pretensión, sino que fundó su legitimidad para recurrir ante estos estrados en su condición de víctima. En tal orden corresponde determinar si, en función de la naturaleza de los hechos denunciados, detenta esa calidad.

A tal fin, cabe destacar que la presente causa se inicia a raíz de una presentación efectuada por A.R.L., junto a sus representantes legales, en la cual denuncia a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) por la acción y/u omisión de sus empleados y/o funcionarios, así como también, a A.I.C. SRL, en la persona de su representante legal M.A.F.

Allí se indicó que los denunciados serían “responsable[s] de la adulteración de sustancias medicinales y/o mercaderías peligrosas para la salud suministradas, distribuidas y/o comercializadas, disimulando su carácter nocivo y el delito de estafa o la figuras que en un futuro determine la presente pesquisa penal; encartando dicha conducta dentro de las figuras previstas y reprimidas con pena de prisión por los Arts. 172, 200, 201, y 201 bis de nuestro Código Penal, desde fecha indeterminada y hasta por lo menos el 8 de julio del año 2015”.

En concreto expuso que “la señalada adulteración fue verificada por [esa] parte al recibir objeciones erróneamente atribuidas a un supuesto mal accionar. En este sentido y, sabiendo que se obró según lo debido, (…) envió el producto ‘Metacrillic Facial Implant I’ al Instituto Nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I.) para ser analizado en su composición”. Allí, se habría comprobado que dicho producto excedía los valores autorizados originalmente por la A.N.M.A.T. para su uso en estética, lo cual habría puesto en riesgo la salud pública, al haberse puesto en circulación para su venta un producto que no cumpliría con los requisitos para ser comercializado con ese fin.

Por otro lado, el recurrente sostuvo que en función del hecho denunciado se habría afectado "…su derecho patrimonial (…) ante la venta a los galenos de un producto nocivo para la salud, y en un mismo tópico, de forma concursada [su] calidad de médico (…), ante la posibilidad de haber aplicado un producto que es perjudicial para la salud de la población".

Sentado lo expuesto, consideramos que la circunstancia apuntada no permite vislumbrar un perjuicio directo en cabeza del denunciante de modo tal de poder ser considerado víctima en los términos del art. 2 de la ley 23.372.

En tal orden se debe recordar que dicha norma establece que se considera víctima a “…la persona ofendida directamente por el delito”. Se ha sostenido que es víctima “…la persona que ha sufrido y sobre quien ha recaído el daño directo del hecho; el sujeto pasivo del delito…” (ver página 15 y ss. de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos, ley 23.372 comentada, del Ministerio de Justicia y derechos Humanos, Presidencia de la Nación). De igual modo se ha concluido que víctima es “…el sujeto pasivo titular del bien jurídico atentado por el delito en cuestión…” (ver página 13 y ss. de la Guía práctica sobre la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos –Ley 23.372–, Dirección General de Acompañamiento Orientación y Protección a las Víctimas –DOVIC–, Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación ).

El perjuicio alegado no cumple con las características detalladas en el párrafo precedente toda vez que lo descripto por el recurrente alude a lo que se interpreta como una derivación indirecta del hecho que generaría potencialmente un perjuicio para la comunidad médica y para la población en general que adquiere ese tipo de productos. De ahí que no resulte posible verificar en la especie la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley 23.372 para ser considerado víctima.

Más allá de lo expuesto, al igual que lo han hecho el fiscal y el juez de grado, no escapa a los suscriptos que el perjuicio invocado por el denunciante así como las pericias solicitadas en consecuencia a los fines de verificar o descartar la hipótesis delictiva denunciada, ya han sido tratados y desestimados en otro expediente judicial en los que el nombrado se encuentra imputado y donde se discute su responsabilidad por mala praxis médica (ver expediente 50949/2015 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal nro. 11), por lo que en definitiva, lo que se evidencia, a través de su presentación, es una pretensión de reeditar ante este fuero de excepción, ahora invocando una condición de víctima, planteos que constituyeron su tesis defensista en otro proceso y que fueron oportunamente rechazados en otras judicaturas.

Frente a este escenario, y más allá de coincidir o no con el temperamento adoptado, lo cierto es que toda vez que el apelante no reviste la calidad de parte en este proceso, estamos inhabilitados de emitir opinión al respecto al exceder el ámbito jurisdiccional de actuación de este incidente.

Por lo expuesto, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación formulado por A.R.L., pues sin perjuicio de la habilitación efectuada por el a quo, y del trámite recorrido hasta aquí, asiste a este Tribunal la decisión final acerca de la materia (art. 444 y cc. C.P.P.N.).

En función de lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE: DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación deducido por A.R.L. (arts. 195, 432, 444 y cc del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase vía Lex 100. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens (Sec.: María Victoria Talarico).

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Maduro Moros, Nicolás y otros s/queja de la querella

Analiza la Cámara Federal la controversia enmarcada en la persistencia del apelante con la citación a prestar declaración indagatoria de los imputados –Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello, entre otros–, la cual colisiona con la evaluación del juzgado que estimó insuficiente la prueba anexada para concretar tal acto, advirtiendo la querella que la vigencia de la investigación está apoyada en la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, resolviendo, luego de ponderar la prueba reunida, revocar el punto I del resolutorio del “a quo” y hacerle saber que deberá proceder con la mayor celeridad a recibirles declaración indagatoria a todos los imputados, encomendándole que diligencie las órdenes de detención vía Interpol.

Y Vistos Y Considerando:

I) Llegan estas actuaciones a conocimiento de este tribunal, con la queja formulada por el Dr. Tomás Farini Duggan, letrado de los querellantes V.A.N.L. y R.L.P., y representante, junto con Waldo Wolff, de FADER y FADD, contra la resolución del juzgado del pasado 14 de agosto de 2024 que no hizo lugar a la apelación contra el auto que, con fecha 7 de agosto de 2024, había dispuesto tener presente la solicitud para que Nicolás Maduro Moros y sus subordinados sean convocados a prestar declaración indagatoria –previa orden de captura internacional–, y también ordenó la extracción de testimonios en relación a los nuevos hechos denunciados.

El Dr. José Luis Agüero Iturbe, fiscal ante la Cámara Federal, adhirió al planteo de la querella, puntualizó en la sujeción del caso completo en la órbita del juzgado nº 2 e insistió con la detención y la indagatoria de los nombrados.

II.a) Antecedentes:

El 11 de septiembre pasado decidimos abrir la queja con el fin de examinar su procedencia (Confr. CFP nº 2001/2023/6//RH1. Causa nº 62.715). Para fundarla, recalcamos la trascendencia y la significancia, a nivel universal, que suscita la promoción de esta investigación en la República Argentina sobre crímenes de lesa humanidad en Venezuela, cuyo marco lo habíamos fijado en el fallo del 5 de abril pasado. (Confr. CFP nº 2001 /2023/CA1, Causa nº 62.357).

Allí establecimos los parámetros de los principios de complementariedad y subsidiariedad que están en sintonía y se entrelazan con nuestra normativa (Constitución Nacional, el Estatuto de Roma, los tratados internacionales, los códigos de forma y fondo).

Sostuvimos, además, que la legislación local es receptiva, en el contexto involucrado, para subrogar a la justicia extranjera frente a denuncias que contienen raíces sistémicas, consecuentes y prolongadas en el tiempo sobre la población civil, las cuales son marginadas en su ámbito natural o transitan, por distintos motivos, a otro ritmo ante la Corte Penal Internacional. Y que ante el progreso de ellas, se determinará a futuro –siempre y cuando coincida toda la sustancia– cuál jurisdicción continuará con el caso, para evitar el doble juzgamiento.

A partir de ese decisorio, en el cual la urgencia y la necesidad encumbran la búsqueda de una solución que no puede dilatarse en el tiempo, por la jerarquía de los derechos vulnerados, la pesquisa afianzó su tramitación en el Poder Judicial Federal de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

II.b) La materia en debate:

La disquisición entre el juez y el Dr. Farini Duggan quedó delimitada por la postergación de las declaraciones indagatorias con sus consecuentes órdenes de captura sobre los imputados Maduro Moros y Diosdado Cabello –y sus subordinados– y la extracción de testimonios relativa a los hechos delictivos novedosos, que habían sido arrimados por el letrado. Este último acto judicial originó una causa ante el juzgado federal nº 10, que no aceptó la competencia y, al quedar trabada, pasó a estudio de la Secretaría Especial del Tribunal. (Confr. CFP nº 2001/2023/6//RH1. Causa nº 62.715 del 11 de septiembre pasado)

Al argumentar, el Dr. Farini Duggan resaltó la importancia de que todas las presentaciones que apunten en el mismo sentido se acumulen en un único tribunal.

Exaltó, para demostrar la vinculación entre los legajos, las características de la reciente denuncia, que detallaban una serie de desapariciones –nombró a R.S., F.S. y 25 estudiantes de la UNE–, ejecuciones y detenciones arbitrarias –749 manifestantes y otras 132 el siguiente día a tal actividad– y torturas, entre otros delitos, sucedidos durante las elecciones presidenciales de aquel país el pasado 28 de julio. (Confr. escrito e informe adjuntados el 1/8 de este año, en el lex100).

Indicó que, al conectarse los episodios (causas), podrá analizarse con mayor claridad la totalidad de la evidencia e incluso permitirá compaginar el volumen probatorio relativo a la planificación gestada desde la cúpula del gobierno, con sus consecuencias y efectos sobre la ciudadanía.

Y precisamente con la cantidad de elementos recolectados a lo largo de esta pesquisa –testimonios e informes adjuntados al expediente–, impulsó la declaración indagatoria y el arresto de Nicolás Maduro Moros junto con los ejecutores de sus políticas persecutorias.

Esta hipótesis fue reiterada y ponderada por la querella y la fiscalía en la audiencia oral celebrada el 17 de septiembre pasado ante esta Cámara Federal de Apelaciones.

III. La resolución del Tribunal:

Corresponde revisar la motivación esbozada por los interesados –el querellante Dr. Farini Duggan y el fiscal de cámara Dr. Agüero Iturbe– con las consideraciones volcadas por el Dr. Ramos, para elucidar esta controversia.

III. a) Sobre la extracción de testimonios y la conexidad:

En nuestro pronunciamiento del 5 de abril pasado y frente a la apelación del Dr. Jovtis García –representante de otras querellas y de la “Clooney Foundation For Justice”–, confirmamos el fallo de primera instancia que había acumulado las causas nº 3179 y 2409 de 2023 a esta CFP 2001/23. En ese oportunidad, categorizamos e hicimos hincapié en “las terminales involucradas en estas denuncias” y trazamos un alineamiento de acuerdo a las reglas de conexión previstas en los arts. 41 y 42 del CPPN. ( Confr. CFP nº 2001/2023/CA1, Causa nº 62.357, dispositivo II).

En esta actual intervención vislumbramos, tras examinar el contenido de estas actuaciones, que la descripción de los hechos aportados por el querellante sobre las elecciones en Venezuela, tiene particularidades análogas con aquellos –CFP 2001/23–.

Véase que el entramado que existe detrás de todas estas acciones, coincide en dos elementos que son esenciales para definir el agravio: el sujeto activo –la cúpula del dominio político venezolano– y el sujeto pasivo –la población civil–. Pero fundamentalmente, debe tenerse en cuenta que estos actos pueden haber sido llevados a cabo a través de un plan sistemático, a lo largo del tiempo y de manera organizada, por parte de quienes ocupan las altas cúpulas del Estado venezolano. En esta etapa inicial, la investigación independiente de cada uno de los sucesos dificultaría la pesquisa de este presunto marco fáctico.

Estas puntuales circunstancias, que se repiten en el transcurso de cada una de las presentaciones –las cuales se remontan a episodios iniciados en el año 2014–, son las que generan la afinidad expuesta por el Dr. Farini Duggan.

Sumado ello, los principios de celeridad y economía procesal y la impostergable diligencia que exige el avance de esta pesquisa, nos llevan a revocar la decisión del juzgado y disponer la acumulación de los "hechos novedosos" a esta causa 2001/2023. (arts. 41 y 42 del CPPN).

III. b) La declaración indagatoria y la captura de los imputados:

El eje de la controversia ha quedado enmarcado en la persistencia del apelante con la citación a prestar declaración indagatoria de los imputados –Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello, entre otros–, la cual colisiona con la evaluación del juzgado que estimó insuficiente la prueba anexada para concretar tal acto.

La querella basó el fundamento de su reclamo en la notoriedad y la solidez de las probanzas que se han ido recogiendo en el sumario –testimonios cruciales entre los que se incluyen víctimas (hasta funcionarios judiciales) que pudieron emigrar y obtuvieron su condición de refugiados en el país (CONARE) y en el extranjero e informes de organismos internacionales que revelan las incesantes persecuciones, sometimientos, tratos degradantes y torturas en muchos casos que padece la sociedad–, en un escenario extremadamente complicado que se encuentra atravesado por las autoridades estatales de Venezuela.

A su vez distinguió las singularidades que contiene la intimación prevista en el art. 294 de la ley formal, para especificar que la imputación se halla completa con respecto a los nombrados Maduro Moros y Cabello, y advirtió que la vigencia de la investigación esta apoyada en la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

A fin de resolver la cuestión este Tribunal ha analizado minuciosamente las actuaciones y los legajos reservados exponiéndose a continuación una síntesis de la prueba acumulada hasta el momento, que se conforma por dos grandes grupos, los testimonios colectados y los informes emitidos por diferentes organismos internacionales, incluso el propio Estado Argentino.

(1) Los testimonios:

(1) a) Legajo reservado nro. 1:

Contiene las declaraciones de R.M.O.S. –relativa al crimen de G.M.O.– y N.M.F y K.M.F. –vinculadas al asesinato de J.A.M.F.–, querellantes con la representación del Dr. Jovtis García.

–Declaración de R.M.O.S. atestiguó el 27 de junio pasado, donde explicó que G.M.O. fue asesinada de dos disparos en la ciudad de Carabobo [Venezuela], el 19 de febrero de 2014, en medio de una protesta contra el gobierno. Remarcó que los autores materiales fueron condenados, pero que nunca prosperó la búsqueda sobre la cadena de mando. Agregó que con frecuencia y ante el reclamo de justicia, ha sufrido persecución por parte de la Guardia Nacional Bolivariana. Recordó que el caso tramitó ante la Fiscalía de Derechos fundamentales de Caracas y que el fiscal fue secuestrado porque intentó continuar con la pesquisa, y tuvo que exiliarse.

–Declaraciones de N.M.F. y K.M.F. expusieron el 28 de junio de 2024. Describieron que el 19 de febrero de 2014, J.A.M.F. había advertido que las fuerzas de seguridad en Caracas estaban reprimiendo una protesta pacífica, que registró con su celular. Al descubrirlo, fue perseguido por los agentes, quienes le dispararon pero no lograron herirlo, lo atraparon y golpearon sin que se hubiese resistido, le provocaron lesiones y lo trasladaron al hospital donde continuó la golpiza. Murió cuatro días después en el nosocomio producto de las violentas lesiones. Dijeron que les impidieron el acceso al expediente judicial.

–Declaración de J.A.L.R. ex-agente del Ministerio Público venezolano contó, el 9 de septiembre pasado, que entre otros casos investigó la muerte de G. M.O.. Al intentar extender la imputación a las cabezas del organigrama directivo, fue abordado, el 16 de octubre de 2017, por personas con uniformes militares que lo introdujeron en un vehículo, le cubrieron la cabeza con una bolsa y lo condujeron a un lugar aislado. Allí lo torturaron y le dijeron que eso le pasaba por haberse “metido donde no debía”. Dos días después fue liberado, y le ordenaron que deje el caso, o iba a sufrir represalias. Durante su ausencia, personal de la Comisión de Justicia y Verdad se llevó de la oficina los expedientes de G.M.O. y el de H.P.L. –quien había sido asesinado en otra manifestación por la G.N.B.–.

Resaltó que la fiscalía poseía elementos para imputar a la GNB y a Nicolás Maduro, ya que estos emitían las directivas para reprimir las concentraciones.

Puntualizó, sobre la situación judicial en Venezuela, que “el 31 de agosto de 20l7” la Asamblea Nacional Constituyente removió a la Fiscal General Dra. Ortega Díaz, y designó al Dr. Tarek William Saab. A partir de ese momento removieron y detuvieron a muchos fiscales y designaron irregularmente nuevos, que paralizaron las investigaciones por corrupción –Odebrecht y PDVSA–, y las de violaciones a los derechos humanos.

Está exiliado en Argentina desde 2017. Recordó que en 2018 radicó una denuncia por amenazas, que le habían puesto custodia que le fue retirada en el año 2019 y luego, al brindar testimonio en esta causa, le fue repuesta.

El testigo expuso en la audiencia oral llevada a cabo el 17 de septiembre pasado ante los suscriptos, en la cual recreó con detalle su secuestro, las torturas –entre las que contó que le habían atado las manos con una soga con los brazos hacia arriba– y amenazas que recibió para que deje la pesquisa.

(1) b) Legajo reservado nro. 2:

Posee los testimonios de dos activistas sociales y defensores de derechos humanos venezolanos emigrados a Argentina. Ambos son querellantes con el patrocinio del Dr. Farini Duggan, y hablaron en la audiencia oral ante el Tribunal el pasado 17 de septiembre.

–Declaración de V.A.N.L. Es refugiado (CONARE) por el Estado argentino. Declaró el 9 de mayo pasado dónde aclaró que pertenecía a una organización social “Corazón Valiente” que trabajaba con jóvenes que, luego de efectuar protestas contra el régimen, quedaban en la mira del estado. Expresó que fue detenido y acusado de crímenes contra el gobierno. Al momento de expedirse en la audiencia oral celebrada, dio precisiones sobre las degradantes condiciones de encierro –El Helicoide– a las que fue sometido. Agregó que durante el año 2022, declaró en la Corte Penal Internacional y tras ello, el gobierno venezolano citó a su hermana, lo que interpretó como una amenaza.

–Declaración de R.L.P. El 30 de mayo de 2024 dio su testimonio y resaltó que formaba parte de la organización “Promedehum” orientada a la defensa de los derechos humanos en Venezuela. Fue perseguido y emigró a la Argentina. Solicitó el reconocimiento de refugiado. Declaró unas palabras en la audiencia ante el Tribunal.

–Declaración de Y.R.A.P. compareció el 15 de agosto de este año, a propuesta del Dr. Farini Duggan. Esbozó que fue detenido el 26 de julio de 2017 en la ciudad de Coro, su lugar de residencia. Destacó que era un activista del partido político “Voluntad Popular”, desde donde se organizaban protestas. Dijo que el día de su detención estaba con un grupo de 10 a 15 personas cuando llegó la GNB y los detuvo sin motivo. Los llevaron a un destacamento y los mantuvieron en condiciones inhumanas por “guarimberos” –opositores al modelo venezolano– y terroristas. Allí les informaron que no debían seguir con esas actividades porque era riesgoso para sus vidas. Subrayó que desde ese momento y hasta su salida del país, la G.N.B. frecuentaba los alrededores de su domicilio.

(1) c) Legajo reservado nro. 3:

–Declaración de V.B. Representante de “Amnistía Internacional” y encargada del área sobre Venezuela, narró que el pasado 10 de febrero comenzó a circular la noticia relativa a la detención de R. S. M. (en el aeropuerto de Caracas), la cual fue confirmada al día siguiente por el fiscal general, aunque no dio otros detalles. Remarcó que “Amnistía Internacional” conoce decenas de casos similares, por lo que identificó una política estatal que decanta en un plan de gobierno. Y observaron un acrecentamiento de la crisis social desde 2019, que generó detenciones arbitrarias y ejecuciones extrajudiciales que, al ser sistemáticos, podrían configurar delitos de lesa humanidad.

(1) d) Legajo reservado nro. 4:

Posee la declaración de J.A.S.V y de otros dos testigos que brindaron su testimonio por zoom de D.J.S.R y A.J.M.J.

–Declaración de J.A.S.V. subrayó, el 23 de enero de 2024, que el fiscal general Tareck William Saab había anunciado que existía una presunta conspiración propiciada por la agrupación “Brazalete Blanco”, que dio origen a una serie de detenciones y acusaciones por terrorismo, traición a la patria y magnicidio.

–Declaración de D.J.S.R. magistrado del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el exilio señaló que, a partir de 2015, el Congreso Nacional Venezolano retiró de sus cargos a muchos magistrados, para poder asignar nuevos mediante un mecanismo ilegal. Dijo que en 2017 se hizo una consulta pública donde la ciudadanía exigió que se designaran jueces y fiscales que cumplan con los requisitos constitucionales. La situación se regularizó. Pero después Nicolás Maduro y Diosdado Cabello proclamaron la detención de los nuevos magistrados, y derivó en una persecución que, en su caso particular, lo condujo a la clandestinidad hasta que logró el asilo político en EEUU.

–Declaración de AJ.M.J., magistrado del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el exilio, coincidió con el testimonio anterior en cuanto a que no existe independencia judicial en Venezuela. Esbozó que en 2017 se designaron 33 magistrados para el Tribunal Supremo de Justicia, pero que, a pesar de ello, se inició una serie de hostigamientos –contra ellos– que los llevaron a emigrar o alejarse de la ciudad. Dijo que esta situación evitó el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad. Incluso que los jueces acompañan y ejecutan las estrategias sobre violaciones a los derechos humanos proyectadas desde el gobierno. Exaltó la arbitrariedad utilizada para el nombramiento de los jueces.

Más allá de las exposiciones citadas, no es ocioso aclarar que en las actuaciones principales, el Dr. Farini Duggan continúa incorporando distintos escritos que contemplan relatos de otros damnificados (víctimas) que dan cuenta de las violaciones a los derechos humanos que se estarían cometiendo en Venezuela, quien solicitó la recepción de las pertinentes declaraciones testimoniales.

(2) Los Informes

A la contundencia de los testimonios citados muy

suscintamente, se suman, como se adelantara, los informes emitidos por diferentes organismos internacionales que refieren a cuestiones vinculadas con el uso excesivo de la fuerza en operaciones de seguridad, la práctica reiterada de las detenciones arbitrarias, la tortura y los malos tratos cometidos por el estado desde 2014; sumado a la dificultad del acceso a la justicia para las víctimas y sus familiares con respecto a violaciones graves de los derechos humanos.

(2)a) Informes de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela. (A/HRC/45/CRP.11 y A/HRC/45/33). 15 y 25 de septiembre de 2020. (página 236 y 949 del anexo) .Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Muestra un panorama general de las conclusiones de la misión con respecto a las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas, las detenciones arbitrarias, y las torturas y otros tratos crueles e inhumanos que se estarían cometiendo en aquel país desde 2014. Concluye con la evaluación de las responsabilidades que derivan de las vulneraciones constatadas.

(2)b) Informe de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/48/69). 28 de diciembre de 2021. (página 3401 del anexo). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Este documento se concentra en el sistema de justicia venezolano, la falta de independencia, su efecto en la investigación y persecución de las opositoras y opositores del gobierno, y su influencia en la perpetuación de la impunidad de las violaciones a los derechos humanos.

(2)c) Informes de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/51/43 y A/HRC/51/CRP.2) del 20 de septiembre de 2022. (páginas 1044 y 3479 del anexo). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Apunta: a) los crímenes de lesa humanidad cometidos a través de estructuras y personas de los servicios de inteligencia del Estado como parte de un plan para reprimir a la oposición y b) la situación de los derechos humanos en la región del Arco Minero del Orinoco y otras zonas.

(2)d) Informe sobre violaciones de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela: un espiral descendente que no parece tener fin. Junio de 2018. (página 972 del anexo). Organismo: Oficina del Alto Comisionado de DDHH de la ONU.

Evalúa, entre otras, cuestiones vinculadas al acceso a la justicia para las víctimas y sus familiares con respecto a violaciones graves de los derechos humanos. Indica que, desde 2014, las violaciones de los derechos humanos ocurridas durante las manifestaciones, forman parte de un sistema más amplio de represión contra los disidentes políticos o que represente una amenaza.

(2)e) Informe de país: situación de Derechos Humanos en Venezuela” 31 de diciembre de 2017. (página 680 del anexo). Organismo: CIDH.

La Comisión Interamericana aborda la situación de los derechos humanos en Venezuela, y revisa el impacto que ha tenido el debilitamiento de la institucionalidad democrática, así como el alarmante incremento de la represión a la ciudadanía. En este contexto, examina la situación de los derechos políticos, la libertad de expresión, la protesta social, y los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. A partir de ello, brinda recomendaciones al Estado para mejorar la protección y garantía de los derechos humanos.

(2)f) Informe de la Secretaría General de la OEA y del Panel de Expertos Internacionales Independientes sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela. 29 de mayo de 2018. (página 1222 del anexo). Organismo: OEA.

Alude a la crisis venezolana, los planes del gobierno en contra del “enemigo interno”, el asesinato, la tortura, la violación, el encarcelamiento y la persecución sistematizada como crímenes de lesa humanidad. Y la ausencia de responsabilidad penal en la cadena de mando.

(2)g) Informe Venezuela 2014: protestas y derechos humanos. Febrero-mayo 2014. (página 1731 del anexo). Organismo: Foro Penal. Conjunto de organizaciones.

Analiza: Violaciones del derecho a la manifestación política, el uso excesivo de la fuerza y los perjuicios a la integridad personal, las d etenciones arbitrarias y las violaciones a la libertad de expresión y ataques a periodistas. Y las personas fallecidas en el contexto de las manifestaciones.

(2)h) Informe anual (extracto). 2014. (página 2022 del anexo). Organismo: CIDH.

Se explaya sobre la existencia de la grave violación de los elementos fundamentales y las instituciones de la democracia previstos en la Carta Democrática Interamericana, y también indaga sobre el ejercicio abusivo del poder por parte del Estado de Derecho, tales como la infracción sistemática de la independencia del Poder Judicial o la falta de subordinación de las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida.

(2)i) Informe Mundial 2023 sobre Venezuela de “Human Rights Watch”. 13 de enero de 2023. (denuncia original Dr. Farini Duggan). Organismo: Human Rights Watch.

Analiza la situación de Venezuela: Persecución, detención y tortura de opositores políticos. Presuntas ejecuciones extrajudiciales. Grupos armados. Independencia judicial e impunidad de los abusos. Derechos indígenas y minería. Derechos de las personas con discapacidad. Orientación sexual e identidad de género. Derechos de la mujer. Derecho de voto. Libertad de expresión. Defensores de derechos humanos.

(2)j) Arremetida contra opositores. Brutalidad, tortura y persecución política en Venezuela. 29 de noviembre de 2017 (denuncia original Dr. Farini Duggan). Organismo: Human Rights Watch y el Foro Penal.

Documenta 88 casos que afectan al menos a 314 personas que fueron víctimas de graves violaciones de derechos humanos entre abril y septiembre de 2017. Estos abusos fueron cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad en Caracas y en otros 13 estados. Concluye con que los abusos representan una práctica sistemática de las fuerzas de seguridad. Estos son: torturas y otros tratos crueles o inhumanos contra los detenidos. Detenciones y juicios arbitrarios. Uso excesivo de la fuerza en las calles. Falta de rendición de cuentas y responsabilidad de altos funcionarios.

(2)k) Informe Conjunto sobre Patrones de Violación del Derecho a la Defensa de los Derechos Humanos en Venezuela. 30 junio de 2020. (presentación R.L.P., página 51 del legajo 165/2023/1)

El informe fue elaborado en conjunto por 43 organizaciones de la sociedad civil venezolana de 15 estados del país, que realizan labores de defensa de derechos humanos en diversas áreas. Su propósito es mostrar los patrones de ataque de mayor preocupación que enfrentan actualmente los defensores y defensoras de derechos humanos.

(2)l) Informe Anual 2016/17: Capítulo Venezuela. Organismo: Amnistía Internacional.

Análisis sobre Impunidad. Uso excesivo de la fuerza. Defensores y defensoras de los DDHH. Condiciones de reclusión. Detención y reclusión arbitrarias. Presos y presas de conciencia. Policía y fuerzas de seguridad. Libertad de expresión. Violencia contra mujeres y niñas.

(2)ll) Informe sobre las víctimas de posibles crímenes de lesa humanidad cometidos en la República Bolivariana de Venezuela que residen en Argentina, presentado ante la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. (página 135 del legajo 165/2023/1). Organismo: el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Recolección de información y testimonios respecto de posibles violaciones de Derechos Humanos que ocurran o hubiesen ocurrido en Venezuela entre el año 2014 y el 2019.

Se registró: Persecución. Tortura. Encarcelamiento y/o Grave Privación de la Libertad Física. Ejecuciones Extrajudiciales. Se mencionan como presuntos responsables a las fuerzas de seguridad del Estado y las autoridades del régimen de Nicolás Maduro.

(2)m) Informe del ACNUDH del 4 de julio de 2023 (presentado por el Dr. Jovtis García el 22 de septiembre de 2023). Organismo: ACNUDH.

Se centra en los últimos acontecimientos relacionados con los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, el estado de derecho y el espacio cívico, y el nivel de aplicación de las recomendaciones correspondientes emitidas anteriormente.

(2)n) El aparato estatal, sus mecanismos de represión y las restricciones al espacio cívico y democrático (A/HRC/54/CRP.8) [Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela] 18 de septiembre de 2023. (presentado por el Dr. Jovtis García el 22 de septiembre de 2023). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

El documento amplía de manera detallada las conclusiones del informe de la Misión internacional independiente de Investigación sobre la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/54/57) del 20 de septiembre de 2023. Aquel se centra en dos áreas: a) el aparato estatal y sus mecanismos de represión y las restricciones del espacio cívico y democrático; y b) la creación, en julio de 2022, de la Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas dentro de la Policía Nacional Bolivariana, como continuación, en términos de estructura, mando y modus operandi, de las Fuerzas de Acciones Especiales.

(2)o) Sala de Monitoreo de Graves Violaciones de Derechos Humanos. Reporte sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en el marco de los eventos electorales y postelectorales- elecciones presidenciales en Venezuela 2024. (ampliación de denuncia Farini Duggan 1/8/24). Organismo: Sala de Monitoreo de Graves Violaciones de Derechos Humanos.

(2)p) Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela. 9 de octubre de 2019. (presentado por el Ministerio de Justicia 12/8/24 ). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Ilustra un panorama general de la situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela en el período comprendido entre enero de 2018 y mayo de 2019.

(3) Conclusión:

Observamos que los testimonios traslucen con elocuencia las vivencias padecidas por los damnificados –las cuales parecen exhibir un patrón común en las acciones estatales–, y se ven reflejadas en los distintos informes de las organizaciones internacionales que exponen, específicamente, las características controvertidas del Estado de Derecho venezolano, la persecución –secuestros, torturas, asesinatos– a la población civil y el desinterés por adecuarse a las reglas democráticas. (Estatuto de Roma).

Estas connotaciones muestran que, a esta altura del proceso, la colección probatoria resulta suficiente para que el juez de primera instancia disponga, de manera urgente, la convocatoria de Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello a prestar declaración indagatoria, pues existe motivación en el marco del art. 294 del CPPN. para presumir la participación de los nombrados en los hechos que integran el objeto fáctico de estas actuaciones.

Asimismo, teniendo en consideración de la gravedad y trascendencia de los hechos, pero especialmente, que se denuncian como ejecutados por la estructura misma del Estado venezolano, y que se seguirian perpetrando al día de la fecha, a fin de evitar un entorpecimiento en la investigación, poner fin a la continuación de la trama delictiva y evitar futuras víctimas que padezcan irreparables violaciones a los derechos humanos, corresponde disponer la inmediata detención –vía Interpol– de Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello, con fines de extradición a esta República Argentina.

Y en igual sentido proceder de la misma forma en relación a las estructuras de las organizaciones de mando intervinientes que fuesen identificadas o aquellos otros que resta identificar, debiendo tenerse en cuenta los períodos investigados.

En este aspecto la doctrina enseña: “La declaración indagatoria es el principal acto de defensa material del imputado, o sea del posible partícipe en el hecho que se investiga. Es un acto típico de los primeros momentos de la instrucción (…).Se trata de un acto indispensable de la instrucción o investigación preparatoria que puede o no tener contenido sustancial en lo que respecta a la declaración sobre el hecho, puesto que el acto se cumple aunque el imputado se niegue a declarar. Para el juez o el fiscal es un imperativo ineludible el dar oportunidad y audiencia al imputado en los primeros momentos del proceso para que conteste espontáneamente ante la imputación que se dirige en su contra. (…).Sustancialmente contiene, pues, la contestación a la imputación”, Clariá Olmedo, J.A., Derecho Procesal Penal. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, Tomo II, pág. 493.

También explica: “…El mérito no necesita ir más allá de lo fáctico de la conducta imputada, en lo objetivo y en lo subjetivo: hecho penalmente relevante y participación cualquiera sea su grado. No se requiera considerar los otros elementos excluyentes o modificadores de la responsabilidad penal. De esta manera, para su habilitación, basta la objetividad de un hecho que encuadre en una norma penal, debiéndose añadir la subjetividad del agente pero limitada a la sospecha de su participación, es decir sin entrar en valoraciones sobre la culpabilidad, justificación o excusas absolutorias. Por ende, tiene que tener como antecedente la valoración del supuesto de hecho investigado (respaldado por pruebas), la tipicidad del mismo (ser objetivamente punible, es decir, conformar prima facie un ilícito penal), la participación (detallada y delimitada) del individuo y su responsabilidad”. Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Miguel Ángel Almeyra, Director. Julio César Báez, Coordinador. Tomo II, La Ley, 2007, pág 498.

Incluso refiere: “Cuando la CN en su art. 18 establece que “…nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente…”, desde el punto de vista técnico, delinea lo que hoy se entiende por detención. Sólo puede expedirla el juez y debe hacerlo por escrito, siempre y cuando estén presentes los extremos exigidos por el art. 294, aunque alguna vez se ha decidido lo contrario. Es que no hay ninguna medida cautelar sobre el imputado que no descuente cierto grado de sospecha; precisamente de éste dependerá su intensidad. En este sentido puede decirse que, a veces, bastarán la citación o el arresto y, en otras, resultará necesaria la detención”. D’Albora, F. J., “Código Procesal Penal de la Nación anotado, comentado y concordado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 495.

Por otra parte, el juzgado deberá continuar con la recepción de las declaraciones testimoniales de aquellos damnificados que se han presentado al tribunal pidiendo aportar sus exposiciones, ya que son relevantes para el cuadro de imputación denunciado en autos.

Por todo ello y tras el acuerdo, es que y así el Tribunal RESUELVE:

I.- REVOCAR el punto I del dispositivo del 7 de agosto pasado.

II.- HACERLE SABER al titular del Juzgado Federal Nro. 2 que deberá proceder, en consideración a la prueba colectada y con la mayor celeridad, a recibirle DECLARACIÓN INDAGATORIA a NICOLÁS MADURO MOROS y DIOSDADO CABELLO y a todos aquellos funcionarios y/o personas a las que se alude en el segundo párrafo del punto (3) de las conclusiones de este fallo.

III.-ENCOMENDAR al magistrado de grado que DILIGENCIE DE INMEDIATO LAS ÓRDENES DE DETENCIÓN de NICOLÁS MADURO MOROS y DIOSDADO CABELLO, DEBIENDO DISPONER VÍA INTERPOL LA CAPTURA INTERNACIONAL CON FINES DE EXTRADICIÓN A LA REPÚBLICA ARGENTINA. (Arts. 294, 449 a 455 y 476 y 478 del CPPN).

IV.- REVOCAR el punto II del dispositivo mencionado y DISPONER la CONEXIDAD de los “Hechos novedosos” oportunamente denunciados a estas actuaciones que llevan el número CFP Nro. 2001/2023, a fin de continuar su tramitación de manera conjunta por ante el Juzgado Federal Nro. 2. Comuníquese esta decisión a la Secretaría Especial del Tribunal y a los juzgados que correspondan. (Arts. 41 y 42 del CPPN).

Regístrese, hágase saber, notifíquese y devuélvase a la anterior instancia mediante el sistema informático. – Mariano Llorens. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Ana María Cristina Juan).

C. F., M. E. s/recurso de casación

No hace lugar el Tribunal Oral en lo Criminal Federal a la incorporación de la condenada al régimen preparatorio para la libertad, en tanto se encuentra cumpliendo bajo el régimen de prisión domiciliaria y no en penitenciaría, por lo que carece de informes sobre el cumplimiento de los reglamentos carcelarios y dictamen favorable para acceder a lo peticionado, entendiendo la defensa que resulta equivalente el elaborado por la Dirección de Asistencia a Personas Bajo Vigilancia Electrónica (DAPVE), organismo dependiente del Servicio Penitenciario Federal, por lo que recurre en casación, haciéndose lugar y anulándose la resolución impugnada, remitiéndose las actuaciones al origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Carlos A. Mahiques, Javier Carbajo y Daniel A. Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria actuante, con el objeto de dictar sentencia en la causa FMP 17014/2014/TO1/59/3/CFC27 del registro de esta Sala, caratulada C. F., M. E. s/ recurso de casación. Representa al Ministerio Público, el señor fiscal general, doctor Mario Alberto Villar y ejerce la defensa de M. E. C. F. la doctora Romina Merino. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Mahiques, Carbajo y Petrone.

Y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, el 8 de mayo de 2024 resolvió: “NO HACER LUGAR a la incorporación de M. E. C. F. al régimen preparatorio para la libertad -art. 56 quater de la ley 24.660 a contrario sensu)”.

Contra esa decisión, la defensa de M. E. C. F. interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo el pasado 23 de mayo.

II. La defensa entendió que el tribunal a quo efectuó una errónea aplicación de la ley procesal, concretamente respecto de las disposiciones del art. 56 quater de la ley 24.660. Señaló que, como consecuencia de aquella interpretación, se privó a C. F. de la posibilidad de acceder al régimen preparatorio para la liberación, en tanto se encontraba cumpliendo pena bajo el régimen de prisión domiciliaria.

Explicó que su asistida se encontraba compurgando la pena de seis años de prisión, luego de ser condenada, por sentencia firme, como coautora del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por haber intervenido más de tres personas en forma organizada y por haberse cometido en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza. Dado que el vencimiento de la sanción operaría el 11 de diciembre del año en curso, solicitó su incorporación al Régimen Preparatorio para la Libertad.

Señaló que, si bien para acceder al instituto impetrado se exigía que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios, la circunstancia de encontrarse cumpliendo pena bajo el régimen de prisión domiciliaria no obstaba que pudiera serle concedido el beneficio a C. F.. Explicó que para ello se debían utilizar otros parámetros a fin de evaluar su sujeción a las condiciones judiciales, tales como los informes evolutivo-evaluativos elaborados por la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal y la Dirección de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica.

Expresó que, al resolver del modo en que lo hizo, el tribunal cercenó el derecho de C. F. a cumplir su condena de acuerdo a “imperativos constitucionales que hacen a la finalidad resocializadora de la pena y, consiguientemente, del programa progresivo de acceso al medio libre”. Destacó que, el sistema previsto por el art. 56 quater de la ley 24.660, tenía por objeto garantizar la progresividad del régimen para las personas condenadas por los delitos excluidos de los beneficios previstos en el período de prueba, de acuerdo con el art. 56 bis de aquella ley.

Recordó que para acceder al régimen preparatorio para la liberación la norma exigía que al causante le restara un año para cumplir la condena y que hubiera observado en forma regular los reglamentos carcelarios y el pronóstico favorable de reinserción social emitido por la autoridad de control. En esa inteligencia, indicó que el requisito temporal se encontraba cumplido e insistió en que, no estando C. F. alojada en una Unidad Penitenciaria, se debía tomar como parámetro equivalente el informe elaborado por la Dirección de Asistencia a Personas Bajo Vigilancia Electrónica (DAPVE) el 29 de febrero del año en curso. De él surgía el seguimiento realizado por el Equipo Psicosocial del organismo, cuyos profesionales concluyeron: “se sugiere que la Sra. C. F. deje de contar con un dispositivo de monitoreo electrónico, apuntando al despliegue de su autonomía de manera plena, atendiendo sus requerimientos personales y continúe desarrollando estrategias tendientes a un proyecto de vida saludable sin el estigma que pesa sobre las personas que tienen una tobillera”.

Reseñó también que del informe elaborado por la Dirección de Control y Asistencia a la Ejecución Penal (DCAEP) el 11 de abril de 2024, la Licenciada María Rocío Lazaletta concluyó: “(…) la Sra. C. F. se ha mostrado, en todas las instancias de supervisión, con una actitud colaboradora y dispuesta al diálogo, como así también expresando su compromiso para continuar dando cumplimiento a las reglas de conducta impuestas”.

Remarcó también, que la nombrada se encontraba aún bajo la supervisión del Servicio Penitenciario, en tanto la Dirección de Asistencia de Personas bajo vigilancia Electrónica (DAPVBE) era la encargada de controlar su detención, organismo dependiente de la Subsecretaria de Asuntos Penitenciarios. Expresó que, en caso de acceder al beneficio impetrado, podrá continuar bajo el mismo control.

Finalmente, el impugnante argumentó que no existían fundamentos válidos para denegar a C. F. la inclusión al régimen pretendido, en la medida en que la norma invocada no hacía alusión alguna a la modalidad en que la pena se esté ejecutando.

Solicitó entonces que se haga lugar al recurso e hizo reserva del caso federal.

III. El pasado 31 de julio se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista por el art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del Código Procesal Penal de la Nación, por lo que la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

IV. El recurso interpuesto, con invocación de lo normado en el art. 456 del CPPN, es formalmente admisible, toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que se invocó razonadamente la inobservancia de la ley procesal.

Tal como expuso el impugnante en su recurso, M. E. C. F. se encuentra compurgando la pena de seis años de prisión por resultar coautora del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por haber intervenido más de tres personas en forma organizada y por haberse cometido en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza (cfr. arts. 5, inc. C, 11 inc. C, y e, de la Ley 23.737). El vencimiento de dicha sanción operará el 11 de diciembre del año en curso.

En la actualidad, por disposición del a quo, C. F. cumple su condena bajo la modalidad de prisión domiciliaria y en ese contexto, la defensa solicitó su incorporación al régimen preparatorio para la liberación. En coincidencia con la opinión del Ministerio Público Fiscal, el tribunal rechazó el pedido por entender que la condenada no podía acceder al mentado régimen. Destacó que el régimen del art. 56 quater de la ley 24.660 consistía en un programa específico de carácter individual, circunscripto al régimen penitenciario, cuya promoción correspondía a la autoridad penitenciaria.

Explicó el tribunal que el acceso al régimen solicitado resultaba aplicable a los condenados “alojados en penitenciarías” y que se hallaba supeditado “a la observancia de los reglamentos carcelarios y a la confección previa de informes de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostiquen en forma individualizada y favorable su reinserción social”.

Agregó que el régimen de prisión domiciliaria no se vinculaba con el de régimen de progresividad establecido para la ejecución de las penas privativas de libertad, sino que constituía “una modalidad distinta y ajena al control penitenciario y policial, supervisada por un patronato de liberados”. Explicó que el organismo controlador no tenía entre sus funciones la de dictaminar en relación al pronóstico favorable de reinserción social de los condenados.

Consideró que, conceder el beneficio impetrado por la defensa de C. F. vulneraría el principio de legalidad previsto en nuestra Constitución Nacional, cuya finalidad, entre otras cosas, era la de asegurar la ejecución de las penas y medidas de seguridad con arreglo a las normas legales. Insistió en que el régimen pretendido resultaba ajeno a la modalidad de prisión domiciliaria dispuesta respecto de la nombrada y que, además, representaba la imposibilidad de cumplir con los requisitos para evaluar su concesión e implementar el programa específico pertinente.

Se refirió luego el tribunal a quo a la reinserción social como uno de los fines de la pena privativa de la libertad, y expresó que los tratados internacionales no establecían medidas específicas para alcanzar dicho propósito. Señaló que, el cercenamiento del régimen preparatorio para la liberación previsto en el art. 56 quater de la ley 24.660 no implicaba dejar a un lado el aludido objetivo de reinserción social.

Sobre dicho aspecto y, describiendo específicamente el caso de C. F., dijo que las actividades y proyectos desarrollados en detención domiciliaria le permitían concretar aquella finalidad resocializadora. Recordó el contacto mantenido entre la condenada y su núcleo familiar y allegados y los egresos conferidos más allá de las cuestiones de salud y con fines académicos.

Sin perjuicio de lo expuesto, cumple recordar que el artículo 56 quater de la ley 24.660 establece que “En los supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior.

Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión. En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12) horas”.

Se observa de la lectura de la norma transcripta, que para el ingreso al régimen preparatorio para la liberación no se hace distinción alguna según cuál sea la modalidad en la que el condenado se encuentra cumpliendo pena.

Si bien por las características intrínsecas de la prisión domiciliaria, C. F. no está estrictamente sujeta al cumplimiento de los reglamentos carcelarios, ello no puede colocarla en una posición de desventaja frente quien se encuentra en un establecimiento cerrado, en cuanto a la aplicación de un instituto estrechamente vinculado con el sistema de progresividad de la ley de ejecución penal. Máxime, cuando, tal como sostiene la defensa, el legislador incorporó el régimen alternativo del art. 56 quater al general, a fin de evitar el trato desigual de quienes fueron condenados por alguno de los delitos previstos en el art. 56 bis de la ley 24.660 con el objetivo de facilitar su reinserción al medio social, circunstancia que aun en los casos de detenciones morigeradas, como ocurre en la presente, debe evaluarse en el caso concreto.

En síntesis, no basta únicamente con el cumplimiento del requisito temporal para acceder régimen solicitado. Es necesario contar con informes que analicen y pronostiquen en forma individualizada y favorable su reinserción social y, dado que, conforme informó la defensa y surge del Sistema Lex100 de la CSJN, la aquí condenada cuenta con informes elaborados por profesionales de los organismos de control a cargo del seguimiento de su sanción, los cuales no fueron valorados por el tribunal a quo, entiendo que la pretensión del recurrente debe resolverse favorablemente, toda vez que la resolución impugnada no es susceptible de ser reputada como acto jurisdiccional válido (art. 123 CPPN).

Propongo al acuerdo, entonces, HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. E. C. F.; ANULAR la resolución impugnada y remitir las actuaciones al origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos.

Tal es mi voto.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

En las particulares circunstancias del caso y por compartir en lo sustancial los fundamentos, adhiero a la propuesta del doctor Carlos A. Mahiques y expido mi voto en idéntico sentido.

En virtud de las consideraciones vertidas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 bis del Código Procesal Penal de la Nación, último párrafo, conforme texto de la ley 27.384, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. E. C. F.; ANULAR la resolución impugnada y remitir las actuaciones al origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos, sin costas (arts. 471 y 530 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen, mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos Javier Carbajo. – Carlos Alberto Mahiques (Sec.: Lucia Del Pilar Raposeiras).

***

Gorriez, Vilma Noemí y otro s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Presenta recurso extraordinario la defensa de la imputadas contra la resolución de la Cámara de Garantías departamental, convalidada por la S.C.J.B.A. que, en causa seguida por hechos acaecidos hace más de veinte años, rechazó con arbitrariedad el planteo formulado de haberse vulnerado el plazo razonable de juzgamiento, considerando irrazonables los montos de pena ahora impuestos y de cumplimiento efectivo, al haberse reinsertado socialmente sus pupilas, no alcanzando el encarcelamiento el objetivo que la C.N. le atribuye a tal sanción, no explicándose tampoco además del tiempo transcurrido desde 1997, que no se consideró excesivo, si la gravedad de los hechos o la complejidad del caso podrían justificar su duración, declarándose procedente el recurso extraordinario previo hacer lugar a la queja, cuya desestimación postuló el señor Procurador General de la Nación interino, dejando sin efecto el pronunciamiento apelado y ordenando vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte uno nuevo.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Gorriez, Vilma Noemí s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la descripción de los recursos interpuestos por la defensa de Dolinda Basile, Elema A. Tamiozzo y Vilma N. Gorriez durante el trámite del expediente, así como los agravios que sustentan el recurso extraordinario denegado, han sido correctamente reseñados en el apartado I del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2º) Que este Tribunal tiene establecido que las decisiones relativas a la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales de la causa no justifican, en principio, el otorgamiento de la apelación extraordinaria, ya que por la índole exclusivamente procesal y de derecho común de las cuestiones que se suscitan, no exceden el marco de las facultades que le son propias (Fallos: 311:357; 311:519; 313:77 y 317:1679, entre otros).

3º) Que sin embargo, también se ha sostenido que es posible hacer excepción a dicha regla sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, cuando la decisión apelada frustra el alcance de la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente (Fallos: 313 :1223; 320:2089; 323:1449; 324:3612; CSJ 83/2013(49-A)/CS1 “Albarenque, Claudio Darío s/ causa nº 115.904" resuelta el 19 de mayo de 2015; Fallos: 339:408, entre muchos otros).

4º) Que tal es la situación que se ha configurado en el caso ya que el estudio en torno a los recaudos vinculados con la fundamentación de la impugnación local se ha efectuado con un injustificado rigor formal, teniendo en cuenta para ello el tiempo transcurrido desde la vinculación de las encausadas al proceso. De tal modo, y por medio de afirmaciones dogmáticas, el tribunal ha omitido el tratamiento de temas oportunamente propuestos y conducentes para la adecuada solución del litigio en relación con la afectación del plazo razonable y su incidencia en la determinación de la pena.

En tales condiciones y sin que ello implique abrir juicio sobre la solución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, ha de acogerse favorablemente el recurso y revocarse el fallo impugnado.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen con el fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Remítase la queja. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen del Procurador General de la Nación ante la Corte:

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires no hizo lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos por las defensas de Vilma Noemí Gorriez, Dolinda Basile y Elena Alejandrina Tamiozzo contra la confirmación de las condenas a las penas de tres años y cuatro meses de prisión impuesta a la primera, y cuatro años de prisión impuesta a las otras dos imputadas, por considerárselas coautoras de asociación ilícita en carácter de miembros.

Según surge de esa decisión, las nombradas integraron una organización delictiva que cometió “crímenes de gran escala y suma gravedad”, tales como el ejercicio habitual y clandestino de prácticas abortivas, y también, en caso de embarazos que arribaban a término, asistir a la parturienta y entregar a terceros al recién nacido, todo a cambio de dinero (cf. fs. 69 vta. del principal, según la copia digitalizada que tengo a la vista para dictaminar).

Las defensas no pusieron en discusión la valoración de la prueba, ni las conclusiones sobre la responsabilidad de las acusadas en las que se fundó la condena y su confirmación en segunda instancia, sino que objetaron las penas impuestas. En síntesis, arguyeron que los hechos fueron cometidos hace más de veinte años, por lo que sería irrazonable la pretensión de privarlas de su libertad en una prisión cuando ya el Estado habría perdido su poder de castigarlas por la excesiva duración del proceso. Además, señalaron que la imposición de penas de cumplimiento efectivo carece de sentido en el caso, pues el encarcelamiento no permitiría alcanzar el objetivo que la Constitución le atribuye a esa sanción, en tanto las condenadas ya se habrían reinsertado socialmente durante el período transcurrido desde la comisión de los hechos hasta ahora. Por último, cuestionaron que los magistrados utilizaran como agravante la impresión “regular” que les habrían causado las imputadas al tomar contacto con ellas (cf. fs. 68/69 y 70 vta./71 ídem).

El a quo consideró infundados los agravios reseñados. Por un lado, respecto de la extensión del proceso como circunstancia atenuante de la pena, recordó que no existe un plazo determinado en abstracto para apreciar la razonabilidad de su duración, sino que, según la jurisprudencia internacional que citó en su apoyo, deben tomarse en cuenta factores como la complejidad del caso, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, el perjuicio ocasionado al acusado y la gravedad del delito imputado. Luego, afirmó que las recurrentes no habían abordado tales factores con relación a las circunstancias concretas del sub examine. Finalmente, señaló que el planteo no tenía ninguna vinculación con los criterios establecidos en las normas aplicables para determinar la medida de la pena (cf. fs. 69 y vta. ídem).

Por otro lado, respecto de la invocada agravante basada en la impresión regular que las imputadas les habrían causado a los magistrados, la suprema corte provincial afirmó que tal impresión, contrariamente a lo alegado por las recurrentes, no tuvo ninguna incidencia en la mensuración de las penas, sino que sólo se la mencionó en el contexto de las entrevistas que el código de procedimiento local exige como requisito de esa función (cf. fs. 70 ídem).

Contra tal decisión, el señor defensor oficial, en representación de las tres condenadas, interpuso recurso extraordinario federal, en el que sostuvo que el a quo se pronunció de manera arbitraria sobre la cuestión del plazo razonable del proceso. En particular, señaló que no existe ninguna explicación vinculada a la complejidad del caso o la gravedad de los hechos que pueda justificar la duración de un proceso que, como en el sub examine, comenzó en 1997 y todavía se encuentra en trámite. Agregó que, si bien la investigación fue extensa, en febrero de 2006 el señor fiscal ya había formulado acusación con base en las pruebas obtenidas durante los primeros meses de la causa, por lo que resulta inaceptable que se invoquen las circunstancias mencionadas para sostener que no son excesivos los dieciséis años que transcurrieron entre el comienzo del proceso y el dictado de la condena, además del resto del tiempo que pasó desde la impugnación de esa sentencia hasta ahora, sin que aún exista una decisión definitiva sobre la situación de las acusadas. En síntesis, con base en jurisprudencia de V.E. que citó en su apoyo, la defensa estimó que la corte provincial debió declarar extinguida la acción penal por prescripción al considerar irrazonable el aludido plazo de duración del proceso, sin perjuicio de que las recurrentes no habían planteado esta cuestión ante aquella corte con ese objetivo, sino con la intención de que se disminuyera el rigor de las penas impuestas (cf. fs. 83/93 vta. ídem).

Ese recurso extraordinario fue declarado inadmisible (fs. 170/172 vta. ídem), lo que motivó la presentación de la queja en la cual la parte insiste con su pretensión de que se declare prescripta la acción penal por haberse superado el plazo razonable del proceso.

La Corte ha establecido que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48, y que la tacha de arbitrariedad a su respecto es especialmente restrictiva (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 327:5416; y Fallos: 307:819 y 308:174), aunque la regla puede ceder, con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, ante supuestos de excesivo rigor formal susceptibles de menoscabar la garantía de defensa en juicio y el debido proceso legal (del dictamen de la Procuración General al que la Corte hizo remisión al resolver en el expediente B. 412, L. XLIX. RHE “Bocazzi, Mariano Marcelo y otros s/causa no 34126/10” el 12 de mayo de 2015, con cita de Fallos: 315:356; 326:2759 y 3334).

Al examinar el sub judice de conformidad con esos criterios, advierto que no se trata de uno de aquellos casos de excepción. Ello es así, pues como bien señaló en su dictamen el Ministerio Público provincial, los argumentos desarrollados por la defensa en su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley resultan inconsistentes para traslucir la invocada arbitrariedad y, con ello, no permiten que surja “la relación directa e inmediata que necesariamente debe darse entre las cuestiones debatidas, lo resuelto y las normas constitucionales supuestamente infringidas” (fs. 166 vta. ídem).

Al respecto, como lo ha afirmado el a quo (cf. supra, punto I), creo conveniente recordar que la Corte ha identificado algunos factores insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía a obtener un juicio sin demoras indebidas: la complejidad del asunto; la actividad procesal del interesado; la conducta de las autoridades judiciales; y el perjuicio concreto que la dilación le ha irrogado al imputado (cf., entre otros, Fallos: 342:854, esp. considerando 25, y sus citas). Tales factores, si bien son de imprescindible consideración, no pueden ser valorados aisladamente como una condición suficiente, sino que deben ser ponderados y sopesados uno frente al otro, atendiendo a las circunstancias concretas de la causa (considerando 9º de la disidencia de los ministros Fayt y Bossert en Fallos: 322:360).

Pues bien, como surge de lo dicho, la decisión del a quo se fundó en que la parte omitió el análisis conjunto de esos factores. Es que –cabe añadir– al interponer el recurso extraordinario local se limitó a insistir en su disidencia de opinión acerca de la complejidad de la causa y el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, sin especificar qué perjuicio en concreto le irrogó a las imputadas –quienes se encuentran en libertad– la duración del proceso, más allá del gravamen que pueda derivar de esa condición.

Tal déficit resulta particularmente relevante al advertirse que en esta materia no existen plazos automáticos o absolutos, y, en consecuencia, la referencia a las particularidades del caso aparece como ineludible (Fallos: 332:1512 y 335:1126, entre otros).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840 y 323:4130), consideró que la complejidad del caso, como uno de los factores con base en los cuales debe medirse la duración razonable del proceso, está determinada por circunstancias tales como la gravedad del hecho, la extensión de la investigación y la cantidad de prueba (caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua”, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de enero de 1997, párr. 78).

Por ello, tampoco se puede omitir que la recurrente no ha puesto en duda que los hechos imputados, como también lo señaló el a quo, deban considerarse graves y que la investigación ha sido extensa.

Por último, no se trata de un proceso en el cual, como sostuvo la defensa (cf. fs. 83 ídem), no parece “probable que a la brevedad se obtenga una decisión que defina la posición de [las condenadas] frente a la ley y la sociedad”. En rigor, la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 (cf. fs. 86 vta. ídem), fue confirmada dos años y tres meses después por el tribunal de segunda instancia (cf. fs. 67 ídem), lo cual importó, más allá del sentido de este fallo, la observancia de la garantía de la doble conformidad judicial. A esas decisiones, que oportunamente brindaron razonable certidumbre en cuanto a la situación de las condenadas frente a la ley, debe sumarse que la suprema corte provincial también se pronunció en las actuaciones al declarar inadmisibles los recursos de inaplicabilidad de ley y el extraordinario federal, por lo que aquella alegada improbabilidad de que el litigio culmine a la brevedad no es atendible.

En conclusión, aprecio que la parte no ha dado cumplimiento al requisito de fundamentación autónoma suficiente requerido por el artículo 15 de la ley 48 y, en consecuencia, su recurso extraordinario resulta improcedente (Fallos: 303:620; 305:171; 306:1401 y 312:389, entre otros).

Sin perjuicio de lo hasta aquí considerado, resta observar, en virtud del orden público involucrado y de la estrecha vinculación que V.E. ha señalado al afirmar que “la prescripción ha sido el mecanismo a través del cual esta Corte ha hecho efectiva la garantía del plazo razonable” (cf. Fallos: 344:1952 y sus citas del considerando 3º), que los antecedentes del sub examine acreditan que desde la sentencia condenatoria del 8 de septiembre de 2014 no ha transcurrido el máximo de la pena prevista para el delito de asociación ilícita en el que se han subsumido las conductas de las acusadas (artículos 62, inciso 2º, y 67, sexto párrafo, inciso “e”, del Código Penal).

III

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe desestimar la queja interpuesta. Buenos Aires, 14 de mayo de 2024. – Eduardo Ezequiel Casal.

***

Agüero, Julio César s/incidente de recurso extraordinario

La C.S.J.N. hace lugar a la queja del representante del Ministerio Público Fiscal y declara procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia impugnada por la cual, al intervenir la C.F.C.P., por mayoría y conforme a una “interpretación de equidad”, se condenó al autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados a la comercialización, a una pena por debajo del mínimo legal, disminuyendo la anteriormente impuesta por el T.O.P.E., la que se impone como de cumplimiento en suspenso, remitiendo los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General en la causa Agüero, Julio César s/ incidente de recurso extraordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el 10 de junio de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 condenó a Julio César Agüero a la pena de cuatro años y siete meses de prisión como autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a la comercialización (arts. 864 inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero).

Ante un recurso de la defensa, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inconstitucional el art. 872 del citado código en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando a la que le corresponde al delito consumado. En esta línea, anuló parcialmente la sentencia de mérito y remitió las actuaciones a un nuevo tribunal para la determinación de la pena. Contra esa sentencia, el Fiscal interpuso un recurso extraordinario que dio lugar a la anterior intervención de la Corte en esta causa. En aquella oportunidad, este Máximo Tribunal remitió al precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458), que había convalidado la equiparación de la escala penal prevista para el delito tentado y consumado, y por ello revocó la inconstitucionalidad que había declarado la cámara y ordenó que se dictara una nueva decisión (cf. pronunciamiento del 25 de noviembre de 2021 en CPE 518/2014/TO1 /4/1/RH1).

En virtud de ese reenvío, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió, por mayoría, anular parcialmente la sentencia de mérito en cuanto había impuesto una pena de prisión “de cumplimiento efectivo”. Para así decidir, consideró razonable el monto de la pena impuesta a Agüero, pero entendió que en virtud de una “interpretación de equidad” correspondía “corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto […] de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso”. A tales efectos, ponderó la vida extramuros desarrollada por el condenado en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia y la duración del presente proceso judicial no reprochable al encartado.

Contra esa decisión, el Fiscal General interpuso un nuevo recurso extraordinario, cuya inadmisibilidad motivó la presente queja.

2º) Que el recurrente plantea que la decisión apelada resulta un apartamiento de la letra de los códigos aduanero y penal que suponen –de forma indiscutida– la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta a Agüero. Afirma que aquello que la sentencia recurrida califica de una “corrección” del monto mínimo de la escala penal “en verdad no es más que prescindir de la escala punitiva prevista por el Legislador, que esta Corte Suprema ya había considerado constitucional en su anterior intervención en este proceso”. Por ello, plantea que el pronunciamiento apelado constituye un “solapado alzamiento contra la autoridad institucional del máximo tribunal” pues por vía elíptica, “corrigiendo” la letra del art. 872 del Código Aduanero, insiste en evitar su aplicación, cuando ello era la consecuencia directa del precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458). Concluye que, de esa forma, la sala de casación resolvió –en forma definitiva– que la pena debía aplicarse en suspenso contra la letra de la ley y la autoridad de este Tribunal.

3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, en tanto se dirige contra una decisión que proviene del superior tribunal de la causa y media cuestión federal. Ello es así, pues se denuncia la violación a la garantía de debido proceso del art. 18 de la Constitución Nacional que exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos: 331:1090; 328 :4580 y sus citas). Además, en atención a las reseñadas particularidades de este caso, corresponde aplicar la jurisprudencia según la cual la sentencia recurrida resulta equiparable a definitiva (Fallos: 344:3458 y sus citas) porque, pese al tenor de la parte resolutiva, se funda en argumentaciones que sellan de modo definitivo la pretensión del recurrente (Fallos: 337:354; 342:1376, entre otros).

4º) Que conforme al ordenamiento legal vigente, el delito de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 864, inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero y art. 45 del Código Penal), contempla una escala penal que no admite la determinación de pena de prisión en suspenso.

En efecto, el Código Aduanero establece, en lo que aquí importa, que quien “ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación” (art. 864 inc. d) será reprimido con pena de “prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.

Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo […] cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional” (art. 866).

Por otra parte, el Código Penal de la Nación estipula que: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena” (art. 26 primera parte).

Finalmente, en el caso no está debatida la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación del monto de la pena impuesto –cuatro años y siete meses de prisión efectiva–, en tanto se confirmó que el mismo se correspondía con la gravedad y el disvalor del injusto penal atribuido al autor y su grado de responsabilidad.

5º) Que el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 241:121; 249:425; 342:1376; 344 :3458; 346:25, entre otros). La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes (Fallos: 338:488, entre otros).

En este sentido, esta Corte tiene dicho que cuando la ley no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007; 320:61; 321:1434; 323:1625; 323:3139; 326:4909; 346:1501).

6º) Que los argumentos esgrimidos por el tribunal de casación a fin de habilitar la ejecución condicional de la pena no autorizan a soslayar lo reglado por el art. 26 del Código Penal ni a modificar el monto mínimo de la escala penal correspondiente, sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, porque ello supone prescindir de lo estipulado por el legislador.

Al resolver de la manera aquí detallada, los jueces del tribunal de casación dejaron sin efecto la modalidad de ejecución de la pena que –por ley– corresponde a los hechos de la causa y propiciaron una solución que contradice y/o prescinde de las disposiciones expresas de la normativa aplicable al caso sin declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, se desoyó el mandato constitucional de reconocer la supremacía de las leyes por encima del criterio individual de los magistrados.

7º) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde descalificar la decisión recurrida, con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, por apartarse de la solución legal aplicable al caso. En consecuencia, el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas de la causa, quedando demostrada la relación directa entre lo debatido y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada en cuanto fuera materia de apelación. Remítase la queja junto con los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que, el 10 de junio de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 condenó a Julio César Agüero a la pena de cuatro años y siete meses de prisión como autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización (arts. 864, inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero).

Ante un recurso de la defensa, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inconstitucional el art. 872 del citado código en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando a la que le corresponde al delito consumado. En esta línea, anuló parcialmente la sentencia de mérito y remitió las actuaciones a un nuevo tribunal para la determinación de la pena. Contra esa sentencia, el señor Fiscal General interpuso un recurso extraordinario que dio lugar a la anterior intervención de la Corte en esta causa. En aquella oportunidad, este Tribunal se remitió al precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458), que declaró constitucional el referido art. 872 y por ello revocó la sentencia apelada y ordenó que se dictara una nueva decisión (cf. pronunciamiento del 25 de noviembre de 2021 en la causa CPE 518/2014/TO1/4/1 /RH1).

En virtud de ese reenvío, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, descartó que se hubiese vulnerado el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y anuló parcialmente la sentencia de mérito en cuanto impuso una pena de prisión “de cumplimiento efectivo”.

Para decidir así, el magistrado preopinante consideró razonable la cuantía de la pena de prisión impuesta al condenado pero entendió que su situación particular exigía “un análisis peculiar para que la ejecución de la sanción no se muestre como irrazonable por las consecuencias innecesarias que provocaría al día de hoy”, para lo cual acudió a la “noción de equidad”. Argumentó que la “interpretación de equidad” resulta procedente cuando “se verifica que la literalidad del texto, por su naturaleza general, aplicada al caso concreto, produce un resultado injusto o irrazonable que obsta a su progreso”. Así entonces, sostuvo que “resultaría probablemente contrario a los objetivos de reinserción social –satisfechos los preventivo generales positivos y retributivos– que el nombrado, después de largos años en libertad, integrado, se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución efectiva, existiendo la posibilidad de un aseguramiento condicional sobre la cuestión. En conclusión, considero que corresponde efectuar una interpretación en equidad para corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto, readaptando la punibilidad de la concreta sanción privativa de libertad, de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso –en los límites que se desprenden del art. 26 del C.P.– y la imposición de reglas de comportamiento –art. 27 bis C.P.–. […] Entiendo, de ese modo, que se satisfacen los criterios retributivos y preventivos generales positivos del injusto culpable demostrado y, al mismo tiempo, se aseguran funciones preventivo especiales congruentes con la proporcionalidad, que impiden una pena de prisión de efectivo cumplimiento, cuya falta de necesidad la haría contraria a los fines que le son propios” (sic).

La jueza que votó en segundo término adhirió a tal solución. Refirió que “resultaría contrario a los objetivos de reinserción social que Agüero, después de casi siete años en libertad, habiendo reconstruido su vida extramuros, manteniendo una conducta conforme a derecho y mostrando marcadores de integración social y laboral positivos (conforme las constancias del caso y lo alegado por la defensa), se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución efectiva”.

Contra esa decisión, el Fiscal General interpuso un nuevo recurso extraordinario, cuya inadmisibilidad motivó la presente queja.

Además, en atención a las reseñadas particularidades de este caso, corresponde aplicar la jurisprudencia según la cual la sentencia recurrida resulta equiparable a definitiva (Fallos: 344:3458 y sus citas) porque, pese al tenor de la parte resolutiva, se funda en argumentaciones que sellan de modo definitivo la pretensión del recurrente (Fallos: 337:354; 338:1538; 342:1376, entre otros).

4º) Que conforme al ordenamiento legal vigente, el delito de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 864 inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero y art. 45 del Código Penal), contempla una escala penal que no admite la determinación de pena de prisión en suspenso.

Por otra parte, en el caso no está debatida la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación del monto de la pena impuesto –cuatro años y siete meses de prisión efectiva–, en tanto se confirmó que el mismo se correspondía con la gravedad y el disvalor del injusto penal atribuido al autor y su grado de responsabilidad.

Los argumentos esgrimidos por el tribunal de casación a fin de habilitar la ejecución condicional de la pena no autorizan a soslayar lo reglado por el art. 26 del Código Penal ni a modificar el monto mínimo de la escala penal aplicable al caso, sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, porque ello supone prescindir de lo estipulado por el legislador.

6º) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde descalificar la decisión recurrida, con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, por apartarse de la solución legal aplicable. En consecuencia, el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas de la causa, quedando demostrada la relación directa entre lo debatido y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

1º) Que en lo que respecta la reseña del derrotero de la causa, lo resuelto en la sentencia apelada, los agravios del recurrente y los hechos del caso, me remito, en razón de la brevedad, a lo señalado en el voto de la mayoría.

2º) Que las sentencias deben ser razonablemente fundadas.

Esta regla que hoy tiene recepción legal en el art. 3º del Código Civil y Comercial de la Nación, es aplicable a todo tipo de sentencias, cualquiera sea la especialidad. Es una regla general de la decisión judicial, de antigua raigambre en la historia jurídica, ampliamente admitida en la filosofía del derecho y en la teoría de la argumentación. La presentación de argumentos razonablemente fundados permite que las partes puedan controlar y, en su caso, impugnar la sentencia en base a una pretensión de corrección normativa. Asimismo, la sociedad en su conjunto tiene derecho al debate democrático sobre el discurso jurídico, que es inviable si no se conocen los argumentos.

Esta exigencia cumple una doble finalidad: por un lado, garantiza el examen por parte de los justiciables de la interpretación y aplicación del derecho al caso concreto realizado por el sentenciante; por el otro, desde la perspectiva del Estado de Derecho, hace posible un control democrático por parte de la sociedad sobre el ejercicio del poder jurisdiccional (Fallos: 342:1261).

3º) Que el fundamento de las sentencias no puede encontrarse en la sola voluntad libre del juzgador, ni en interpretaciones que no están basadas en un criterio jurídicamente aceptable.

La magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso (cfr. Fallos: 344:3345, considerando 6º del voto del juez Lorenzetti; Fallos: 332:967 “De la Cruz c/ Chilavert Paredes”, disidencia del juez Lorenzetti, considerando 5º y Fallos: 330:3432 “Farías c/ Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A.”, disidencia parcial del juez Lorenzetti, considerando 5º).

4º) Que la decisión judicial exige, como primer paso lógico, la delimitación de los hechos (elemento fáctico), la identificación de la norma aplicable (elemento normativo) para elaborar el juicio de subsunción (elemento deductivo).

Cuando, mediante este procedimiento, se comprueba que existe una norma jurídica aplicable, los jueces no pueden apartarse de ella (Fallos: 313:1007), que es lo que ha ocurrido en el caso.

Los jueces no pueden dejar de lado la ley porque no están de acuerdo con ella, o les parece inconveniente. El juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341). Resulta ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).

5º) Que la sentencia en recurso, en la que no se encuentra controvertida la constitucionalidad de la norma aplicable al caso, se adoptó una solución desvinculada de lo previsto en la misma con sustento en argumentos que no son admisibles, lo cual la convierte en arbitraria y debe ser descalificada.

Al respecto, cabe señalar que limitaciones al control judicial sobre las normas son directa consecuencia de “…un principio fundamental de nuestro sistema político [que es] la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, [de la que] se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común […] harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros). En esa misma dirección, esta Corte Suprema agregó también que –en tal contexto– la misión más delicada de la Justicia es la de saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar (Fallos: 155:248; 272:231; 311:2553; 328 :3573; 329:1675; 329:3089; 338:488; 339:1077, entre muchos otros).

Lo que se desprende de la doctrina jurisprudencial delineada en los precedentes citados es que los jueces solo pueden dejar de aplicar las leyes sancionadas por el Congreso cuando declaren que las mismas resultan incompatibles con la Constitución Nacional. De lo contrario, se invaden competencias propias de otro poder del Estado, afectando la división de poderes establecida –precisamente– en la Carta Magna.

6º) Que como corolario de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el decisorio apelado no cumple, en orden a esta cuestión, con la exigencia que demanda que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948; 311:2402; 311:2547; 313:559; 315:2969; 316:2718; 319:103 y 321:1909), lo que impone su revocación.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase la queja con los autos principales para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

***

Z., R. R. s/recurso de casación

Recurren el Ministerio Público Fiscal y la querella unificada la resolución que hizo lugar a la excarcelación en términos de libertad condicional de quien fuera condenado por sentencia no firme por su participación en hechos calificados como de lesa humanidad, resolviéndose por mayoría el rechazo de los recursos interpuestos cuya fundamentación sólo evidenció una diferencia de criterio de esas partes con el del Juez, cuyos argumentos no rebaten ni demuestran un defecto que habilite la revisión pretendida, no advirtiéndose en la resolución atacada vicios de fundamentación ni defectos de logicidad.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por la señora jueza Angela E. Ledesma, como Presidenta, y los señores jueces Guillermo J. Yacobucci y Alejandro W. Slokar, como Vocales, asistidos por el Prosecretario de Cámara, Juan Martín Nogueira, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal y por la querella unificada en C. G., representada por la abogada Flavia A. Fernández Brozzi, en la presente causa CFP 14217/2003/TO2/79/3/CFC279, caratulada: “Z., R. R. s/ recurso de casación” del registro de esta Sala. Intervienen en la instancia, por el Ministerio Público Fiscal, el Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé; por la defensa particular del imputado, el doctor Guillermo Jesús Fanego, así como también las representantes de las partes querellantes notificadas en autos.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Ledesma y Slokar.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de esta ciudad, el día 17 de abril de 2024, por mayoría y en lo que aquí interesa, resolvió “HACER LUGAR a la excarcelación de R. R. Z. de las demás condiciones personales obrantes en autos, BAJO CAUCIÓN JURATORIA (artículos 317, inciso 5º y 321 del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 13 del Código Penal de la Nación)…”.

2º) Contra esa decisión, dedujeron recursos de casación el representante del Ministerio Público Fiscal y la querella unificada en C. G., los que fueron concedidos por el a quo.

3º) a. El representante del Ministerio Público Fiscal encausó su planteo en los arts. 456 –ambos incisos– y 457 del CPPN, en tanto, a su juicio, la resolución contenía una fundamentación aparente y se apoyaba en una errónea interpretación de la ley sustantiva y procesal. Especificó que el a quo realizó interpretación arbitraria y que el fallo recurrido prescindió de un análisis integral y exhaustivo de las normas en que se funda la excarcelación en términos de libertad condicional. Por último, adujo que la situación implica gravedad institucional, en tanto se encuentra en juego la libertad de un imputado por hechos gravísimos.

En primer lugar, la fiscalía tachó de arbitraria a la sentencia y solicitó su nulidad, tras considerar que el tribunal desarrolló un análisis erróneo de las constancias del incidente y de las circunstancias específicas del caso, sumado a que omitió tratar los argumentos introducidos por esa fiscalía.

Indicó que, si bien, según la norma, la concesión de la excarcelación se apoya en los tiempos de encierro y en la conducta del sujeto durante ese período, en tanto medida cautelar, debe componerse también con los presupuestos objetivos y subjetivos que surgen del artículo 319 del CPPN.

Destacó que el hecho de que Z. se encuentre detenido en calidad de procesado no lo eximía de cumplir con un pronóstico de reinserción social favorable –en base a informes previos e individualizados–, toda vez que “…su incorporación al Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria de la Pena (R.E.A.V.), de carácter absolutamente voluntario, implicaba para el imputado no solo la posibilidad de acceder a los beneficios correspondientes a cada una de las fases del régimen de progresividad de la pena, sino también, y muy especialmente, la asunción del compromiso de cumplir con los objetivos delineados en el marco de su tratamiento individual para alcanzar los fines previstos en la ley 24.660”.

Desde otra arista, resaltó que la afirmación de que Z. posee un pronóstico de reinserción social favorable, que se formula en el informe de la División Servicio Criminológico del SPF carecía de fundamento en tanto “…sus calificaciones de conducta y concepto, el acatamiento de las normas de convivencia en contexto de encierro, la ausencia de sanciones y correctivos disciplinarios y la adquisición de herramientas educacionales para desenvolverse en el medio libre-, no abastecen por si solas un juicio legal para la ponderación de una reinserción favorable, ya que no se infiere de tales circunstancias que efectivamente el imputado haya alcanzado un avance o transformación positiva en su evolución a la luz de los hechos por los que fue condenado, ni que haya internalizado herramientas que le permitan una comprensión sobre su gravedad”.

Así también criticó el informe realizado por el Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal, en tanto allí se consignaban datos que surgían del informe del SPF y que obraba en el legajo de Z. –al que los profesionales tuvieron acceso previo a realizar la entrevista con el nombrado–, de modo que, a su juicio, su mera mención no implicaba una conclusión a la que hubieran arribado a partir de su evaluación integral.

A todo evento, resaltó que todas aquellas circunstancias mencionadas los informes resultaban insuficientes para demostrar que el acusado adquirió “la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social…” y el tribunal no logró refutar esta argumentación.

Seguidamente, apuntó que tampoco se verificaban las pautas y estándares que, según la normativa internacional, debían ser considerados a la hora de otorgar la libertad anticipada a condenados por delitos de lesa humanidad y cuya omisión podría generar responsabilidad de estado argentino.

Asimismo, criticó que el tribunal haya considerado que no podía exigírsele al acusado una manifestación de arrepentimiento ni un aporte de información sobre las víctimas debido a que su condena aun no adquirió firmeza y aquello implicaría una vulneración a su estado de inocencia, toda vez que no se condecía con las manifestaciones de las víctimas en el marco de la audiencia celebrada en los términos de la ley 27.372, “…quienes coincidieron en el profundo temor, inseguridad y preocupación que les provoca la posibilidad de que Z. se encuentre en libertad”.

En conexión con aquello, destacó que el temor expuesto por víctimas y familiares cobraba particular interés y debía ser ponderado como parámetro para evaluar el riesgo procesal de entorpecimiento de las investigaciones “…al ser el amedrentamiento de testigos víctima –que ya los embarga– una modalidad frecuente de tal perturbacio?n”.

Destacó como contradictorio que el tribunal haya afirmado que el temor manifestado por las víctimas no encontraba sustento en dato objetivo alguno, y que luego le haya impuesto a Z. una prohibición de acercamiento intencional a cualquiera de las víctimas y familiares. Además, destacó que dicha medida resultaba inoperante y dogmática, puesto que la única forma de tornarla efectiva implicaba que Z. conociera sus domicilios.

Por último, afirmó que se presenta un caso de gravedad institucional en tanto la resolución atacada no tenía en cuenta las normas procesales sobre las que se funda el instituto de la prisión preventiva y no reparaba en los supuestos restrictivos para el otorgamiento de la libertad en aquellos casos en donde puedan advertirse riesgos procesales, como los invocados por aquella parte.

En ese marco, apuntó que “…la particular naturaleza de los hechos que se le atribuyen a Z., los bienes jurídicos afectados y el modo y los medios utilizados hacen necesario evitar decisiones que pongan en riesgo la responsabilidad del Estado Argentino”.

Hizo reserva del caso federal.

b. Por su parte, la querella unificada en C. G. entabló sus planteos en los términos del inciso 1 del art. 456 del CPPN; al respecto, señaló que “…la sentencia impugnada se apoya en un análisis fragmentario del artículo 317 CPPN, que omite normas dirimentes para la resolución de la incidencia como el artículo 319 CPPN y preceptos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

Apuntó que el análisis de las previsiones del art. 319 CPPN era ineludible para resolver la incidencia por encontrarnos ante la investigación y juzgamiento de crímenes de lesa humanidad, que implican obligaciones diferenciadas para los Estados. En ese sentido, afirmó que la ausencia de esos recaudos en la decisión cuestionada aumentó críticamente el riesgo de que Z. eluda la acción de la justicia.

Destacó que el pronóstico de pena opera como un indicador de peligro de fuga, que la condena que cumple actualmente Z. fue recurrida, entre otros, por esa querella y que solicitó que se lo condene a la pena de prisión perpetua, lo que se encuentra a estudio de esta Sala.

Por último, criticó que el tribunal haya omitido tener en cuenta las dificultades en el control del cumplimiento de las condiciones de otorgamiento del beneficio de la excarcelación.

Como corolario, apuntó que “…si producto de la excarcelación otorgada se materializan los riesgos procesales señalados, no sólo peligran los derechos de las víctimas y familiares, sino que este perjuicio no podría ser adecuadamente reparado luego, puesto que ningún fallo puede operar en forma retroactiva sobre los daños a los que injustamente se las y los expone”.

Desde la arista del peligro de entorpecimiento en la investigación, sostuvo que “…a más de cuarenta años de los hechos, Z. sigue sin aportar ninguna información en relación con el destino de sus víctimas, lo cual constituye en sí mismo un entorpecimiento de la investigación”.

En otro nivel de análisis, indicó que hubo un error del juez “…cuando al valorar las opiniones de las víctimas vertidas por escrito y en la audiencia del 19 de marzo del corriente, sostuvo que estas no tienen andamiaje legal. En efecto, lo que las víctimas han expresado tiene su correlato en la obligación estatal de imponer penas proporcionales a los delitos cometidos y así demostrar un compromiso serio con su reparación”.

Concluyó al respecto que “…rechazar lo solicitado por Z. no implicaba una violación del principio de legalidad y de igualdad ante la ley, sino que atendía a la necesidad de asegurar una adecuada rendición de cuentas por parte del Estado y la no repetición de hechos aberrantes”.

En última instancia, afirmó que la resolución desprotegía a las víctimas, toda vez que las expone “…al miedo constante de cruzarse con su captor. Este miedo no se ve mitigado por la simple prohibición impuesta por el tribunal a Z. de acercarse intencionalmente a las víctimas. Y, por cierto, el tribunal no ha arbitrado ningún medio para hacer efectiva esta prohibición”.

Hizo reserva del caso federal.

4º) El 20 de agosto del año en curso se llevó adelante la audiencia prevista en el art. 465 bis del CPPN, oportunidad en la que se presentaron las partes.

A. La defensa de Z. solicitó que se confirme el fallo recurrido por las partes acusadoras.

Destacó que Z. “…ha demostrado un comportamiento ejemplar durante su tiempo en prisión, reflejado en sus calificaciones de conducta y concepto, que son claves para cualquier consideración de excarcelación. Este comportamiento es indicativo de una efectiva rehabilitación y capacidad de reintegración social, alineándose con el objetivo resocializador de la pena según la ley 24.660. Negarle la excarcelación a pesar de cumplir estos criterios podría ser interpretado como una medida punitiva adicional, más allá de lo que la ley prevé, afectando el principio de proporcionalidad”.

Desde otra arista, añadió que “…la exigencia de reconocimiento de hechos o de arrepentimiento como condición para otorgar beneficios, como la excarcelación o reducción de pena, es inconstitucional. Tal exigencia vulnera el derecho a no autoincriminarse, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.g)”.

Criticó que la querella haya enfatizado en la rigurosidad con la que deben ser tratados los crímenes de lesa humanidad y destacó que las obligaciones del Estado de juzgar y sancionar estos delitos no pueden implicar una negación de los derechos procesales básicos que le corresponden a cualquier persona bajo la jurisdicción del Estado, incluyendo el derecho a la excarcelación bajo condiciones estrictas y controladas. De la misma manera, indicó que tampoco podría tener peso en la decisión el impacto en las víctimas y en la sociedad, ya que el otorgamiento del instituto bajo los parámetros anteriormente fijados implicaría la justicia para las víctimas y el respeto a los derechos procesales del imputado.

Además, afirmó que la aplicación de un régimen diferenciado y más severo para imputados de delitos de lesa humanidad sin una justificación legal clara podría interpretarse como un prejuicio institucionalizado, lo cual podría socavar la credibilidad del sistema de justicia, al sugerir que ciertos delitos son tratados con un sesgo, en contravención del principio de imparcialidad judicial.

Por último, solicitó que se evalúe la situación de Z., quien resulta ser una persona mayor, bajo los principios establecidos en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

B. Por su parte, la querella unificada en C. G. solicitó que se haga lugar a su recurso y, en consecuencia, se revoqué la decisión aquí en trato.

Reiteró la arbitrariedad de la sentencia por su errónea interpretación del art. 317, inc. 5, del CPPN y por omisión de las pautas que surgen del art. 319 del mismo cuerpo procesal.

Indicó que, para cumplir con las obligaciones estatales en materia de investigación y juzgamiento de responsables de crímenes de lesa humanidad, correspondía que el tribunal realizara una interpretación armónica entre el art. 317 inc. 5 y el art. 319 CPPN. Afirmó que la ausencia de estos recaudos en la decisión cuestionada aumentó críticamente el riesgo de que Z. eluda la acción de la justicia.

A su vez, sustentó la arbitrariedad en la omisión de tratamiento de reglas específicas sobre ejecución penal previstas en el derecho internacional de los derechos humanos.

A su juicio, rechazar lo solicitado por Z. no implicaba una violación del principio de legalidad y de igualdad ante la ley, sino que atendía a la necesidad de asegurar una adecuada rendición de cuentas por parte del Estado y la no repetición de hechos aberrantes.

Mantuvo la reserva de caso federal.

C. Por último, el representante fiscal, se remitió a los agravios vertidos en el respectivo recurso. Mantuvo la reserva de caso federal.

De este modo, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

-II-

Cabe resaltar que, realizado el análisis en razón de lo previsto por los artículos 444 y 465 del CPPN, surge la inadmisibilidad de la vía intentada tanto por el representante del Ministerio Público Fiscal como por la querella unificada de G., en tanto los recurrentes limitan la expresión de sus agravios a meros juicios discrepantes con el decisorio cuya impugnación postulan, todo lo cual no alcanza para desvirtuar el razonamiento que sobre el particular realizó el tribunal y cuyos fundamentos no logran rebatir.

Sin embargo, en términos de un leal acatamiento, he de atenerme a los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Aguilera, Omar y otros” (Fallos: 341:1263) y “Greppi, Néstor Omar” (Fallos: 343:897). Asimismo, en tanto el objeto del recurso de la acusadora particular gira en torno a los mimos puntos que los agravios del acusador público, ingresaré a su análisis.

-III-

Sopesados los agravios de las partes y confrontados con los fundamentos de la resolución sometida a revisión de esta instancia, adelanto que corresponderá rechazar los recursos de casación intentados.

Ello, por cuanto los recurrentes no rebaten los argumentos expuestos por el tribunal de origen al conceder la excarcelación de Z. en los términos del art. 317 inc. 5 del CPPN, ni demuestran un defecto que habilite la revisión que pretenden. La decisión atacada tampoco exhibe vicios de fundamentación susceptibles de ser examinados en esta sede, ni se advierten defectos de logicidad.

Cabe señalar que Z., el 18 de febrero de 2021, resultó condenado a la pena de 15 años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo partícipe secundario de delitos que fueron encuadrados como crímenes de lesa humanidad. Esa sentencia, aun no firme, se encuentra ahora a estudio de esta Sala.

Conforme surge de la sentencia recurrida y del cómputo de pena practicado en las actuaciones, el requisito temporal exigido por el art. 317, inc. 5, del CPPN se encuentra cumplido. Ello no se encuentra controvertido por las partes.

Asimismo, para concluir como lo hizo, el a quo destacó lo informado por la División del Servicio Criminológico de la Unidad dependiente del Servicio Penitenciario Federal en donde Z. se encuentra alojado. De allí se extrae que el encausado presenta guarismos calificatorios de conducta ejemplar diez (10) y concepto ejemplar nueve (09), los que sostiene desde el mes de junio del año 2022. Asimismo, que desde su ingreso a ese establecimiento no mereció sanciones o correctivos disciplinarios y que observó con regularidad los reglamentos carcelarios. Los profesionales concluyeron que Z. “…ha cumplido con las normas de exigencias establecidas, denotando un buen comportamiento y desempeño intramuro. Al igual ocurrió desde el punto de vista de su Programa de Tratamiento Individual, donde ha cumplido satisfactoriamente con los objetivos fijados oportunamente, dando cuanta ello de la progresividad alcanzada y los guarismos obtenidos. En función de todo lo antedicho, se destaca que al momento actual el interno posee un pronóstico de reinserción social favorable”.

Por ello, los magistrados que conformaron la mayoría concluyeron que también se hallaba cumplido el otro requisito exigido por la norma que regula la excarcelación en términos de libertad condicional, vinculado con el cumplimiento de los requisitos carcelarios.

En este punto, los agravios introducidos por el fiscal, tendientes a descalificar la conclusión del referido informe, solo evidencian una discrepancia con lo allí decidido, ya que los aspectos evaluados por los profesionales de la unidad de detención de Z. se vinculan con su desempeño y progresión intra muros de modo que satisfacen las exigencias de la norma y permiten concluir del modo que lo hicieron.

Tampoco corresponde atender a las críticas vinculadas con el informe producido por el Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal, ya que si bien no pudo concluir en un pronóstico de reinserción social –debido a su calidad de procesado– su análisis, en lo esencial, fue coincidente con el de la División del Servicio Criminológico. Destacó, en efecto, que “…De la lectura de las piezas procesales remitidas se desprende que quien nos ocupa se maneja con respeto, acatando normas sociales y pautas de comportamiento en contexto de encierro, adecuada convivencia, buen trato con sus pares y personal del SPF. También se infiere que durante el tiempo de detención habría adquirido herramientas educacionales que le permitirían desenvolverse en el medio libre”.

Por lo demás, surge del trámite de la incidencia que el tribunal dio debida intervención a la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos Nacionales en Materia de Derechos Humanos, quien posibilitó que las víctimas expresen su opinión respecto de la excarcelación de Z., ya sea por medios escritos u orales en la audiencia celebrada ante el a quo.

El tribunal se hizo cargo del temor, inseguridad y preocupación que les provocaba la posibilidad de que Z. se encuentre en libertad y la oposición que expresaron en torno al instituto pero destacó que “…los argumentos expuestos… se presentan, por un lado, como reveladores de una pretensión que no posee andamiaje legal; mientras que por otro, tampoco advierto que se sustenten en datos objetivos mediante los cuales se puedan corroborar los temores anunciados…no se ha arrimado a la encuesta, ningún dato que de alguna forma dé cuenta de cómo Z. podría constituirse, de obtener la libertad, en un riesgo que ponga en peligro a los declarantes o a la sociedad en su conjunto”.

Ello luce correcto, máxime frente a la imposición de la prohibición de acercamiento intencional a cualquiera de ellas, conforme lo reglado por el art. 310 del Código de forma.

Por lo demás, se desprende de la valoración del tribunal que la decisión adoptada satisface las exigencias de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino que esgrimieron los acusadores y rigen la materia.

En este punto, no es menor señalar que, dentro de las pautas de conducta que le fueron impuestas, se encuentra la “obligación de abstenerse de concurrir a cualquier espacio o acto público, en particular aquéllos que guarden relación con el gobierno de facto de 1976-1983”.

Asimismo, el tiempo de detención que viene sufriendo tampoco exterioriza una expresión de impunidad por los graves hechos que se le imputaron y que, en casos como el presente, debe ser evaluado con particular atención, conforme las obligaciones del Estado Argentino en la materia.

En función de todo lo anterior, se advierte que la resolución criticada se encuentra adecuadamente fundada y que los agravios de los acusadores sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415). Esta decisión cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden la descalificación del fallo como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888).

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas y el interpuesto por la querellante, con costas (arts. 465 bis, 530 y cc. del CPPN).

Así voto.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

Que, en el caso, no se verifica la existencia de una cuestión federal que habilite la intervención de esta instancia, de conformidad con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108), criterio aplicado, en referencia al fiscal, al votar en la causa Nº 5996, caratulada “Chabán, Omar Emir s/ recurso de casación” (rta. el 24/11/2005, reg. Nº 1047.05.3 de la Sala III), y, con relación al acusador privado, en la causa FSM 27004012/2003/TO19/43/1/CFC442, caratulada: “Ramírez Mitchell, Federico Ramón s/ recurso de casación” (rta. el 31/08/23, reg. 979/23 de esta sala), a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis en honor a la brevedad, de modo que la vía intentada no puede prosperar.

Sin perjuicio de ello, en atención al resultado de la deliberación, vencida respecto de la admisibilidad de las impugnaciones y conocidos los criterios divergentes de mis colegas, en las particulares circunstancias del caso y al solo efecto de alcanzar una mayoría, además comparto –en lo sustancial– la solución adoptada por el juez que lidera el acuerdo, doctor Guillermo J. Yacobucci.

Es que, en tanto los recurrentes limitan la expresión de sus agravios a meros juicios discrepantes con el decisorio cuya impugnación postulan, ello no alcanza para desvirtuar el razonamiento que sobre el particular realizó el tribunal oral –en cuanto al cumplimiento de los requisitos previstos para el supuesto de autos– y cuyos fundamentos no logran rebatir.

En esos términos, adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

1º) Que, sellada la suerte del remedio en trato en virtud de los votos concordantes de mis colegas, habré de dejar asentada mi disidencia puesto que, tal refieren los acusadores, se advierte en la resolución en crisis un vicio de arbitrariedad que impide sostener al pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.

Es que, la decisión adoptada por el a quo no cumple con la exigencia de motivación impuesta por el art. 123 del código de rito. En este sentido, cabe memorar que es condición de los pronunciamientos judiciales que constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias del caso, por lo que la tacha de arbitrariedad prospera cuando el fallo prescinde de planteos oportunamente introducidos, de la normativa aplicable o contiene una interpretación y aplicación que la desvirtúa y torna inoperante (Fallos: 339:459).

En efecto; como señalan los recurrentes, en hipótesis como la presente la interpretación de las normas en juego no puede desatender los compromisos internacionales asumidos por el estado argentino, en especial, el que convoca a erradicar la impunidad (cfr. Corte IDH, Caso “La Cantuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, parág. 167, entre tantos otros).

En concreto, el representante del Ministerio del Público Fiscal destacó en su libelo recursivo –en similares términos a lo dictaminado con anterioridad al pronunciamiento en crisis– que “[l]a excarcelación contemplada en el art. 317 inc. 5º del CPPN, no es automática, sino que requiere un análisis conglobado del caso y el cumplimiento de los requisitos legales previstos en los arts. 317 y 319 del CPPN, art. 13 C.P. y art. 28 y cttes. de la ley 24.660…”.

Así, el Fiscal consideró que la decisión “…no tiene en cuenta las normas procesales sobre las que se funda el instituto de la prisión preventiva. En particular, no repara en los supuestos restrictivos para el otorgamiento de la libertad en aquellos casos donde puedan advertirse riesgos procesales, como los invocados…”.

Por su parte, en similares términos a lo expuesto por el acusador público, la querella recurrente sostuvo en su impugnación que la inobservancia de los recaudos abordados “aumentó críticamente el riesgo de que Z. eluda la acción de la justicia”. Particularmente, destacó que “[r]esulta menester que el tribunal tenga en cuenta que la condena que cumple actualmente Z. ha sido recurrida, entre otros, por esta querella. Es de destacar que en oportunidad de alegar solicitamos se lo condene a prisión perpetua […]. [E]l pronóstico de pena en este caso opera como un indicador de peligro de fuga…”.

Ahora bien, frente a dichos planteos, surge de la decisión en crisis que el a quo sólo analizó parcialmente los preceptos normativos referidos, lo que motivó a las partes acusadoras a retomar sus argumentos y ampliarlos en esta instancia. Así, tal se adelantó, se colige que la decisión impugnada exhibe una fundamentación no sólo aparente, sino también deficiente, constituyendo tales defectos una causal de arbitrariedad en la jurisprudencia del máximo tribunal nacional.

Cabe, por tanto, una vez más destacar que si bien es sabido que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos, existe el deber de pronunciarse expresamente sobre los puntos propuestos en cuanto sean decisivos o relevantes en el pleito, puesto que la falta de pronunciamiento con respecto a estos puntos trae aparejada la nulidad de lo decidido por falta de fundamentación (Fallos: 228:279; 221:237, entre otros).

Así es; la ausencia de fundamentacio?n suficiente para rechazar los extremos planteados por la acusación al momento de dictaminar y el análisis sesgado de las constancias acreditadas en la especie, impone la anulación del auto impugnado. En síntesis, el resolutorio en crisis resiente la motivación lógica del fallo y desatiende el artículo 123 del ritual, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas en la causa.

2º) Que, sentado lo expuesto, cabe poner de resalto que R. R. Z. se encuentra condenado en estos actuados –mediante sentencia aún no firme– a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por haber sido hallado penalmente responsable, en calidad de partícipe secundario, de los delitos de: privación ilegítima de la libertad doblemente agravada por la condición de funcionario público y por haberse cometido con violencia, en forma reiterada –67 hechos–; privación ilegítima de la libertad triplemente agravada por la condición de funcionario público, por haberse cometido con violencia y por haber durado más de un mes, en forma reiterada –195 hechos–; imposición de tormentos con el propósito de obtener información o quebrantar su voluntad, agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en forma reiterada –260 hechos–; imposición de tormentos con el propósito de obtener información o quebrantar su voluntad, agravados por haber sido cometidos en perjuicio de u perseguido político y por haber resultado la muerte de la víctima en forma reiterada –2 hechos–; homicidio agravado por haberse realizado con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas en forma reiterada –22 hechos, de los cuales 3 en grado de tentativa–; y, homicidio agravado por haberse realizado con alevosía, mediante procedimiento insidioso, con el concurso premeditado de dos o más personas, totalidad de hechos que fueron calificados como crímenes de lesa humanidad (cfr. causa CFP 14217/2003/TO2, caratulada: “Cabral, Raúl Armando y otros”, rta. el 18/2/2021 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5). Decisión que se encuentra a estudio de esta Sala en el legajo CFP 14217/2003/TO2/CFC231, en razón de los recursos deducidos no sólo por su defensa sino, como bien señala la querella en su impugnación, también por los acusadores público y privados que propugnaron la pena de prisión perpetua a su respecto.

A su vez, conforme la certificación realizada en el marco de las presentes por el tribunal oral en fecha 17/4/2024, el nombrado se encuentra sometido a proceso en el marco de la causa CFP 14217/2003 caratulada: “Rúa, Rene David y otros”, del registro del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 12, Secretaría Nº 23, también por hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad.

Con base en ello, no debe soslayarse el criterio invariablemente sostenido por el máximo tribunal en orden a que “pesa sobre los magistrados un especial deber de cuidado para neutralizar toda posibilidad de fuga” que impida la eventual aplicación de la ley sustantiva (Fallos: 333:2218), especialmente frente al dictado de una sentencia condenatoria, aunque ésta no se encuentre firme (cfr. causa Nº 296 XLVIII “Olivera Róvere, Jorge Carlos s/ recurso extraordinario”, rta. el 21/08/13 y causa Nº 362/2013 (49-A) “Albornoz, Roberto Heriberto s/ recurso extraordinario”, rta. el 30/12/2014 y sus citas).

Así, ante la indisponible obligación del estado argentino de “efectivizar la investigación, persecución y punición de todo aquel que resulte responsable por hechos de esa magnitud”, el análisis de la cuestión traída a estudio no puede prescindir de la valoración de estos extremos, debiéndose –además– realizar una interpretación de las normas involucradas de manera tal que su ponderación integral logre compatibilizar los derechos en juego.

En ese marco, cabe evocar cuanto señalé en oportunidad de rechazar invariablemente el cómputo privilegiado conocido como “2×1” para criminales de lesa humanidad, in re “Riveros, Santiago Omar s/ recurso de casación”, en punto a que “resulta indubitable que del mismo modo en que los crímenes de esta laya resultan imprescriptibles, no pasibles de indulto ni amnistía, tampoco puede conmutarse o reducirse la respuesta punitiva impuesta, pues se ingresaría nuevamente en un pasaje de impunidad, que se ha desandado paulatinamente durante los últimos veinte años a partir de la incorporación de los tratados de Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad y, especialmente, ante la reapertura de estos procesos, originados en una respuesta legislativa y jurisdiccional, tardía, pero concluyente” (Sala II, causa FSM 493/2008/TO1/4/1/CFC4, rta. el 9/6/17, reg. Nº 715/17; en igual sentido: causa CFP 14217/2003/TO1/128/CFC77, “Astiz, Alfredo Ignacio y otros s/recurso de casación”, rta. el 28/8/17, reg. Nº 1050/17; entre muchas otras).

En similar sentido, no pueden soslayarse tampoco los mandatos del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias y Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de la ONU del 15 de junio de 2017, en punto a que “la administración de justicia frente a graves violaciones de derechos humanos es un elemento central para evitar la recurrencia de dichas violaciones y que promover una cultura de impunidad contribuye a crear ciclos viciosos de violencia”, en tanto por ello se recalcó que “la liberación anticipada de una persona condenada por crímenes de lesa humanidad, con fundamentos contrarios a estándares internacionales, constituye un agravio a las víctimas, pues las puede exponer a violencia, re-victimización e intimidación”.

En consecuencia, en hipótesis como la presente no puede prescindirse de una ponderación de las distintas pautas aquí asentadas, a fin de ajustar la actuación a los compromisos internacionales asumidos por el estado argentino, en particular, el que llama –cabe insistir una vez más– a erradicar la impunidad (cfr. Corte IDH, Caso “La Cantuta vs. Perú”, supra cit.).

Resulta menester evocar en esa línea también, lo expresado por el mentado relator, Fabián Salvioli, en cuanto a que: “…toda solicitud de libertad anticipada o de anulación de la ejecución de la pena debe evaluarse en función de su necesidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta el derecho de las víctimas a la justicia…” (Informe del 10/07/2023, titulado “Estándares jurídicos internacionales que sustentan los pilares de la justicia transicional”, A/HRC/54/24, párr. 45).

Definitivamente: se impone la obligación de cumplimiento de la normativa internacional que resguarda la materia, toda vez que su desconocimiento configuraría una situación de gravedad institucional, que no sólo constituye la lesión a un pilar básico del orden constitucional, sino también un injusto de carácter internacional que pone en riesgo de sanción a la Nación tanto frente al sistema universal de Derechos Humanos como al regional interamericano.

Desde luego, esta imperatividad requiere que los estados miembros cumplan con sus obligaciones para la protección de los Derechos Humanos de modo de lograr democracias sólidas, coherentes y sostenibles (Corte IDH, Caso “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75; Caso “Gelman vs. Uruguay”, sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, No 221).

Ad finem, no resulta ocioso destacar, tal lo hicieron los recurrentes, la presentación y petición de las víctimas, quienes al oponerse a la concesión del instituto “coincidieron en el profundo temor, inseguridad y preocupación que les provoca la posibilidad de que Z. se encuentre en libertad. Además, señalaron que el otorgamiento de la excarcelación a quien fue condenado por crímenes de lesa humanidad genera un sentimiento de impunidad que tornaría ilusoria la idea de justicia y reparación, implica un enorme retroceso en el proceso de memoria verdad y justicia por el que vienen luchando hace más de 40 años y menoscaba el esfuerzo de la sociedad argentina para garantizar el ‘Nunca Más’. También destacaron la falta de arrepentimiento por los atroces delitos cometidos y la ausencia de cualquier tipo de aporte para que puedan conocer el destino de sus familiares y compañeros que aún se encuentran desaparecidos y de los niños y niñas nacidos en cautiverio que fueron apropiados” (cfr. reseña realizada por el representante del Ministerio Público Fiscal ante el a quo, en su dictamen de fecha 26/03/2024).

De tal suerte, se impone nuevamente recalcar que es deber del estado nacional garantizar el derecho de las partes querellantes y de las víctimas a participar y a ser debidamente escuchadas a lo largo de todo el proceso penal previo a la toma de decisiones (cfr. causas CFP 14217/2003/TO1/240/RH45-CFC181, caratulada: “Acosta, Jorge Eduardo s/ recurso de casación”, rta. 25/09/2020, reg. Nº 1459/20; CFP 14217/2003/TO1/229/CFC253, caratulada: “Acosta, Jorge Eduardo s/ recurso de casación”, rta. 4/05/2023, reg. Nº 407/23 ambas de esta Sala II y causa CFP 8405/2010/TO1/38/CFC23, caratulada: “Guglielminetti, Raúl Antonio s/ recurso de casación”, rta. el 14/12/22, reg. Nº 1702/22 de la Sala IV de esta Cámara).

En ese marco, cabe recordar que el estándar desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el de impedir que cualquier acto de derecho interno, provenga del órgano que fuese, obstaculice la investigación, juicio y sanción de los autores de graves violaciones a los Derechos Humanos (Corte IDH, Caso “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75, entre tantos otros).

A su vez, este mismo órgano internacional, en torno al deber del estado de combatir la impunidad, advirtió –como ya se expuso– que ésta se revela ante “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de Derechos Humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” (Corte IDH, Caso “Paniagua Morales y otros vs. Guatemala”, Serie C No 37, par. 173 y Caso “Servellón García y otros”, sentencia de 21 de septiembre de 2006, Serie C No 152, párag. 154).

Baste pensar que el padecimiento humano por efecto de la violencia y la impunidad sufridos, en razón de los atroces delitos perpetrados por el terrorismo estatal del último régimen de facto, obliga primariamente a atender a los damnificados y procurar la reparación a aquellos auténticos sostenes de la verdad y la justicia (cfr. mi voto en la causa CFP 14217/2003/T01/235/CFC178, caratulada: “Capdevila, Carlos Octavio s/ recurso de casación”, rta. el 8/7/20, reg. Nº 718/20, entre tantos otros).

Nada más lejano a los imperativos de la Corte IDH en tanto imponen que “[l]as víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares ‘deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación” (Corte IDH, caso de los “‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C Nº 63, párr. 227; y caso “Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, sentencia del 24 de octubre de 2012, Serie C Nº 251, párr. 199).

Ad eventum, no puede dejar de considerarse como pauta hermenéutica en hipótesis de personas condenadas por la comisión de delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, los estándares establecidos por la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-29/22 del 30 de mayo de 2022 (Serie A No 29, párr. 350), en cuanto demandan que “se tomen en cuenta y valoren otros factores o criterios tales como: que se haya cumplido una parte considerable de la pena privativa de libertad y se haya pagado la reparación civil impuesta en la condena; la conducta del condenado respecto al esclarecimiento de la verdad; el reconocimiento de la gravedad de los delitos perpetrados y su rehabilitación; y los efectos que su liberación anticipada tendría a nivel social y sobre las víctimas y sus familiares” (el destacado no es del original).

3º) Que, en razón de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a los recursos de los acusadores, sin costas; anular la resolución recurrida y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que –con la celeridad y resguardos que la hipótesis demanda– se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y cctes. del CPPN).

Tal, mi voto.

Por ello, el tribunal, por mayoría, RESUELVE:

RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal, sin costas, y por la querella unificada en C. G., con costas (arts. 465 bis, 530 y ccdes. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada Nº 5/19, CSJN) y remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, haciéndole saber lo resuelto vía oficio DEO.

Sirva la presente de atenta nota de envío. – Angela E. Ledesma. – Guillermo J. Yacobucci. – Alejandro W. Slokar (en disidencia) (Prosec.: Juan Martín Nogueira).

***

M. F., M. A. s/recurso de casación

Concedió el magistrado la suspensión del juicio a prueba en un delito tributario pese a la oposición fiscal que manifestó sólo podría efectuarse en casos de una manifiesta irrazonabilidad y con declaración de inconstitucionalidad de la normativa, no siendo el caso, por lo que analizándose las constancias del caso y la vigencia de las leyes 24.769, 26.735 y 27.430 se hace lugar al recurso interpuesto, se casa la resolución y se remite a la instancia para que se continúe con la sustanciación del legajo.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, integra la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal de manera unipersonal el señor juez doctor Carlos Alberto Mahiques para resolver el recurso de casación interpuesto en el presente legajo CPE 1661/2019/TO1/6/CFC1, caratulado: M. F., M. A. s/ recurso de casación. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Javier Augusto De Luca, y al imputado M. A. M. F. y a la firma Calorex S.A. el defensor oficial doctor Enrique María Comellas.

Vistos y Considerando:

I. El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2, integrado de manera unipersonal, el 8 de marzo de 2024, resolvió en lo pertinente: “I.- DECLARAR INOFICIOSO todo pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad del art. 76 bis in fine del CP. II.- CONCEDER la suspensión del juicio a prueba por el término de UN (1) AÑO al imputado M. A. M. F., con sujeción a las siguientes reglas de conductas: (…) IV.- CONCEDER la suspensión del juicio a prueba por el término de UN (1) AÑO a la persona jurídica ‘CALOREX S.A.’ con sujeción a las siguientes reglas de conducta:…” (los resaltados corresponden al original).

Contra esa decisión el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación que fue concedido por el a quo el 25 de marzo del corriente.

II. El recurrente fundó su recurso en las previsiones de ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

Expresó que se interpretó y aplicó arbitrariamente el cuarto párrafo del art. 76 bis del C.P., en tanto el tribunal no consideró vinculante la falta de consentimiento de la fiscalía para conceder en este caso la suspensión del juicio a prueba. Que, a partir del fallo de la Corte Acosta (dictado luego de Kosuta), se sostuvo el carácter vinculante de esa opinión fiscal respecto de casos encuadrables tanto en el primero como en el cuarto párrafo del referido artículo. Al contrario de lo que se afirma en la decisión impugnada, agregó que no interesa que el último párrafo de esa norma no estuviese vigente al momento de dictarse esos precedentes.

De igual manera, explicó que se concedió arbitrariamente el instituto a las personas aquí imputadas por delitos contra la seguridad social, pese a la expresa prohibición a la que alude el referido artículo respecto de los ilícitos reprimidos por la ley 24.769 y sus respectivas modificaciones (lo que motivó la oportuna oposición del fiscal).

Se agravió de que el a quo para conceder el beneficio haya expresado que no era necesario declarar la inconstitucionalidad de la norma sino que aquélla admite una interpretación en función de la cual dicha prohibición solo rige para delitos tributarios, de la seguridad social o aduaneros graves. En ese sentido, señaló que la letra del último párrafo de la ley es clara y que no corresponde al juez acudir a otro método de interpretación (en particular al histórico) para prescindir de ella “porque le parece que genera consecuencias injustas”, “vulnera(ndo) la división de poderes republicana”. Que solo puede hacerlo si demuestra su irrazonabilidad y, consecuentemente, la declara inconstitucional.

Aludió a la concurrencia de vicios in procedendo porque el juez a quo, al valorar el ofrecimiento de reparación del daño efectuado por la defensa, se apartó de la prueba documental obrante en la causa y que evidenciaba su manifiesta irrazonabilidad (alegado también por la fiscal para oponerse a la concesión del beneficio). Que ello implicó incurrir en una fundamentación arbitraria y aparente respecto de una cuestión de hecho y prueba decisiva para resolver el caso como se lo hizo, en violación del art. 123 del C.P.P.N.

Concluyó solicitando que se deje sin efecto la resolución impugnada y se dicte y/o haga dictar una conforme a derecho.

Hizo expresa reserva del caso federal.

III. Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 y 466 del C.P.P.N., no hubo presentaciones.

IV. El 7 de agosto del corriente, se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prescripta por el art. 468 del ritual, por lo que la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

V. El recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N. es formalmente admisible, toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que se invocó razonadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las normas procesales. Además, teniendo en cuenta que la resolución que dispone la suspensión del juicio a prueba lleva en sí misma la posibilidad extintiva de la acción penal, en cuanto ésta será la consecuencia legal del acabado cumplimiento de las condiciones impuestas al momento de su concesión, entiendo que la misma debe ser asimilada al concepto de sentencia definitiva conforme lo prevé el artículo 457 del código de rito (C.S.J.N., fallo Menna, 320:1919).

VI. Un mejor orden discursivo impone precisar los principales actos procesales cumplidos en el sub examine, a fin de circunscribir la cuestión traída a revisión a esta sede casatoria.

Conforme surge de las actuaciones, se imputa a Calorex S.A. y a M. A. M. F., el haber omitido depositar, transcurrido el término legal establecido para ello, los importes presuntamente retenidos a los empleados en relación de dependencia de la referida empresa en concepto de aportes al Sistema Único de la Seguridad Social, por sumas superiores a las establecidas por ley por cada mes, durante los períodos fiscales 10/2016 a 6/2017, 9/2017 a 1/2018 y 3/2018 a 5/2019.

Los hechos descriptos fueron calificados, de acuerdo a su fecha de comisión, en las previsiones del art. 9 de la ley 24.769 (hasta el período fiscal 11/2017) y del art. 7 del nuevo Régimen Penal Tributario aprobado por el art. 279 de la ley 27.430 (desde el período fiscal 12/2017) –cfr. requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 259/267 del expediente digital–.

La defensa de los nombrados solicitó la aplicación de la suspensión del juicio a prueba y propuso para ello “realizar una interpretación razonada de la prohibición en lugar de declarar la inconstitucionalidad de la norma, conjugando así los derechos y su aplicación al presente caso”. Ofreció abonar una suma dineraria “acorde a sus posibilidades económicas”, de pesos dos millones ($ 2.000.000) pagaderos en diez cuotas y comprometerse a dar cumplimiento con las reglas de conducta que se estime pertinente disponer (cfr. fs. 1/5).

Durante la audiencia llevada a cabo en los términos del art. 293 del C.P.P.N. el 29 de febrero del corriente año la defensa sostuvo que existen dos formas de superar el “escollo” vinculado a la imposibilidad legal de acceder a la suspensión del juicio a prueba en los delitos previstos en las leyes 24.769 y 22.415. Hizo alusión a la declaración previa de inconstitucionalidad de la prohibición expresa prevista en la última parte del artículo 76 bis del C.P. –lo que así peticionó– o a la posibilidad de recurrir a la interpretación de las normas aplicables al caso.

Por su parte, la auxiliar fiscal se opuso a la concesión del beneficio, en base al impedimento legal aludido. Expuso al respecto que la única manera de que el Ministerio Público Fiscal pueda prestar su conformidad era declarando la inconstitucionalidad del referido artículo.

Sin embargo, aclaró que ello procede solo en supuestos muy excepcionales, lo que no acontece en este caso. Ello, dado que el legislador a sancionar la ley 26.735 fijó una postura vinculada a una cuestión de política criminal de perseguir con mayor severidad los delitos que afecten al control aduanero o al sistema de recaudación del Estado.

De igual manera, la fiscal se opuso a la posibilidad de que se interprete que la intención del legislador fue prohibir el acceso al beneficio a los “grandes evasores” puesto que la letra de la ley es clara. Que, en ese caso, el legislador hubiera agregado un monto para supeditar la concesión del instituto. En otro orden, aludió a la irrazonabilidad de la propuesta de reparación del daño ocasionado (cfr. fs. 7).

La querella no concurrió a la audiencia referida, pero formuló una presentación por la que se opuso a que se conceda el beneficio requerido con argumentos similares a los expuestos por la fiscalía (cfr. fs. 9/14).

El tribunal el 8 de marzo siguiente analizó la procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba. En prieta síntesis, señaló que la falta de consentimiento de la fiscalía no era vinculante ni impedía su concesión en este caso. Ello, dado que el plenario Kosuta de esta Cámara era anterior a la entrada en vigencia del último párrafo del art. 76 bis del C.P. y, por ello, la oposición fiscal se motivaba en una circunstancia que no fue tratada en ese precedente.

Luego, para “determinar cuál fue el espíritu y fin del legislador” con la sanción de la ley que introdujo el último párrafo al art. 76 bis del C.P. recordó la discusión parlamentaria que antecedió a esa reforma. Expresó, en ese sentido, que no era necesario declarar inconstitucional la norma en trato –como lo había pedido la defensa por afectar el principio de igualdad ante la ley– dado que, según su interpretación y conforme la discusión parlamentaria, la prohibición legal se extiende únicamente a conductas que importan graves o importantes perjuicios económicos para el erario fiscal.

Indicó que, de lo contrario, se alteraría el “espíritu que guió al legislador al establecer la prohibición” y se avalaría “conscientemente una lesión objetiva al ejercicio de tal derecho sobre la base de un tratamiento desigual ante iguales situaciones (art. 16 de la C.N.)”.

Explicó que la importancia o gravedad del perjuicio económico a las arcas del Estado debía determinarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Que, en el sub examine, no se había retenido una cantidad elevada de dinero y que se habían verificado pagos parciales de esa suma.

Por último, consideró que el ofrecimiento de la defensa como reparación del daño era razonable en función de la actual capacidad económica de M. F. y de la situación de la empresa.

En razón de ello, el a quo dictó el pronunciamiento referido en el acápite I.

VII. La resolución impugnada no puede ser calificada como acto jurisdiccional válido, en los términos del art. 123 C.P.P.N., toda vez que no es el resultado de un análisis razonable y acorde a las normas legales que regulan el instituto de la suspensión del proceso a prueba (art. 76 bis a quater del C.P.) y el régimen penal tributario.

En ocasión de emitir su dictamen, la fiscal sustentó su rechazo en función del impedimento legal previsto actualmente en el último párrafo del art. 76 bis del C.P. y reafirmó entonces la constitucionalidad de aquella disposición legal. Ponderó también la irrazonabilidad de la reparación económica ofrecida por el acusado, en tanto, a su entender, resulta insuficiente teniendo en cuenta la prueba incorporada a la causa y las particulares circunstancias del caso en punto a los elevados montos dinerarios retenidos indebidamente.

Llevo dicho que la exclusión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba efectuada por el legislador en el art. 19 de la ley 26.735 (que modificó el art. 76 bis del C.P.), no vulnera principio constitucional alguno. Sobre este punto, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito a los fundamentos expuestos en las causas Nº CPE 340/2016/TO2/CFC1 Poveda, Rubén Marcelo s/ recurso de casación, reg. Nº 1517/17, rta. el 4 de diciembre de 2017 de esta Sala; CPE 1320/2018/TO1/2/CFC1 Clean Baires S.A. y otro s/recurso de casación, reg. Nº 221/22, rta. el 31 de marzo de 2022; y CPE 995/2016/TO1/12/CFC2 Clantex S.A. y otros s/ recurso de casación, reg. Nº 280/22, rta. el 7 de abril de 2022, ambas de la Sala II.

En efecto, el último párrafo del art. 76 bis del C.P. expresamente establece que se encuentra prohibida la aplicación de la suspensión del proceso a prueba para los delitos contemplados en la ley 24.769 y sus modificatorias. Los hechos aquí investigados acontecieron en fechas posteriores a la sanción de las leyes 24.769 y 26.735 –que introdujo la mentada prohibición, B.O: 28 de diciembre de 2011–, de modo que por imperio del principio de legalidad, ambas normas resultan aplicables al caso.

Además, aún para los supuestos de hechos regulados por la ley 27.430 continúa rigiendo la prohibición de aplicar el beneficio de la suspensión del juicio a prueba (tal como expuse en las causas Nº FMZ 40214/2016/TO1/5/CFC1 Delgado, Oscar Marcelo s/ recurso de casación, reg. No 196/22, rta. el 29 de marzo de 2022; y FRO 29728/2017/TO1/5/CFC1 García, Isabel Patricia s/ recurso de casación, reg. No 1451/23, rta. el 30 de noviembre de 2023).

Desde la apuntada perspectiva, no se advierte que la oposición dada por la titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que, por el contrario, se fundó en una interpretación razonable de la ley penal y en base a las pruebas recolectadas en la causa. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N.

En este contexto, dicha oposición, cuando supera la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad, tal como aconcete en el sub examine, resulta vinculante para la jurisdicción (cfr. mis votos en causas Nº CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta. el 7 de abril de 2015, reg. Nº 4/2015, y CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/suspensión de juicio a prueba, rta. el 7 de abril de 2015, reg. Nº 4/2015, ambas como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchas otras).

En ese entendimiento, dado que el a quo ha interpretado y aplicado erróneamente el artículo 76 bis del C.P., la decisión impugnada resulta arbitraria (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros) y no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido en los términos del art. 123 C.P.P.N.

El modo en que resuelvo el presente, me exime de pronunciamiento respecto a los restantes agravios incoados por el recurrente.

En mérito de las consideraciones efectuadas, RESUELVO:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; CASAR la resolución recurrida, y REMITIR las actuaciones a la instancia de origen para que se continúe con la sustanciación de las presentes actuaciones, conforme su estado (arts. 470, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese al recurrente, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital a fin de que efectúe las restantes notificaciones, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos Alberto Mahiques (Sec.: Pablo Ariel Iannariello).

***

A., A. A. c. O., J. P. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días de julio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos: “A. A. A. C/ O. J. P. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de luce glosada en fs. 196, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: Gastón M. Polo Olivera, Carlos Alberto Carranza Casares.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I.a. En fs. 2/23, el sr. A. A. A., mediante apoderado, promovió demanda contra J. P. O. por los daños sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 29 de agosto de 2020, a las 11.30hs, aproximadamente, en la calle Blas Parera en la intersección con Martín Coronado, provincia de Buenos Aires.

Expuso que se desplazaba a bordo de su ciclomotor marca Yamaha, dominio …, por la calle Blas Parera y luego de atravesar la calle Martín Coronado, fue embestido por Chevrolet Astra, patente …-…, al mando del sr. O., que circulaba en sentido contrario y al realizar una maniobra de giro en U, lo contactó.

A raíz del impacto, sufrió las lesiones y daños que describió, cuyo resarcimiento reclamó.

Solicitó se cite en garantía a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. Fundó en Derecho y ofreció prueba.

b. La demandada y su aseguradora, esta última que reconoció el límite de cobertura, contestaron demanda y efectuaron una negativa genérica de los hechos y argumentos fundantes de la pretensión. Reconocieron la existencia del hecho, más imputaron su ocurrencia al conductor de la motocicleta quien lo impactó en la parte trasera de su rodado.

c. Agotada la etapa de prueba, el magistrado de grado dictó sentencia en fecha 27.09.2023, admitió la demanda incoada y condenó a J. P. O. –extensiva a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada– a pagar a A. A. A. la suma de $3.270.000, con más sus intereses y las costas. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

d. El fallo no satisfizo a las condenadas quienes en su expresión de agravios que obra en fs. 211/227, contestada en fs. 229/231, cuestionan la atribución de responsabilidad decidida, la procedencia y cuantía de algunos ítems resarcitorios, y lo atinente a la tasa de interés.

II. Cabe señalar que en la especie –en virtud de la fecha de ocurrencia del hecho (29/08/2020)– resulta de aplicación lo normado por el CCCN 1769, el cual establece que a los daños causados por la circulación de vehículos se aplican los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. La remisión es a CCCN 1757 y 1758, los cuales, interpretados en conjunto, informan que el dueño y el guardián son responsables (concurrentes, en su caso) por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

De esta forma encuentra recepción legal la doctrina y jurisprudencia dominantes, siendo acogidos los criterios elaborados durante la vigencia del derogado código civil.

Por su parte, del CCCN 1757 también emerge que la responsabilidad derivada de la circulación vehicular es de corte objetivo, lo cual, conforme establece el CCCN 1722, implica que la culpa del agente es un factor irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, siendo que en tales casos, el responsable se liberará –salvo disposición legal en contrario– demostrando una causa ajena.

En efecto, resulta indiferente la culpa del agente, toda vez que se prescinde de ella y la obligación de reparar se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva. El sindicado como responsable se exonera si acredita la causa ajena, pudiendo ser parcial o total la fractura del nexo causal (Galdós, Jorge Mario, en comentario al CCCN 1722 en Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. VIII, ed. Rubinzal Culzoni, p. 389).

En fin, conforme indica el CCCN 1734, aquella persona contra quien se ha dirigido la acción –dueño o guardián–, tendrá la carga de probar la existencia de una causa ajena con virtualidad suficiente como para interrumpir el nexo causal, ya sea en forma total o parcial, es decir, el hecho del damnificado (CCCN 1729), el caso fortuito o fuerza mayor (CCCN 1730) o el hecho de un tercero por quien no debe responder (CCCN 1731).

Sólo resta precisar que la concurrencia y acreditación de las eximentes deberá ser interpretada con carácter restrictivo –siendo la prueba liberatoria fehaciente e indubitada–, toda vez que los factores de atribución objetivos deben cesar únicamente en casos excepcionales.

El impedimento de responsabilidad se funda exclusivamente en la cosa o actividad generadora de daños; por lo que para su exclusión es necesario probar que la conducta del damnificado o del tercero, o bien el casus, constituye la causa del mismo; ya que lo que interesa es determinar la idoneidad para producir el evento y ser factor interruptivo de la relación de causalidad, con aptitud suficiente como para impedir la consumación de la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa o actividad eminentemente peligrosa o riesgosa.

De tal modo, a efectos de decidir acerca de la existencia de causales exoneratorias, se torna necesario determinar la forma como habrían acaecido los hechos, siendo dable recordar en este estado que, en juicios de esta índole, la misión del juzgador –quien no los ha presenciado–, consiste en reproducir o efectuar una acabada reconstrucción mental de la forma en que verosímilmente pudieron acaecer, para establecer en función de ello el grado de responsabilidad de los intervinientes.

Cabe destacar también que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (conf. CSJN, Fallos: 276, 312, 311, 378, 280, 320; CNCiv., Sala F, L. 208.621, “Ravazzola y Campisi c/ Empresa Constructora Pascual Bevaqua y otro s/ ordinario”, del 21.6.83).

III. La responsabilidad

Sentado lo anterior, adelanto que el análisis integral de los elementos probatorios que fueron aportados, a la luz de la sana crítica que impone el cpr 386, permiten rechazar los agravios en examen.

Veamos.

Con motivo del siniestro objeto de litis se instruyó la causa penal nº 10-00-033857-20 caratulada sobre lesiones culposas – art. 94 –cuyas copias digitales tengo a la vista–, en la que el 05.04.2020 se dispuso el archivo de las actuaciones (fs. 21).

Atento a ello, señalaré que en caso de no existir condena, corresponde valorar las pruebas a fin de determinar quién o quiénes fueron los responsables en la producción del evento dañoso en estudio. Además, debe tenerse en cuenta que lo decidido en sede penal no obliga al juez civil, ni aún las apreciaciones efectuadas por el juez en lo criminal, ya que en razón de los diversos fines perseguidos por uno u otro juicio varía el alcance que puede atribuírsele a la misma prueba (CCCN 1775 y ss., y su doctrina).

En fs. 1 de la misma causa se desprende que dos días de producido el hecho, el damnificado se apersonó a la dependencia policial y declaró que en las circunstancias de tiempo y lugar reconocidos por los demandados, mientras circulaba a bordo de su motocicleta por la calle Blas Parera, al llegar a la intersección con Cucha Cucha, había sido embestido por un Chevrolet Astra, de color bordo, manejado por O., quien realizó un giro en U sobre la misma calle por la que estaba transitando su moto.

En estas actuaciones, el accionante acompañó la denuncia de siniestro a su aseguradora en la que en la descripción del siniestro dejó asentado que “…el otro implicado hizo una maniobra en U sin mirar para ambos lados para retomar para el lado de Ituzaingo también y allí se ocasionó el impacto. Yo iba con casco puesto y al auto lo impacte del lado del acompañante” (fs. 22).

Por otro lado, en fs. 140 bajo el sistema de oralidad filmada obran las declaraciones de los testigos M. y C. ofrecidos por el actor y de D. por el demandado.

El primero sostuvo que en el día señalado, cerca del mediodía, un auto “dio una vuelta en U y el chico este impactó contra el auto”, especificó el modelo y las calles en la que sucedió el accidente. Asimismo, aclaró que el demandado no realizó ningún tipo de advertencia antes de efectuar la maniobra de giro y que cuando se acercó pudo ver al chico tirado en el piso y dolorido, manifestando que le dolía la pierna derecha.

Por su parte, C. en similares términos expresó que un auto de color bordo quiso doblar en la calle Cucha Cucha en forma de U cuando el actor lo embistió.

En lo que respecta al testimonio de D., indicó conocer al demandado por ser cliente del taller y en cuanto a la mecánica del accidente aseveró que si bien no vio el accidente, sí escuchó el impacto, y en esas circunstancias es que salió del local en la que estaba comprando y se encontró con lo sucedido. También expresó, que no se acercó sino que se quedó parado en la vereda de enfrente donde escuchó una discusión entre dos personas que eran parte del accidente tales como “¿no me viste?, “Me encerraste” y reconoció como “una interpretación personal” que la moto chocó desde atrás al auto y que aquélla se quiso meter entre un auto y otro.

Así pues, dichas declaraciones testimoniales aportadas por los contrincantes, deben ser apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y demás circunstancias que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria (cpr. 386 y 456).

En este orden de ideas, considero que los dichos de los testigos M. y C. –al contrario de lo que sostienen las quejas–, fueron categóricos y precisos en describir la maniobra de giro en U del demandado, y que se lanzó a realizar una maniobra de manera imprudente e intempestiva. No desconozco que tuvieron alguna imprecisión respecto de la cantidad de carriles de la calle Blas Parera o respecto del personal interviniente en el suceso, pero no por ello he de descartarlos, puesto que aun en el mejor supuesto para los apelantes, tampoco el testimonio de D. fue suficiente para tener acreditada la mecánica expuesta en la traba de la litis, ya que además de conocer al demandado –lo que difícil hace suponer que vaya a declarar algo que no pudiese favorecer al emplazado–, lo cierto es que no pudo ver el momento del siniestro y lo que luego vio con sus sentidos, solo se refirió a lo que sucedió con posterioridad, de modo que no es suficiente para dar sustento a la demostración de la culpa de la víctima alegada como eximente.

Ni siquiera el peritaje mecánico pudo establecer la manera en que ocurrió el hecho por carecer de datos ya que no se acompañó fotografías del auto demandado para determinar el punto de contacto, ni tampoco acercó como prueba documental la denuncia de siniestro formulada ante su propia aseguradora con la descripción de la manera en que, según sus dichos, habrían acontecido los hechos. Ello sin perjuicio, de que ésta es una prueba de valor muy limitado, en tanto no se halle corroborada por otras probanzas, por encerrar una mera declaración unilateral del afectado.

De este modo, concluyo que quedó acreditado que el accionar de O. se contrapuso con el deber de precaución que impone la ley 24.449:39-b, que prescribe que los conductores deben circular con cuidado y previsión, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de las circunstancias del tránsito.

Ello permite concluir que la defensa esgrimida por las cocondenadas representó un escenario que no abandonó en momento alguno el plano eminentemente conjetural o hipotético, pues no pudo ser corroborado fehacientemente.

Es así que, ponderando la presunción que pesaba negativamente sobre los emplazados –destacase que la versión expuesta por las emplazadas respecto de la culpa de la víctima, –en el caso el ciclomotor–, encuentro que nada probaron que demuestre en algún grado –aun el más mínimo– la culpa invocada a fin de eximirse de responsabilidad, como eximente del reproche jurídico.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

IV. Corresponde ahora entender sobre la procedencia y cuantía de las consecuencias mediatas e inmediatas por las que deben responder los emplazados y lo referido a los intereses fijados (CCCN 1726, 1727, 1738 ccs.).

a. “De la incapacidad sobreviniente”

La incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laboral sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.

Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.

Pues bien. La valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.

Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, “Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario”, 14.9.82; íd. “Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario”, 28.12.87).

De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.

Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.

Surge de las constancias de atención médica obrante en fs. 82, que el pretensor fue atendido en el Hospital Güemes el día del accidente.

En fs. 169 se glosó el informe pericial médico.

Luego de efectuar los exámenes médicos de rigor, el experto señaló que presentaba una cervicalgia (8%), un síndrome postconmocional de Pierre Marie (5%) y una fractura de peroné pierna derecha 1%, lo que le provocaba una incapacidad total del 14% resultante por aplicación de incapacidad según el baremo de incapacidad para el fuero Civil Altube-Rinaldi del 13,47%.

En fs. 144/147 corre agregado el informe pericial psicológico confeccionado por la experta designada de oficio.

La perita indicó que los sucesos que habían promovido las presentes actuaciones no tuvieron para la subjetividad del peritado suficiente entidad como para generar un cuadro psicopatológico novedoso o agravar y/o reactivar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico. Indicó que presentaba expectativas y proyectos acordes a su etapa evolutiva, retomó sus tareas habituales, que eran una fuente importante de su satisfacción personal, no observó cambios significativos en su vida afectiva con la salvedad de haber manifestado haber perdido amistades con el paso del tiempo.

Si bien el informe médico fue impugnado en fs. 172/77 por las condenadas, es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial– (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).

Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

En base a estas consideraciones, estimo que las conclusiones arribadas por los peritos de oficio a través de sus dictámenes periciales y sus respectivas aclaraciones, deben ser admitidos habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.

Tocante a la pauta para cuantificar la partida, en su parte pertinente, el CCCN 1746 establece que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser valuada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, añadiendo luego que “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Es categórica la norma en cuanto no concede más alternativa que acudir a fórmulas y criterios matemáticos, de lo cual puede extraerse que una decisión que no aplique ningún tipo de mecanismo actuarial será contra legem (Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni Ediciones, t. III, p. 335).

Por lo demás, explica Acciarri que estas fórmulas sirven para determinar el valor presente de una renta futura y constante no perpetua. Es decir, la suma de dinero presente que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos. Entonces, si se asume que los ingresos futuros del damnificado serán periódicos y homogéneos, y que alcanzarán un cierto monto por cada período, el valor de todas esas prestaciones futuras puede estimarse en una cantidad única presente que represente, invertida a una cierta tasa de interés, permitirá extraer exactamente al concluir el número de períodos tomados como base (Acciarri, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, ed. La Ley, ps. 266/7).

Aun durante la vigencia del Código Velezano, ya existía jurisprudencia que aconsejaba el empleo de criterios matemáticos a los fines de valorar la incapacidad sobreviniente. Ello así, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa del damnificado (CNCiv, Sala A, 28/08/2012, del voto de Picasso, in re: “P. C., L. E. c. Alcla SACIFI y A. y otro s/ daños y perjuicios”).

En otro orden de ideas, de la normativa de incumbencia emerge que el capital a determinar debe generar rentas suficientes para cubrir dos facetas: la disminución para desempeñar actividades productivas, y la disminución para desplegar actividades económicamente valorables. En efecto, deben considerarse todas las tareas útiles que quedan afectadas, aun parcialmente, por la lesión o incapacidad (Zavala de González – González Zavala, ob. cit. p. 336).

Varias denominaciones han empleado los fallos y la doctrina, incluso dependiendo de las distintas jurisdicciones, a la hora de aludir a la fórmula matemática (“Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuotto II o Méndez”, “matemática” y/o “polinómica”). No obstante, Acciarri se encarga de evidenciar la equivalencia práctica de todas las distintas expresiones matemáticas aludidas (Acciarri, ob. cit., p. 266 y ss.). En realidad, en casi todos los casos se trata de la misma fórmula (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley 9/2/2011, p. 2).

Por ende, cuadra efectuar una operación en la que se determinará el capital de acuerdo a la ganancia afectada para cada período, una tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado y el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sentado lo expuesto, a los fines de cuantificar la partida, ponderaré los siguientes elementos: a) que, al momento del hecho, A. tenía 22 años, restándole 58 años de vida productiva (si se tiene en cuenta una edad máxima de 80 años – conf. Organización Mundial de la Salud); b) un ingreso mensual tomando como parámetros objetivos el valor correspondiente al Salario Mínimo Vital y Móvil a lo que se le añadirá un prudencial incremento, pues la presente reparación no se circunscribe únicamente al aspecto productivo de la víctima sino que, como fuera señalado supra, por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades; c) una tasa de descuento equivalente a la ganancia pura que podría obtenerse de una inversión a largo plazo; d) y los porcentuales de incapacidad estimado por el perito de acuerdo al método de la capacidad restante; el resultado de tal operación será considerado como una pauta referencial a efectos de determinar la cuantificación del daño, estricto resorte jurisdiccional.

En orden a ello, teniendo en cuenta los parámetros delineados supra, considero que la suma de $ 2.600.000 establecida por el a quo a fin reparar los perjuicios físicos padecidos resulta elevada, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a la de $ 1.108.000 (Pesos Un millón ciento ocho mil; cpr. 165).

b. “Del daño moral”

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

Lo que define el daño moral –se señala en la doctrina– no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la Responsabilidad Civil, pág. 290).

Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición”, Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).

En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, “Abraham Sergio c/ D’Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2.a –“Daños a las personas”–, Ed. Hammurabi, pág. 548, párr. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar A., teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 600.000 fijada por el a quo, resulta adecuada. Por lo que propicio al Acuerdo confirmar la suma establecida en la instancia de grado.

V. Intereses

En relación con la tasa activa aplicada por el magistrado de la instancia anterior, adelanto que considero que la misma aparece correcta; ello en el entendimiento que las sumas determinadas en la instancia anterior han sido establecidas a valores históricos; esto es, al momento del hecho.

La tasa de interés activa que aplica el Banco de la Nación Argentina fijada desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago resulta una pauta adecuada para la liquidación de accesorios, pues no es posible desconocer que los mismos resultan la repotenciación del capital indemnizatorio en virtud del paso del tiempo transcurrido entre que el crédito resulta exigible (arg. evento dañoso) y su efectivo pago.

Las alzas y bajas de la tasa de interés en una economía de mercado, con cierta regulación de política monetaria del Banco Central de la República Argentina, traduce el precio del dinero mediante el curso del tiempo, y además contiene implícita (entre otros factores como preferencia de consumo y riesgo) una actualización frente a los efectos perniciosos de la inflación, flagelo endémico de la economía argentina.

Así, no advierto en la aplicación de esa tasa activa desde la fecha de mora hasta el efectivo pago, la consagración de un enriquecimiento indebido del acreedor en detrimento de las apelantes deudoras. Por el contrario, encuentro en ella un elemento esencial de la reparación integral consagrada en los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional.

Por lo tanto, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas propongo al Acuerdo: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos en razón de la naturaleza resarcitoria de este pronunciamiento (conf. cpr. 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos. II. En atención, a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 51, 52, 54 y 56 y conc. ley 27.423. En consecuencia, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. L. G. L., en 27,82 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Un millón cuatrocientos sesenta y un mil ($ 1.461.000), por su labor en las primeras dos etapas del proceso; y los de la letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía, Dra. A. S. F., en 39,14 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Dos millones cincuenta y cinco mil quinientos ($ 2.055.500), por su tarea en las tres etapas del pleito. Por los trabajos de alzada se establecen los honorarios del Dr. L. G. L., en 8,34 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos treinta y ocho mil trescientos ($ 438.300), y los de la Dra. A. S. F., en 11,75 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Seiscientos diecisiete mil ($ 617.000). En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y art. 21 y conc. de la ley 27.423, y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos: mecánico, Ing. E. D. Y., psicólogo, Lic. A. F. M., y médico, Dr. G. A. L., en 8,92 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos sesenta y ocho mil quinientos ($ 468.500) para cada uno y los del consultor técnico médico, ofrecido por la parte citada en garantía, Dr. J. I. R., en 2,86 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Ciento cincuenta mil doscientos ($ 150.200). Asimismo, fijo los honorarios de la mediadora, Dra. A. I. D., en 20 UHOM, que equivalen a la suma de Pesos Ciento sesenta y seis mil cuatrocientos ($ 166.400) (dec. Dcto-2024-469-apn-pte). III. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

K., O. y otro s/legajo de apelación

Habiendo confirmado la Cámara Federal la resolución del a quo conforme dictamen de la Fiscal interviniente, disponiendo el archivo de las actuaciones y el rechazo del pedido de ser tenidos por querellantes, quienes requieren la jurisdicción universal de la República Argentina para juzgar genocidio y delitos contra la humanidad que imputan a agentes del gobierno de la República Popular China en perjuicio de la comunidad Uyghur, luego de analizar los argumentos expuestos por los recurrentes y las constancias del legajo, resuelve por mayoría la C.F.C.P. hacer lugar al recurso de casación, anular la resolución recurrida y remitir las actuaciones a la instancia originaria para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos y con los alcances que se indican.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio de 2024, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Carlos A. Mahiques, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en el presente legajo nro. CFP 2774/2022/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulado K., O. y otro s/legajo de apelación. Representan a los pretensos querellantes los doctores Gabriel Cavallo, Hernán Folgueiro y Joao S. Nieto; y al Ministerio Público Fiscal, el fiscal general doctor Raúl Omar Pleé.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos.

Vistos y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. La sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, el 26 de diciembre de 2023, resolvió: “CONFIRMAR el archivo del caso y la decisión que rechazó el pedido de los incidentistas de ser tenidos por querellantes”.

Contra esa decisión, D. I. –en calidad de víctima y como presidente y representante del World Uyghur Congress– junto a O. K. –director y representante del Uyghur Human Rights Project–, con el patrocinio de los abogados Gabriel Cavallo, Hernán Folgueiro y Joao S. Nieto, interpusieron recurso de casación como pretensos querellantes, que fue concedido por el a quo el 20 de febrero del corriente.

II. Los impugnantes abogaron por la procedencia del remedio casatorio invocando ambos incisos del art. 456 del CPPN.

Afirmaron que la decisión impugnada controvierte la inteligencia de cláusulas constitucionales basados argumentalmente en la doctrina de la arbitrariedad.

Alegaron que la decisión es equiparable a definitiva en los términos del art. 457 del ritual pues el archivo cuestionado hace imposible la continuación de las actuaciones, así como el rechazo de la pretensión de ser tenidos por querellantes implica su exclusión del proceso.

Objetaron la interpretación del colegiado a quo acerca de la información aportada por la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional que condujo a la fiscal interviniente a solicitar el archivo de la denuncia. Destacaron, de adverso a lo expuesto por la vindicta pública, que no consta en el legajo un documento oficial originado en Turquía ni tampoco en la Cancillería argentina que acredite la existencia de causas abiertas en aquel país y en Francia por los mismos hechos denunciados en la República Argentina. Precisaron que en Francia solo se verificó un trámite judicial en curso de naturaleza civil y como tal carente de relevancia por su falta de vinculación con el presente reclamo.

Criticaron la actuación de la fiscalía que, según los actores, recibió un reporte de la representación diplomática argentina “en Turquía”, y lo asimiló erradamente a un documento oficial de ese Estado.

Remarcaron que toda la construcción argumentativa del Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, de la resolución impugnada se abasteció de ese dictamen que dio por supuesto el hecho de que el gobierno turco informó a las autoridades argentinas de la existencia de un proceso penal por hechos sustancialmente idénticos a los aquí denunciados.

En otra parte, invocaron los impugnantes como hecho nuevo que el 5 de enero de 2024, G. S. –abogada turca que según la información brindada por la representación argentina en Turquía patrocinó a los denunciantes uyghures en ese país–, suscribió una comunicación dirigida a las autoridades judiciales argentinas donde se indica que en Turquía no se abrió ninguna investigación vinculada al denunciado genocidio de la comunidad uyghur.

Insistieron en que no se cuenta con prueba oponible de la existencia de aquel presunto “proceso en trámite”, lo que deja sin sustento el argumento según el cual se debe privilegiar la jurisdicción turca por sobre la argentina. Que dada esa situación, la resolución deviene infundada y por lo tanto nula por arbitrariedad en los términos del art. 123 del CPPN.

Los accionantes explicaron asimismo el significado y alcance del principio de subsidiaridad, y la exigencia de una rigurosa evaluación de hechos, normas y prueba. Expresaron que la a quo, por el contrario, cuando decidió la prevalencia de la supuesta investigación en Turquía, no contaba con información oficial y objetiva acerca de su origen, contenido y marco de referencia.

Estimaron igualmente errónea tanto la interpretación del juez de primer grado como la de la alzada en relación al derecho a ser parte querellante. Alegaron que el tribunal se apartó de la ley procesal al sostener que en supuestos de la jurisdicción universal debe mediar impulso fiscal y que la acusación particular se limita a cumplir un rol meramente adhesivo, ya que los arts. 82 y 82 bis del CPPN no establecen esa condición para la querella en casos como el de trato.

En cuanto a la circunstancia de que el archivo haya sido ordenado con anterioridad a la solicitud de ser tenidos por partes querellantes, puntualizaron que si en ese decisorio no se excluyó el rol de querellante cuando este ha sido reconocido previamente, tampoco podría impedir su intervención cuando el archivo no fue notificado ni se encuentra firme.

Reclamaron, en consecuencia, ser tenidos por querellantes porque la pretensión se articuló con anterioridad a su notificación.

Concluyeron los impugnantes solicitando que se haga lugar al recurso de casación; se case y se revoque la resolución impugnada con los alcances antes expuestos.

Hicieron expresa reserva del caso federal.

III. El 27 de marzo del año en curso, se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el art. 465 bis C.P.P.N., en función del art. 455, oportunidad en la que los accionantes presentaron breves notas en las que se remitieron a la pieza casatoria.

IV. El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a inspección jurisdiccional surge que la parte invocó, fundadamente, la errónea aplicación de la ley sustantiva y adjetiva. Además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.

V. In primis he de recordar los principales antecedentes de este incidente. El 22 de agosto de 2022, O. K. y M. P., en nombre de las asociaciones “Uyghur Human Rights Project” y “Lawyers for Uyghur Rights”, respectivamente, y D. I., sedicente damnificado y representante de “World Uyghur Congress” presentaron una denuncia penal con el objeto de promover ante los tribunales argentinos, por aplicación del principio de jurisdicción universal, la investigación y juzgamiento de crímenes contra el derecho de gentes que estarían llevando adelante miembros del gobierno de la República Popular China contra la comunidad y el pueblo uyghur establecidos en la región de Xinjiáng.

Radicada la denuncia en el juzgado Federal Nº 7 de esta capital, su titular dio intervención al Ministerio Público Fiscal en los términos del art. 180 del CPPN. La fiscalía coincidió con los denunciantes en que los hechos a investigar encuadrarían prima facie en los crímenes de genocidio y lesa humanidad, recibidos normativamente en los incisos “b”, “c”, “d” y “e” del art. II de la Convención para la Prevención y la Sanción de Genocidio (suscripta y aprobada por el Estado Argentino por Ley 17.722 del 26 de abril de 1968); y en los diferentes supuestos calificados como crímenes de lesa humanidad en el artículo 7, inciso I, del Estatuto de Roma (implementado mediante Ley 25.390 del 16 de enero de 2001).

La fiscalía reconoció también que la jurisdicción y competencia argentina para entender en esta causa están habilitadas por nuestro ordenamiento constitucional y convencional. No obstante estimó necesario que, previo a pronunciarse sobre el ejercicio de la acción, se realicen diversas medidas dirigidas a acreditar la procedibilidad de la jurisdicción universal.

En el indicado sentido consideró procedente requerir información por la vía de exhorto a la República Popular China sobre procesos judiciales relacionados con los hechos denunciados. También que, a través de la Cancillería argentina, se efectuaran análogas solicitudes a la Corte Penal Internacional (CPI), la Corte Internacional de Justicia (CIJ), y a otros tribunales penales internacionales ad-hoc en relación a la existencia de procesos en los que se investiguen hechos cometidos en perjuicio de la comunidad uyghur y, o, en la región de Xinjiáng, por violaciones a sus derechos humanos.

El juez de instrucción, no obstante el requerimiento de la fiscalía, entendió innecesario oficiar a la CIJ, por "no tener competencia penal", y a la CPI, porque "China no es parte del Estatuto de Roma". Explicó el magistrado de primer grado que la CIJ es un tribunal que carece de competencia en materia penal internacional, y cuya doble misión –como surge de su estatuto– es, de un lado, consultiva, por vía de la emisión de dictámenes en cuestiones jurídicas planteadas por organismos internacionales; y contenciosa, por otro, en la solución de controversias jurídicas que sólo los Estados miembros podrán someter a su consideración siendo la sentencia vinculante para las partes.

Agregó el magistrado que conforme al encuadre típico efectuado prima facie por la parte acusadora, si bien la CIJ estaría habilitada para juzgar el incumplimiento de las cláusulas de una Convención sobre Derechos Humanos, un proceso de esa especie sería un litigio entre países y no una investigación judicial tendiente deslindar responsabilidades jurídico-criminales de individuos personas físicas. La existencia de un proceso de esas características, aun cuando pueda entrañar la responsabilidad de un Estado, no sería óbice para el inicio de una investigación penal.

Sí consideró adecuado requerir el auxilio del área de Asistencia Jurídica Internacional de la Cancillería (DAJIN) a fin de que promueva las gestiones necesarias para que la representación diplomática correspondiente informe sobre la existencia de procesos penales relativos a la presunta violación de los derechos humanos de las comunidades uyghures que habitan la región de Xinjiáng, República Popular China. No solo en ese país sino también en otros que pudieran tener o no vinculación con esos hechos, y sobre cualquier otra investigación internacional sobre dicha cuestión.

El juez evocó asimismo la circunstancia de que el 31 de agosto de 2023, la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos publicó un informe, titulado Assessment of human rights concerns in the Xinjiang Uyghur Autonomous Region, People’s Republic of China, en el que se aludió a la falta de cooperación del gobierno chino, al que se instó a que investigue pronta y eficazmente las alegadas violaciones a los derechos humanos de la comunidad uyghur.

En ese contexto, destacó que la República Popular China, por su parte, publicó inmediatamente su respuesta justificando las acciones de gobierno en su lucha contra el terrorismo y negando categóricamente una persecución estatal hacia la comunidad uyghur.

Concluyó el juez que lo expuesto exhibía, cuanto menos, cierta tensión entre el sistema internacional de derechos humanos y el gobierno chino respecto del tratamiento de la cuestión traída a esta sede.

Señaló igualmente que en el plano supranacional no se cuenta, a la fecha, con decisiones de otros tribunales internacionales penales que eventualmente pudieran tener jurisdicción sobre los hechos denunciados.

Otra de las secuencias procesales que cabe relevar es la respuesta –emitida el 26 de enero de 2023– de la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, donde informa que las áreas pertinentes de ese organismo manifestaron no tener conocimiento de que existiera algún tribunal internacional con aptitud para juzgar las responsabilidades individuales e imponer condenas sobre personas físicas que hayan intervenido o estén investigando los hechos denunciados en la presente causa. Hizo igualmente saber que tampoco surge del sitio web de la Corte Penal Internacional la apertura de procedimientos preliminares sobre el tópico ni el conocimiento de la creación de un tribunal ad hoc para investigar los hechos denunciados.

El sobredicho reporte fue puesto en conocimiento de la fiscalía mediante una nueva vista en los términos del referido art. 180 del CPPN. En esta ocasión, esa parte reafirmó la necesidad de verificar si los hechos denunciados estaban siendo investigados en otra jurisdicción local.

Agregó que la respuesta parcial e insuficiente remitida por la Cancillería argentina al juzgado no era idónea para tener por configuradas las condiciones de procedibilidad en orden a la competencia extraterritorial.

Con el mencionado dictamen fiscal, el juez instructor solicitó a la DAJIN un informe final. Como respuesta, la citada dirección acompañó un documento, que en síntesis, concluyó que “[l]a Cancillería francesa informó que en fecha 16 de mayo las ONGs Sherpa, Collectif Ethique sur létiquette, el Instituto Uigur de Europa y una particular querellante uyghur, presentaron ante los tribunales locales una petición de ‘información judicial’ (fase inicial del proceso penal durante la cual el juez de instrucción lleva a cabo la investigación preliminar). La demanda por crímenes de lesa humanidad, genocidio, servidumbre agravada y trata en banda organizada fue incoada contra las multinacionales Uniqlo, SMCP, Inditex y Skechers USA, argumentando su supuesta responsabilidad al haberse beneficiado del trabajo forzado de uyghures para la fabricación de sus productos” (…). Se adjuntó el comunicado de prensa de la Cancillería francesa y una traducción de cortesía realizada por la Representación de la República en ese país”.

A su vez, en la respuesta de la representación argentina en la República de Turquía se dijo que: “(…) el 4 de enero de 2022 diecinueve (19) individuos uyghures residentes en Turquía, acompañados de sus abogados, presentaron una denuncia penal ante la Fiscalía General de Estambul contra 112 personas, entre ellas funcionarios estatales chinos, por haber mantenido a sus familiares en campos de concentración y haber cometido los delitos de ‘genocidio’ y ‘tortura’ en la República Popular China. Asimismo, citó declaraciones realizadas en oportunidad de dicha presentación judicial: “Las familias uigures se reunieron en el Palacio de Justicia de Estambul, en Ça¯glayan, y celebraron una rueda de prensa frente al tribunal tras presentar la denuncia penal `Queremos que se ponga fin a los delitos y se persiga a los delincuentes’”.

Por su parte, G. S., abogada voluntaria, denunció que “‘19 de nuestros clientes están retenidos en campos de concentración en China, algunos de ellos con todos los miembros de su familia, otros con sus hermanas y otros con sus hijos. No se pueden recibir noticias de ellos de ninguna manera. Algunos familiares de nuestros clientes fueron torturados hasta la muerte en campos de concentración. Sabemos que China comete sistemáticamente genocidios, torturas y crímenes contra la humanidad. Según la legislación turca, la justicia turca reconoce la jurisdicción universal y, por tanto, puede juzgar a delincuentes chinos en tribunales turcos. Hemos presentado esta denuncia penal basándonos en el artículo 13 del Código Penal turco. En el expediente, presentamos numerosas fotografías, vídeos, informes e incluso algunas sentencias y documentos chinos que demostraban que los campos de concentración funcionaban como prisiones. Estas pruebas revelan realmente todos los delitos. En primer lugar esperamos que cesen los delitos y después esperamos la detención de las personas a las que acusamos. Luego esperamos que comience el juicio’ agregando, ‘Como turca uyghur, no puedo permanecer en silencio ante esta persecución que está sucediendo allí’.”

La representante del Ministerio Público Fiscal, en base al reporte de la DAJIN y a la información obtenida por esa Dirección de fuentes no individualizadas de la República de Turquía, sostuvo que aparece acreditada la existencia de, al menos, una investigación local en curso sobre los mismos hechos denunciados en la presente. Con esa presunción de que se trataba de un proceso penal regular en trámite en ese país con idéntico objeto e iniciado con anterioridad, dio por demostrado el ejercicio de la jurisdicción penal en otro estado soberano.

Agregó también que se constató la promoción de otro caso judicial en Francia, donde un conjunto de organizaciones de la sociedad civil con sede en ese país, presentaron una petición de información judicial por crímenes de lesa humanidad, genocidio, servidumbre agravada y trata en banda organizada contra algunas empresas multinacionales de indumentaria argumentando que se habrían beneficiado del trabajo forzado de uyghures para la fabricación de sus productos.

Se expidió por la negativa en cuanto a la reunión de los presupuestos de operatividad de la jurisdicción universal y de la consecuente habilitación de la competencia extraterritorial de los tribunales federales argentinos para la investigación de los hechos denunciados.

Por su parte, el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 7, el pasado 29 de agosto, consideró admisible la presentación de la fiscal y su determinación de no impulsar la acción penal de conformidad con informes incorporados al expediente.

Entendió entonces el magistrado que la ausencia de impulso fiscal configuraba un obstáculo para la apertura de la investigación (art. 120 de la CN) y, dispuso, por imposibilidad de proceder, el archivo de la denuncia que dio origen a las actuaciones.

Los denunciantes no fueron notificados del archivo ordenado pero luego de unos meses y habiendo tomado conocimiento de la decisión, se presentaron nuevamente en el juzgado para ser tenidos esta vez por querellantes. Como consecuencia, el 15 de noviembre siguiente, el juez ordenó notificarlos de la resolución de archivo en los términos del art. 180 in fine del CPPN, y resolvió que “[a] la luz de las consideraciones y de las particularidades de este caso, considero, que no corresponde, por el momento, tener por parte querellante a los denunciantes.”

Motivó su nueva decisión en doctrina internacional y trazó un paralelismo entre la jurisdicción universal y la actio popularis romana. Reconoció el derecho de la persona ofendida a constituirse en querellante desde el comienzo de la instrucción, cuando la fiscalía no impulsa la acción. Sostuvo que, en denuncias por crímenes de derecho internacional cometidos extraterritorialmente, la jurisdicción universal constituye un mecanismo posible aunque excepcional que hace que las reglas de derecho común muchas veces no resulten de aplicación.

En ese orden de ideas, expuso que sostener irrestrictamente la acción penal pública invocando la naturaleza de los delitos que excitan la jurisdicción universal, supone un juicio supranacional por el que un tercer Estado "invade" la soberanía de otro, arrogándose con su actuación la representación de la comunidad internacional.

En razón de ello, afirmó que la acción pública debía ser encabezada por la fiscalía en representación del estado argentino, en tanto miembro de la comunidad internacional, y que la acusación no podía recaer exclusivamente en un sujeto privado por lo que la parte querellante solo podría ser admitida como adhesión.

En esa línea, argumentó el juez de grado que en los supuestos en que interviene la justicia argentina por principio de jurisdicción universal, la participación de un acusador privado será admisible sólo en la medida en que haya impulso fiscal y exista un "caso". Que en ello no va un implícito desconocimiento del derecho de las víctimas de crímenes atroces a reclamar judicialmente, sino el reconocimiento de la excepcionalidad del instituto y las limitaciones que impone el sometimiento a un orden legal internacional, de modo de conjugar el compromiso argentino con la defensa de los derechos humanos con la legalidad de su actuación.

Concluyó que la habilitación legal para juzgar crímenes internacionales cometidos en otro país y la compleja tarea de investigarlos deben partir de una decisión de Estado, canalizada a través de las opciones de política criminal del Ministerio Público Fiscal. Que es éste órgano extra poder el encargado de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y el responsable del control de la actividad jurisdiccional y de la competencia de los tribunales.

La impugnación de ambas decisiones del juez de grado por parte de los denunciantes y pretensos querellantes, provocó la intervención de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad.

El mencionado pretorio repasó los argumentos del dictamen fiscal que propició el archivo de las actuaciones y analizó la solución del juez en función de la posición de la acusación. Estimó lógica y razonable la postura de la fiscalía de no impulsar la acción penal en los términos del art. 69 del CPPN, así como la posterior decisión de clausura dispuesta por el juez.

Evocó las particularidades y condiciones que rigen la aplicación del principio de jurisdicción universal y explicó que lo decidido “(…) se sustentó en información remitida por Estados extranjeros y recibida por canales diplomáticos, y que allí se indicaba que los hechos fueron puestos en conocimiento, con carácter previo, de jurisdicciones soberanas que tienen acceso a mayor cantidad de supuestas víctimas y, además, tienen preeminencia por más de una de las tradicionales reglas de jurisdicción que se aplican en el derecho. Se trata de motivación legal ajustada a derecho y a los antecedentes del trámite.”

En lo que concierne a la pretensión de los impugnantes de ser tenidos por querellantes, y sin mayores precisiones, sostuvo el a quo que “…no posee fundamentación suficiente que alcance a acreditar las condiciones que fija la ley en los arts. 82 y sgtes. del CPPN."

VI. De adverso a lo resuelto, entiendo que el pronunciamiento impugnado no aparece sustentado en una correcta interpretación de las constancias de la causa, a la vez que exhibe una deficiente fundamentación, lo que impide su calificación como acto jurisdiccional válido, en los términos del art. 123 del C.P.P.N.

Por de pronto, el dictamen fiscal que sirvió de base al archivo impugnado no pudo ser tenido por determinante ni vinculante para el juez al momento de analizar el cierre de las actuaciones, ya que si bien se repara, aquella presentación no supera el test de logicidad y razonabilidad requerido por el art. 69 del CPPN.

En efecto, la fiscal allí no sólo tuvo prematuramente por cierto que lo reportado por la DAJIN era "información" oficial provista por agentes diplomáticos responsables de la “República de Turquía”, sino que atribuyó a la sola mención de una “denuncia” en la que se peticionaba la intervención de ese Estado por el principio de jurisdicción universal, el carácter de un “caso" o un “proceso” regularmente iniciado y una demostración del efectivo ejercicio de la jurisdicción penal nacional en ese país.

Tampoco obra constancia en autos del libramiento por el juzgado instructor de exhorto internacional o solicitud relativa a la pesquisa de datos que confirmen el contenido que, de un modo demasiado genérico, surge del parte de la Cancillería argentina, y cuya fuente de información se mantiene imprecisa e indeterminada.

En un contexto donde no se hallan constancias judicialmente relevantes o definitivas que corroboren las averiguaciones realizadas en Turquía y en Francia, la decisio?n del juez de grado se exhibe prematura e infundada, y por lo tanto insusceptible de homologación.

Los argumentos de la alzada son una reedición y ratificación de los del juez instructor, a las que suman otras consideraciones que no condicen con los datos rendidos en las actuaciones. El corpus de la evidencia fue siempre el ambiguo informe de la DAJIN del 1ro. de agosto de 2023, que no debió ser evaluado como fehaciente u “oficial”.

Aquel informe fue el resultado de consultas realizadas a distintas representaciones en el exterior a fin de obtener información acerca de procesos y,o, investigaciones locales iniciadas con relación a los hechos denunciados en esta sede, ya fuera ante la justicia penal de la República Popular China, como en cualquier otra jurisdicción a la que incumba el juzgamiento de sucesos de esas características.

La formalidad de la comunicación, si bien proviene de la Cancillería argentina no convierte cualquier información surgida de ese organismo estatal y, en este caso, en “oficial”. Resulta ilustrativo en ese sentido la respuesta consignada en ese mismo informe por la representación de Países Bajos, en la que expresa que por “tratarse de posible información judicial, que podría obrar en carácter de reserva para las partes y/o autoridades intervinientes, la autoridad local informó oficiosamente que no se encontraban en posición de proveer información solicitada en términos informales, sugiriéndose eventualmente, efectuar una consulta formal”.

En las condiciones expuestas, y por fuera de la discusión acerca de la calidad y legitimidad de la información evaluada para archivar la denuncia, es razonable la argumentación de los impugnantes en cuanto a que en el informe de la DAJIN solo se hace mención a "una denuncia de un grupo de uyghures en Turquía", lo cual impide afirmar sin riesgo a error y a apartarse de los propios términos del informe, la existencia de un previo proceso judicial en curso en otro país.

Así considerada, la decisión objetada es jurídicamente arbitraria dada la ausencia de suficiente fundamento y de una base de información judicial precisa y fehaciente que justifique el archivo de las actuaciones y la negativa al ejercicio de la jurisdicción universal. La cuestión entrañada en la denuncia realizada por y en representación de víctimas de lesa humanidad y genocidio, y su voluntad de recurrir a esta jurisdicción para obtener justicia, demandan el máximo de esfuerzo en la obtención de la mayor, mejor y más pronta conjunción de evidencias que definan el destino del reclamo. Pues se trata –como certeramente lo dijo el juez de inferior grado– de hechos gravísimos que probablemente nunca podrán ser adecuadamente investigados por las autoridades del sistema de justicia de la República Popular de China, ni por la Corte Penal Internacional (CPI) por las razones expuestas supra.

VII. En relación al agravio vinculado con el rechazo del a quo a admitir el status de parte querellante a los denunciantes, la resolución objetada no explicita las razones por las cuales estos no cumplen con las condiciones legalmente exigidas. Deberá en consecuencia expedirse nuevamente y reconsiderar el punto, dado el tenor de este resolutorio y su incidencia en futuras intervenciones.

Tampoco asumo como válido el cuestionable criterio –carente a mi ver de unívoco fundamento jurídico en derecho interno e internacional–, que afirma la atribución exclusiva al Ministerio Público Fiscal en la promoción de la investigación en casos de jurisdicción extra territorial. Baste remarcar que el fallo no da razones de cuáles serían las razones jurídicas y políticas por las que se estaría restringiendo la prioritaria garantía de efectiva tutela judicial de las víctimas.

En efecto, el hecho de que la jurisdicción universal deba ejercerse con la mesura y prudencia que corresponde a cualquier manifestación de soberanía extraterritorial, no es per se una razón válida y excluyente para derivar de ello la exclusividad del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal pública y condicionar de este modo los derechos reconocidos a las víctimas. Máxime, cuando aquella interpretación se aparta de la normativa vigente (arts. 82 y sgtes. del C.P.P.N.), que no establece ninguna clase de restricción legal para el ejercicio del derecho a querellar en casos de jurisdicción universal, y se ubica en las antípodas de la evolución normativa y jurisprudencial, tanto local como supranacional, que apunta a un mayor protagonismo de la víctima y del querellante en el proceso penal.

En esa línea cumple mencionar que en el ámbito nacional, para los procesos vinculados con crímenes de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos, nuestra legislación procesal expresamente concede el derecho a la acusación a asociaciones o fundaciones cuyo objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideran lesionados (art. 82 bis del CPPN).

En cuanto a los alcances del derecho a la acusación particular, llevo dicho que quienes se presentan solicitando ser tenidos por querellantes tienen la potestad tanto de impulsar como promover el desarrollo del proceso, aun en solitario y, o, en contra de la opinión del representante del Ministerio Público. La garantía del debido proceso penal, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, ampara a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de su derecho (cfr. causa Spandonari, CCC 82203/2002/TO1/CFC1 del registro nro. 1186/2017 de la CNC1 del 15/11/2017).

No obstante, en el caso, no fueron debidamente analizadas las exigencias de la ley para el reconocimiento de personería pese a haberse fundado suficientemente el interés legítimo de los impugnantes en la investigación de los hechos denunciados.

El sistema judicial argentino cuenta con los recursos adecuados, necesarios y efectivos para el acceso a las víctimas de estos crímenes a la jurisdicción no sólo para denunciar su comisión sino también para lograr la reparación del daño sufrido. Y una forma adecuada de garantizarles el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es permitiéndoles el pleno ejercicio del derecho a querellar reconocido en nuestra legislación interna.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (arts. 8.1 y 25), es definido allí como la garantía a concurrir ante un órgano judicial en procura del reconocimiento de las prerrogativas que se consideran vulneradas. La Convención exige la obligación del Estado de garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción el acceso sencillo, rápido y efectivo a la administración de justicia contra actos que violen sus derechos fundamentales.

En el ámbito convencional, la Corte (C.I.D.H.), intérprete último de las normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, afirmó que el “derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos…La Corte entiende como impunidad la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derecho protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligacio?n de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” (sentencia del 18 de setiembre de 2003, caso Bulacio vs. Argentina).

Además, en otras diversas ocasiones consignó que “[e]l Estado parte de la Convención Americana tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a l(o)s autores y a quienes encubran dichas violaciones […] Esta Corte ha señalado reiteradamente que la obligación de investigar debe cumplirse ‘con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa’” (mismo caso).

En estos términos, cabe estimar arbitraria la decisión que veda el acceso a la justicia de los pretensos querellantes con fundamento en una distinción que la ley no establece y que además menoscaba los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal (arts. 14, 16, 18, 75, inc. 22 de la C.N. y 8.1 y 25 de la C.A.D.H.).

El déficit de fundamentación antes indicado, compromete también la validez de la resolución impugnada en este punto.

En definitiva, el archivo dispuesto y el rechazo a la pretensión de constituirse en querellantes devienen improcedentes, y corresponde por tanto, hacer lugar al recurso de casación interpuesto, sin costas, casar y anular la decisión de la a quo, y remitir las actuaciones a la instancia originaria para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos y con los alcances indicados en el presente (art. 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Reseñados los antecedentes del caso en el voto que me precede, habré de discrepar con su propuesta.

Ello así, toda vez que si bien la impugnación deducida en autos se dirige –en principio– contra una decisión que, por sus efectos, resulta equiparable a definitiva en los términos del art. 457 del ritual, deviene necesario, para el progreso de la pretensión ante esta instancia cumplir con la carga procesal de fundamentación suficiente, como exigencia de admisibilidad de la senda propiciada y ante cuya inobservancia no puede más que fracasar cualquier intento de apertura del examen en casación.

Es que, en rigor los pretensos querellantes se han limitado a exponer su disconformidad con lo resuelto por la Sala II de la Cámara a quo, sin expresar razones fundadas que revistan concreta entidad para demostrar yerros de logicidad o irrazonabilidad o la errónea aplicación de la ley sustantiva que meramente enuncian, objetivo que no se logra con esgrimir la presunta vulneración de derechos de raíz constitucional o convencional para postular una admisibilidad.

En esa senda, y como llevo dicho en numerosos precedentes, no es obstáculo para declarar la inadmisibilidad de un recurso de casación que se hubiera superado la etapa prevista en los arts. 465 bis, en función de los artículos 454 y 455 del CPPN –según ley 26.374–, pues aunque admitido a trámite, nada impide un reexamen ulterior.

Es menester recordar que el juicio sobre la admisibilidad formal del remedio en examen efectuado por el a quo es de carácter provisorio, ya que el juicio definitivo sobre dicho extremo corresponde a esta Cámara Federal de Casación Penal y puede ser emitido por este Tribunal sin pronunciarse sobre el fondo, tanto antes como después de la audiencia para informar o en el mismo momento de dictar sentencia (cfr., en lo pertinente y aplicable, mi voto en CFP 9151/2012/PL1/6/CFC2, “Larrañaga, Pablo s/ recurso de casación”, Reg. 74/19.4, del 14/2/2019 y FLP 24271/2016/CFC1 “Rodríguez, Omar Claudio y otra s/ recurso de casación”, Reg. 951/19.4 del 6/05/2019, y sus citas; y asimismo lo resuelto por esta Sala IV en 1178/2013 “Alsogaray, María Julia s/recurso de casación”, Reg. 64l/ 14, del 23/04/2014; CFP 1738/2000/TO1/2/CFC1, “Bignoli, Santiago María; Bignoli, Arturo Juan y Oficina Anticorrupción s/incidente de prescripción de acción penal”, Reg. 1312/14, del 27/06/2014; FSA 74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villanueva, Néstor Alfredo s/recurso de casación”, reg. 1111/15, del 09/06/2015; FSA 74000032/2012/TO1/12/1/CFC3 “Amante, Martín Esteban s/recurso de casación”, Reg. 1128/16, del 12/09/2016; CFP 5772/2013/TO1/7/CFC10, “Masine, Daniel Heriberto s/recurso de casación”, Reg. 700/17, del 13/06/2017; FTU 400696/2006/TO1/2/CFC3, “Peluffo, Silvio José s /recurso de casación”, Reg. 1498/18, del 24/10/20181; entre muchas otras).

Se advierte, pues, que el recurso se apoya en meras discrepancias valorativas con el análisis efectuado en la anterior instancia, a partir de la interpretación de las particulares circunstancias del caso y, en este sentido, las razones expuestas en la impugnación no configuran agravios fundados en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros), ni invocan graves defectos del pronunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328; 322:1605) o alguna cuestión federal debidamente fundada (Fallos: 328:1108).

No está de más, a esta altura del análisis y en lo pertinente, memorar que la CSJN en ocasión de resolver el caso “Dapero” (causa 7458/2000/26/CS7, del 08/10/2019) indicó que “si bien el derecho de toda persona a obtener una revisión de su sentencia por un tribunal superior es innegable, el deber de la cámara de casación de agotar el esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio, queda enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables, no está previsto que la casación deba revisar en forma ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo”.

Y, a la luz de esa doctrina sentada por el Máximo Tribunal, las discordancias apuntadas sobre la interpretación de las concretas circunstancias del caso resultan insuficientes a los fines procurados y en el escenario descripto, por lo que no puedo sino concluir en que los pretensos querellantes no han logrado controvertir los razonamientos que dan sostén bastante a la resolución en crisis, circunstancia que define que se mantenga incólume y, por lo tanto, que la vía incoada sea improcedente.

Por último, no puede soslayarse, que en el caso y sin perjuicio de la insatisfacción evidenciada por los impugnantes en su escrito, se ha respetado el principio de la doble instancia, habida cuenta de los resolutorios concordantes del juez de grado y de su alzada de apelación.

En virtud de lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por los pretensos querellantes, con costas (arts. 463, 530 y ccs. C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal formulada.

Tal es mi voto.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de la denuncia realizada por los Sres. O. K. (Director y representante del “Uyghur Human Rights Project”), D. I. (Presidente y representante del “World Uyghur Congress”) y M. P. (Presidente y representante de “Lawyers for Uyghur Rights”), quienes solicitaron la investigación de distintas violaciones a los derechos humanos que estarían llevando adelante miembros del gobierno de la República Popular de China contra integrantes de la comunidad uigur que habitan en la región autónoma de Xinjiáng. Indicaron la “colonización” de la región mediante la migración de miembros de la etnia han y la implementación del programa de gobierno “Strike Hard Campaign Against Violent Terrorism” –que habría sido utilizado para la persecución de miembros de la comunidad uigur–; y refirieron sobre la existencia de “centros de educación”, desapariciones forzadas, políticas de disminución de la natalidad dirigidas a la comunidad uigur, separación de familias y acciones tendientes a su destrucción cultural.

II. Los particulares antecedentes del caso han quedado reseñados por el doctor Mahiques en la ponencia que lidera el acuerdo y por coincidir en los sustancial con los fundamentos allí brindados que avalaron la pretensión recursiva de los pretensos querellantes en autos –en cuanto atacaron la confirmación del archivo de la causa y el rechazo a la pretensión de constituirse en querellantes–, acompañaré la solución propuesta.

En efecto, la sentencia recurrida no se presenta debidamente fundada en las constancias de la causa o la ley aplicable, lo que torna invalido al acto jurisdiccional hoy analizado, en los términos del art. 123 del CPPN.

a. En esta inteligencia, tanto el archivo decidido por el instructor –con fundamento en el dictamen fiscal– como su confirmación por el tribunal a quo se valieron únicamente de las constancias arrimadas al legajo por la Dirección de Asistencia Juridica Internacional (DAJIN) de Cancillería en donde se menciona información sobre la posible existencia de una denuncia sobre hechos similares a los aquí analizados en la República de Turquía en la que presuntamente se solicitaba la intervención de ese Estado por el principio de jurisdicción universal, como así también la alegada existencia de “información judicial” –fase inicial del proceso penal– emanada de los tribunales locales de Francia por una supuesta “demanda” por crímenes de lesa humanidad, genocidio, servidumbre agravada y trata en banda organizada.

Ahora bien, ninguno de estos elementos valorados al momento de analizar el cierre de las actuaciones fue confirmado por el instructor mediante el libramiento de exhortos internacionales o solicitudes de información específicas relativas a las investigaciones que estarían en curso en Turquía y Francia.

De esta manera, atendiendo al tenor y gravedad de los hechos denunciados por los pretensos querellantes, se debieron haber extremados los recaudos a fin de obtener información judicial precisa, fehaciente y de calidad a efectos de poder justificar adecuadamente el archivo de las actuaciones y el descarte al ejercicio de la jurisdicción universal en autos.

b. Respecto del planteo del recurrente –D. I. – en calidad de víctima y como presidente y representante del World Uyghur Congress– junto a O. K. –director y representante del Uyghur Human Rights Project–, con el patrocinio de los abogados Gabriel Cavallo, Hernán Folgueiro y Joao S. Nieto– que criticó el rechazo a su pretensión de constituirse en querellante en los presentes actuados, habré de recordar que en el ejercicio de la magistratura me he pronunciado en numerosas oportunidades en el sentido de ponderar una interpretación amplia y progresiva del concepto de víctima, en base no sólo a argumentos de política criminal, sino también, con sustento en una dinámica y flexible conexión entre todas las normas del ordenamiento jurídico vigente, considerando especialmente en el caso concreto los derechos de las partes (cfr. C.F.C.P., Sala IV: causa Nro. 10.251, caratulada “STORINO, Mario Omar s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 11.661, rta. el 24/4/09; causa Nro. 13.582, caratulada “ARGUELLES DE IRONDO, Lisandro s/recurso de casación”, Reg. Nro. 336/12.4, rta. el 21/3/2012, causa CFP 7169/2018/2/CFC1, causa CFP 8201/2017/CFC1, caratulada “GRONDONA, Humberto Mario y otros s/recurso de casación”, reg. 650/18.4, rta. 8/6/18, caratulada “MUÑOZ DE BUSTILLO GALLEGO, Marc Auerli; GALLEGO MORENO, Rosa s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 655/18, rta. 11/6/18, caratulada “MERCATANTE, Carlos Alberto s/recurso de casación”, Reg. Nro. 397/19.4. rta. 19/3/19, causa CFP 4591/2010/8/CFC1, entre muchas otras).

También he recordado que la evolución del concepto de “particular ofendido” que tanto desde la doctrina como la jurisprudencia se venía desarrollando en materia de derecho procesal, con especial referencia a las compromisos internacionales que en materia de Derechos Humanos asumió el Estado Nacional (art. 75, inc. 22 de la C.N.), se vio plasmada en la reforma que introdujo –por medio de la ley 26.550– el art. 82 bis al Código Procesal Penal que otorgó legitimación para constituirse en parte querellante a las asociaciones intermedias o fundaciones registradas conforme a la ley, en los procesos por delitos de acción pública en los que se investigaran crímenes de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos, siempre que su objeto estatutario se vinculara con la defensa de los derechos que se consideraran lesionados.

Por mi parte, he sostenido la tesis de que en materia de enjuiciamiento penal por ley vigente debe entenderse a la Constitución Nacional, los Tratados de Derechos Humanos y las normas nacionales aplicables –en este caso el Código Procesal Penal de la Nación– (cfr. C.F.C.P., Sala IV: causa Nro. 335, caratulada “SANTILLÁN, Francisco s/recurso de casación”, Reg. Nro. 585, rta. el 15/5/96; causa Nro. 1619, “GALVÁN, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. Nro. 2031, rta. el 31/8/99; causa Nro. 2509 caratulada “MEDINA, Daniel Jorge s/recusación”, Reg. Nro. 3456, rta. el 20/6/01; y mi voto en el Plenario Nro. 11 de esta Cámara “ZICHY THYSSEN”, rta. el 23/6/06; entre muchas otras).

Así, en el fallo plenario de mención resalté que el Estado debe a todos justicia, protección y leyes que aseguren su persona, sus bienes y su libertad. Él se obliga a ponerlos a cubierto de toda injusticia o violencia, a tener a raya sus pasiones, a proporcionarles medios que les permitan trabajar sin estorbo alguno para su propio bienestar, sin perjuicio de otros; a poner a cada uno bajo la salvaguarda de todos para que pueda gozar pacíficamente de lo que posee o ha adquirido con su trabajo, su industria o sus talentos (en el mismo sentido ver Hornos, Gustavo M., “El nuevo nombre de la paz”, en Violencia y Sociedad Política, editado por el Programa para el Estudio y la Difusión de la Reforma Constitucional Argentina, 1998, pág. 33).

Allí también expresé que el Derecho Penal, para el cumplimiento de sus fines de contribuir al orden jurídico y la preservación de la paz pública, debe actuar de una manera que resulte siempre compatible con el ordenamiento fundamental de la Nación: la Constitución Nacional, de la que es apéndice.

Además, dentro de este límite, la resolución de conflictos de creciente complejidad, como las relaciones humanas –sociales, económicas y políticas– cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad integrándose a esta evolución armónica y creativa.

Esa perspectiva constitucional es la que mejor se adecúa a la defensa de los derechos individuales y ello –postulé– implica en definitiva garantizar efectivamente el debido proceso de ley que prevé el artículo 18 de nuestra Carta Fundamental.

Desde su prisma he sostenido, entre otras cosas, que la parte querellante puede impulsar el proceso por un delito de acción pública, de manera autónoma, aún en la etapa inicial del proceso (cf. mi voto en causa “Yael, Germán y otros s/ recurso de casación” causa nº 13.548, reg. nº 1924/12, rta. el 16/10/2012); que la intervención de la víctima en el proceso, junto con el representante del Ministerio Público Fiscal, no lesiona, en principio, la llamada igualdad de armas en el proceso penal, (cf. C.F.C.P., Sala IV: causa nº 12.260, caratulada “Deutsch, Gustavo Andrés y otros s/recurso de casación”, reg. nº 14.842.4, rta. el 3/05/11, entre otras); que el pretenso querellante posee la facultad de recurrir ante esta instancia (cf. C.F.C.P, Sala IV: causa nº 553, caratulada “Celles, Francisco y Celles, Mabel Beatriz s/recurso de casación”, reg. nº 869.4, rta. el 23/06/97; Sala I: causa nº 37, caratulada “Borenholtz, Bernardo s/recurso de casación”, reg. nº 44, rta. el 28/9/93; y Fallo Plenario nº 11, “Zichy Thyssen”, del 23/06/2007) y que el querellante se encuentra amparado por derechos constitucionales, en concreto, por la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N., cf. mi voto en la causa nº 13397, reg. nº 381.13.4, “Posik, Héctor Daniel s/rec. de casación”, rta. 22/03/13, entre otros).

A su turno, respecto a la protección de la víctima durante el proceso penal, me expedí en contra de su revictimización y la inconveniencia de someter al damnificado a la reiteración de interrogatorios forenses (cf. mi voto en causa nº CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "González Ríos, Pablo s/ abandono de persona" reg. nº 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP) y a favor de la reparación pecuniaria del daño en los términos del artículo 29 del Código Penal (ver causa CFP 2471/2012/TO1/CFC1, caratulada: “Cruz Nina, Julio César; Huarina Chambi, Silva s/ Trata de Personas", del registro de la Sala I, Registro nº 2662/16.1, rta. el 30/12/2016).

Actualmente, las tendencias legislativas, normativas y jurisprudenciales se inclinan hacia un nuevo rol de la víctima y del querellante como protagonista del proceso penal, y a la plena atención de sus demandas e intereses, todo lo cual se debe conjugar con los fines del derecho penal.

En línea con la dirección y sentido del camino jurisprudencial descripto, la ley 27.372 –denominada “Ley de Víctimas”– ha cristalizado la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico estableciendo que el Estado argentino se obliga a “…Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales”.

Ahora bien, en base al marco expuesto, y como bien lo señaló mi colega que lidera el acuerdo, la fundamentación brindada a efectos de denegar a los incidentistas el pedido de ser tenidos por querellantes se presenta arbitraria toda vez que no se analizaron las exigencias normativas nacionales e internacionales señaladas a fin de merituar adecuadamente el ejercicio del derecho a querellar en este tipo de casos y salvaguardar el derecho de los peticionantes a una tutela judicial efectiva.

III. En definitiva, con estas breves consideraciones, y como lo adelanté, acompañó la solución que viene propuesta en orden a hacer lugar al recurso de casación, casar y anular la decisión del tribunal a quo y remitir las actuaciones a la instancia originaria para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos y con los alcances indicados. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por todo lo expuesto, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación, sin costas, CASAR y ANULAR la decisión de la cámara a quo y REMITIR las actuaciones a la instancia originaria para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos y con los alcances indicados (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

NOTA: Se deja constancia que el doctor Carlos A. Mahiques emitió su voto y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399 in fine del C.P.P.N. y 109 del RJN). Secretaría, 11 de julio de 2024. – Gustavo Marcelo Hornos. – Carlos Javier Carbajo (Sec.: Pablo Ariel Iannariello).

Voz: Proceso Penal