Prueba Pericial – Página 4

E. E., C. M. S. c. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños perjuicios y T., C. O. c. Prana S.A. de Seguros y Otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dra. Scolarici – Dr. Ramos Feijóo.

A la cuestión propuesta la Dra. Scolarici dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2022, en autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14), admitió parcialmente la demanda entablada por C. O. T. y, en consecuencia, condenó a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle al actor la cantidad de dos millones seiscientos veinticuatro mil pesos ($2.624.000) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418. En autos “E. E. C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios s/ daños y perjuicios”, expte. 5668/2014, admitió parcialmente la demanda entablada por C. M. S. E. E., condenando a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle a la actora la cantidad de cuatro millones setenta y seis mil ochocientos pesos ($4.076.800) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

II. Contra lo decidido en relación al expediente nro. 12560/14 se alzaron las citadas en garantía y los demandados F. y V. a fs. 617 y fs. 618. “Paraná…” expresó agravios a fs. 638/344, cuyo traslado fue respondido por la parte actora a fs. 646/647. El recurso interpuesto por “Seguros Bernardino Rivadavia” fue declarado desierto a fs. 649.

Contra la decisión relativa al expediente nro. 5668/14, se alzaron y expresaron agravios el demandado M. Á. V. y la citada “Paraná…” a fs. 545/549, cuyo traslado fue contestado a fs. 551/552 por la parte actora. El recurso de F., L. y la aseguradora “Seguros Bernardino Rivadavia”, fue declarado desierto a fs. 551.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 13 de mayo de 2013 en la Localidad de Ramallo, Ruta Nacional Nº 9, a la altura del km 206, cuando el camión marca Mercedes Benz, dominio … –de propiedad de M. Á. V.– con acoplado marca Koller, dominio … –de propiedad de A. L.– y conducido por H. F., se despistó, invadió el carril por el que circulaba el Chevrolet Corsa donde viajaban J. A. y C. O. T., provocando la colisión.

IV. Agravios

En autos “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” la parte demandada y la citada en garantía centran sus quejas en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psíquica sobreviniente”, “gastos por tratamiento terapéutico”, “daño moral” y “gastos de farmacia, médicos y de traslado”. Asimismo, se quejan de la tasa de interés dispuesta en la sentencia, y solicitan que se aplique una tasa pura del 6% o el 8%.

En las actuaciones “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” la aseguradora “Paraná” y el demandado V., se quejan de las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad psíquica” y “valor vida”, a la vez que cuestionan los intereses establecidos por el sentenciante.

V. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258: 304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. I) Expte. 12560/14 “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El anterior magistrado otorgó por este ítem la suma de pesos un millón ochocientos mil ($1.800.000).

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

La perito psicóloga, Lic. D. J., tras entrevistar al Sr. C. O. T., estimó que el estado emocional actual es consecuencia de la vivencia traumática del accidente de autos y de las secuelas psicofísicas padecidas. Según el manual de criterios diagnósticos de reconocimiento internacional DSMIV, el actor presenta indicadores compatibles con la sintomatología y los criterios para el diagnóstico F43.1 Trastorno por estrés postraumático (309.81) severo. Estimó una incapacidad del 30% y recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos dos años de duración con una frecuencia de dos veces por semana (ver dictamen obrante a fs. 278/280).

El informe fue impugnado por la parte demandada y la citada en garantía recurrente a fs. 357/358.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (Conf. C.N.Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id id, 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia, en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos:308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente- 50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad estimado pericialmente por la perito psicóloga, la edad de la víctima a la fecha del hecho (37 años), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo fijar por “incapacidad psíquica” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000).

B) Tratamiento psicológico

El distinguido colega de grado fijó por este ítem la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000).

La perito psicóloga –ya lo señalé– recomendó que el actor que realice un tratamiento psicológico durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.

Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta un examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con el peso de su malestar. Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

El tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad pues tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada y es indispensable para atemperar el daño ya causado y/o evitar su agravamiento.

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf. CNCiv. esta Sala, 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 6/5/2021 Expte 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/6/2021, Expte Nº 63066/2015“PascaleAngely otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; Id id; 29/3/2022 Expte Nº 54875/2018, “Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Por su propia naturaleza este gasto debe ser especialmente resarcido para garantizar la libre elección del facultativo que los realice, ya que es menester que exista una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente.

Al hallarse recomendada entonces la realización del tratamiento psicoterapéutico por la experta, teniendo en cuenta la extensión y frecuencia aconsejada y el límite del recurso propongo confirmar la suma admitida en la sentencia recurrida.

C) Consecuencias no patrimoniales

Esta partida prosperó por la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas como consecuencia del traumático accidente de marras, la secuela psicológica informada en autos, y demás consideraciones personales, es que propongo al Acuerdo, atento al límite del recurso, confirmar la suma otorgada por el anterior sentenciante ($600.000).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Los recurrentes cuestionan la suma admitida por este rubro ($25.000).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”)

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “ Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021,Expte Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de la historia clínica obrante a fs. 301/354 y las intervenciones quirúrgicas a las que debió ser sometido (ver fs. 347, 349, 351 y 354), dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar el monto otorgado en la instancia de grado. Ello, sin perjuicio de que, tal como lo señaló el anterior magistrado, no se hayan acreditado las secuelas físicas invocadas en la demanda.

V. II) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El juzgador de grado fijó la suma de pesos quinientos mil ($500.000) por esta partida.

El médico psiquiatra –Dr. Lagos–, en virtud del psicodiagnóstico obrante a fs. 329/333 sostuvo que la actora presenta un trastorno relacionado con traumas y factores de estrés especificado: trastorno de duelo complejo persistente, de tipo moderado y crónico (DSM IV, American Psychitrist Association, Washington DC).

A fs. 334/336 concluyó que la Sra. E. E. presenta Trastorno de stress postraumático 309.81 (F43.10) DSM V. Afirmó que el stress postraumático puede evolucionar de forma favorable con un tratamiento psicoterapéutico indicado y el paso de los años, motivo por el que recomendó la realización de dicho tratamiento durante un año y con frecuencia semanal.

A luz de lo expuesto, ponderando el carácter transitorio de la sintomatología descripta por el experto, la que podría mejorar favorablemente con el paso de los años y el tratamiento adecuado, propongo revocar lo decidido en la anterior instancia y rechazar la indemnización por incapacidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, habida cuenta de que tal como se mencionó al tratar la partida por tratamiento psicológico en las actuaciones acumuladas, el tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad dado que tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada, el rubro admitido por el tratamiento aconsejado por la experta a la Sra. Enciso Espinola, será confirmado, lo que así propongo.

B) El reclamado valor vida

El sentenciante fijó la suma de pesos tres millones ($3.000.000) por esta partida.

Se ha dicho reiteradamente que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.

Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue” (C. S. J. N., Fallos:316:912; 317:728, 1006, 1921; 320:536 y 322:1393; 323:3614;324:1253 y 2972; 325:1156; 329:4944).

Tal criterio fue ampliado por nuestro máximo Tribunal, al sostener que “tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (CSJN, “Aquino”21/09/2004, “Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos 327:3753).

Por otra parte, ha indicado nuestro Máximo Tribunal que al aplicar el art. 1084 del entonces vigente Código Civil (actual art 1745 CCyCN) es menester computar las circunstancias particulares de la víctima (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición económica y social) todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales (C.S.J.N. Fallos 311: 1018; 320: 536).

Ha considerado también como factores relevantes, además de los señalados, la expectativa de vida, la profesión y el grado de parentesco (Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277;329:4944).

Equiparar en dinero los perjuicios materiales inherentes a la muerte de un ser querido es tarea ardua y delicada, que exige al juzgador afinar el criterio para no caer por un lado en el desamparo o por el otro en un beneficio incausado.

Por ello, al fijar la indemnización deben valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso que pueden ser económicamente apreciadas, tanto las actuales como las futuras, así como también las circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo de la indemnización, debiéndose calcular el monto en función de la edad, y demás características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social, tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones (Conf. CNCiv., Sala “J”, 14/6/2005, Expte. Nº 32.122/00, “Estigarribia, Dionicio y otros c/ Línea 22 S.A.y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 27/8/2010, Expte. Nº116281/1998, “Ayala, Daniel A. c/ Veraye Ómnibus s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 3/3/2011 Expte. Nº 114.787/06. “Machado, Roque Miguel y otro c/ González, Ariel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”; Id id, 26/9/2019, Expte. Nº 30571/2014 “Ramos Andrés Avelino y otros c/ Trasancos Lucas Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de chance como componente del daño material apunta a resarcir a los derechos habientes de la víctima en función de lo que la misma aportaba o podía aportar materialmente a favor de aquellos, es decir el reintegro de lo que la víctima producía o podía producir económicamente.

Con la chance se apunta a indemnizar una probabilidad, pero siempre dentro de un margen de certeza aproximado.

La valoración económica de la vida humana implica –ni más ni menos– la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias –o que podrían serlo en el futuro– de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124- 656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

A la luz de lo referido, cabe resaltar pues que lo que se valora no es la vida misma –que ha fenecido– sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes –o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro– que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a la reclamante.

Del recibo de haberes, que en fotocopia certificada obra a fs. 19, se desprende que el Sr. J. A.T. se desempeñaba como empleado administrativo, desde el 1º de octubre de 2001 hasta la fecha de su fallecimiento, en la Dirección de Operaciones y Servicios Generales dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros Presidencia de la Nación y que percibía a mayo de 2013 una suma mensual de $10.562,17.

En virtud de las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del deceso (41 años) tomando en consideración que la Sra. E. E. (viuda del fallecido) tenía 38 años a la época del accidente, madre de dos hijos menores de edad (12 y 17 años), propongo al Acuerdo confirmar el monto asignado en la anterior instancia y rechazar los agravios vertidos sobre el particular (art 165 del CPCC).

VI. Intereses

El distinguido colega de grado determinó que a las sumas por las cuales prosperan los reclamos formulados en ambas actuaciones, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta de la interpretación del art. 768, inc. 3ºdel Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los gastos futuros para los que se aplicará la misma tasa de interés, pero se devengarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que la tasa de interés aplicada implicaría una alteración del significado económico de la condena, configurando un enriquecimiento indebido para la reclamante.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

Por las razones que dejo referidas y compartiendo la postura del Sr. Juez “a quo”, propongo que se desestime el agravio en cuanto al tema y se confirme lo decidido al respecto en la sentencia apelada.

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: En autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifique la sentencia en el sentido de que: se fije por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirme el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a lA aseguradora vencidos en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC). En autos “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifique la sentencia en el sentido de que se rechace el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía vencidas en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijoo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: A) “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se fija por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirma el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a la aseguradora vencidos. B) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se rechaza el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía.

Notifíquese, pasen a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. Se deja constancia que la vocalía Nº 18 se halla vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

P. V., F. M. c. M. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P. V., F. M. C/ M. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2022, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 28 de septiembre de 2022 rechazó la demanda interpuesta por F. M. P. V. contra “M. S.A”, “O. S. F.” y “TPC C. de S. S.A.”, con más las costas del proceso a cargo de la actora vencida. Finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la legitimada activa (29 de septiembre de 2022).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 27 de diciembre de 2022–, la accionante fundó su recurso el 1 de febrero de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, merecieron réplica de la citada en garantía (7 de marzo de 2023), de “O. S. F.” (9 de marzo de 2023) y de “M. S.A.” (13 de marzo de 2023).

II. A fin de analizar las críticas de la apelante a la sentencia recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

i. En su escrito inaugural, la señora P. V. relató que el 12 de septiembre de 2019 fue atendida en un sanatorio de “C. SRL” para la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Narró que se le colocó una vía endovenosa en el brazo izquierdo para suministrarle medicamentos. Afirmó que el resultado de la intervención quirúrgica fue satisfactorio, aunque no podía mover el brazo. A raíz de aquella afección, decidió realizar una interconsulta con el doctor C., especialista en cirugía general y flebólogo, quien le diagnosticó “tromboflebitis superficial de hombro”. Sostuvo que las dolencias mencionadas entorpecieron sus actividades cotidianas en el cuidado del hogar y la atención de sus hijos.

Describió las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas (fs. digitales 2/21).

ii. Corrido el traslado, “O. S. F.” (en adelante OSFE), se presentó, por apoderado, y contestó la demanda. Negó, por imperativo procesal, todos los hechos relatados por la reclamante y desconoció la documentación acompañada.

Explicó que la “tromboflebitis superficial del miembro superior” es una complicación mínima y frecuente en casos de catéteres intravenosos insertados en las venas periféricas para administrar líquidos, nutrientes y fármacos. Afirmó que la afección alcanza frecuencias máximas entre las 72 y 96 horas de la canulación y se extiende desde 24 a 96 horas, según las enfermedades concomitantes y los tratamientos suministrados. Aseveró que en el especial caso de autos, la paciente fue correctamente asistida con antinflamatorios y cremas anestésicas. Impugnó los rubros requeridos, fundó en derecho y peticionó se rechace la acción impetrada, con costas (fs. digitales 49/60).

iii. A su turno, “M. S.A.” compareció, también por intermedio de apoderado, y replicó el libelo de inicio. Consintió la atención médica prestada en la clínica denunciada. Indicó que administró la medicación con un plan de suero intravenoso. Dijo que la legitimada activa suscribió un consentimiento informado en el que aceptó los eventuales riesgos asociados a la cirugía. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se desestime la demanda, con costas (fs. digitales 67/72).

iv. Posteriormente, se presentó, por apoderado, “TPC C. de S. S.A.” (en adelante TPC) y replicó la citación en garantía. Reconoció la existencia del contrato de seguro contratado con el ente clínico y opuso las limitaciones de cobertura vigentes en la póliza. Negó en forma genérica los hechos y adhirió al responde de su asegurada. Cuestionó la procedencia y la cuantía de los ítem reclamados. Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. digitales 130/144).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los correspondientes alegatos (de la actora, “M.”, “OSFE” y “TPC”), la señora magistrada de la anterior instancia dictó sentencia desestimando la demanda.

Para fundar su postura, expresó que “la tromboflebitis superficial del miembro superior derecho existió conectada causalmente con el postoperatorio de P. V. en el sanatorio demandado. Sin embargo, no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder” (28 de septiembre de 2022).

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la recurrente, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase Cn.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; Cn.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; Cn.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, Cn.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento –12 de septiembre de 2019– por el cual se reclama (art. 7, CCCN).

Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n°414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres n°2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que los pasajes del escrito a través de los cuales la legitimada activa pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar los pedidos de deserción formulados por “TPC” y “M. SA” en las piezas de contestaciones de agravios (7 de marzo de 2023 y 13 de marzo de 2023, respectivamente).

V. Sentado lo anterior, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada como la sometida a esta Alzada, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables para decidir si, en el caso de autos, se configura o no la atribución de responsabilidad por la práctica médica.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. Cn.Civ., Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor y que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado”, LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y aquél pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599). En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. Cn.Civ. Sala “F”, 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).

En cuanto a la responsabilidad de los entes clínicos asistenciales, Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales (OSFE).

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta sala, expte. nro 88739/2011 del 13/07/2022).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la norma, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A. Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn.Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).

VI. Sentadas las premisas sobre las cuales se centrará la cuestión a dilucidar, corresponde analizar, en primer lugar, la práctica médica atribuida al equipo profesional interviniente de la clínica codemandada “M. S.A.” –continuadora de “C. SRL”–, pues como dije anteriormente, probada la mala praxis, se hará extensible la responsabilidad a la obra social aquí codemandada de manera irrefutable.

Veamos.

1. Llega firme a esta instancia que la señora F. M. P. V. fue intervenida quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2019 en “C. SRL”, ente sanatorial prestador de la obra social “OSFE” a la que se encontraba afiliada, por el cual se realizó la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Tampoco se discute que permaneció internada hasta el día siguiente, ni que durante ese período se administró medicación con un plan de suero endovenoso. Ahora bien, las partes disienten acerca de la relación de causalidad entre la práctica médica postoperatoria y el diagnóstico de “tromboflebitis superficial del hombro superior derecho” que sufrió la paciente como consecuencia de dicha intervención. En resumidos términos, las partes discuten acerca de la atribución de mala praxis médica en la gestión de la referida vía endovenosa.

La señora jueza de grado decidió desestimar la pretensión impetrada por la legitimada activa en el entendimiento que “no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder”.

Se centra el ataque de la apelante respecto a la atención médica prestada en la clínica referida, en cuanto se aprecia fundado un obrar negligente en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”. Razona que el personal de enfermería de la entidad asistencial debió extremar los cuidados al suministrar la medicación prescrita por esa vía a fin de evitar el cuadro de tromboflebitis. Argumenta que la inadecuada colocación o cuidado del catéter le habría ocasionado una tromboflebitis del hombro izquierdo.

Cuestiona el consentimiento informado suscrito, por cuanto no constaba la afección padecida.

Así las cosas, es materia de controversia la valoración de la conducta profesional respecto a la colocación y los cuidados del catéter en la administración por vía endovenosa de nutrición y medicación a la accionante con posterioridad a la operación. En definitiva, el quid consiste en determinar si aquella práctica médica guarda relación causal con el daño reclamado –“tromboflebitis” superficial en el hombro izquierdo– y si hubo conducta negligente del personal médico o de enfermería del sanatorio emplazado.

A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). Con tal criterio, habrá que reeditar lo acontecido en base a los hechos acreditados en la causa, con el objeto de definir si existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la práctica médica.

Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Cn.Civ., Sala “K”, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cn.Civ., Sala “J”, in re: “Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares”, sent. del 31/05/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cn.Civ., Sala “J”, “T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del galeno o del equipo profesional interviniente.

2. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).

Es en base a estas constancias que analizaré la práctica médica cuestionada en autos.

3. Del estudio de la historia clínica adjunta n° 95.213/0 y remitida por “C. C. P. SRL”, que en este acto tengo a la vista, se precisa que la reclamante se internó el 12 de septiembre de 2019 con motivo de la realización de una cirugía programada que consistió en la “fisturesección de quiste de Baker en región glútea, sin signos de infección”. Permaneció internada hasta el día siguiente –13 de septiembre de 2019–, fecha en la que recibió el alta quirúrgica con el diagnóstico de “fístula perianal compleja” (cfr. fs. 23/47, esp. fs. 26, 33 y 46).

En cuanto a la operación, se cuenta con el protocolo quirúrgico, donde su cirujano, el doctor R. G., pormenorizó que efectuó “fistulectomía perianal compleja por fístula perianal compleja, incisión aura tumoral con colocación (…) de navaja sevillana con identificación de fístula perienal con cavidad, resección de complejo en su totalidad” (ver fs. 39).

Hasta aquí las constancias de la historia clínica y de la documental obrante, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la señora P. V. padecía un “quiste de Baker” en la región del glúteo que motivó la realización de la cirugía para su resección con fecha 12 de septiembre de 2019; ii) la paciente suscribió el documento titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, del cual surge que se le informó acerca de las posibles complicaciones que podían suscitarse durante el período postoperatorio y iii) permaneció internada durante un día, de modo que el 13 de septiembre de 2019 recibió el alta hospitalaria, continuando luego con controles médicos post operatorios.

4. A su vez, resulta de medular importancia el estudio del peritaje médico.

El perito médico desinsaculado de oficio, doctor C. A. A. –especialista en cirugía general– pormenorizó los antecedentes de interés médico legal y analizó la historia clínica reseñada anteriormente. Examinó a la peritada e ilustró que “se define como trombosis venosa superficial al proceso que cursa con síntomas de inflamación venosa acompañada de trombos confirmados de las venas superficiales del cuerpo”. Pormenorizó que “el término tromboflebitis superficial hace referencia a la combinación de dos fenómenos, por un lado la trombosis venosa que indica la presencia de un trombo o coágulo dentro de una vena y a la flebitis, que indica la presencia de inflamación y dolor de una vena superficial”. Señaló que “los factores que incluyen en la producción de esta enfermedad están relacionados con la pared venosa, la estasis de la circulación venosa en la región afectada y la alteración de la coagulación, la combinación de estas en mayor o en menor medida pueden producir un cuadro de tromboflebitis superficial”. Destacó que “las tromboflebitis asociadas al uso de catéteres estarían relacionadas a distintos factores, entre ellos: la duración del cateterismo, el material y el tamaño del catéter, el tipo de infusión (soluciones hipertónicas, antibióticos intravenosos, agentes quimioterapéuticos) y las infecciones relacionadas con el catéter se asocian con el riesgo y la duración de la tromboflebitis superficial” (cfr. fs. digitales 213/215).

Seguidamente, en oportunidad de contestar los puntos periciales ofrecidos por la parte actora, refirió que “según consta en la documental médica remitida en autos (…) la paciente presentaba un acceso venoso en miembro superior izquierdo no permeable (no apto para suministrar medicación por alguna complicación del mismo) y tuvo que rotarse, es decir, recolocarse en el miembro superior contralateral para obtener una vía permeable y así recibir la medicación”. Informó que “la tromboflebitis superficial de miembros superiores no guarda relación causal con el procedimiento quirúrgico practicado a la actora, es decir, el hecho de practicarle una cirugía periorificial a una paciente, como en el caso de la actora, no presupone que surja como complicación de la misma una tromboflebitis superficial de miembro superior. El hecho que aparezca dicha asociación resulta un hecho fortuito”. Concluyó que “la paciente ha sufrido una complicación del catéter inicial (…) cuya causa más frecuente se encuentra relacionada al uso de catéteres endovenosos”. Remató que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala práctica médica” (respuesta a los puntos periciales 2, 3 y 4 propuestos por la parte actora, cfr. fs. Digitales 213/215).

Corrido traslado –cfr. fs. digital 216–, la accionante cuestionó que el informe pericial se encontraba incompleto, pues el profesional no había contestado los puntos de pericia ofrecidos en el escrito inaugural. Además, peticionó que “aclare el uso y complicaciones de catéteres y si fue el adecuado en este caso” (cfr. fs. digital 218).

El perito ratificó íntegramente sus conclusiones. Aclaró que “la paciente egresó de quirófano con vía periférica permeable, en el transcurso de su internación postoperatoria, el personal de enfermería detectó que la vía periférica no se encontraba permeable o apta para su uso, por lo cual debió rotarla al miembro colateral (derecho)”. Especificó que “este hecho pone de manifiesto, por un lado, que la paciente presentaba un catéter en el miembro superior izquierdo, y por otro, que sufrió una complicación haciéndolo inutilizable”. Precisó que “los registros de enfermería demuestran que su inutilización ocurrió durante el postoperatorio luego de haberle suministrado medicación por esa vía el personal de enfermería”. Subrayó que “la sola presencia acreditada del uso de un catéter en la zona afectada, es causa suficiente para que pueda dar origen como complicación una tromboflebitis superficial, tal es así, que esta complicación puede originarse en cualquier práctica médica que requiera el uso de un catéter endovenoso (ejemplo infusión de sueros a un paciente deshidratado)”. Añadió que la afección no guarda “relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule el mismo, puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros” (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).

En cuanto a las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención médica, el doctor A. contestó que “según la documental de autos, la actora no ha sufrido complicaciones intraoperatorias, tampoco se registran complicaciones infecciosas ni complicaciones quirúrgicas en el posoperatorio”.

Puntualizó que la tromboflebitis “se encuentra íntimamente ligada al uso de catéteres endovenosos y probablemente tuvo su origen en el postoperatorio temprano durante su internación”. Remarcó que “no existe constancia en autos que acrediten que la paciente haya padecido una tromboflebitis del miembro superior durante la internación, solo existe acreditado bajo los registros de enfermería que el acceso venoso periférico debió rotarse para obtener una vía permeable”. Agregó que en la historia clínica constan los controles realizados que ilustraban una evolución satisfactoria de la peritada hasta el alta sanatorial (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).-

No pierdo de vista que la citada en garantía cuestionó que el experto no se expidió en lo atinente a los puntos de pericia requeridos en su responde (cfr. fs. digitales 230/231). Por su parte, la demandante solicitó al perito que “califique y mensure la incapacidad transitoria o permanente” (cfr. fs. digital 229).

Corrido traslado, el doctor A. clarificó que respondió íntegramente los requerimientos formulados por la firma de seguros. Ilustró que “la tromboflebitis superficial asociada al uso de catéteres no es una complicación íntimamente relacionada a la práctica quirúrgica en sí, puesto que el elemento primordial que actúa en su generación es el uso de catéteres endovenosos y este no es exclusivo de la práctica quirúrgica”. Resaltó que “en la formación de una tromboflebitis superficial actúan distintos factores, entre ellos propios del paciente (calidad de los lechos venosos, trastornos de la coagulación, etc.)”.

Sostuvo que la rotación de la vía periférica del catéter “puede ser a causa de cualquier otra complicación por la cual no resulte permeable para su uso o en algunos de forma profiláctica ante el uso prolongado para evitar infecciones”.

Agregó que la damnificada no adolece detrimentos funcionales ni estéticos (cfr. fs. digitales 233/234).

Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn.Civ. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el idóneo. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.

5. Reconstruyendo lo sucedido en base a la prueba aportada precisaré que si bien el perito médico atribuyó causalmente la “tromboflebitis” padecida por la señora P. V. en su miembro superior izquierdo con la utilización del catéter endovenoso durante el postoperatorio (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227), lo cierto es que no se aprecia verificado que aquella práctica médica haya sido negligente, ni como así tampoco que haya omitido las diligencias mínimas y necesarias en la gestión o control del catéter.

En ese sentido, el perito médico destacó contundentemente que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala praxis médica”. Sostuvo que las afecciones también pueden ocurrir “aun habiéndose cumplido con una correcta técnica en su colocación y con los cuidados adecuados”. En definitiva, el cuadro puede originarse –a criterio del experto– en cualquier práctica que requiera el uso de catéter endovenoso “no guardando relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule (…) puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros”. Sobre el particular, remarcó que la utilización de esta vía es especialmente necesaria en períodos de internación post operatoria para la administración a la paciente de medicación, nutrición e hidratación. Finalmente, manifestó que no constaba en la historia clínica registro alguno que indique de manera inobjetable que no se haya cumplido con una adecuada técnica en la colocación y la adopción de cuidados en el empleo de catéteres endovenosos (cfr. fs. digitales 213/215 y 226/227).

No desconozco que el idóneo afirmó que de las planillas de enfermería constaba que el acceso venoso periférico debió rotarse de un brazo al otro para obtener una vía permeable. Tampoco paso por alto que el profesional aclaró que dicha rotación no siempre significa que ocurrió una tromboflebitis ya que puede tener causa en otras complicaciones, ya sea que el catéter no resulte permeable para su uso o para prevenir infecciones en algunos casos de manera profiláctica.

Ello sella la suerte de las quejas enunciadas por la demandante quien sostuvo todo lo contrario en su escrito inaugural, esto es, que el obrar negligente consistió en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”, extremos que –insisto– no verificó en autos (cfr. fs. Digitales 233/234).

En síntesis, no se aprecia acreditado el factor de atribución subjetivo consistente en la negligencia o descuido de los profesionales que atendieron a la actora y que permita imponer al establecimiento médico coaccionado ni a la obra social el deber de responder por los daños reclamados (arts. 1721, 1724 y 1725 del CCCN, arts. 377 y 386, CPCCN).

A mayor abundamiento, se advierte que se cuenta en autos con el formulario titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, en el que el cirujano interviniente, doctor R. G., informó a la legitimada activa los perjuicios y complicaciones que las prácticas médicas podían ocasionar. Así, el derecho a la información de los pacientes relativo a los procedimientos médicos integra el derecho a conocer y, así, a decidir sobre los beneficios y peligros de cada intervención (cfr. fs. 30).

La ley reconoce a la autonomía de la voluntad del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, la cual se justifica en el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar con posterioridad su manifestación de la voluntad (art. 2 inciso “e” de la ley 26.529, conf. ley 26.742). El paciente tiene el derecho de saber acerca de su estado de salud y los alcances de los tratamientos a los que se somete, lo que ahora se garantiza mediante el consentimiento informado (art. 5, ley cit.).

En base a estas consideraciones, se concluye que no se aprecia probado un incorrecto obrar médico con respecto a la señora P. V., por lo que no cabe hacer lugar al recurso de la recurrente.

Por ende, postulo al Acuerdo, por los fundamentos brindados, confirmar la sentencia atacada (arts. 7, 1721, 1724 y 1725 del CCCN; arts. 330, 356 inc. 1, 386, 456, 477, CPCCN). Así lo voto.

VII. Por los fundamentos desarrollados a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

A la cuestión propuesta, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi voto en el mismo sentido.

Se precisa que la Dra. Marisa Sandra Sorini no intervino en el Acuerdo por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Es fiel del Acuerdo.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

Se señala que la Dra. Marisa Sandra Sorini no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

R., C. Á. s/recurso de casación

Ante la condena de su pupilo se agravia la defensa entendiendo que la incorporación por lectura de una pericia sin citar al perito que la practicó y su posterior valoración por el tribunal, han vulnerado el derecho de defensa en juicio que le asiste, lo que es analizado en la C.F.C.P. rechazándose el recurso de casación interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de noviembre de 2023, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por la secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSA 6070/2019/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “R., C. Á. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Salta, el 18 de mayo de 2023 –cuyos fundamentos fueron brindados el 1º de junio–, resolvió, en lo que aquí interesa, “CONDENAR a (…) C. Á. R. (…), de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (conf. arts. 40, 41 y 26 del CP), e INHABILITACIÓN ESPECIAL por el término de DIEZ (10) AÑOS para ejercer cargos o empleos públicos (art. 20 bis y 248 del CP), MULTA de Pesos Noventa Mil ($90.000) a cada uno de ellos (conf. art. 22 bis del CP conforme ley 24.286) por resultar penalmente responsables de los delitos de falsificación de documento público, abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, en concurso real, en calidad de [coautor] (conf. art. 292, 248, 45 y 55 del CP), CON COSTAS (conf. art. 23 CP y art. 531 del CPPN)…”.

II. Contra dicha decisión, la defensa de C. Á. R. interpuso el recurso de casación en estudio, que fue concedido por el tribunal de procedencia en cuanto a su admisibilidad formal el 3 de julio de 2023 y mantenido oportunamente ante esta sede.

III. El recurrente enmarcó su impugnación en los supuestos previstos en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

Luego de discurrir sobre la admisibilidad de la vía intentada y la procedencia de remedio incoado, señaló que la decisión resultaba arbitraria.

Relevó las constancias y los elementos apreciados en el decisorio cuestionado y afirmó que no se observaba prueba suficiente para sostener el corolario condenatorio.

En lo sustancial, estimó que la atribución de responsabilidad dirigida contra su asistido, por haber utilizado un documento público falsificado, resulta contradictoria con el hecho de que la pericia caligráfica llevada a cabo haya señalado la imposibilidad de demostrar que la grafía fuera atribuible a su defendido.

De otro lado, estimó que el único elemento que sustentó el fallo fue el examen de las comunicaciones telefónicas entabladas entre los acusados y objetó la valoración del informe que las contenía y detallaba, pues no se convocó al debate al perito que llevó a cabo la labor técnica sobre los aparatos telefónicos en cuestión y dicho elemento fue incorporado por lectura.

Indicó que no pudo interrogar al especialista respecto de la tarea llevada a cabo, qué teléfonos relevó, la fecha fehaciente de los mensajes y demás detalles. Concluyó que tal elemento de cargo no podía ni debía ser valorado por el a quo.

De otro lado, cuestionó la decisión en punto a la acreditación del elemento subjetivo del injusto que a la postre le fuera reprochado a su defendido.

Expuso que aquel extremo fue únicamente deducido en razón de la valoración de conductas posteriores a los hechos y resultando tal hipótesis meramente conjetural e hipotética insuficiente para sostener una condena.

En virtud del cuadro reseñado afirmó que la decisión carecía del necesario asidero probatorio para poder sustentar razonablemente la condena dictada.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., las partes no efectuaron presentaciones.

V. Fijada la audiencia prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 de aquel mismo cuerpo legal, compareció mediante sistema de videoconferencia la defensa particular de C. Á. R., quien mantuvo los argumentos desarrollados en el remedio incoado, agregó algunas consideraciones, y pidió que se hiciera lugar al recurso.

VI. Concluida esa instancia procesal, quedaron las actuaciones en condiciones de ser resueltas. Practicado el sorteo de estilo, resultó el siguiente orden de votación: doctores Javier Carbajo, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R. resulta formalmente admisible, toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a escrutinio surge que los agravios planteados encuadran en los motivos previstos en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación y la sentencia impugnada es de aquellas previstas en el art. 457 del mismo cuerpo normativo.

La parte recurrente se encuentra legitimada para hacerlo (art. 459 ibidem) y su presentación cumple con los requisitos formales de temporaneidad y fundamentación previstos en el art. 463 del digesto formal citado.

En este sentido, cobra vocación aplicativa la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399), que impone el control de la sentencia de acuerdo con los estándares de ese fallo, a cuyo tenor se exige un máximo esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado.

De todos modos, el examen casatorio quedará ceñido a las cuestiones planteadas oportunamente y, además, no implicará una revisión integral de oficio de la sentencia impugnada.

II. A fin de dar respuesta a los agravios traídos a consideración de esta Cámara, resulta pertinente evocar la plataforma fáctica y los fundamentos esgrimidos por el a quo para sustentar el fallo condenatorio.

Las actuaciones tuvieron origen en la denuncia efectuada por el Oficial Auxiliar P. J. G., el 22 de marzo de 2019, dando cuenta que “…en oportunidad que se encontraba cumpliendo funciones el día [22] de Marzo de 2019 como Jefe del Puesto Estación – DUR2 de Orán (dependiente de la Policía de Salta), se presentó a horas 22:40 el suboficial mayor D. P. exhibiendo una fotocopia de un ‘Acta de Infracción a la Ley 22.415’ entregada por las ciudadanas bolivianas identificadas como J. C. y R. C. (ambas con domicilio en Villazón, Bolivia), exigiendo éstas la restitución de la mercadería secuestrada.

Que, al revisar dicha documentación, advirtió que la misma pertenecía a un formulario de la Policía Federal Argentina y que en los espacios a completar figuraban manuscrito el nombre del denunciante, el detalle del secuestro de 149 docenas de pares de zapatillas de diferentes marcas, datos de un vehículo Renault Kangoo con dominio … de titularidad de D. O. Y. y el nombre del supuesto infractor M. J. Y.

Asimismo, notó que en la parte media inferior contenía estampado el sello oval perteneciente al Destacamento del Barrio Estación, el sello aclaratorio correspondiente al denunciante como Jefe de esa dependencia y una firma que no le pertenecía. Refirió que al entrevistarse con las señoras C., ambas manifestaron ser las compradoras de la mercadería secuestrada y que la misma era trasladada por “pasantes” de los cuales desconocían sus datos, que residirían en el Barrio Azucarero de esta ciudad.

El denunciante reiteró que la firma inserta en el acta de infracción no le pertenecía y que tampoco había realizado ese procedimiento, agregando que su sello aclaratorio permanece durante las veinticuatro horas en la dependencia policial y que lo retira únicamente cuando usufructúa franco de servicio.

A raíz de ello, y previa consulta con la Fiscal Penal Provincial Nº 1 –Dra. Alda Murua–, se procedió al secuestro del ‘Acta de Infracción a la Ley 22.415’ y encomendó que las actuaciones estuvieran a cargo de la Brigada de Investigaciones Nº 2, dándose inicio al Sumario de Prevención nro. 063/19, donde incorporaron –entre otras diligencias– las declaraciones recibidas en sede policial al personal de Puesto Estación – DUR2 que estuvo de servicio el 21/03/19 desde las 22:30 horas hasta las 6:30 horas del 22/03/[19] (agente H. G. G., Cabo M. N. V. y agente J. G. H.), coincidiendo en expresar que durante dicho turno, arribó al puesto el Sargento T. P. en un vehículo Kangoo color claro, ingresó aparentando tener prisa y se dirigió hasta el escritorio del Jefe de Guardia donde levantó los sellos y almohadillas, y observaron que utilizó los mismos sobre una hoja escrita que portaba, retirándose luego del lugar sin dar explicaciones.

A fs. 122/124, el personal de la Brigada de Investigaciones informó que el 22/03/19 se desplazaron hasta la División Antidrogas ‘Orán’ de la Policía Federal para encontrar a las ciudadanas C. Al llegar, se entrevistaron con el Jefe de la División, Subcomisario C. A. P., quien al ser consultado sobre los hechos, manifestó que no había realizado ningún procedimiento ‘ni en víspera ni en lo que va de la semana, menos relacionado a mercadería ilegal’ y que 40 minutos antes dos mujeres mayores fueron a consultar sobre un procedimiento, pero al ser informadas de la inexistencia de ello, se retiraron del lugar.

Mientras continuaban la búsqueda de las nombradas por diferentes puntos de la ciudad, fueron alertados a horas 21:30 por personal del Departamento Unidad Regional Nº2, que los familiares de las señoras C. se encontraban en dicha dependencia, tratándose de R. C. C. y E. H., los cuales refirieron que las nombradas habían salido temprano del domicilio donde estaban alojadas y que, al llamarlas por estas indicaron que estaban con personal de la Policía Federal ‘tratando de solucionar el problema de la mercadería’, aportando que estaban a bordo de un vehículo color gris o blanco, frente a una plaza, a la cual para llegar pasaron por adoquines y un galpón grande.

Fue así que lograron ubicarlas en la plaza Santa Marta (…), a bordo de un vehículo Chevrolet Ónix con dominio … (color gris), junto a los cabos R. C. B. y C. Á. R., ambos con revista en la División Antidrogas de Orán de la Policía Federal, quienes dieron explicaciones vagas de la situación.

Como consecuencia de lo ocurrido, trasladaron a todos los involucrados a la dependencia de la fuerza para seguir con las actuaciones. Entre ellas, recibieron denuncia a las hermanas J. y R. C. C., manifestando que se dedican a la compra y venta de zapatillas que adquieren en Bermejo (Bolivia) para luego transportarla hasta Buenos Aires. Que, el día 22/03/2019, a horas 4:00 aproximadamente, recibieron una llamada del fletero ‘C.’ (desde nro. …) con quien trabajaban hace 5 meses, expresándole que se encontraba afuera del domicilio donde estaban alojadas y al salir, éste les dijo ‘malas noticias, la Policía Federal lo está llevando a mi hermano M. a Salta, le están quitando la Kangoo, ¿usted no quiere ir a Salta?, aca? está el acta de secuestro’, entregándole dicha acta a R. A su vez, la nombrada refirió que C. le había enviado a su teléfono, fotografías donde se observaba a personal de la Policía Federal realizando el secuestro de mercadería y a otras personas esposadas. Asimismo, dijo que se apersonaron a la sede de la Policía Federal, donde fueron atendidas por un masculino que les manifestó ‘acá no se secuestró nada’, por lo que se retiraron del lugar y mientras caminaban, apareció esa misma persona en un vehículo diciéndoles que ‘el jefe quería hablar con ellas’ y las trasladó hasta la dependencia policial donde apareció un hombre de contextura robusta y tez morocha presentándose como el jefe, quien les pidió hablar en otro lugar, por lo que se dirigieron a la vuelta de la división. Allí, la denunciante exhibió el acta y las fotografías, y le consultó que debía hacer para recuperar la mercadería, pidiéndole ese hombre que lo esperara en el lugar y al cabo de unos minutos se hizo presente otro masculino (de contextura más pequeña), quien le propuso ir a la ‘placita’, pero al contestarle que no habían comido nada, las llevo primeramente a la feria a comprar jugo y luego las llevó a tomar té a su casa. Mientras se encontraban ahí, se presentó nuevamente el hombre robusto acompañado por otro sujeto y, en ese momento, recibió una llamada telefónica de personal de la Brigada, frente a lo cual uno de los sujetos le dijo ‘que corten, que ellos ya estaban solucionando’ y le pidió que lo llamara a C., pero no pudo comunicarse. Indicó que el hombre robusto se retiró del lugar y el ‘más petizo’ las hizo subir nuevamente al auto dirigiéndose a una plaza, donde apareció una vez más el hombre robusto y le pido su teléfono celular, alejándose éste unos metros y regresó al cabo de unos minutos. En ese momento, recibió una llamada de C. desde WhatsApp, diciéndole que su hermano M. le devolvería la mercadería y mientras conversaba con el nombrado, fue que se presentó personal de la Brigada de Investigaciones. Finalmente, indicó que al revisar su teléfono, advirtió que las fotografías que le había enviado C. habían sido eliminadas (fs. 127/128 y 129).

Por otro lado, el personal preventor dejó asentado que se presentó en la dependencia policial el Subcomisario P. informando que B. y R. estuvieron de turno el día de los hechos y utilizaron la camioneta oficial (fs. 124).

El día 23/03/2019, el Oficial Auxiliar G. amplió su denuncia (fs. 160), indicando que el 22/03/2019 sacó fotografías desde su teléfono celular a las imágenes que le fueron exhibidas por R. C. C., también desde su teléfono, quien le había explicado que las mismas fueron enviadas por un tal ‘C.’ (con numero …), que sería uno de los encargados del transporte de la mercadería secuestrada. El denunciante señaló que en las fotografías se observan a dos hombres vestidos con camperas de la Policía Federal, un móvil policial perteneciente a esa fuerza y a otros tres hombres demorados, mencionando que se trataría aparentemente de un operativo en el que estarían secuestrando mercadería, aportando las mismas a fs. 161/165.

Comunicada la Fiscal de la Provincia de las pruebas colectadas, requirió la detención de R. y B., el secuestro de los celulares de los nombrados, del vehículo Chevrolet con dominio … en que se movilizaban, del libro de Guardia de la División Antidrogas de la Policía Federal y de las zapatillas que vestía B. por coincidir con las que figuraban en las fotografías aportadas por G. También, la búsqueda y detención de P., la cual se efectivizó el 23/03/2019 junto con el secuestro de su teléfono celular (conf. Fs. 148/149).

Finalmente, los preventores dejaron constancia que el 23/03/2019 se constituyeron en el domicilio sitio en pasaje Castellanos nro. … de Orán donde estaban alojadas las hermanas C. y, al entrevistarse con R., ésta manifestó que durante la madrugada de ese día dejaron afuera de la casa la totalidad de la mercadería, pero que ellas ya habían vendido parte de la misma. En razón de ello, se procedió al secuestro de la mercadería restante, consistiendo en 19 bultos de bolsa plástica conteniendo una docena de pares de zapatillas cada uno…”.

Ahora bien, los magistrados del tribunal a quo tuvieron por probado que el 22 de marzo de 2019 C. Á. R. utilizó, junto a su consorte de causa R. C. B., un documento público “formulario tipo – Acta de Infracción a la ley 22.415” empleado por la Policía Federal Argentina, fuerza donde cumplía funciones, con el objeto de simular un procedimiento en infracción a la mentada ley llevado a cabo en ese mismo día en horario de la madrugada en la ciudad de Orán, provincia de Salta, y apropiarse de la mercadería –149 docenas de zapatillas– perteneciente a las hermanas J. y R. C. C., ambas de nacionalidad boliviana y domiciliadas en el Estado Plurinacional de Bolivia.

También tuvieron por acreditado que la falsificación del documento público en cuestión se basó en la adulteración de elementos esenciales, tales como el hecho descripto en el cuerpo del acta, los datos del vehículo involucrado y de las personas que habrían participado en dicho procedimiento, la firma del supuesto agente de la fuerza que intervino en el procedimiento simulado, tratándose de P. J. G., Jefe del Puesto Policía Estación DUR2 de Orán (Policía de la provincia), habiéndose también estampado en el documento su sello aclaratorio, y el perteneciente al Destacamento Policial del Barrio Estación.

Consideraron que ello fue realizado con la finalidad de que el documento pareciera verdadero, y de esa forma utilizarlo para inducir a error a las hermanas C. C. respecto del real destino de la mercadería de la que se estaba apoderando.

Para sostener aquella conclusión justipreciaron la declaración del Agente G. quien afirmó que la firma estampada en el acta de infracción no era de su autoría, circunstancia que fue corroborada mediante prueba pericial caligráfica y la valoración conjunta del restante plexo probatorio.

Observaron que tal pericia reveló que “…no se puede establecer autoría o identidad gráfica del acta de infracción a la ley 22.415, de la Policía Federal Argentina en razón a que, en su conjunto, los elementos extrínsecos e intrínsecos que presenta no son suficientes para tal fin”.

De seguido, el perito interviniente refirió que “…del análisis primigenio realizado sobre el Acta de Infracción a la ley 22.415 de la Policía Federal Argentina (material dubitado) en su conjunto general o en un todo respecto a los elementos extrínsecos o características generales que se encuentra presente en la mencionada acta son muy amplios y disímiles entre sí, de entre los que se puede mencionar: dimensión, inclinación, dirección, precisión y velocidad y proporción de las palabras. Esto implicaría la presencia de más de un autor, por lo menos, en el rellenado de distintas partes del material dubitado, haciendo así más difícil la identificación del o de los autores del acta en cuestión”.

En ese sentido, destacaron que la conclusión del informe pese a no ser determinante en orden a la autoría material del documento debía ser analizada de manera congruente con las otras pruebas para arribar a la conclusión condenatoria.

En efecto, sopesaron que el procedimiento que se pretendió allí documentar falsamente no correspondía a un actuar legítimo de las fuerzas de seguridad provinciales o federales y que respondía a una obrar ilegítimo.

Concretamente, valoraron las declaraciones testimoniales recabadas en la etapa temprana del proceso y durante el debate oral, en particular, la del Agente H. R. M., miembro de la Brigada de Investigaciones Nº 2, depuso en el juicio que el hecho descripto en el acta de infracción no se relacionaba con ningún procedimiento legítimo llevado a cabo por la Policía Federal Argentina ni tampoco por la Policía de la Provincia de Salta, lo que fue coincidente con la declaración brindada en la etapa temprana de la investigación por el Jefe de la División Antidrogas “Orán” de la Policía Federal, Subcomisario C. A. P., quien al ser consultado manifestó que no se había realizado ningún procedimiento relacionado a mercadería ilegal.

Asimismo, como elemento que permitía efectuar un examen integral de los hechos e inferir la existencia de un plan ilícito por parte de los acusados vinculados con la apropiación de la mercadería que transportaban las damnificadas, se justipreció la información extraída de los teléfonos celulares secuestrados a los acusados.

En particular, observaron que del dispositivo perteneciente al coimputado B., se obtuvieron comunicaciones mantenidas con R. relacionadas a la comercialización de mercadería y a la búsqueda de compradores, resaltando que “…los mencionados ya venían realizando estos procedimientos con el mismo modus operandi analizado en el presente caso, es decir, realizando controles viales en diferentes rutas de la localidad de Orán a fin de sustraer mercadería de origen extranjero para luego ponerlas a la venta”.

Los magistrados del tribunal de la instancia anterior pusieron de resalto también las comunicaciones mantenidas entre B. y su hermana vía mensajes de texto.

De ellas dedujeron que el primero le encomendaba la venta de la mercadería a la segunda a través de diversas plataformas vinculadas con redes sociales. Destacaron que surge que “…durante la jornada del 22/03/2019, entre hs. 12.47 y 13.09 –posterior al falso procedimiento de secuestro de mercadería– (…) el primero refiere: ‘Buen día hna… tengo nuevo producto…’, a lo que su hermana le pregunta: ‘te compraste…???’, y B. responde: ‘me encontré’, y su hermana le contesta: ‘ta bueno ya las publico…tráelas así le saco fotos…’, y B. luego responde: ‘…ahí te llevo (a la feria donde estaría su hermana)… pregunta precios… de las zapatillas’”.

Y estimaron que tal intercambio tenía directa correlación con el ulteriormente mantenido entre B. y R. en el que este último le pregunta al primero: “‘A que hora lo vemos al patrón… así los dos quedamos bien willi’, a lo que B. responde: ‘18’ … ‘dice que ahí dos boliviana’ … y luego R. refiere: ‘ojalá no sea nada’, y B. responde: ‘Si’… ‘ojala no sea nada’… ‘si nos pregunta por eso no sabemos nada’… ‘nosotros fuimos a fiscalizar a flores nomas’; y R. contesta: ‘Pero nosotros sacamos la camioneta a ese horario’, B. responde: ‘Esta fácil que controle los km’… ‘no salimos a la ruta’, y R. le contesta: ‘preguntale al hongo’, a lo que B. responde: ‘No es que vamos a levantar el avispero’, y R. manifiesta: ‘Vamos al pingo’… ‘Willi cagamos… están las Bolivianas afuera’, a lo que B. refiere: ‘no me digas’, y R. responde: ‘si bolu… están con el acta en la mano’… ‘D. estaba hablando con P., quienes sacaron la camioneta anoche’… y B. contesta: ‘No… que cagada… donde nos juntamos así hablamos…’ acordando luego un encuentro a hs. 23.30 aproximadamente en la plaza de la feria”.

La resolución relevó complementariamente las comunicaciones a través de mensajes de audio entre B. a R. en las que se advierte su pretensión de intentar ocultar los hechos acontecidos.

En efecto, apreciaron que tales comunicaciones referían “‘Bueno Willi mantenele escondidas a las viejas sabe lo que pasa, anda antes que lo encuentre la investigación de la brigada’, y R. contesta: ‘Ahí estoy llegando, donde estas’, a lo que B. responde: ‘Aquí en la esquina de la florería, vení bolu porque nos van a procesar a los dos eh’, y R. contesta: ‘ok, ahí estoy yendo’, y B. responde: ‘¿Niño dónde estás? Vení ya boludo, vení ya, porque la vieja esta dice que está todo mal acá bolu, ya hablo Palacios’”.

También justipreciaron el accionar de los acusados durante la jornada del día posterior al ficto procedimiento, cuando las damnificadas se hicieran presentes en el destacamento policial exhibiendo el acta de infracción a la ley 22.415 falsificada reclamando la restitución de la mercadería secuestrada.

En efecto, advirtieron que llevaron a las perjudicadas fuera del ámbito de la seccional al domicilio de R. para intentar arribar a una solución que permitiera encubrir el accionar ilegal y luego a la plaza Santa Marta de la ciudad de Orán donde fueron hallados por la Brigada de Investigaciones Nº 2 de Orán de la Provincia de Salta, junto a las denunciantes.

Así sopesaron que R. adoptó conductas tendientes al ocultamiento del ilícito, buscando disuadir a las damnificadas para que desistieran de tal acción y evitar ser descubierto.

A más, estimaron las conversaciones previas que develaban, en el particular contexto examinado, la planificación de la maniobra.

En esa dirección, ponderaron las conversaciones entre B. y un contacto de nombre “M.”, mediante las que acordaron un encuentro en horas 23:30 del día 21 de marzo de 2019, en el que también participó R., y que se llevó a cabo en oportunidad en la que salieron desde su lugar de trabajo a bordo de una camioneta de servicio para supervisar un arresto domiciliario, tal como reconocieron los imputados, y luego entre las 00:57 y 01:34 horas del día siguiente –en horas previas al falso procedimiento–, oportunidad en la que “M.” le mandó mensajes a B. indicándole “capo no te olvides del acta en blanco” a lo que B. respondió: “ok”, contestándole M. “si tenés esposas… mejor…”.

Con base en lo expuesto, el a quo consideró que los audios y mensajes escrutados permitieron establecer que R., junto a su consorte de causa B., fueron quienes se encargaron de conseguir el formulario utilizado, como también de preparar el falso procedimiento.

Finalmente, estimaron que la maniobra relacionada con la falsificación del acta aportada por R. y B. se terminó de configurar merced del aporte efectuado por el Sargento T. P., quien insertó en el documento los sellos de la fuerza de seguridad provincial.

Para así concluir, el tribunal sopesó la declaración testimonial brindada por el Agente H. G. G., quien refirió que “…el día 21/03/2019 mientras cumplía funciones en la Guardia de Prevención del lugar donde presta servicios, pudo observar que a hs. 23.30 aproximadamente se hizo presente su compañero P. –quien se encontraba fuera de servicio por cuanto había trabajado ese día en el horario de 06:30 a 14:30– quien ingresó al lugar aparentemente con prisa, saludó a sus compañeros que estaban presentes en el lugar y se dirigió hacia el escritorio del Jefe de Guardia de donde levantó los sellos y almohadilla; y pudo observar que P. hizo uso de los mismos colocando los sellos sobre un papel que tenía en sus manos, sin dar explicaciones de su proceder, para luego despedirse y retirarse del lugar…”.

Tras la valoración integral y concatenada de la prueba descripta, el a quo tuvo por comprobado el obrar doloso y malicioso de los imputados en claro exceso de sus legítimas competencias, actuando de manera arbitraria, irregular y abusiva de los deberes que le correspondían como funcionarios públicos pertenecientes a las fuerzas de seguridad y dictó la sentencia que ahora se encuentra en revisión.

III. a) En primer lugar y si bien la defensa se agravia de la valoración de la prueba pericial practicada sobre los aparatos telefónicos de los acusados –invocando que debió ser convocado a declarar el perito que la practicó para así poder controvertir su valor– su crítica, en rigor, revela la pretensión de invalidar la incorporación de aquella prueba al juicio y su posterior estimación lo que, en definitiva, constituye un planteo de nulidad.

Sobre el punto y como pauta de examen de las cuestiones de invalidez, llevo dicho que la nulidad es una sanción procesal que tiene por objeto privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos legalmente previstos, al contener en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.

El principio general que regula el instituto de la invalidación de los actos procesales es el de trascendencia –“pas de nullité sans grief”– a cuyo tenor se exige la existencia de un vicio que revista trascendencia y afecte un principio de raigambre constitucional. Ello sólo se concreta con la generación de un perjuicio que no haya sido subsanado, toda vez que las formas procesales han sido establecidas como garantía de juzgamiento y no como meros ritos formales carentes de interés jurídico.

Conforme surge del tenor literal del art. 2 del C.P.P.N., toda disposición legal que establezca sanciones procesales, como es la nulidad, debe ser interpretada restrictivamente.

En consecuencia, a la luz de los principios de conservación y trascendencia, no corresponde la declaración de nulidad si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad o si no media interés jurídico que reparar.

Así lo ha sostenido inveteradamente nuestro Máximo Tribunal, señalando que “…es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razo?n ineludible de su procedencia.

En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en lo que también está interesado el orden público…” (Fallos: 325:1404).

Sentado ello, observo que el recurrente no invoca la vulneración de norma o disposición alguna y que se limita a invocar genéricamente una afectación al derecho de defensa.

Sobre el punto, observo que la norma procesal no veda ni prohíbe la incorporación por lectura de los informes periciales.

En efecto, el art. 355 del ritual prevé dicha posibilidad y, en el caso, se observa que corrida la vista prevista por el art. 354 de aquel mismo cuerpo legal, la defensa no manifestó oposición alguna a la prueba ofrecida por el acusador público ni al modo en que aquella fuera ingresada al debate, así como tampoco solicitó que se convocara al perito que llevó a cabo la labor técnica sobre los aparatos telefónicos en cuestión para que declarase en el debate.

En ese aspecto, en tal oportunidad procesal –propicia para que la parte objetara eventualmente la incorporación por lectura de la pericial que ahora cuestiona– se verifica que no esgrimió ninguna pretensión al respecto.

Sin perjuicio de ello, tampoco se advierte de las objeciones que ahora plantea, la existencia o invocación de elementos que permitan poner en tela de juicio el obrar del especialista.

En efecto, si bien reseña diversos interrogantes acerca de los teléfonos peritados, las fechas de los mensajes o los abonados a los que corresponden, aquellos no se cimentan en circunstancias que permitan avizorar su pertinencia.

En ese sentido, las dudas esgrimidas lucen genéricas y no describen un accionar defectuoso por parte del experto técnico o un concreto desapego de los procedimientos propios de la especialidad que pudieran sustentar los cuestionamientos ensayados.

Ello atendiendo a que aquel informe, incorporado por lectura, sí pudo ser controlado en esos términos por la parte durante el debate.

Así, los cuestionamientos ensayados no pueden ser de recibo pues no se indica, de manera concreta y determinada, cómo se vio afectado el derecho de defensa de R., ni qué elemento no pudo examinar, apreciar o contraponer a los efectos de sostener su hipótesis defensista.

De esta forma, los argumentos ensayados no resultan procedentes para edificar, con mínima razonabilidad, la invalidez de la prueba pretendida y su exclusión en la valoración del tribunal.

b) Sentado ello, habré de adentrarme en el tratamiento del gravamen relacionado con la insuficiencia de elementos probatorios para atribuir responsabilidad penal a R. por los delitos imputados.

Al respecto, observo que los elementos analizados, justipreciados en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para arribar al temperamento condenatorio respecto de R.

Es por ello que no pueden prosperar los cuestionamientos esgrimidos en cuanto a la orfandad probatoria pues, como se detalló, aquel corolario fue el producto de una ponderación concordante y conjunta de los distintos elementos de cargo.

En ese orden, estimo que la resolución posee suficiente andamiaje argumental para tener por acreditado los hechos enrostrados.

Así, se dio razonablemente por probado que la División Antidrogas “Orán” de Policía Federal Argentina no realizó procedimiento vial alguno el día 22 de marzo de 2019, al tiempo que aquel mismo día, en cambio, R. y B., su consorte de causa, estuvieron de turno y que utilizaron la camioneta oficial.

Nótese que en el decisorio se valoró, en particular y al respecto, lo afirmado por el Sargento C. A. P., Jefe de la División.

En esa misma línea y para tener por configurada la maniobra delictiva, sopesó ajustadamente los dichos de las damnificadas, las fotografías recabadas y el acta ideológicamente falsa, según lo evidenciado en la pericial caligráfica practicada.

Sumado a lo anterior, como elemento de prueba, se observa la ponderación de la información recabada del dispositivo celular de B. que, por un lado, permite aseverar que en la madrugada del día de los hechos, éste y R. se encontraron con una persona identificada como “M.”, quien previamente les requirió que llevaran un acta en blanco y esposas, a lo que éstos se comprometieron y, por el otro, que la mercadería en cuestión iba a ser objeto de venta por un familiar y que el personal policial investigado adoptó un cauce irregular ante el reclamo de las víctimas de su accionar para intentar disuadirlas de persistir en su reclamo y, eventualmente, formular una denuncia penal.

En atención al cuadro reseñado en el acápite antes detallado, advierto que los elementos analizados, valorados en su conjunto, conforme con las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para arribar a un temperamento condenatorio respecto de R. como coautor del delito de falsificación de documento público, sin que puedan prosperar los cuestionamientos esgrimidos por la recurrente.

En cuanto al encuadre legal, si bien la defensa no efectúa una impugnación pormenorizada sobre tal punto, cierto es que aquella se advierte suficientemente fundada en orden a la falsedad como al abuso de autoridad.

En efecto, el empleo de un formulario oficial, el de las prendas distintivas que los identificaban como funcionarios públicos pertenecientes a las fuerzas de seguridad, el uso de un móvil de la fuerza y, en definitiva, el despliegue coordinado de tales elementos para secuestrar la mercadería y confeccionar un documento para aparentar la legalidad de lo actuado, permite tener por reunidos los elementos que reclaman las figuras en cuestión.

A ello se añade el análisis del comportamiento posterior mediante el cual los acusados intentaron evitar la proyección de su maniobra y su eventual verificación por sus propios pares y la justicia, extremo que, a la postre, se concretó y quedó evidenciado.

Al respecto, se advierte razonable el examen llevado a cabo por el colegiado en cuanto a que R. se valió de su condición de integrante de la fuerza policial para perpetrar los hechos achacados resultando ajustada la atribución de responsabilidad por el delito de abuso de autoridad.

En definitiva y en vista de la prueba colectada, advierto racional y adecuadamente fundado el juicio de reproche formulado contra el recurrente pues, de los hechos que se tuvieron por probados, se colige sin hesitación que el desarrollo de su actuar ilícito se enmarcó en un ejercicio abusivo de sus prerrogativas y competencias como integrante de la Policía Federal Argentina, en directa infracción del deber que tenía de perseguir e investigar el delito.

En ese marco, las críticas en cuanto a la comprobación del elemento subjetivo tampoco pueden ser de recibo pues de la evidencia colectada, en particular, la vinculada con las escuchas telefónicas, se avizora el pleno conocimiento que detentaban los acusados, entre ellos, R., en relación con el carácter delictivo de la maniobra emprendida.

Al respecto, debe añadirse que junto con las escuchas se ponderó el accionar desplegado por los encartados que intentaron impedir que las perjudicadas accedieran a sede policial y las invitaron a intentar zanjar la cuestión por fuera de los cauces legales, circunstancias en las cuales fueron habidos.

A más de ello, también se apreció que los imputados prepararon la maniobra con antelación y ello se deduce de los mensajes obtenidos que, tal como fuera apuntado, fueron válidamente incorporados al proceso y ajustadamente valorados por la sentencia.

Sobre el punto, los embates de la defensa resultan estériles y no demostrativos de ninguna impertinencia del razonamiento plasmado en la sentencia que razonablemente ha valorado diversos elementos objetivos que permiten inferir, fuera de toda duda razonable, el conocimiento y la voluntad de los acusados en emprender las conductas penalmente relevantes que le fueron reprochadas.

Itero, las razones dadas por el a quo para fundar su decisión, lejos de constituir, como aduce el recurrente, una argumentación tan sólo dogmática en el sentido de eminentemente teórica y basada en una responsabilidad objetiva, guardan relación directa con los eventos recreados a lo largo del debate, base fáctica que se ha erigido como corolario ineludible de un examen crítico de los elementos de prueba invocados en su sustento.

A contrario sensu, vale recordar que “…es arbitraria la sentencia absolutoria que valoró la prueba en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, en especial cuando por falta de adecuación al objeto constitutivo del cuerpo del delito prescindió de una visión de conjunto y de la necesaria correlación entre los peritajes, la prueba informativa y la testifical, y de, todos ellos con otros elementos indiciarios (Fallos: 319:1878)…” (Fallos 341:336).

En esa dirección, la sentencia impugnada se ha afirmado sobre la base de aquella pauta de valoración probatoria –visión de conjunto y correlación de la prueba– que permite desestimar la tacha de arbitrariedad intentada por la defensa.

Y, en ese sentido, el examen propiciado en el fallo se advierte fundado, razonable y riguroso, habiéndose arribado a la certeza sobre los extremos de la imputación, no existiendo en consecuencia resquicio de duda de que haga plausible la operatividad del in dubio pro reo.

Al mismo tiempo, la valoración llevada a cabo para llegar al corolario fáctico que significó la base de la condena, habida cuenta del peso incriminatorio de esos datos e indicios, no se apartó de las reglas de la lógica y del criterio humano y no ha sido, por ende, manifiestamente errónea o arbitraria su estimación.

En definitiva, con relación a la pretendida aplicación al caso del principio in dubio pro reo corresponde precisar que la falta de certeza o las dubitaciones que tornen aplicable el principio favor rei para dar solución al conflicto penal deben encontrarse ancladas en el análisis conjunto de todos y cada uno de los elementos de juicio incorporados al legajo para desarrollar la tarea intelectual que debe seguir el órgano jurisdiccional respetando los principios que la rigen.

En otras palabras, la duda o falta de certeza debe ser el resultado del juicio de valor integral del plexo probatorio. De adverso, no puede ser el producto de puras subjetividades ni del estudio aislado de determinados componentes que integran el universo probatorio.

En el caso, el recurrente no ha logrado conmover la fundamentación efectuada en el fallo impugnado y, por ello, la valoración probatoria efectuada por el a quo impone descartar la aplicación del principio invocado (art. 3 del C.P.P.N.).

En conclusión, las genéricas críticas esbozadas respecto de la falta de fundamentación de la sentencia y su arbitrariedad no pueden tener acogida favorable pues desconocen el iter lógico plasmado en la resolución que, de adverso, satisface sin duda alguna la manda del art. 123 del C.P.P.N. al tiempo que denota una ajustada aplicación del derecho con relación a las comprobadas circunstancias del caso.

De tal guisa, se advierte que la sentencia impugnada supera el test de fundamentación a tenor de lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación para ser considerada un acto jurisdiccional válido, sin que se vislumbre ningún atisbo de duda al respecto y sin que pueda prosperar ninguno de los planteos en tal sentido.

En definitiva y por las razones brindadas, doy mi voto en orden a: I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R., con costas en la instancia (arts. 530 y ccdtes. del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones expuestas por el distinguido colega preopinante, doctor Javier Carbajo, adhiero a la solución propuesta en su voto.

En efecto, he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de que las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo, no son un fin en sí mismas pues se requiere la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia (cfr. C.F.C.P., Sala IV, voto del suscripto en causa FMZ 248/2016/TO1/19/CFC2, “BRESSI ESCALANTE, Daniel Raúl y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1424/19.4, rta. el 16/07/2019 y sus citas; causa FCB 6299/2015/TO1/CFC1, caratulada: “CRUZ, Adrian Fidel y otros s/recurso de casacion”, Reg. Nro. 1624/19.4, rta. el 15/08/2019, y sus citas; entre muchas otras), el que no se advierte en el sub examine.

Cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden a que no procede la declaración de nulidad sólo en el interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos: 295:961; 298:312; 330:4549), resultando inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de la nulidad por la nulidad misma (Fallos: 303:554; 322:507, entre muchos otros).

El planteo de nulidad invocado por la defensa particular de C. Á. R. contra la sentencia impugnada porque no declaró en el juicio oral y público el perito informático que practicó la pericia sobre los aparatos de telefonía celular secuestrados a los coimputados, no puede prosperar. Ello así, por cuanto de conformidad con lo previsto por el artículo 355 del código adjetivo, se estableció que dicha pieza procesal sería incorporada por lectura al debate, no medió oposición al respecto entonces (cfr. decreto de fecha 13/04/2023 de provisión de la prueba y acta de notificación personal de fecha 24/04/2023), ni durante la etapa prevista para introducir cuestiones preliminares (art. 376 del C.P.P.N.). Asimismo, el impugnante no ofreció la testimonial del respectivo profesional interviniente durante la etapa prevista en el artículo 354 del ritual (cfr. surge del Sistema Informático de Gestión Judicial Lex-100) y en su remedio casatorio no explicita puntualmente qué defensa le fue supuestamente cercenada.

A la luz de las particularidades del caso, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por cuanto no se halla debatida la validez de la incorporación al debate de la prueba pericial en cuestión y además el recurrente no indicó qué elemento en concreto emergente de la pericial telefónica practicada se le impidió introducir y valorar en este proceso.

Del análisis de la resolución recurrida se advierte que la decisión del tribunal de juicio aquí examinada no se basó únicamente en el contenido de una prueba pericial que fue incorporada por lectura al debate, sino que se fundó en numerosas y variadas probanzas que han sido enumeradas y debidamente valoradas a lo largo de la sentencia puesta en crisis, tal como ha sido precisado en el voto que antecede.

Por lo demás, del estudio de la fundamentación otorgada al fallo pronunciado no se advierte vicio alguno en la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, habiéndose entonces respetado el principio de razón suficiente a los fines de concluir en la condena pronunciada, por lo que ha quedado a cubierto de las tachas de falta de fundamentación, motivación aparente o arbitrariedad de la valoración probatoria, que la defensa le atribuyó al decisorio impugnado.

El accionar concretamente desplegado por C. Á. R., Cabo de la Policía Federal Argentina (P.F.A.), demuestra inequívocamente que intervino en el fraguado del procedimiento mediante el cual junto a los coimputados R. C. B. y T. R. P. –Cabo de la P.F.A. y Sargento de la Policía de la Provincia de Salta, respectivamente–, en fecha 21/03/2019 se hicieron de ciento cuarenta y nueve (149) pares de zapatillas que habrían sido indebidamente introducidas al país y para ello falsificaron el acta del procedimiento e intentaron asegurar su impunidad por vías ilegales –vgr. irregulares contactos entablados con las dueñas de la mercadería–.

El análisis de los elementos probatorios existentes – mediando solamente recurso de la defensa particular de C. Á. R.– como la documental de las actuaciones iniciales, la labor desplegada por las precitadas fuerzas de seguridad intervinientes, el contenido emergente de las comunicaciones que los acusados mantuvieron entre sí antes y después del hecho denunciado, y las declaraciones testimoniales vertidas por el personal policial, todo ello, junto a las demás circunstancias constatadas por la prevención respecto a los movimientos de los encausados, resulta suficiente para confirmar el decisorio que condenó a C. Á. R. como coautor de los delitos falsificación de documento público en concurso real con abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55, 248 y 292 del C.P.).

En síntesis, de la sentencia recurrida surge que la misma constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090 y sus citas). La decisión cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros), sin que los embates de la defensa logren conmover el temperamento debidamente seguido por los sentenciantes.

Resulta pertinente señalar que el fenómeno de la corrupción: “…genera un grave problema en las democracias emergentes, pues conduce a la desconfianza en las instituciones de administración de justicia y de gobierno y disminuye la legitimidad política y la eficiencia económica de un país. La corrupción da lugar a una inadecuada distribución de recursos, mina el capital social y la confianza básica y legitima mecanismos informales. A su vez, la corrupción aumenta los costos del desarrollo social y económico, observándose una relación directa y proporcional entre el nivel de corrupción que se verifica en una sociedad y el nivel de delincuencia; es decir, a mayor corrupción, mayor nivel de delincuencia. La corrupción atenta contra los fundamentos y exigencias de un Estado democrático, socavando la credibilidad de las instituciones y fomentando la percepción social de impunidad. Los funcionarios públicos, en quienes el Estado deposita el cumplimiento y la ejecución de sus funciones en virtud del rol especial que desempeñan, son quienes mayores deberes y responsabilidades tienen hacia la sociedad y, precisamente por esa circunstancia, se reclama y espera que cumplan sus funciones con responsabilidad, ética y transparencia” (BORINSKY, Mariano Hernán; Los delitos de corrupción. Un análisis de derecho penal y procesal penal. Aportes de la sociología, la economía y la política, Didot, Bs. As., pág. 29).

Por último, cabe destacar que: “[l]as personas investidas de la calidad de funcionario público, que participan en forma accidental o permanente del ejercicio de funciones públicas y han sido elegidas por el pueblo o por nombramiento de autoridad competente para cumplir con los deberes legales, en ocasiones, comenten acciones disvaliosas por medio de las cuales utilizan al Estado como un medio para tener más poder, ejercerlo de manera autoritaria y, por último, enriquecerse a costa del trabajo de la comunidad, porque el erario público se compone básica o mayormente de la recaudación de impuestos, como aporte ciudadano obligatorio”; en particular, el delito de abuso de autoridad “…traduce el ejercicio disfuncional de la actividad estatal. En términos generales se trata de un abuso de poder en la medida en que el sujeto activo se vale de las facultades que le confiere el ejercicio de un cargo público, y tuerce de tal modo la finalidad propia que le es encomendada por el rol que desempeña dentro de esa organización” (BORINSKY, Mariano Hernán; Los delitos de corrupción. Un análisis de derecho penal y procesal penal. Aportes de la sociología, la economía y la política, Didot, Bs. As., págs. 30 y 190).

Por ello, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de C. Á. R.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Comparto, en lo sustancial, las consideraciones desarrolladas en los votos precedentes.

Respecto de la valoración probatoria efectuada y la consecuente calificación legal atribuida, estimo que la resolución impugnada, en lo relativo a la ponderación de las pruebas, a la acreditación de la ocurrencia del hecho juzgado, a la participación que le cupo al encausado, a la subsunción legal otorgada a la conducta juzgada y a la individualización diferenciada de las consecuencias jurídicas del delito, se encuentra correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en su razonamiento.

La nulidad planteada, como se ha señalado, no encuentra sustento en la violación de la normativa procesal del caso ni en la invocación motivada del perjuicio que le habría causado al derecho de defensa del encausado que no se hubiere citado a declarar en el juicio al perito informático –que practicó el peritaje sobre los aparatos de telefonía celular secuestrados a los coimputados–, cuando ello no había sido, oportunamente, así solicitado.

El tribunal de origen concatenó y analizó de forma integral todas las evidencias producidas en el debate oral. Éstas, sumadas a aquellas incorporadas por lectura, permitieron concluir con la certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere en la acreditación de los hechos objeto de juzgamiento, y condenar, en lo pertinente, a C. Á. R. como coautor de los delitos falsificación de documento público en concurso real con abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55, 248 y 292 del C.P.).

Entonces, las conclusiones a las que se arriba en el fallo constituyen una derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa y la aplicación del derecho vigente al caso concreto, sin que las críticas que formuló la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).

En resumen, a los fines de evitar reiteraciones, adhiero a lo argumentado en los votos de mis colegas, y a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de C. Á. R.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Y tener presente la reserva del caso federal formulada.

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R.; por mayoría, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: María Clara Mitjans Losardo.

A., D. E. c. GS Motorcycle S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 7 días del mes de noviembre de 2023, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A. D. E. contra GS MOTORCYCLE S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” registro N° 23.657/19, procedente del Juzgado N° 19 del fuero (SECRETARÍA N° 38), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia del 22.3.23 rechazó la demanda que promovió D. E. A. contra GS Motorcycle S.A. y Grupo Simpa S.A. con el objeto que sea dispuesta la “rescisión” (rectius, resolución) del contrato de compraventa de una motocicleta KTM modelo Duke 390 y que sendas accionadas fueran condenadas a reparar los daños y perjuicios que su actuar ilegítimo le habría provocado. El fallo impuso las costas al actor vencido.

Para así decidir, el magistrado de grado comenzó por señalar que no existía controversia entre las partes en punto a que: (i) el actor adquirió a la concesionaria GS Motorcycle S.A. una moto marca KTM modelo Duke 390 cero kilómetro cuya importadora era la restante codemandada (Grupo Simpa S.A.); (ii) desde su entrega 0 Km. el vehículo presentó diversos desperfectos que motivaron múltiples ingresos a los talleres de la concesionaria demandada donde fue reparada “en garantía”; (iii) el 3.2.2019 la cadena de distribución se rompió por la interferencia en ésta de una pieza suelta en el motor (balancín); y (iv) la demandada negó su reparación “en garantía” al entender que el motor del vehículo había sido abierto por un tercero no autorizado, acción que había hecho caer la cobertura.

Luego de que la sentencia calificó el vínculo contractual como una relación de consumo, lo cual permitió aplicar en el caso la normativa de la ley 24.240 y las disposiciones que sobre el punto contempla el Código Civil y Comercial de la Nación, formuló un análisis del peritaje mecánico presentado en la causa, y concluyó que el accionante no había podido acreditar “…la existencia de algún extremo que permita endilgar responsabilidad a las accionadas y así poner en juego la garantía y las soluciones de la ley de defensa del consumidor”.

Aclaro aquí, antes de continuar con la descripción del conflicto y de la solución asignada en Primera Instancia, que no existen diferencias entre las partes en orden a que la cadena de distribución de la motocicleta se rompió por la irrupción de una pieza mecánica (balancín de válvulas) que se encontraba suelto o se desprendió del motor donde, obviamente, debía estar sujeto. Agrego que se trata pues de una pieza de dimensiones pequeñas, con un orificio en una extremidad por donde pasa un eje de sujeción, la cual levanta y baja la válvula de admisión y escape, que se encuentra ubicada debajo del árbol de levas.

Específicamente el fallo ponderó que el perito ingeniero destacó que: (i) la última intervención al motor de la moto por parte de la demandada fue cuando ésta ya había desandado 7.600 km, mientras que la rotura de esas partes esenciales del vehículo se produjo a los 10.800 km; (ii) no constató la presencia de un quinto balancín dentro del cárter o en el conjunto de piezas de la moto que había sido desarmada por la concesionaria al tiempo de investigar los orígenes de la falla, extremo que había sido invocado por el actor en una etapa prejudicial como determinante de la rotura del motor; (iii) tanto en los servicios programados como en las reparaciones que realizó GS (abreviatura que utilizaré desde aquí para designar a GS Motorcycle S.A.) con antelación a la rotura del motor, no fue necesario por las características de los trabajos, retirar o manipular en modo alguno los balancines; (iv) no es posible que, estando la moto en marcha y circulando normalmente, un balancín o empujador de válvulas se salga de su eje (pasante y asegurado mediante bulón roscado).

Todo ello justificó, desde la mirada del señor Juez de grado, el rechazo de la demanda. Es que para este, la rotura del motor sólo pudo ocurrir por la incorrecta o nula colocación del balancín, que derivó de tareas cumplidas por un servicio no oficial de la marca. Intervención que generó la pérdida de la garantía de fábrica.

Y desechó considerar la justificación que ensayó el señor A. en la etapa prejudicial (existencia de un quinto balancín en el cárter del vehículo), en tanto no había sido propuesto en el escrito de demanda.

Contra lo decidido se alzó el actor vencido (29.3.2023).

Los argumentos recursivos, con base en los cuales el señor A. postuló la revocación de la sentencia, se encuentran plasmados en el escrito del 24.5.23, los que fueron contestados por sus contrarios el 6.6.23 y el 11.6.23.

Si bien el actor reconoció no haber invocado en su demanda la presencia de un quinto balancín el cual sería determinante para la rotura de elementos vitales del motor, justificó su omisión en ser de imposible acreditación debido a la conducta de la concesionaria demandada quien desarmó en exceso el vehículo, y así lo devolvió a su parte.

Además, destacó que el peritaje no había logrado probar que, como lo sostuvo su contraria, el rodado había sido manipulado por terceros con antelación al desperfecto. Es que aun cuando el perito calificó como posible tal intervención, tal ausencia de certeza justificaba que el magistrado hubiera aplicado el principio in dubio pro consumidor, va de suyo en favor de la posición del demandante.

Por último, se agravió de la condena en costas en tanto le fue reconocido el beneficio de gratuidad.

La señora Fiscal ante esta Cámara se pronunció el 28.6.2023. Se limitó a dictaminar sobre esta última cuestión, postulando ser de aplicación el plenario “Hambo” dictado por esta Cámara Comercial el 21.12.2021.

II. Aun cuando fueron descriptos los antecedentes del caso, entiendo que para brindar orden al discurso que sigue, debo precisar cuáles son los hechos que, en esta etapa procesal, constituyen la plataforma fáctica indubitable respecto del escenario del conflicto.

Así, no existe controversia a esta altura del proceso que: (i) estamos en presencia de una relación de consumo; (ii) el actor adquirió de la demandada una moto KTM modelo Duke 390 cero km, la cual presentó algunos defectos de funcionamiento que fueron solucionados por la concesionaria demandada en vigencia de la garantía; (iii) superados los 10.000 km recorridos, la cadena de distribución de la motocicleta se rompió y las válvulas se torcieron por el deslizamiento hacia la referida cadena de un elemento del motor (balancín o empujador de válvulas) que se encontraba suelto y que provocó su inmediata rotura y detención del motor; (iv) entre la última reparación en los talleres de las demandadas y la rotura final, la moto recorrió algo más de 3.000 km; (iv) las demandadas se negaron a reparar en garantía el rodado al entender que un tercero había intervenido el motor, cuando lo adecuado para mantener esa cobertura era que quien reparara la moto fuera un servicio oficial de la marca.

Tampoco pende discusión en que la moto no pudo haber funcionado sin los cuatro balancines colocados en sus lugares originales durante los más de 3.000 km transitados entre la última intervención en los talleres de GS y la ulterior falla mecánica; y que no es posible que el balancín se hubiera salido de su eje durante el funcionamiento del motor.

En prieta síntesis, mientras el actor pretendió la reparación de la moto “en garantía”, reclamo que hoy ha tornado en resolución por incumplimiento, las demandadas sostienen que no procede que el arreglo del rodado se realice a costa del proveedor (“en garantía”) pues la misma ha perdido vigencia al ocurrir uno de los hechos al que contractualmente se le ha asignado tal consecuencia como es el realizar la “…reparación o ajuste… (de la motocicleta) …efectuado por el servicio técnico NO OFICIAL…”.

En este punto cabe señalar que el actor sustentó jurídicamente su pretensión tanto en lo dispuesto por el artículo 10 bis inc. c y art. 17, inc. b de la ley 24.240, normas que con alguna sutil diferencia autorizan la resolución del contrato con la entrega de la cosa mueble al proveedor y la devolución por este del importe abonado, en el caso del artículo 17 a valores actuales.

Sin embargo, se trata de dos supuestos diferentes pues en el primer caso se contempla el incumplimiento de la oferta o del contrato; mientras que el artículo 17 se sanciona la reparación no satisfactoria.

Si bien para alguna doctrina, tratándose de cosas muebles no consumibles, la facultad resolutoria parecería exigir previamente la reparación de la cosa para luego, si tal arreglo no es satisfactorio, entregar el bien mueble al proveedor y exigir la restitución del precio (Picasso S., y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, T. I., página 160), en el caso el actor ha postulado la resolución de la compraventa por incumplimiento de una de las prestaciones a la que se había obligado, como lo es reparar sin costo los vicios que presente la unidad durante un período determinado contractualmente.

Y aquí, si bien al inicio del escrito de expresión de agravios el actor critica la sentencia por no haberse referido a las reparaciones que GS efectuó en la moto adquirida, lo cierto es que en su escrito de inicio, el señor A. no alegó y menos intentó probar, que los arreglos realizados en tres oportunidades anteriores al desperfecto (11.6.18, 25.6.18 y 8.10.18) no fueron satisfactorios.

Eventualmente podría sostenerse, lo cual no hace el actor, que el último arreglo, de haber sido defectuoso, derivó en la rotura de la cadena de distribución por el desprendimiento de un balancín mal colocado.

Pero, como dije, ni siquiera ello fue alegado por el señor A. ya que este no explicó de manera alguna, ni siquiera por vía de suposiciones, cual fue la causa de tal falla.

Entiendo, entonces, que este planteo encuadra en los términos del artículo 10 bis aunque, no está demás destacarlo, la calificación legal no ha generado ningún tipo de discusión en el marco de este proceso.

Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, páginas 130/131).

El actor ha dicho, como lo he destacado, que sus contrarios no atendieron la garantía que formaba parte de las prestaciones accesorias a la compraventa del vehículo.

Y no es materia de discusión que tal garantía había sido contemplada en el contrato, y que la misma se encontraba temporalmente vigente. En rigor, ninguno de estos extremos fueron objeto de desconocimiento por parte de las accionadas, lo cual permite tenerlos por reconocidos (artículo 356, inc. 1 código procesal).

Reunidos estos dos elementos objetivos, cabe a sus contrarios alegar la norma impeditiva que justificaría su conducta frente al reclamo del actor.

En el caso, han sostenido tanto GS como Grupo Simpa S.A., que la reparación en garantía no puede ser exigida por el señor A. en tanto el usuario incurrió en uno de los hechos que contractualmente dejan sin efecto tal cobertura, como es haber recurrido a un servicio no oficial para reparar o ajustar la motocicleta. Extremo que, como ha sido dicho más arriba, debe ser acreditado por el demandado para evitar la condena que el actor ha solicitado.

Según lo expresaron los accionados al plantear su defensa, el motor del rodado fue “abierto” luego de la última intervención de su parte, lo cual incumple claramente una de las obligaciones que asumió el demandante a efectos de mantener vigente la “garantía” pactada.

Va de suyo que su demostración no parece ser de fácil cumplimiento, pues no ha sido producida una prueba directa (testimonial, documental, etc.) que pueda acreditar la reparación del rodado por un tercero no autorizado. Probanza que, como puede ser advertido, no resulta de fácil obtención en conflictos como el presente.

Frente a la ausencia de pruebas directas que den certeza sobre el hecho alegado por las demandadas, es posible recurrir a la prueba de presunciones. Y por esta vía, que debe ser razonablemente rigurosa, podría ser superada la dificultad apuntada como entiendo, ha sucedido en el caso en estudio.

Entiendo evidente que la prueba pericial mecánica es la más idónea para acreditar las eventuales intervenciones que pudo haber sufrido la motocicleta del actor.

Y, en el caso, tal dictamen no ha sido eficazmente cuestionado.

Sólo le fueron pedidas ciertas aclaraciones que el experto evacuó y que serán analizadas más adelante y siempre de ser necesario.

No ha sido materia de discusión que la rotura que padeció el vehículo del actor fue generado por un balancín o empujador de válvulas que se salió de su ubicación o se encontraba suelto dentro de la unidad motriz y en cuya caída se atoró en la cadena de distribución provocando su rotura. A su vez todo ello provocó la pérdida del movimiento coordinado del árbol de levas, lo cual generó serias deformaciones de las válvulas.

Como también adelanté, el actor no acercó al proceso explicación alguna que justifique tales daños. Solo lo hizo en la etapa prejudicial y mediante una carta documento (del 15.3.19, fs. 30), donde se aventuró a presumir que en el último ingreso al taller de GS, para realizar el servicio de 7.500 km (23.10.2018) y luego para el cambio en garantía de la junta de tapa de cilindros y junta de tapa de válvulas (14.11.2018), se habría caído uno de los cuatro balancines en el cárter del motor, pieza que no habría sido rescatada por el mecánico actuante, sino reemplazada por una nueva. Con esa pieza ubicada en este impreciso pero incorrecto lugar, el actor habría recorrido más de tres mil kilómetros hasta que por un movimiento brusco de la moto (al trasponer un lomo de burro), tal pieza habría “saltado” hasta la cadena de transmisión, produciéndose los daños antes indicados.

Sin embargo, esta presunción no fue invocada al demandar, lo cual obstó tanto a su consideración como a ser objeto de la prueba producida.

Cabe recordar que el Juez de primera instancia como luego el tribunal de apelaciones debe circunscribirse a analizar los hechos invocados por las partes y la petición que formularon al órgano de Justicia. Es que su eventual apartamiento de este marco importaría desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 277, Cód. Procesal; al respecto, compulsar, Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, t. I, pág. 851; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, t. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. V, pág. 267; CSJN, Fallos, 298:492; esta Sala, in re, “Rusconi, Luis c/ Garage Concordia”, del 29/5/1978; íd., “Lew, Marcelo y otro c/Savoia, Roxana V”, del 3/3/1995; íd., “Coello, Christian A. c/Caja de Seguros SA s/sumario”, del 27/12/2000; íd., “Calcagno, Eduardo R. c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/ordinario”, del 10/7/2001; íd., “Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ordinario”, del 7/3/2003, entre muchos otros).

El mismo actor, al expresar agravios, reconoció tal omisión justificando su conducta en la dificultad de probar la veracidad de los hechos presumidos.

Mas tal dificultad, aun cuando fuera cierta, no autoriza a tratar tardíamente tal versión.

De todos modos, como adelanté, al actor solo le bastó acreditar que la vendedora GS (y en el caso también la restante codemandada) otorgaban con la compra de la motocicleta cierta garantía por eventuales vicios, por un tiempo determinado, y que el mismo no había vencido al tiempo en que la concesionaria negó la reparación “en garantía”.

Al no ser negados tales extremos, tanto la existencia de la garantía como su vigencia se tuvieron por reconocidas.

Cabe entonces analizar si las demandadas probaron que la motocicleta fue intervenida por un tercero no autorizado luego de la última visita de la misma a los talleres de GS y antes de que se produjera el desperfecto del vehículo.

La pericia mecánica, ofrecida por ambas partes, resulta clara y fundada a fin de allegar elementos de juicio para resolver este conflicto.

Luego de una descripción general del vehículo, que encontró parcialmente desarmado pero en buen estado de conservación, señaló que las piezas exhibidas “presentaban características de originalidad de fabricante”, sin advertir presencia de piezas alternativas o no originales.

Respecto de los balancines o empujadores de válvulas, encontró que de los 4 que posee la unidad motriz, tres se encontraban colocados en su posición normal de funcionamiento, y uno se encontraba suelto.

Destacó que el eje correspondiente al balancín suelto se encontraba bien colocado y ajustado.

De su lado, el balancín “…presentaba marcas producidas por golpes o atoramientos, congruentes de haberse producido por interferencia con la cadena de distribución” (página 6 peritaje); mientras que las válvulas presentaban deformaciones importantes, “congruentes de haberse producido por golpes con la cabeza del pistón”.

Así, bajo el título “Conclusión”, el perito ingeniero sostuvo que “Es congruente con las deformaciones en las válvulas y con los daños del balancín (suelto dentro del motor) que la rotura del motor se haya producido por pérdida de sincronismo de los árboles de levas con el cigüeñal del motor, es decir, por el desfase entre la apertura y cierre de las válvulas con los tiempos del motor (admisión, compresión, expansión y escape); eso provocado por la interferencia de la pieza suelta dentro del motor con la cadena de distribución”.

Hasta aquí parece claro que la rotura se produjo por la caída y posterior interferencia del mismo con la cadena de distribución que produjo la asincronía de los árboles de levas con el cigüeñal y la deformación de las válvulas.

La cuestión ahora es dirimir si el balancín dañado se encontraba suelto o se soltó de su ubicación normal por errores en su ensamble por parte de los mecánicos de GS.

Dentro de las conclusiones, en su punto 2, el experto sostuvo que no es posible que el balancín se encontrara instalado en su posición normal antes de salirse y trabarse con la cadena de distribución, respuesta que reiteró al evacuar el punto 9 y 17 del interrogatorio de la actora, y punto l) de la demandada. Destacó además al evacuar el punto e) de la demandada, que “no es técnicamente posible que dicha pieza se saliera sola debido a un mal posicionamiento o mal ajuste”.

O sea que, según el perito, no es técnicamente posible que el balancín se salga de su eje con el motor en marcha, sea que esté correctamente instalado, sea que estuviera mal posicionado o mal ajustado.

Y en este último aspecto, el ingeniero informó que para que se salga el balancín “…necesariamente debe quitarse el eje “pasante y asegurado mediante bulón roscado) de dicho elemento”.

También fue descartado que la moto pudiera funcionar normalmente sin un empujador o balancín (puntos 8 y 16 actora), y menos recorrer los 3.200 kilómetros que transcurrieron entre la salida de la motocicleta del taller de GS y la rotura del motor (punto j parte demandada GS y punto 4 de Simpa).

De hecho el experto señaló que un motor mal armado, esto es faltando uno de los balancines, se rompería al tiempo de su encendido (punto 5 e conclusiones).

Lo dicho sólo deja posible que para que el balancín caiga hacia la cadena de distribución, el mismo debió encontrarse suelto. Y en esta situación, como fue adelantado, el motor se rompería ni bien se intentara ponerlo en funcionamiento.

Todo ello vuelve imposible que en los talleres de GS, al tiempo de realizarse el servicio de los 7.500 km se hubiere armado mal el motor dejando un balancín suelto, pues en tal caso la moto no hubiera podido salir por sus propios medios de la instalaciones de la codemandada o en el mejor de los casos, realizado sólo unos pocos kilómetros.

Pero esta última conclusión es ratificada por el perito en varios puntos de pericia, pues observando las planillas de trabajo traídas por ambas partes (idénticas por ser aparentemente original y copia), el ingeniero concluyó que “los servicios realizados en la moto del actor por la demandada GS Motorcycle S.A. anteriormente a producirse la rotura, se realizaron trabajos que no requerían que se retiren, ni manipulen de ningún modo los balancines (Conclusiones punto 4, c). Luego al referirse a puntuales trabajos dijo que “no es necesario desmontar los empujadores o balancines de válvulas para realizar el reemplazo de las juntas” (punto 6, parte actora; ver también punto 6 Simpa). Esta afirmación es reiterada por el perito al contestar el pedido de aclaraciones que le realizó el actor.

De más está decir que en las ordenes de trabajo traídas por ambas partes (anexos B, C y D parte actora; 130 a 134 codemandada GS), no ha sido asentada tarea alguna que incluya el retiro de balancines.

Destaco además que en momento alguno el actor cuestionó las tareas técnicas que realizó la codemandada GS sobre su moto, lo cual también aleja la hipótesis de una mala praxis de tal parte.

Aclaro que he dejado de lado todos los puntos de pericia y sus respuestas referidas a la versión brindada por el actor en la ya referida carta documento pues, como anticipé, no fue invocada en su demanda, con lo cual su tratamiento exorbita los límites del pleito.

Lo hasta aquí dicho permite concluir, conforme el dictamen técnico, que la rotura del motor de la motocicleta del señor A. no fue causada por una eventual mala praxis de dependientes de GS, ni por vicios de fábrica de los componentes del rodado.

Solo pudo generarse, de acuerdo a los elementos allegados a este proceso, a una deficiente tarea mecánica realizada fuera de las instalaciones de las demandadas que dejó sin colocar correctamente el balancín que luego interfirió con la cadena de distribución, generando los daños descriptos en el peritaje técnico.

III. Lo hasta aquí dicho basta para sustentar el rechazo del recurso deducido por el actor.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algún comentario respecto de un argumento recién introducido por el señor A. al expresar agravios.

En su memorial, el actor reconoció haber omitido plantear su versión en punto a que habría existido un quinto balancín en el cárter de la motocicleta, el cual habría caído en tal lugar al tiempo que GS realizara el servicio de los 7.500 km. Pero justificó tal actitud en la imposibilidad de probar tal extremo frente a una moto desarmada. Sin embargo, de seguido alegó que frente a la ausencia de certeza sobre tal suceso, el Juez debió aplicar las presunciones legales que prevé la ley de defensa del consumidor en favor del consumidor y, frente a la duda estar a la versión del actor.

Varias son las consideraciones a realizar frente a lo postulado.

Desde lo procesal caben, cuanto menos, dos reflexiones. La primera es que, como ya se ha dicho, la omisión de alegar este hecho como escenario fáctico de su pretensión, impide al Tribunal tanto de grado como de alzada, analizar la credibilidad de tal versión.

La segunda, y ahora limitado a la intervención de esta Sala, reposa en que el artículo 277 del código procesal también impide considerar argumentos no propuestos en la instancia precedente.

Lo dicho bastaría para desechar este tardío agravio.

Pero aun soslayando estos óbices procesales, tengo claro que el principio in dubio pro consumidor establecido en el art. 3 de la ley 24.240 es inaplicable en el caso. Cuanto menos a los efectos pretendidos por el recurrente.

Una interpretación literal del texto de la norma permite concluir que tal presunción favorable al consumidor sería sólo aplicable en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley, pero no respecto del debate relativo a la suficiencia de los medios probatorios utilizados u omitidos.

Como lo dicen conocidos autores “…la referencia a principios, entendido del modo expuesto, resulta útil para salvaguardar la preeminencia normativa del estatuto del consumidor… …frente a un ordenamiento sustantivo que por anticuado, colisiona con este derecho protector” (Picasso S. – Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, T. I, Buenos Aires, 2009, pág. 63).

Igual alcance puede derivarse de los artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación, que también ha regulado la relación de consumo.

El primer artículo establece que “…En caso de duda sobre la interpretación de este Código o de las leyes especiales prevalece la más favorable al consumidor” (art. 1094); principio que reitera el artículo que sigue, ahora referido a la interpretación del contrato (art. 1095).

De hecho la doctrina, al realizar la exégesis de este principio y de las normas que lo regulan, limita sus alcances a la interpretación del texto positivo y del contrato (Heredia P., y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. IV, página 501 y sgtes.).

Así, aun dentro del ámbito de aplicación del derecho del consumo, “…para que exista responsabilidad civil, el consumidor perjudicado debe probar el daño, el defecto y/o vicio del producto y la relación causal entre dicho defecto y el daño” (STJ Rio Negro, N° 1, Secretaría Civil, 9.12.2019, “Coliñir, Anahí Flavia c/ La Campagnola S.A.C.I.- Grupo Arcor s/ ordinario s/ casación”).

Este mismo fallo explicó de seguido que “La carga de la prueba no es una formalidad estéril, sino que se vincula, nada menos, con la adjudicación del derecho en el proceso; una norma es aplicable cuando la tipicidad abstracta legislativamente formulada se ha convertido en realidad concreta por lo que, si la actora no prueba los hechos que forman el presupuesto de su pretensión, debe necesariamente soportar las consecuencias de la omisión en que incurra, arriesgándose a una resolución adversa”.

Así cabe concluir que el funcionamiento de las presunciones de responsabilidad o interpretativas, como en el caso, no relevan al damnificado de la carga de acreditar la plataforma fáctica en que se sustenta el reclamo, el nexo causal entre aquél y el daño y su imputación al demandado, que en el derecho del consumidor es de naturaleza objetiva.

Lo dicho basta para desestimar, aun con las licencias procesales concedidas, el agravio en estudio.

IV. Finalmente, recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas del proceso.

Expuso que, en su carácter de consumidor, se le ha reconocido expresamente el beneficio de gratuidad en marras.

Esta Sala no ignora que el actor goza del beneficio de justicia gratuita, pero ello no obsta a emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

V. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar el recurso del actor con el efecto de confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta instancia sean impuestas al recurrente por resultar vencido (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por la parte actora, con el efecto de confirmar la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada, al recurrente vencido.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. P. c. M., C. E. s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., M. P. c/ M., C. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.P ROF. MÉDICOS Y AUX. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 10 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, el demandado y la citada en garantía, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 776/780, 782/807 y 782/783 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 824, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó a C. E. M. a pagarle a M. P. L. la suma total de pesos dos millones novecientos mil ($2.900.000), con más los intereses y costas del proceso que se liquidarán como se explica en el considerando V de ese decisorio.

Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos Sociedad Anónima con los alcances estipulados y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza al considerar errónea la estimación efectuada por el anterior magistrado respecto del porcentaje de incapacidad que padece la accionante al día de la fecha por la intervención quirúrgica realizada por el demandado.

Asegura que los puntos de pericia contestados por la experta de autos no han sido valorados de manera adecuada por el Sr. Juez de grado.

Requiere, en definitiva, se adecue el pronunciamiento de esta instancia a los reales padecimientos sufridos por su persona y se haga lugar acabadamente a los rubros incapacidad física y psíquica sobreviniente y daño psicológico sufrido.

c) El demandado se alza al considerar desacertado lo establecido respecto de los principios de responsabilidad médica, ya que –afirma– que, de la lectura de las constancias obrantes en autos, es claro que no existe ni culpa ni relación causal respecto del accionar del Dr. M. y los daños por los que pretende reclamar la actora, ya que lejos se está de haber incurrido en algún incumplimiento y/o negligencia.

En virtud de ello, requiere se revoque la sentencia de grado y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas Subsidiariamente, se agravia al considerar elevados y/o improcedentes los montos reconocidos en concepto de indemnización, ya que, además de no haber sido responsable en el caso de autos, los mismos además lucen como exorbitantes e injustos.

Por último, pretende la morigeración de la tasa de interés impuesta, ya que sostiene que, a la luz del dictado de una sentencia por demás actualizada, se imponía a, todo evento, la tasa de interés más baja en plaza.

d) La citada en garantía se adhirió a la expresión de agravios vertidos por el galeno encartado.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 156 se presentó la Sra. M. P. L. iniciando demanda por daños y perjuicios derivados de la práctica médica contra el Sr. C. E. M.. Requirió la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Narró que el día 23 de diciembre de 2005 se sometió a una intervención quirúrgica con el propósito de realizar un implante mamario que aumentase el tamaño de su busto.

Esa intervención fue llevada a cabo por el Dr. M. B. quien –según relató– utilizó implantes de 240 centímetros cúbicos (cc), habiendo decidido –ella– aumentar nuevamente el tamaño de su busto, por lo que esperó dos años desde aquella primera operación para lograr el “estiramiento del tejido epitelial” y –esta vez– decidió intervenirse con el Dr. M.

Relató que el encartado le aconsejó un implante de 475 cc, le ordenó la realización de los estudios prequirúrgicos y fijó fecha para intervenirla el día 19 de noviembre de 2007.

Agregó que el día 26 de noviembre de aquel año se le efectuó el primer control posterior a la cirugía, luego un segundo control el día 3 de diciembre, en el cual se le extrajeron algunos de los puntos de sutura.

Añadió que el tercer control se llevó a cabo el 11 de diciembre de 2007, momento en el cual su parte le manifestó al Dr. M. que la mama izquierda le dolía “muchísimo” y que observaba una hinchazón, dureza y la existencia de nódulos del lado izquierdo, a lo que el demandado le afirmó que el problema era algo normal y que luego de palpar los nódulos le prescribió la realización de sesiones de ultrasonido con una esteticista de apellido D.

Estipuló que en el último control antes de terminar el año 2007, su parte le mostró preocupación por ciertos síntomas y la aparición de una “ampolla” que se le había formado sobre la cicatriz de la mama izquierda, pero el Dr. M. se limitó a sostener que el cuadro no era de gravedad y la autorizó a irse de vacaciones usando un “top” deportivo como prenda de vestir interior para sostener las mamas.

Sostuvo que cuando se encontraba ya de vacaciones, el día 10 de enero de 2008, notó que mientras dormía su cama quedó “empapada de un líquido amarillento”, por lo que llamó al médico, quien le devolvió el llamado un rato más tarde para decirle que el líquido perdido era “suero” y que debía tratarse con un medicamento de nombre “Farm-X”, aplicándoselo dos veces por día sobre la zona herida, para luego taparla.

Continuo su relato al recordar que tres días más tarde, el 13 de enero, viajó de vuelta a esta Ciudad de Buenos Aires y al día siguiente (14 de enero), concurrió a ver al demandado, quien le quemó las ampollas con un bisturí láser.

Luego afirma que volvió a visitarlo el 21 de enero para que se practiquen curaciones y hacerle un control y en la visita del 19 de febrero, notó que la herida que corría debajo de la mama izquierda se encontraba casi abierta y la prótesis había bajado, estando a punto de salirse.

Aseveró que, frente a dicho cuadro, el demandado decidió extraerle de manera urgente la prótesis izquierda, haciéndolo en ese mismo momento, recetándole medicación y adelantándole que en dos meses podría colocarle “nuevas prótesis” de mayor tamaño, por lo que el 25 de abril de 2008 volvió a someterse a una tercera intervención; esta vez, para colocarse prótesis de mayor tamaño, de 575 cc.

Recordó que el día 11 de mayo de 2008 notó que de la herida emanaba sangre mezclada con suero, por lo que llamó al galeno de referencia, quien la citó para el día siguiente a su consultorio, momento en el cual le practicó maniobras para drenar el líquido de la herida en la mama izquierda, la higienizó y vendó, prescribiéndole nueva medicación (pantomicina 500mg).

Rememoró que el día 16 de mayo volvió a revisarla y, notando que la herida no cerraba, le adelantó la posibilidad de tener que darle puntos de sutura, lo que finalmente ocurrió el día 29 de mayo.

Adujo que el día 15 de junio de ese año, frente a un cuadro febril y de vómitos, decidió concurrir al Hospital de San Isidro, siendo atendida por el Dr. S., quien le diagnosticó infección debido a una elevada cantidad de células epiteliales en el sedimento urinario, por lo que volvió a ver al demandado el 17 de junio, quien le retiró los puntos de sutura y le ordenó aplicar “Rifocina”.

Estableció que el día 25 de junio de 2008, momento en el cual –según contó– el Dr. M. le informó que “(…) apareció una ampolla en la cicatriz de la mama izquierda, por lo que consultó a diversos médicos, hasta que dio con uno de ellos a quien atribuyó la curación definitiva de la infección y la remisión de la sintomatología que venía padeciendo durante varios meses.

Llegados a esta altura, adujo que tiempo después quedó embarazada y que para no poner en riesgo el embarazo optó no tratarse más las prótesis, dejándolas en el estado que se encontraban. Relató que, durante el transcurso de la gestación, sus mamas se agrandaron y deformaron más de lo que ya estaban, adquiriendo una dureza particular, manifestando que no pudo amamantar a su hijo por las dolencias padecidas.

Luego de ello, añadió que en enero de 2010, concurrió a otro centro de estética donde se atendió con el Dr. I. G., quien le indicó la remoción sin dilaciones de las prótesis mamarias.

En definitiva, la accionante sostuvo que la impericia del Dr. M. lo llevó a implantar las prótesis utilizando una técnica denominada “retroglandular” (es decir, colocando las prótesis debajo de la glándula mamaria), pero que la práctica aconsejable para este caso era la “submuscular” (colocando las prótesis debajo del músculo).

Indicó que el tiempo transcurrido con “infecciones casi crónicas” permitió que la glándula mamaria de su seno izquierdo se adhiriese a la prótesis que le fue extraída, siendo imposible despegarla y que por ello perdió su glándula mamaria.

Agregó que luego de que las prótesis le fueran removidas por el Dr. G., éste le indicó que por el lapso mínimo de un año y medio debía esperar para volver a operarse y colocar las prótesis adecuadas.

Para finalizar, denunció que volvió a quedar embarazada y que su segundo hijo nació enero de 2012, a quien ni siquiera intentó amamantar debido a la pérdida de la glándula respectiva, habiéndosele descubierto la existencia de ganglios inflamados entre la mama y la axila izquierdas, lo cual le ha provocado la pérdida de la sensibilidad en el brazo izquierdo, cerca de la axila.

b) A fs. 257 compareció la citada en garantía Seguros Médicos Sociedad Anónima; contestando la citación dispuesta y reconociendo el contrato de cobertura de su asegurado, con el límite de suma asegurada y la franquicia que detalló.

Adhirió a la contestación de la demanda que hiciera el mencionado galeno,

d) [sic] A fs. 262 se presentó el Dr. C. E. M.

Inicialmente, formuló una negativa general y particular de los hechos invocados en la demanda. Realizo una descripción detallada de la relación médico-paciente que existió entre las partes, alegando la existencia de un abandono del tratamiento por parte de la paciente, lo que a su entender configuró una causal de eximición de la responsabilidad que se le endilga.

Posteriormente impugnó, uno a uno, los rubros indemnizatorios pretendidos en la demanda; luego fundó en derecho su contestación a la acción instaurada en su contra, ofreció la respectiva prueba que dijo avalaba su postura.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Con relación a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la obligación del galeno, de medios o de resultado, es abundante la doctrina y jurisprudencia que se han expedido al respecto, y a la que me remito.

Cabe señalar, en primer lugar, que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual, constituyendo una obligación de medios, ya que el profesional no garantiza fines o éxitos, sino el uso de recursos adecuados para lograr el resultado (CNCiv. Sala H, 30/8/96, “Ances Hilda Rosa y otro c/M.C.B.A. s/daños” Base Microisis sumario 8728).

Es decir que exigiéndose solo las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, “Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo s/daños y perjuicios”, Base microisis sumario 6857).

No obstante regirse la cirugía estética por iguales principios en cuanto a deberes de las partes, la misma difiere en cuanto a su extensión, dado que debe apreciarse con mayor severidad puesto que en este supuesto se ha prometido un resultado como es el embellecimiento, aun cuando a veces el mismo también produce una mejoría en sentido amplio, del paciente sometido a tal acto médico.

Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser (cfr. Alberto J. Bueres, “Responsabilidad Civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, pg. 381). Se ha decidido –en idéntico sentido– que cuando se trate de correcciones simples –como la del presente caso– puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor (vid. Savatier René, “Traité de la responsabilité civile en droit fraincais”, Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado, teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación. Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los sujetos- el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en autos Nº 97.540/2001 “Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/ ds. y ps.” de marzo de 2009).

Cuando una persona recurre a un cirujano plástico para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora, lo hace para estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello por lo que asume las consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha asumido.

De hecho, si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto dinerario importante.

Destáquese que, en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.85; Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

De las pruebas colectadas en la causa penal acompañada y digitalizada -Causa Nº 24.252 que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Crim. 13, Sec. 79), se desprende que el Cuerpo Médico Forense sostuvo que “… Lo reprochable o actitud médica no adecuada es el reemplazo de estas [prótesis mamarias] a sólo 2 meses con las vicisitudes posteriores que sucedieron, y no haber esperado un período de por lo menos 6 meses, como la prudencia y buena práctica lo habrían indicado por la extrusión antes sufrida y la posibilidad de nuevas complicaciones como sucedieron…” (ver fs. 228, último párrafo).

Adviértase, asimismo, que el presidente de la Sociedad Argentina de Cirugía Plástica Estética y Reparadora (Asociación Civil Asociación Médica Argentina) aseveró que “Los pequeños seromas son reabsorbidos por el organismo. Los grandes seromas deben ser extraídos por punción o mediante drenajes” (v. fs. 246 siempre de la C. Penal).

Luego, de la prueba pericial médica presentada por la Dra. M. R. M. en esta sede civil se desprende que la actora sufrió infecciones con motivo de un virus llamado “Stafilococo aurius”, afirmándose que en el caso de la actora sufrió una infección importante con evolución tórpida” (Respuesta 7.5.4.).

La galeno, afirmó, por otro lado, que se debió actuar de forma distinta a como se lo hizo dado el tiempo prolongado en que se inició un tratamiento adecuado como así también que la demandante debió internarse en un centro especializado para un mejor tratamiento de la infección protésica.

Destacó que el tratamiento fue antibiótico y no constan resultados de cultivo.

La especialista enfatizó que no encontró certificaciones que se haya detectado y tratado en consecuencia la infección por stafilococo aurius.

Fue determinante al establecer la relación de causalidad entre el daño detectado a raíz de las infecciones sufridas por la actora, el cambio de prótesis, la dehiscencia, la extrusión y la pérdida de la glándula mamaria (v. en especial la respuesta 7.6.3.).

También indicó que el volumen de 575 en realidad no era aconsejable para la contextura física de la actora como así tampoco el retiro y colocación de nuevas prótesis en corto plazo. Aclaró que para elegir el tamaño de las prótesis de mamas se debe tener en cuenta la fisonomía y las medidas, talla, peso; por lo general el cirujano platico debe asesorar sobre el tamaño ideal.

En conclusión, la diestra afirmó que la accionante presenta antecedentes de haberse realizado una cirugía estética de mamas sufriendo varias comorbilidades: infección, extrusión hasta finalmente mastectomía, correspondiéndole como consecuencia de todo ello una incapacidad parcial y permanente del 20% de acuerdo con el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Si bien dicha pericia fue impugnada, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo la anterior magistrado–, que hubo impericia y negligencia tanto en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por el profesional demandado como en el control postoperatorio efectuado a la accionante.

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada al demandado y su aseguradora debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma $300.000 por la incapacidad sobreviniente (tanto la física, como la psíquica), la cantidad de $200.000 por los gastos de tratamiento psicológico futuro y el monto de $ 600.000 en concepto de daño estético.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 20% de la T.O, porcentaje dentro del cual se encuentra un 6% en concepto de daño estético por la cicatriz submamaria bilateral (v. ampliación de pericia original).

Luego, la especialista en psicología agregó a fs. 455/471 que la demandante estaría transitando un proceso que aparejaría repercusiones negativas en su psiquismo, observándose sintomatología específicamente de origen traumático y que podría decirse que el cuadro que presenta la Sra. L. se correspondería con un porcentaje de incapacidad del 20%, según el Baremo Doctor Castex.

Aconsejó, por otro lado, que la peritada inicie una terapia con abordaje individual, de frecuencia semanal, no estimando su duración.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo –nuevamente– que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto – procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 32 años al momento de la pericial medica realizada, soltera, madre de 3 hijos, con estudios universitarios incompletos, ama de casa, como así también las particularidades que presentaron las intervenciones quirúrgicas y sus posteriores complicaciones, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia bajo el ítem incapacidad psicofísica resulta reducida, por lo que propicio al acuerdo su elevación a la suma de $ 1.800.000, cantidad que incluye por otro lado el monto otorgado en concepto de daño estético (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, ajustada a derecho la suma atribuida para enfrentar el tratamiento psicoterapéutico recomendado, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $1.800.000 bajo este ítem.

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida. De esta forma, el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997).

Finalmente, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

En este sentido, se ha sostenido que no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C. Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniendo en consideración las características personales supra señaladas de la actora y las circunstancias del caso, así como los padecimientos ocasionados por las diversas intervenciones, curaciones e infecciones sobrellevadas, estimo prudente y equitativo elevar el monto otorgado a la suma de $ 2.500.000 para enjugar este ítem resarcitorio. (art. 165 del Código Procesal.)

VII) Tasa de interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde 30 de abril de 2008 hasta el 1/8/15 a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y desde allí en adelante “…con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento no podrá ser inferior a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina reconocida en el fallo plenario ya mencionado, pues dadas las circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado (conforme criterio de la sala B de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos: Demortier Adriana Noemí y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A y otros s/ daños y perjuicios, expte. 47.177/2009). De tal suerte, tiénese en cuenta que esta sentencia establece una pauta mínima para el cálculo de los intereses, ya que su determinación final estará sujeta a lo que pudieran acordar las partes en la oportunidad de practicarse la liquidación final del crédito y, para el caso de no registrarse un acuerdo sobre el punto, la cuestión será objeto de decisión de este juzgado…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha estipulada en el decisorio recurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Imponer las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia. En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Resolución SGA 2722/2023 (Acordada Nº 30/2023 CSJN), se adecuan los regulados en la sentencia del 10 de febrero del 2023, fijándose los correspondientes al Dr. C. A. L., en su carácter de apoderado de la parte actora en las tres etapas de este proceso en 257,6 UMA, equivalentes a pesos seis millones quinientos treinta y seis mil ochenta y cuatro con ochenta centavos ($6.536.084,80); al Dr. M. A. R. letrado apoderado de la citada en garantía y patrocinante del demandado en las dos primeras etapas del proceso, en 126 UMA, equivalentes a pesos tres millones ciento noventa y seis mil novecientos noventa y ocho ($3.196.998), al apoderado y patrocinante de las mismas partes Dr. J. R. A., por su labor durante la segunda etapa, en 15 UMA, equivalente a pesos trescientos ochenta mil quinientos noventa y cinco ($380.595), a los apoderados de la citada en garantía, por su labor en la segunda etapa Dres. P. V. y G. G. P. en 9 UMA para cada uno de ellos, equivalentes a pesos doscientos veintiocho mil trescientos cincuenta y siete ($228.357) y a la Dra. W. A. G., por su única presentación en la segunda etapa, en 2 UMA, equivalentes a pesos cincuenta mil setecientos cuarenta y seis ($50.746); a las peritos psicóloga M. L. de L. R. y médica M. R. M., en 60 UMA para cada una de ellas, equivalente a pesos un millón quinientos veintidós mil trescientos ochenta ($1.522.380) y a la mediadora interviniente Dra. M. A. U. en 120 UHOM, equivalentes a pesos quinientos cuarenta y tres mil seiscientos ($543.600) (esta última, conf. art. 2º, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. C. A. L., en 90 UMA –pesos dos millones doscientos noventa y tres mil quinientos setenta ($2.283.570)–; del Dr. J. R. A. en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) y los del Dr. M. A. R., en 48 UMA –pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) (art. 30 ley 27.423)–.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec: Daniel S. Pittalá).

P., E. y Otros c. Proyectarq Constructora S.A. Proyectarq y otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., E. Y OTROS C/ PROYECTARQ CONSTRUCTORA S.A. PROYECTARQ Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada contra R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.”, a quienes condenó a pagar a los actores la suma de $520.000 dentro del plazo de 10 (diez) días con más sus intereses. Se hizo extensiva respecto de “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”. Con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que E. P., M. G. y M. A. P. resultan ser titulares registrales del inmueble sito en Estados Unidos … de CABA y la sociedad “Tunik” del fondo de comercio que se asienta en dicho inmueble consistente en un “Hotel Sin Servicio de Comida”.

Cuentan, que el 22 de agosto de 2016 aproximadamente a las 16:30 hs., y en ocasión de tareas llevadas a cabo en la obra de Estados Unidos … CABA, se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles. Que, se produjeron diversos daños en otros sectores de la propiedad, los cuales se detallan en el acta notarial acompañada. Que, otros tantos han surgido posteriormente con el avance de la obra.

Narran, que el derrumbe provocado hizo intervenir a personal policial, de Defensa Civil, Bomberos y Edesur S.A., quienes realizaron las primeras tareas de emergencia: apuntalamiento del muro para evitar que continúe el derrumbe a lo largo de todo el mismo, corte de luz en toda la zona, interrupción transitoria del tránsito. Que, con posterioridad fueron realizadas algunas tareas parciales de reparación por parte de la empresa constructora, particularmente la reconstrucción de la parte del muro derribado y otras muy menores.

Afirman, que a la fecha de interposición de la demanda persisten otras tantas sin realizar. Que, los daños provocaron que debiera dejarse sin uso las habitaciones n° 2 y 14 del hotel, lo que ocasionó un lucro cesante para la sociedad.

A fs. 190/197 se presentan R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.” a contestar demanda. Que, el primero invoca ser Administrador Fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos 2333” y apoderado de la codemandada “ProyectarQ”.

Admiten la construcción de un edificio de propiedad horizontal en el predio de Estados Unidos 2333, a cuyo efecto debió demolerse la construcción propia (panadería) muy vieja.

Afirman, que se labró un acta de relevamiento por su antigüedad y por tener un destino actual que evidentemente no ha sido el motivo por el cual se construyó, es una construcción deteriorada y en mal estado. Que, en el caso de la foto tomada de la medianera previa a la demolición se observa una ventana irregular y la colocación de una membrana asfáltica como las que se coloca en los techos sobre la pared descubierta, realizada con la intención de mejorar su estado. Que, se trata de paredes de ladrillo entero pegadas con barro.

Sostienen, que la pared se cayó no solamente por los trabajos sino porque era ya una pared inútil de estabilidad escasa, aun cuando se extremaron los recaudos no pudo ser evitado. Que, no es cierto que por consecuencia del mismo hecho se hayan producido más daños, sino que sucede que la construcción lindera impactó sobre una construcción débil y se produjeron diversos hechos que fueron arreglados.

Señalan, que los dueños del hotel pretenden que su construcción quede a nuevo y le imputan a la construcción lindera su estado ruinoso.

Que, no intervino personal policial ni bomberos, al menos para las tareas de apuntalamiento inmediatas que fueron realizadas por la propia empresa con sus materiales, asistencia técnica de la dirección de obra y el asesoramiento del ingeniero calculista. Que, se hicieron muchos trabajos, los que fueron satisfaciendo todos los pedidos. Que, la reparación en la habitación fue reparada en 30 días. Que, se le arreglaron todas las cosas que pidieron, y se dio intervención a la aseguradora a fin de canalizar sus pretensiones.

Dice, que no es cierto que la construcción utilice el muro medianero, por ser este totalmente inútil para soportar cualquier construcción.

A fs. 213/235 se presenta “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” a contestar la citación en garantía.

Reconoce asegurar a la demandada “ProyectarQ Constructora S.A.”.

El 04/05/2018 se resolvió la acumulación de los autos “G. T. R. c/ ProyectarQ Constructora S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (n° 85667/2017) a las presentes actuaciones, en las cuales arribaron a un acuerdo conciliatorio agregado a fs. 210.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo por acreditado que el 22 de agosto de 2016 se produjo el colapso de la pared medianera ubicada en Estados Unidos … de esta ciudad como consecuencia de los trabajos de excavación que se encontraban realizando en la obra lindera de Estados Unidos …, también de CABA. Que, como consecuencia de ello se produjeron diversos daños en varias habitaciones del Hotel Familiar que allí funciona, lo que mereció que las demandadas debieran abocarse en primer lugar a realizar reparaciones en dicho inmueble por razones de seguridad y urgencia.

Que, como consecuencia de la caída de la pared lindera aparecieron daños en habitaciones que no habían sido constatadas por la parte demandada previo a la obra (habitación n° 2, 11, 13,15 y 16).

Que, de acuerdo con la pericia técnica y no obstante las condiciones preexistentes del muro, los daños reclamados se asocian directamente con las tareas de excavación que se encontraban realizando en ese mismo momento en el predio lindero. Tuvo, entonces, por probado el vicio o riesgo de la cosa de titularidad de la demandada y la relación de causalidad con los daños. Y, al tener por comprobado que los daños se deben a esa cosa riesgosa o viciosa y no existiendo evidencia alguna de causales de eximentes que permitan tener por acreditada la ruptura del nexo causal, atribuyó la responsabilidad total del siniestro a los demandados R. E. F.y “ProyectarQ Constructora S.A”.

III. Los recursos

“Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” expresa sus agravios en fecha 20/3/2023. Cuestiona, que se hubiese violentado el principio de congruencia al disponer aplicar erróneamente el art. 118 de la ley 17.418, como surge de los considerandos, en exceso de los límites contratados ya que sin pedido de parte alguna, se dispuso que deberían regir los límites del seguro pero relativizando tal enunciación se resolvió que serían “ajustados a las normas vigentes al momento del efectivo pago”. Que, no fue controvertido la suma máxima asegurada contratada fue de $24.125.000, el capital de la condena fue por $520.000, y una estimación con intereses incluidos vertida en la misma sentencia al regular honorarios, arroja $869.073,81. Que, el límite de suma máxima asegurada es el contratado. Que, se introduce sin sustento alguno una modificación a los límites del seguro a pesar de que $ 869.073,81.- es un 3,6% del monto de la cobertura, imponiendo un deber que no se contrajo (arts. 724 CCyC, arts. 18 y 19 C. Nacional).

R. E. F. –como propietario fiduciario– y en su carácter de apoderado de “ProyectarQ Constructora S.A” expresan agravios el 20/3/2023. Se quejan en primer término de la imposición de costas sobre la pretensión de medianería, pues considera que no ha considerado a la medianería como una pretensión diferenciada sino como un rubro de los daños. Que, si bien ha resuelto conforme a derecho al rechazar la pretensión de cobro de la medianería, ha interpretado erróneamente la demanda de manera que la actora no ha cargado con las consecuencias de la derrota. Que, la actora ha interpuesto la demanda en base a dos pretensiones donde concurren distintos actores y distintos demandados ya que en el punto IV de la demanda punto 1) señala que es una demanda por reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios provocados en el inmueble de Estados Unidos … indicando que para esta acción se encuentran legitimados activamente los Sres. E. P., M. G. y M. A. P. (propietarios) y los que explotan el fondo de comercio (P. T. y M. P.); y en el punto G “Cobro de medianería” como si fuera un rubro de los daños señalando que lo hacen los Sres. E. P., M. G. y M. P. en su carácter de propietarios del inmueble (no los explotadores comerciales), y contra R. E. F. como propietario. Sostiene, que lo correcto hubiese sido rechazar parcialmente la demanda por cobro de medianería e imponer a la demandante las costas de la actuación. Se alza, además, contra la condena al propietario por considerarla improcedente ya que en el proceso de la construcción y como consecuencia de la locación de obra, la obra es decir el terreno queda en manos del constructor y quien es el responsable directo ante terceros por el desarrollo de su actividad. Que, es la constructora quien reviste durante el desarrollo de la misma el carácter de poseedor del inmueble a los efectos de su ejecución y responde ante terceros pues es el guardián, responsable técnico y custodio del inmueble eximiendo al propietario de su actividad. Que, el daño es producto de la actividad de la construcción y no hay culpa del propietario y por ende el daño que puede haberse producido debe asumirlo el empresario de la construcción que excluye al propietario. Se queja por el incorrecto tratamiento de la sentencia de los daños ya que establece en forma genérica los daños por el proceso de la construcción no diferenciando que existe en el caso un reclamo basado en diferentes supuestos: a) El hecho puntual que produjo el desmoronamiento de una pared y daños en una unidad y eventualmente en dos, que aunque no ha sido acreditado debidamente podría extenderse a la unidad superior (unidades 2 y 14); b) Los restantes daños en el resto del edificio que manifiesta haber sido afectado (aun cuando de la revisión previa realizada por el constructor mediante escritura de la escribana Fernández acredita que su estado era ruinoso antes de iniciarse la obra). Que, en consecuencia debe realizarse también un análisis por separado de los supuestos daños: a) daños producidos en la habitación número 2 y 14: Ha sido reconocido expresamente en la contestación de la demanda el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro. 2 pero sin advertirse que los daños materiales generados por el siniestro fueron absolutamente reparados, la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación. Se indemnizó al ocupante de la habitación por daños del mobiliario en otro proceso iniciado en forma paralela. Que, no existe en principio relación alguna con los restantes daños y la actividad de la construcción; b) Como un segundo aspecto hay una serie de reclamos que se refiere a todo el hotel no vinculados al siniestro pues en la acta previa se constata problemas preexistentes en las unidades 1, 4, 5, 9, 10, 14 y 23. Que, si se referencia luego las manifestaciones de los daños de los testigos, queda como únicamente “daños nuevos o posteriores a la construcción y excluyendo a la 2 y 14, las unidades 15 y 16. Que, la propia pericia que reconoce la antigüedad del inmueble que implica un deterioro permanente y una humedad propia no causada por la obra, y así con esfuerzos cumple en justipreciar el reclamo del reclamante sobre una hipótesis sin relación de causalidad con la obra nueva. Que, sólo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa y que por sus características no puede negarse que ha surgido del desarrollo del nuevo edificio. Que, no tiene importancia los daños causados por el siniestro pues han sido reparados, es el actor quien debe probar la existencia de daños causados por la construcción y no reparados y a su juicio no lo hecho. Que, los daños a reparar como causados producto de la actividad de la construcción de acuerdo a la pericia debe reducirse en un 50 %. Se alza también contra i) la procedencia de los daños a los bienes muebles pues del relato los daños se circunscribe a la unidad número 2 y ello ha sido reclamado en principio por el ocupante de la habitación asignada (G.). Que, con respecto a la habitación número 14 ni siquiera se acreditó que se hubieran dañado los muebles. Que, la sentencia indica la escasa prueba producida y la imposibilidad de determinar los daños causados a los bienes muebles, sin embargo le atribuye sin fundamento y prueba alguna una suma como si fuera una liberalidad; ii) daños por limpieza pues que el perito señale que la obra produce suciedad es un afirmación genérica, que nada acredita siendo el actor quien debe probar que esa suciedad (que se presume) existió y que además tuvo a su cargo la limpieza (por ejemplo la contratación de una empresa) para exigir su reparación. Que, los testigos se refieren a la realización y pago de los trabajos por parte de la constructora y no por el hotel; iii) de la suma asignada al lucro cesante ya que si bien reconoce en la contestación de demanda que durante un lapso de 90 días no se pudo utilizar la habitación número 2, nada dice y no hay motivo que la indique sobre la unidad número 14. Que, tampoco ha probado las tarifas que se cobraban en estas dos unidades. Censura la imposición de costas.

La parte actora expresa agravios el 14/3/2023. Se queja sólo del cómputo de los intereses pues pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos inicialmente por el Sr. F. en su carácter de administrador fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos …”, en lo atinente a la condena como propietario del inmueble por entender que el daño es producto de la construcción y por ende es el constructor quien debe responder ante cualquier daño causado y no el propietario, cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353).

En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).

Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.

En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la Litis cristalizada en autos. Ello, pues en su contestación de demanda ninguna mención ha formulado respecto de su falta de responsabilidad en el hecho. Tan es así, que en sus conclusiones sin diferenciar si se trataba del fiduciario o de la constructora admitieron hacerse “… cargo de todos los trabajos, desde la reconstrucción del muro medianero a las habitaciones…”, indicando expresamente “…el propietario ha cumplido con todas las reparaciones…”, razón por la cual pretender en esta instancia innovar en materia de responsabilidad cuando asumió la ocurrencia del hecho y la reparación que a su entender correspondía, deviene abiertamente improponible.

Considerar y decidir ahora respecto de estos últimos planteos es absolutamente novedoso y sustitutivo del efectuado primeramente en el escrito inicial, lo que implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por el Sr. Juez interviniente en tanto no integraron su contestación de demanda.

Por las razones expuestas, y porque no es posible habilitar la apelación para considerar y decidir sobre lo que no fue resuelto porque no fue pedido, propongo al acuerdo la desestimación de los agravios en cuanto este aspecto.

c) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

i) Daños materiales

Tiénese en cuenta que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante).

Siguiendo el criterio expuesto, y encontrándose probada la existencia del daño, cuadra determinar la extensión del mismo a efectos de fijar el alcance del presente rubro indemnizatorio.

Si bien los demandados reconocen expresamente que el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro 2, dicen que los daños materiales generados fueron absolutamente reparados ya que la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación.

Sin embargo, no logran rebatir los fundamentos del anterior sentenciante para admitir la partida afincándose en el estudio pericial obrante en autos.

Viene al caso precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

No puede entonces tenerse por cumplido dicho extremo por quien admite que solo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa desconociendo los daños causados alegando que fueron reparados, cuando el perito describe su estado (pto. e de su estudio) estimando entonces que la partida debe reducirse en un 50% lo que importa un mero disentir que no alcanza para censurar las conclusiones del sentenciante al conectarse causalmente con el siniestro sin que se hubiese probado lo contrario a pesar de la existencia de deterioros previos. En ese mismo sentido, tampoco censura que el anterior sentenciante hubiese tenido por reconocido el siniestro con la constatación realizada por la escribana S. E. Q. el 22/8/2016 donde de las fotografías allí agregadas resalta a la vista el derrumbe en cuestión (págs. 60/65) y la notificación de clausura realizada el mismo día por el GCBA donde constató el colapso de la pared medianera provocada especialmente en la habitación n° 2 (PB) y n° 14 (1° piso). Tampoco refutan que hubiesen sido 10 las habitaciones que tuvieron roturas y pisos quebrados, ni que de acuerdo a la testigo N. –encargada del hotel–, aun cuando se realizaron diversos arreglos a cargo del arquitecto o de la dueña, no todas las habitaciones se encuentran terminadas.

En consecuencia, propongo al Acuerdo desestimar las quejas sobre la procedencia del rubro.

ii) Gastos de muebles dañados

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho que se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas”, o sea imperativos del propio interés, para cumplir los actos procesales. No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si aquel omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).

En síntesis, quien pretende el resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo benefician. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños”, t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pags. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; CNCiv; Sala J, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”; ídem,1/10/2020. Expte N° 7.842/2017 “Pezzo, Jorge Daniel c/ Trasportes Río Grande S.A.C.I.F. y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros).

De tal guisa no basta con presumir sino que debió haberse probado la existencia de bienes y su deterioro con motivo del siniestro.

Por lo tanto, a partir de lo actuado en el expediente acumulado y la ausencia de elementos probatorios para respaldar su procedencia –dado que el testimonio apuntado resulta inidóneo al efecto– corresponde admitir la queja, por lo que propongo al Acuerdo la desestimación del rubro.

iii) Gastos de limpieza y remoción de escombros

El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe responsabilidad civil. Puede conceptualizarse como el menoscabo que experimenta el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial); y la lesión a los sentimientos, honor y afecciones (daño moral).

Debe ser cierto, puede ser actual o futura su existencia, pero debe ser constatado, subsistente, personal y lesionado un interés jurídico.

Entonces, uno de los requisitos del daño resarcible, el primero y principal de ellos, es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables.

Daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a daño que se puede probar.

Cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable (conf. VICENTE DOMINGO, Elena, cit. en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, To. II, LA LEY, pág. 26).

En ese sentido, cabe señalar que su prueba incumbe a su pretensor, por aplicación del principio que fluye del artículo 377, del Código Procesal. Es decir, la probanza del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho contrario a sus intereses morales o materiales. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv. Sala B, “S//ulkowski, Bárbara c/Empresa de Transportes Aut.Plaza s/daños y perjuicios”, del 8/5/02; íd. “Rodríguez, Luis c/Valentin Guitelman SA. s/daños y perjuicios” del 22/3/02, L.328.001, elDial-AAF15).

De tal guisa, no encontrándose probado el gasto que dice haber incurrido y dado que la procedencia se ha basado en una conjetura ya que no basta con la probabilidad de que ocurra sino que es necesario probarlo, extremo que no se desprende de las constancias de la causa.

Por ello, y atendiendo a los dichos de la testigo N. en punto a los trabajos realizados por los demandados y lo que resta acondicionar de las unidades afectadas propongo al Acuerdo admitir la queja en examen.

iv) Lucro cesante

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte demandada se advierte que no se ha dado cumplimiento con el artículo 265 del CPCN, por lo que resulta inviable la apelación sobre el rubro, cuando los agravios de los recurrentes no se hacen cargo de las consideraciones del anterior sentenciante expresadas al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; íd. 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”; íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En lo particular, no rebatieron concretamente que se encuentra probado que en el inmueble de la actora funcionaba un hotel familiar y que de la notificación emitida por el GCBA el 22/08/2016 (pág. 72) se encuentra probada la clausura inmediata tanto de la habitación n° 2 (PB) como de la n° 14 (1° piso).

En esas condiciones, estimo que tiene suficiente entidad la versión que expuso la actora en su escrito de inicio y, consecuentemente ha sido acertado acceder a su pretensión ya que el lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).

Y, si bien es cierto que no se conoce la entidad de la ganancia dejada de percibir, en mi parecer ello no es un obstáculo para admitir el rubro en análisis. En efecto, estando probada la explotación comercial y su ocupación en el momento del infortunio, es factible su estimación prudencial por el juez en defecto de la certeza sobre el quantum al igual que en relación con otros perjuicios, según expresamente lo autoriza el artículo 165 del Código Procesal.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCÉS SA, s/ ordinario”; Sala F, “Iarplas S.A. c/ Plastiferro Tubos S.A. s/ ordinario”, del 3 de mayo de 2016, Cita: MJ-JU-M-99492-AR|MJJ99492|MJJ99492).

Por todo lo expuesto, atendiendo a su vez a los dichos de la testigo N. de M. –encargada del negocio–, propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

d) Intereses

El magistrado de grado estableció que “…el art. 1748 del Cód. Civ. y Com. establece, en consonancia con la doctrina plenaria de “Gómez” que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, por lo que serán calculados desde la fecha del hecho y/o de cada erogación, como ocurre con el daños materiales referidos en el punto VI. a) i) y ii) del presente que la perito estimó al 21/12/2021, y hasta el momento del efectivo pago…a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina…”.

Como señalé más arriba, la parte actora se queja del cómputo de los intereses, aduciendo que pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento; por lo que solicita que el cálculo de intereses respecto de todos los rubros se fije desde el evento dañoso.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

En el caso, para cuantificar la partida “gastos de reparación” el sentenciante consideró el monto estimado por el perito ingeniero al día 21/12/2021.

En tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum, por lo que, en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.

Por ello, sobre el particular deviene prudente acoger parcialmente la queja esgrimida por los actores y, en consecuencia, disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 -fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles- hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

e) Alcance de la cobertura asegurativa

El anterior sentenciante precisó que la citada en garantía invocó un límite de cobertura de $24.125.000 por acontecimiento y un deducible a cargo del asegurado del 10% de la o las indemnizaciones y eventuales accesorios debidos con un mínimo de 1% y un máximo de 5%. Mientras, que la actora al contestar el traslado guardó silencio al planteo.

Desde ese piso de marcha, consideró que al no haber mediado agravio de la parte actora –principal interesada– sobre el punto, la franquicia invocada le resultará oponible a los damnificados.

Idéntica solución, propicio, debió aplicar respecto del límite de cobertura denunciado.

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum. El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

De las constancias de la causa surge que al contestar la citación a juicio la aseguradora asumió la cobertura, reconociendo el vínculo contractual que amparaba a su asegurada. Asimismo, informó la vigencia de la póliza, el monto asegurado y las características del contrato celebrado. Pese al traslado conferido (v. fs. 226), la actora no formuló ninguna observación u objeción. Tampoco efectuó reparo alguno en la audiencia preliminar de la que da cuenta el acta de fs. 241 y menos aún en la oportunidad de alegar. De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia.

A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado las partes y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I., fs. 432 y sigs., esta Sala, Expediente N° 7511/2015 “V., C. P. c/AYSA (Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.) y otro s/daños y perjuicios” del 13/12/2021).

Desde esa perspectiva, entiendo que tratándose de derecho disponible y no mediando tampoco en el caso un supuesto de orden público, corresponde hacer extensiva la condena en los términos del seguro sin que quepa oficiosamente introducir modificaciones a los términos en que quedó entablado el contradictorio (conf. CNCiv. Sala J, “B., T. V. c/ CIENMED SA y otro s/daños y perjuicios” del 4/7/2023). Menos aún, si tal como se señala en los agravios el monto de condena no supera el límite de cobertura denunciado.

f) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

Sin embargo, corresponde formular una distinción con el reclamo por cobro de medianería ya que como bien se sostiene en los agravios no se trata de un rubro indemnizatorio, sino por el contrario una pretensión autónoma respecto del reclamo por daños generados por la obra lindera, pues el pago de la medianería se trata de una obligación propter rem, cuyo reclamo resulta independiente del encauzado por daños y perjuicios motivado por la ejecución de la obra. Es que, más allá a de la acumulación de pretensiones, no se pierde de vista que el cobro de medianería pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared. En efecto, la vinculación del sujeto con la cosa nace de una obligación legal, debe pagar la medianería por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble y desde que el muro medianero es cosa común sujeta a un condominio de indivisión forzosa, tratándose de una carga real cualquier condómino puede ser obligado por el pago de la deuda (conf. CNCiv. Sala M; “Consorcio de Propietarios Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, del 21/4/2022).

El hecho que la sentencia en crisis hubiese catalogado al cobro de medianería como un daño resarcible no empecé el carácter autónomo de la pretensión que tan sólo reconocería como legitimados activo y pasivos a los titulares de los fundos linderos que tienen en común el muro medianero. De ahí, que su rechazo no puede seguir la misma suerte que el reclamo por daños y perjuicios dado que ambas cuestiones reconocen distinta causa fuente. Por lo tanto, ante la falta de razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota corresponde admitir las quejas e imponer las costas provocadas por este asunto a la actora vencida (art. 68 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal se imponen a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal imponerlas a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

a) Por la demanda de daños y perjuicios admitida, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el capital de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 29/2023, se fijan los correspondientes al Dr. F. J. I., letrado apoderado de la parte actora, por las tres etapas del proceso, en 18,7 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos ochenta y cinco mil ciento veintiséis con cincuenta centavos ($ 385.126,50); los del Dr. R. F., por su actuación en el mismo carácter en dos audiencias, en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., letrado demandado en causa propia y apoderado de la codemandada, por las tres etapas, en 19,6 UMA, equivalentes a pesos cuatrocientos tres mil seiscientos sesenta y dos ($ 403.662); los del Dr. F. F. A., letrado apoderado de la citada en garantía, por las tres etapas, en 18,6 UMA, equivalentes a pesos trescientos ochenta y tres mil sesenta y siete ($ 383.067); los de la Dra. M. S. D., por su intervención en el mismo carácter en la audiencia preliminar, en 1 UMA, equivalente a pesos veinte mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595); los de la perito ingeniera B. P., en 4 UMA, equivalentes a pesos ochenta y dos mil trescientos ochenta ($ 82.380), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 16 UHOM, equivalentes hoy a pesos cincuenta y ocho mil ochocientos ochenta ($ 58.880) (conf. art. 2°, inciso e), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 6,8 UMA –pesos ciento cuarenta mil cuarenta y seis ($ 140.046)–; la del Dr. R. E. F., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)–, y la del Dr. F. F. A., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)– (art. 30 ley 27.423).

b) Por el rechazo de la demanda de medianería, ponderando, además de las pautas expuestas supra, que la base regulatoria se encuentra constituida por el monto reclamado por ese concepto más sus intereses, reducido en un 30% (conf. art. 22 ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. F. J. I. en 8,6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos ciento setenta y siete mil ciento diecisiete ($ 177.117); los del Dr. R. F., en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., por su intervención en causa propia, en 8,3 UMA, equivalentes a pesos ciento setenta mil novecientos treinta y ocho con cincuenta centavos ($ 170.938,50); los de la perito ingeniera B. P., en 2 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 12 UHOM, equivalentes a pesos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta ($ 44.160) (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, ponderando el monto comprometido en el recurso –costas por el rechazo de la demanda de medianería–, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 1 UMA –pesos vente mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595)–, y la del Dr. R. E. F., en 1,5 UMA –pesos treinta mil ochocientos noventa y dos con cincuenta centavos ($ 30.892,50)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

D. L. S. M., F. c. Servicios Eventuales y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. L. S. M., F. c/ Servicios Eventuales y otros s/Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 22 de noviembre del 2022, hizo lugar a la demanda entablada por F. D. L. S. M. contra el Consorcio de Propietarios Rosario …, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Sr. J. A. M., y “Servicios Eventuales” –en tanto y en cuanto se trate de una persona jurídica con personalidad distinta del nombrado en último término–, a quienes condenó a abonar la suma de $1.603.000 con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a Federación Patronal Seguros SA, en forma concurrente y en los términos de los artículos 109, 110, 111, 118 y cdtes. de la ley 17.418.

Contra dicha decisión apelaron la parte actora, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario …, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A.

En fecha 03/08/2023 se confirió traslado de las expresiones de agravios presentadas por la accionante, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía Federación Patronal Seguros SA. Asimismo, se declaró desierto el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La parte actora contestó el traslado de los agravios el 20/08/2023, el Consorcio demandado y su citada en garantía el 09/08/2023, y el codemandado Marini hizo lo propio el 17/08/2023.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las recurrentes, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.

En su escrito de inicio la actora relató que el día 17 de septiembre del 2014 siendo aproximadamente las 15:00 horas, se encontraba caminando por la calle Rosario a la altura nro. …, de esta Ciudad, cuando al pasar por debajo de unos andamios de hierro de la obra en construcción allí ubicada, se golpeó fuertemente con uno de ellos. Refirió que, producto del impacto se lesionó el rostro, más precisamente su ojo a la altura de la ceja derecha y, además, cayó al piso. Destacó que dicha obra no contaba con señalización alguna, ni protección para peatones. Asimismo, indicó que es ciega, razón por la cual no pudo prevenir el hecho. Finalmente, señaló que intervino personal policial y una ambulancia del SAME, que la trasladaron al Hospital Durand por la lesión sufrida, donde le realizaron dos puntos de sutura.

A fs. 39/41, se presentó el Consorcio de Propietarios de Rosario al … y contestó demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos. Señaló que, para el caso de acreditarse el hecho descripto en la demanda, había protección peatonal armada por la empresa “Servicios Eventuales”, de Aníbal José Marini y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le correspondía a su parte.

Luego, se presentó “Federación Patronal Seguros S.A.” (fs. 91/94) y contestó la citación en garantía. Reconoció que al momento del hecho que motivaba la presente litis existía un contrato de seguro que amparaba al Consorcio de propietarios Rosario …, por responsabilidad civil y detalló los límites de cobertura obrantes en dicha póliza. Negó en general y en particular los hechos descriptos por la actora.

A fs. 147/153, se presentó J. A. M., y contestó demanda. También negó en general y en particular la totalidad de los hechos invocados en la demanda y la responsabilidad atribuida, fundándose en la ausencia del siniestro. Sostuvo que el andamio colocado en el frente del Consorcio demandado, no puede ser considerado como un riesgo en sí mismo para peatones. Indicó que su función es la contraria, ya que protege a los mismos de la caída de materiales de la obra. Refirió que la altura a la que se colocó el andamio permitía la circulación de transeúntes sin dificultad alguna, ni necesidad de agacharse para esquivarlos. Agregó, en cuanto a las bases del andamio, que si bien estaban colocadas en la vía pública, la actora debía contar con su bastón para detectar obstáculos. Enfatizó que no era necesario que el andamio posea señalización alguna, que la estructura de los andamios, se encontraba correctamente colocada, y que cumplía con la normativa vigente. Manifestó que en su caso la actora debió haberlo percibido, como cualquier otro objeto de la vía pública.

Cabe agregar que, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contestó la demanda en tiempo y forma por lo cual, a fs. 115, se procedió al desglose de su respuesta. Tampoco lo hizo la tercera citada “Servicios Eventuales”.

III. En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente (17 de septiembre del 2014), entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, diré que en el caso está en juego una acción personal tendiente a obtener la reparación de los perjuicios sufridos por una persona, al haberse chocado con un andamio en la vía pública.

Por lo tanto, considero que resulta de aplicación al caso el art. 1113, segunda parte del Código Civil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por dicha norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, en casos como el presente en los que se ha juzgado un accidente en la vía pública, el accionante se ve favorecido por la existencia de la presunción que emerge de la norma mencionada en el párrafo anterior.

Sin embargo, aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (Conf. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, pág. 343).

Las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento.

Anticipo que son precisamente esos hechos los que en el caso han sido desconocidos, y desde esta perspectiva analizaré las constancias de autos y de la causa penal a efectos de determinar si el accidente relatado por el actor verdaderamente ocurrió.

IV. Como ya adelantara, la sentencia hizo lugar a la demanda articulada.

Ello motivó los agravios del consorcio demandado y la citada en garantía Federación Patronal Seguros. Sus quejas giran en torno a la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado. A partir de ello, sostienen que no se encuentra acreditada la ocurrencia del hecho. Refieren que la causa penal fue iniciada por la propia denuncia de la actora al día siguiente del hecho, y finalmente fue archivada ante la ausencia de elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la imputación inicial ni la existencia de negligencia, imprudencia o impericia.

Por otro lado manifestaron que la situación procesal de los legitimados pasivos que no se presentaron a contestar la demanda, resulta inconducente para tener por cierto la existencia del hecho descripto en la demanda.

Seguidamente, exponen que, para el caso de que se tenga por acreditado el hecho, surge de las probanzas de autos que la obra y la colocación de material sobre la vereda contaban con la debida autorización de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que se encontraba debidamente señalizada.

Hacen hincapié en que debe meritarse que la actora es una persona no vidente, y por lo tanto, para transitar en la vía publica requiere la utilización de un bastón para evitar tropezar en la calle.

Luego, se quejan de los montos consignados en la demanda en concepto de daño moral y gastos de traslado, médicos y de farmacia.

También cuestionan tasa de interés establecida en el decisorio apelado.

Asimismo, el codemandado M. también se agravia de la decisión. Sostiene que la actora no ha podido acreditar la existencia de ningún tipo de responsabilidad a su cargo.

Señala que, se desprende de la causa penal que ante la orfandad de pruebas no se ha podido tener por acreditada la imputación inicial, en consecuencia el Sr. Fiscal solicitó el archivo de las actuaciones.

Resalta la ausencia de testigos del hecho denunciado.

Respecto de la pericial médica, manifiesta que ésta únicamente puede determinar un cuadro que supuestamente padece la actora pero nunca el nexo causal con el accidente.

Finalmente, cuestiona el monto consignado en la condena y de la tasa de interés.

V. Ante la negativa del hecho sostenida por los recurrentes, que reeditan en sus agravios, me abocaré a analizar la prueba producida en autos a efectos de determinar si el hecho ha existido o no, y con ello, si les cupo a las accionadas algún tipo de responsabilidad.

En este sentido, es necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

A fs. 6/11 la actora acompañó fotografías de los andamios que se encontraban en la vereda del edificio ubicado en Rosario …, en las que se puede ver que carecían de protección en las uniones de los caños, que sobresalían unos centímetros hacia afuera.

Con criterio que comparto, se ha dicho que las fotografías pueden constituir un elemento decisivo y ser un útil medio de prueba.

Pues, la fotografía nos da lo representado sin mediación y sin grados; sin que medie una reflexión. Es más exacta que una declaración testimonial, por cuanto no se puede cambiar o interpretar lo estampado en ella (conf. Carlos Colombo y Claudio Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado, La Ley, 2011, T. IV, pág. 97).

Ahora bien, ocurre que los codemandados M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía, negaron su autenticidad y desconocieron la totalidad de la documental acompañada por la actora.

Es sabido que no alcanza con negar autenticidad de fotografías para privarlas de valor probatorio. Bastan otros elementos de convicción allegados para concluir, según las reglas de la sana crítica, que las fotos no son trucadas. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografía (esta cámara, Sala C, 29-9-89, “Lara c. Rodríguez”, L.L.1990-B, 99). Es más, entiendo que, por derivación del principio de normalidad aplicado al proceso, ya que no es más que un corolario del de buena fe procesal con que se supone se actúa en juicio, debe presumirse la autenticidad de las fotografías que se agregan a un expediente. No es usual trucar fotografías de un incidente vial como el presente, de modo que en caso de negativa, es a cargo del impugnante la prueba de la falsedad o trucaje.

Por lo tanto, quien las desconoce debe otorgar seriedad a su planteo ofreciendo una contraprueba pericial de suficiente entidad como para desbaratar las de su adversaria (esta cámara, Sala M, 24-10-97, “Grimaldi Garuti c. Massey”, R.220.007; ídem, Sala L, 9-3-10, exp. 80.495/07, “Suárez c. Consorcio”).

Como en el caso no se ha alegado en la defensa que las fotografías hayan sido trucadas, sino que simplemente se las ha negado y desconocido, debe asignárseles pleno valor acerca del hecho material que grafican. (Esta Sala, “Moyano, Carlos Alberto c/ Cruceros Bayres S.R.L. y otro s/ Daños y Perjuicios”. Expediente No. 16.097/2017). Recordemos que la valoración de la prueba debe sujetarse al principio de la sana crítica racional, y ser ofrecida, y en su caso, impugnada por la contraria bajo el principio de la buena fe y lealtad procesal (conf. art. 34 inc. 5 d) y art. 163 inc. 5 CPCC).

En definitiva, aquí las fotografías plasmaron una realidad que acaeció en un tiempo y espacio determinado, la que no fue contrastada por otro medio probatorio existente en autos.

Los nuevos perfiles tecnológicos en el comienzo del tercer milenio inundan al operador jurídico de desafíos probatorios, y en este caso la existencia de fotografías aportadas a la causa resulta de especial relevancia probatoria, y permiten formar convicción sobre lo acontecido. Hoy en día, en ciertos casos, es mucho más ilustrativa y contundente una fotografía seguramente obtenida con un teléfono celular, que la declaración de un testigo que puede demostrar cierta parcialidad o problemas de memoria para precisar ciertos detalles que le son requeridos (conf. esta Sala, “R. A. c/ F. G. F. s/ daños y perjuicios” del 6/2/2020).

A fs. 181 obra la contestación de oficio del SAME, a través de la cual informan que de compulsa manual de la documentación brindada por el Registro de atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico) de confección diaria y manuscrita, surge que el día 19 de septiembre de 2014 hubo un pedido de auxilio médico para Rosario … PB solicitado a las 15:31. Identificaron a la paciente como F. D. L. S. y el diagnóstico presuntivo fue herida cortante. Indicaron que el auxilio médico finalizó a las 15:55 horas con traslado de la paciente al Hospital Gral. de Agudos Carlos A. Durand.

Dicho nosocomio acompañó fotocopia del Libro de Traumatología perteneciente al Servicio de Guardia del día miércoles 16 de septiembre del 2014 correspondiente a la atención de la paciente F. D. L. S., debidamente autentificada por la jefa de la Sección de Oficio Judiciales, en ella consta que tenía una herida cortante el párpado superior derecho producto de un accidente en la vida pública, por lo que debieron realizarle 2 puntos de sutura.

A fojas 43 fue recibida la causa penal nro. CCC 66144/2014 M. J. A. s/ lesiones culposas, que fue iniciada por la denuncia efectuada por la actora el día 17 de septiembre del 2014 a las 18:10 horas, en la cual relató que el día de la fecha, a las 15 horas, se encontraba caminando sola por la calle Rosario … y al pasar por debajo de unos andamios de la obra en construcción allí ubicada, la cual no poseía ningún tipo de señalización ni protección para peatones, se golpeó con uno de los andamios lesionándose el rostro en la parte de su ojo a la altura de la ceja derecha. Dejaron asentado que la lesión era visible en la instrucción. La Sra. D. L. S. también relató que al lugar concurrió un móvil policial el cual la asistió, luego la atendió el SAME y la trasladaron al hospital Durand por la lesión sufrida.

Según la declaración testimonial del Cabo de la Policía J. P., el 19 de septiembre de 2014 se constituyó en la calle Rosario … de esta ciudad y constató que existía allí una obra donde se realizaban trabajos de pintura en dicho edificio desde hacía un mes, habiendo andamios de hierro colocados en la vereda.

Por otra parte, el informe médico legal realizado por el Dr. E. Di P. el 18 de septiembre de 2014, constató que la actora presentaba “lesión suturada en región ciliar derecha. Excoriación en sien derecha. Equimosis y tumefacción en párpado superior de ojo derecho producto del choque o roce con o contra superficie u objeto duro y/o filoso”, que dataría del 17 de septiembre de 2014. Agregó que la paciente refirió ceguera de nacimiento.

A fs. 21 de la causa penal obra declaración de H. R. N., quien dijo ser administrador del edificio sito en Rosario … de esta ciudad, y expresó que en dicho edificio se realizaron tareas de pintura en el frente desde fines de agosto del 2014 a fines de septiembre del mismo año. Manifestó que para tales tareas se había contratado a la empresa “Servicios Eventuales” para que colocasen a tal fin andamios en la vereda, y que también había solicitado la correspondiente autorización al GCBA, que la otorgó. Acompañó recibo otorgado por la “Servicios Eventuales de Marini Aníbal José” y “aviso de obra” hecho ante el GCBA por la obra en cuestión (conf. fs. 21/25 de la causa penal).

Advierto que hay una discordancia en las fechas de atención medica que informa el SAME en su contestación de oficio (fs. 181) y lo informado por el Hospital Durand. Ahora bien, en el Libro del Servicio de guardia de dicho nosocomio surge que la atención a la actora fue el día miércoles 16 de septiembre del 2014, pero lo cierto es que el miércoles fue 17 de septiembre. Por lo tanto, se puede inferir que fue un error al enumerar el día. Asimismo se despeja toda duda al respecto a partir de las constancias de la causa penal, ya que la oficial Principal G. al transcribir la denuncia de la actora –radicada el 17/09/2014– dejó asentado que la lesión en su rostro era visible, lo que luego fue corroborado luego por el informe médico legal.

Debo destacar que los emplazados no han producido prueba alguna tendiente a acreditar que la Sra. D. L. S. se encontrara caminando sin bastón al momento del accidente.

Si bien es cierto que la accionante no ha ofrecido prueba testimonial, no puede ignorarse que su ceguera bien pudo haber constituido una barrera para identificar testigos en el momento del accidente.

De acuerdo a lo expuesto, considero que el hecho ha quedado suficientemente probado con los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que propondré desestimar los agravios de los recurrentes y confirmar lo decidido en la sentencia de grado en este punto del recurso.

VI. Sentado ello, corresponde tratar los agravios relativos a las partidas indemnizatorias.

En primer lugar, cabe señalar que, se ha sostenido en forma reiterada que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (conf. Esta Cámara, Sala H, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el codemandado M., no puedo menos que concluir que, en lo atinente a los montos de la condena, la recurrente no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

El recurrente se limita a mencionar en unos 6 acotados párrafos que, en general, los montos determinados en la sentencia son infundados e irrazonables.

Ello así, claramente, constituye un mero desacuerdo, sin fundamento alguno tendiente a desvirtuar aquellos tenidos en cuenta por el Sr. magistrado de grado para decidir sobre los rubros a indemnizar, por lo que de ninguna manera constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 265 del CPCCN.

Luego propiciaré que se declare la deserción de este punto del recurso.

A continuación procederé a tratar los agravios del Consorcio demandado y la citada en garantía sobre la cuestión.

Daño moral comprensivo del daño estético

El magistrado de grado fijó el monto de $1.600.000 para indemnizar esta partida. Asimismo, rechazó la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente. Para fundamentar su decisión sostuvo que el denominado “daño estético” no constituía un rubro autónomo, y en el presente repercutía en la esfera extrapatrimonial de la actora.

El codemandado consorcio de propietarios Rosario … y su citada en garantía se agravian de esta decisión. Consideran que no se ha acreditado que la actora haya experimentado una aflicción espiritual y, en subsidio, que el momento es desproporcionado.

De conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. 1978-D-648).

Sentado ello, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta Sala, 17/08/2021 “Cuiñas, Marcelo Daniel c/ Agua y Saneamientos argentinos S.A. (AYSA) y otros s/daños y perjuicios”).

Se ha establecido que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito, deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. esta cámara, Sala G, 31/08 /2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales.

Está acreditado que la demandante debió haber padecido dolores producto de las lesiones que sufrió en el hecho de autos.

Considero que es indudable que tanto ello, como la propia vivencia del accidente, debieron haberles provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados. Párrafo aparte merece la secuela estética –cicatriz hipotrófica en ceja derecha de 1,5 cm de longitud por 0,5 de ancho– que presenta F. D. L. S. de acuerdo a lo dictaminado en el peritaje médico.

Atento a ello, y considerando que la actora es una persona que tiene una discapacidad visual severa, que a la fecha del accidente tenía 20 años, era estudiante y vivía con su padre en un departamento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, dadas las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto reconocido es elevado, por lo que propondré su reducción a la suma de $600.000.

Gastos de traslado, médicos y de farmacia

El Sr. Juez de grado fijó la suma de $3.000 para esta partida.

Ello mereció la queja del consorcio demandado y su citada en garantía. Refieren que no se ha acreditado su procedencia, máxime considerando que la actora se atendió en un hospital público.

Subsidiariamente piden su reducción.

Una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social o ART, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694).

En tal sentido, lo cierto es que resulta altamente verosímil que, haya tenido que desembolsar alguna suma de dinero, para solventar gastos de farmacias y asistencia médica, como así también de traslados.

En consecuencia, y atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma reconocida por esta partida es adecuada para resarcir este aspecto del reclamo, por lo que propondré su confirmación.

VII. Intereses

Respecto de los intereses el a quo estableció que deben comenzar a correr desde que se produjo el perjuicio, y que se aplicara la tasa activa cartera general –préstamos– nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para fundamentar su decisión, postuló que a partir del hecho y hasta el 1 de agosto del 2015 se aplicaba el plenario Samudio, y a partir de allí el art. 768 inc. C del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Ello suscitó las quejas de la parte actora, de los codemandados M., del consorcio y la citada en garantía.

La accionante refiere que en este caso la tasa adecuada sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa. Por su lado, el Consorcio demandado y su citada en garantía consideran que la aplicación de la tasa activa lleva a un resultado confiscatorio y arbitrario, por lo que solicitan que se fije una tasa justa. Asimismo, el codemandado M. sostiene que el cómputo de los intereses debe hacerse desde la fecha de la sentencia.

Considero que los intereses deberán devengarse desde que se produjo el perjuicio, lo que entiendo no es otro momento que aquel en el que se produjo el accidente. A ello agrego que la circunstancia de que la obligación a cargo de los deudores sea una deuda de valor, que el juez traduce monetariamente al momento de la sentencia, como compensación por el perjuicio sufrido, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023 (Cita Digital: ED-IV-CDVII-973), en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener dicha postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba dicha Sala.

En consecuencia, si bien no comparto el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En virtud de ello, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en relación a los intereses.

VIII. Las costas de alzada propondré que se impongan los codemandados recurrentes y a la citada en garantía por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 del C.P.C.C.).

IX. Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se reduzca la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y que se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: reducir la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Liliana Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

G. L., O. A. c. G., R. R. s/ simulación y G. L., O. A. c. G., R. R. s/ simulación

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” y su conexo “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” respecto de las sentencias obrantes en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset y Díaz Solimine. El Dr. Trípoli no participa del acuerdo por encontrarse excusado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes

A) “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 37654/2013

1. Se presentó O. A. G. L. y promovió demanda por nulidad de escritura, simulación, colación y reducción de donación contra R. R. G. Peticionó además la reparación por los daños y perjuicios ocasionados.

Dijo que en el sucesorio “G., O. A. s/ Sucesión Ab-intestato” se dictó declaratoria de herederos en favor suyo y de su hermano –el aquí demandado–, sin perjuicio de los derechos que le cabían a la cónyuge supérstite C. E. L. Expuso que el proceso concluyó con la partición y adjudicación de bienes.

Indicó que el 15.12.2012, falleció su madre, Sra. C. E. L., y que efectuó averiguaciones acerca de los bienes que deberían integrar el acervo hereditario de su progenitora.

Añadió que constató que la Sra. L. le había vendido dos inmuebles recibidos en la partición, a su hijo R. R. G., efectuadas por modalidad de tracto abreviado, a saber: a) una casa sita en la calle Gregorio de Laferrere Nº …; b) un chalet ubicado en la ciudad de Mar del Plata, sobre la calle Arana y Gorini nº … de Punta Mogotes.

Precisó que ambos bienes fueron vendidos simuladamente a un precio inferior a su valor de mercado y que su madre continuó haciendo uso de ellos incluso con posterioridad a la venta. El inmueble de la calle Laferrere es donde vivía su madre, en tanto que el chalet de la localidad de Mar del Plata lo utilizaba para vacaciones.

Destacó que la Sra. L. no se encontraba necesitada de dinero y que su hermano –el demandado–, carecía de recursos para afrontar las compraventas. Sobre esto último afirmó que R. R. G.: carecía de patrimonio con anterioridad al fallecimiento de su padre; su única actividad laboral la efectúa como conductor de taxi, que dispuso de los bienes adjudicados para la compra de un automotor y la licencia de taxi.

Sostuvo que las operaciones realizadas entre la Sra. C. E. L. y el Sr. R. R. G. encubrieron una donación e intentaron violar su legítima hereditaria. Peticionó la nulidad de las ventas simuladas y la incorporación de ambos bienes en el acervo hereditario de su madre, quedando subsidiariamente planteada la acción de reducción de las donaciones para recomponer la legítima que le corresponde como heredero forzoso.

Finalmente dejó constancia que se efectuó una partición privada en la sucesión de su padre, discriminando que bienes se le adjudicaron a su hermano y alega que éste se excedió en su hijuela, motivo por el cual reclamó la colación del excedente por afectar su legítima.

2. Al comparecer al proceso y contestar demanda, R. R. G., expresó que siempre fue una persona austera, conservadora, ahorrativa y contraída al trabajo, con lo cual fue formando su patrimonio anterior al deceso de su progenitor, amén de lo recibido en la partición efectuada en la sucesión de su padre.

Señaló que se dedicaba a la gastronomía y poseía junto a otros dos socios un bar y un restaurante, comercio que fueron oportunamente vendidos por un valor de u$s33.500 y u$s 45.000 respectivamente. Añadió que dedicó parte del dinero recibido a su siguiente negocio, consistente en la compra y venta de automotores, así como trámites de gestoría. Luego que dejara de ser rentable el negocio, empezó a efectuar tareas de construcción, consistentes en mantenimiento edilicio.

Señaló diversas enajenaciones efectuadas por los herederos del Sr. O. G. y afirmó que ahorró la totalidad del dinero que le correspondía.

Sostuvo que los inmuebles que adquirió poseían un avanzado deterioro que reducía su costo y al día de hoy son visibles, y que, en oportunidad de efectuarse las compraventas, se realizaron las tasaciones correspondientes.

Realizó un recuento de los fondos utilizados para adquirir cada uno de los bienes: a) la propiedad de la calle Gregorio Laferrere, valuada en U$S139.000, la abonó mediante transferencia bancaria por U$S100.000 y los restantes U$S39.000 los entregó en efectivo con el producido de la venta de la propiedad de la calle Pepiri; b) el de la ciudad de Mar del Plata, tasado en U$S115.000, los pagó con los U$S76.000 sobrantes de la venta del bien de la calle Pepiri y los U$S40.000 provinieron de sus ahorros, entregando la totalidad de la suma al contado en el acto escriturario.

3. Principió por señalar la magistrada de grado, que el conflicto debía juzgarse conforme el derogado código civil, en tanto acto simulado y la acción de simulación quedan sometidos a la ley vigente al momento que tuvieron lugar.

Sostuvo que la prueba de que un negocio es simulado corresponde a quien lo invoque (art. 960) y que, tratándose de terceros que no han sido partícipes del acto, rige a su respecto amplitud probatoria, adquiriendo enorme trascendencia las presunciones hominis.

Precisó que cuando confluyen las acciones de colación y reducción con la de simulación, la pretensión es la colación o la reducción y esto las torna en acciones principales, siendo la acción de simulación tan sólo un medio para el ejercicio de aquellas.

Tras valorar los elementos arrimados al proceso, concluyó que el cuadro probatorio resultaba insuficiente para persuadirla acerca de la existencia de la simulación denunciada. Impuso las costas del proceso al accionante.

3. [sic] El fallo fue apelado por la actora por expresión de agravios que luce en formato digital y fuera replicado por el emplazado en idéntico formato.

Ahora bien, a la luz de la presentación efectuada, considero que no asiste razón al accionado por cuanto los agravios de la actora satisfacen los recaudos exigidos por la legislación procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoración debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garantía constitucional de la defensa en juicio. Por ello, el pedido de declaración de deserción del recurso formulado será desoído.

B) “G. L. O. A.c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 88060/2014

1. O. A. G. L., promovió demanda por simulación y nulidad de la escritura nroº 271 pasada el día 6.12.2011, contra R. R. G., O. J. R. y A. J. V.

Dijo que conforme se desprende de la contestación de demanda formulada por su hermano –R. R. G.– en la causa nro. 37.654/2013, parte de los fondos con los que habría realizado las compraventas allí cuestionadas provinieron del producido de la enajenación del inmueble sito en la calle Pepiri Nº … esquina Iriarte, hoy Dr. Pedro Luis Balina, cuyo adquirente resultó O. J. R.

Añadió que el escribano interviniente en la operatoria fue A. J. V. y que también se realizó por el procedimiento de tracto abreviado, el mismo día que las restantes compraventas que considera simuladas.

Sostuvo que el inmueble objeto de la presente no cambio su estado de desocupación con posterioridad a la enajenación y que en realidad se trató de una maniobra de su hermano para intentar justificar la proveniencia de los fondos con los que le adquirió las propiedades a su madre.

Alegó que: el notario fue designado por el vendedor; los fondos abonados al Sr. G. en la operación no ingresaron en ninguna cuenta, ni de él ni de su madre; el inmueble estaba embargado y no se levantó la medida cautelar al momento de la escritura; el Sr. R. no se mudó al inmueble adquirido; su condición tributaria era de monotributista y ello deviene en la imposibilidad de demostrar el origen de los u$s 115.000 pagados en ese acto con dinero en efectivo.

2. Al comparecer al proceso, A. J. V. opuso excepción de falta de legitimación pasiva y, en subsidio, contestó demanda.

Expuso que, en su rol de escribano, fue designado para hacer por tracto abreviado las escrituras de los bienes de la calle Pepirí …, en Peralta Ramos de Mar del Plata, Gregorio de Laferrere … de CABA, entre otros, mediante resolución del Juez interviniente en la sucesión de O. A. G. (expte. 23.266/1990).

Indicó que el Sr. R. G. le comunicó su intención de vender el inmueble de la arteria Pepirí … –bien compuesto por 2 parcelas– que se concretó el día 6.12.2011 y resultó adquirente el Sr. O. J. R., quien abonó en el acto escriturario la suma de U$S115.000 en efectivo.

Adujo que por no surgir ningún elemento que pudiera hacerle dudar que la operación se encontrara dentro de los marcos legales, autorizó la escritura.

Manifestó desconocer si entre las partes mediaba una intención distinta a la manifestada en las respectivas escrituras públicas, las cuales fueron realizadas dentro del marco legal y con el efectivo pago de los precios convenidos. Sobre el punto, amplió, afirmando que no es función notarial obtener tasaciones de mercado de los inmuebles ni investigar la situación patrimonial de las partes.

Precisó, con relación al embargo de la propiedad que adquirió el Sr. R., quedó claro en la escritura y las partes prestaron conformidad, con que se lo tomaba a los efectos de la inscripción dominial, pero que el Sr. G. era el responsable de su cancelación.

Expresó que la escritura pública otorgada no adolece de fallas, ha sido regularmente inscripta y no ha sido objeto de cuestionamientos formales ni redargüidas de falsedad, motivó por el cual opuso defensa de falta de legitimación pasiva.

3. Al comparecer al proceso, R. R. G. opuso excepción de falta de legitimación activa y, en subsidio, contestó demanda.

Expresó que el inmueble sito en Pepirí … y Baliña …, se divide en dos pequeños departamentos que le fueron oportunamente adjudicados en el marco de la sucesión de su padre O. A. G., situación que fue aceptada por el accionante quien contaba con propiedades adjudicadas.

Manifestó que, para la época de la partición, la propiedad se encontraba ocupada por indigentes que habían sustraído todos los cables eléctricos, caños de plomo de agua, herrajes, quemado puertas, zócalos y pisos de madera para calefaccionarse, y otros deterioros considerables.

Así fue que, prosiguió, asumió todas las reparaciones y debió iniciar una demanda de desalojo.

Dijo que diciembre de 2010 y encontrándose concluidas las tareas de refacción, la propiedad se puso a la venta –por publicación en medios de venta masivos– y fue adquirida el día 6.12.2011 por el Sr. O. J. R.

Refirió que habiendo optado el adquirente por comprar ambas propiedades –Pepiri … y Baliña …– y considerando que sobre el bien pesaba un embargo, se arribó a la suma de U$S115.000.

Señaló que el inmueble no estaba afectado al patrimonio de la Sra. E. L., razón por la cual en calidad de tercero no le cabe legitimación para obrar.

4. Finalmente se presentó O. J. R. y replicó la demanda, negando la plataforma fáctica sostenida por el actor.

Expresó que conoció al Sr. R. R. G. a través de una publicación en la página web www.vivaavisos.com.ar, ya que estaba interesado en adquirir una propiedad que tuviera incorporado un local a la calle para iniciar allí una actividad comercial familiar. Así fue que se negoció por ambas propiedades la suma de U$S115.000, fijado de acuerdo a los valores de mercado y, añadió que, existir en dicho momento un embargo, se redujo el valor del bien.

Dijo que la compra se efectuó con el objetivo de poner una panadería junto a sus padres, proyecto que por razones personales no se pudo concretar, razón por la cual procedió a darlas en alquiler.

Señaló que el origen de los fondos que le permitió la adquisición de las propiedades son productos del ahorro desde que se inició en el mercado laboral. En tal sentido, indicó que tuvo la ventaja que sus padres solventaron varios de sus gastos personales y que desde temprana edad trabajó en diferentes lugares tales como la panadería “El amanecer” –propiedad de su madre y del Sr. H. F.–, haciéndolo desde el año 2009 en “Laboratorios Richmond”.

Afirmó que el Sr. F., esposo de su madre y padre de crianza, le otorgó un mutuo de u$s 50.000, que se comprometió a devolver con el alquiler de los inmuebles.

5. Liminarmente la magistrada de grado, desestimó las defensas de falta de legitimación activa opuesta por los emplazados G. y V.

Explicó que, si bien era cierto que el aquí actor resultaba ser un tercero ajeno a la compraventa impugnada, tenía un interés propio en la acción de simulación, por cuanto lo decidido tendría una incidencia inmediata en la causa “G. L., O. A. c/ G., R. R. s/ Simulación” (expte. nº37.654/2013), ya que, de desbaratarse la compraventa, caerían los argumentos allí esbozados por el demandado R. R. G. como eje de su defensa.

Seguidamente desestimó las defensas de legitimación pasiva, afirmando que para demostrar el vicio de una declaración de voluntad se requería llamar a juicio a todas las personas que han formulado tal declaración.

Tocante al fondo de la cuestión, tras encuadrar el conflicto en el vicio de simulación regulado por el art 955 del CCiv del código velezano y valorar la prueba producida, concluyó en que el actor no había producido prueba concluyente de la simulación.

Fue así que rechazó la demanda articulada e impuso las costas al actor. En tanto que las costas por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva las colocó a cargo de los vencidos.

6. El fallo fue apelado por el accionante y el notario V. por expresión de agravios que lucen en formato digital y fuera replicado por aquellas en idéntico formato.

II. Rechazos de demanda

1. Conforme se desprende de los fallos recurridos y luego de efectuar un análisis de las constancias de las causas, plasmó la sentenciante que la valoración de los elementos colectados no la conducía al convencimiento de que los actos atacados constituyan actos simulados y dispuso el rechazo de las acciones.

Fue así que en forma preliminar reseño las constancias del sucesorio “G., O. s/ Sucesión” (expte. Nº23.266/1990) y puso de relieve el carácter de coherederos que O. A. G. y R. R. G., y su cónyuge supérstite C. E. L. revisten respecto de O. G., así como también los bienes componentes del acervo hereditario, a saber: 1) Pepiri … CABA; 2) Centenera …, CABA 3) Alberti …, CABA 4) Alberti …, CABA 5) Gregorio de Laferrere …, CABA 6) lote 9 de la manzana O, Partido de Almirante Brown, Claypole, provincia de Buenos Aires 7) 3 lotes en el partido de Las Heras, provincia de Buenos Aires; 8) Chacabuco Nº … de la localidad de Las Heras, provincia de Buenos Aires; 9) Arana y Goini Nº … de la localidad de Peralta Ramos, partido de Gral. Pueyrredón – Mar del Plata; 10) lote de terreno ubicado en Villa Salsipuedes, departamento de Colón, provincia de Córdoba; 11) Automotor marca Fiat, modelo Regatta, dominio …

Dijo que posteriormente y en el marco de una audiencia, se efectuó una partición parcial, la cual fue homologada, adjudicándose los siguientes bienes: Pepiri …, CABA, Baliña …, CABA, y Alberti Nº …, departamentos D, E y F, CABA, Gregorio de Laferrere …, CABA, Arana y Goini Nº … de Mar del Plata, y el automóvil Fiat Regatta, para C. E. L. y R. R. G.; Alberti …, departamentos A, B, y C de CABA, para O. A. G. L.

Asimismo, acordaron la venta de los bienes sitos en Gral. Las Heras, provincia de Buenos Aires (lotes 6, 7 y 8), Chacabuco … de Gral. Las Heras, provincia de Buenos Aires, Lote 10 de Salsipuedes, provincia de Córdoba, y Mario Bravo y Caraguatí de Claypole, provincia de Buenos Aires.

Señaló que C. E. L. y R. R. G. presentaron un acuerdo de partición –el cual se homologó–, en relación a los siguientes bienes: a favor de C. E. L., la propiedad sita en Gregorio de Laferrere …, CABA, Villa Las Colinas –ex Arana y Goini– Nº … de Mar del Plata, y el automóvil Fiat Regatta; y en cabeza de R. R. G., los bienes sitos en Pepiri …, CABA, Baliña …, CABA, y Alberti Nº …, departamentos D, E y F, CABA.

Afirmó que fueron vendidas por medio del sistema de tracto abreviado, las propiedades sitas en Del Barco Centenera nº …, CABA –en el año 1992–, y en la calle Ramón Bravo entre Caraguati y Corvera de la localidad de Claypole, provincia de Buenos Aires –en el año 2007–. Sobre el punto, explicó que, si bien no obraban en la causa los valores de dichas operaciones, el accionado denunció que el bien de la calle Del Barco Centenera se vendió en la suma de U$S60.000, correspondiéndole la cantidad de U$S30.000; mientras que la propiedad de la vía Ramón Bravo se enajenó por U$S24.000, correspondiéndole U$S8.000.

Expuso que el 3.4.3007 C. E. L., O. A. G. L. y R. R. G. vendieron por el procedimiento de tracto abreviado los lotes 6, 7 y 8 ubicados en el partido de General Las Heras, provincia de Buenos Aires, operación por la cual R. R. G. denunció haber percibido la suma de U$S5.000.

Señaló que el 9.9.2011 R. R. G. le vendió a Y. P., la UF Nº 4 del bien sito en la calle Alberti Nº … de esta ciudad, por la suma de U$S100.000, recibidos en efectivo en el acto escriturario.

2. “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/ SIMULACIÓN” expte. nro. 88060/2014

Reseñó que el 6.11.2011 R. R. G. le vendió a O. J. R. la finca sita en Pepiri Nº … por la suma de U$S115.000, satisfechos en el acto escriturario, en dinero en efectivo.

Como fuera expuesto precedentemente, la magistrada desestimó la acción intentada.

Para así decidir, tuvo en consideración que no se había logrado probar relación alguna entre R. R. G. y O. J. R. previo al acto impugnado, ni tampoco se hallaba verificada la insolvencia de O. J. R. o su imposibilidad económica para adquirir el inmueble.

Por el contrario, destacó la a quo que la actividad probatoria desplegada por los codemandados G. y R., daban cuenta de la validez del acto escriturario, dando cuenta del origen de los fondos y su desembolso al momento de suscribirse la escritura.

Para apoyar tal aserto tuvo en cuenta la prueba informativa y testimonial, que daba cuenta que el Sr. R. trabajó desde muy chico en la panadería de su padre, que en el año 2009 era empleado del laboratorio “Richmond”, que resultaba titular de cuentas bancarias en el banco “Comafi”, que sus padres colaboraron en la adquisición del inmueble y que el notario dejó constancia en la escritura Nº 271 que el precio se pagó en el momento de la escrituración, en dólares billetes estadounidenses. Añadió que el emplazado, en oportunidad de contestar demanda, acompañó los contratos de locación suscriptos el 12.3.2014 y 7.5.2014.

Concluyó la magistrada de grado en que el accionante no había logrado acreditar hechos reales que comporten indicios susceptibles de conllevar a la presunción de que se estaba frente un acto simulado por cuanto no demostró la relación entre los codemandados, la imposibilidad económica de R. de abonar el precio, que éste no haya desembolsado el dinero, el origen de los fondos, ni la existencia de una causa simulandi.

3. “G. L. O. A. c. G. R. R. s/ SIMULACIÓN” expte. nro. 37654/2013

La acción deducida también fue rechazada, en tanto la magistrada de grado sostuvo que no se verificaba la insolvencia de R. R. G. o la imposibilidad económica de éste para adquirir los inmuebles.

Sostuvo la a quo que los elementos probatorios conferían seriedad al eje defensivo elaborado por el accionado y demostraban la solvencia económica de R. R. G. para adquirir las propiedades en cuestión, ya sea con el producido de la venta de los inmuebles que heredó de su padre, ya sea con ingresos propios, los que lograron ser acreditados en la medida necesaria.

Sobre el punto, indicó que las declaraciones testimoniales producidas daban cuenta de la historia laboral y/o profesional de R. R. G., coincidente con lo referido al contestar demanda. A ello debía agregarse que: a) AFIP informó que el emplazado se encuentra inscripto en la categoría monotributista en la actividad de “…servicios de transporte automotor de pasajeros mediante taxis y remises, alquiler de autos con chofer…”, habiéndose registrado con anterioridad en ganancias personas físicas desde el año 1991 y hasta el año 2015; b) La dirección de rentas del GCBA dio cuenta de la solicitud de inscripción del emprendimiento “Bora-Bora a nombre del emplazado -entre otros- desde el 9.5.1990.

Añadió que además el escribano interviniente en ambas operaciones, constató la entrega de las sumas de dinero en efectivo por parte de Ricardo Rubén a su madre C. E. L. en oportunidad de celebrarse las compraventas.

Afirmo que el vínculo de parentesco entre la causante y su hijo no bastaba de por sí para presumir el acto simulado y que, aún en caso de duda, el juez debía inclinarse por mantener la validez del acto jurídico como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones y la fuerza vinculante de la declaración de la voluntad de las partes. Fue así que rechazó la demanda por simulación.

Por último, se adentró en la colación articulada, que también fue desestimada por la colega de grado, quien consideró que la pretensión ensayada importaba en rigor la reedición de lo resuelto en el proceso sucesorio del Sr. O. A. G., en la que todos los herederos solicitaron la aprobación del convenio de partición y su modificación, que fueron homologados.

4. Reprocha el actor O. G. L. la solución adoptada y peticiona la revocación de ambos fallos. Afirma que se ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba y que las sentencias se basaron en presunciones que no producen la convicción volcada en el decisorio.

Respecto al expte. nro. 37654/2013 señala que: a) los testimonios analizados no acreditan la solvencia económica de R. R. G. y solo mencionan el supuesto desempeño laboral; b) se soslayó consignar que el accionado registra en AFIP desde el 18.9.2002 baja definitiva en ganancias personas físicas; c) el emplazado debió demostrar el origen de los fondos, tal como requiere AFIP; d) el inicio de actividades informado la Dirección General de Rentas del GCBA no puede preceder a la solicitud de inscripción del emprendimiento “Bora-Bora”; e) no se valoró que su madre continuó viviendo en los inmuebles luego de las transmisiones de los inmuebles; f) no existe prueba que corrobore la habilitación de un comercio en Lomas de Zamora a nombre del accionado.

Concluye que de todo ello resulta la imposibilidad económica del demandado para llevar a cabo las operaciones cuestionadas.

Tocante al expte. nro. 80060/2014, indica que: a) los testimonios de P., O. y A. refieren a vaguedades sin solvencia probatoria; b) impugna la declaración del Sr. F., por resultar contradictoria. Concluye en que ambas deposiciones, se basan en comentarios que recibieron, no acreditan la solvencia económica del codemandado R. y provienen de la versión interesada comentada por el demandado; c) la declaración de H. F. debe invalidarse atento el vínculo afectivo que lo une con el emplazado R. y que no acompañó el documento que instrumenta el préstamo; d) los informes bancarios y de su empleadora “Laboratorios Richmond” dan cuenta de la falta de recursos suficientes para la adquisición del bien, dada su condición de empleado administrativo; e) la compraventa no fue declarada por el emplazado a AFIP; f) el Sr. G. eligió al notario designado y abonó la totalidad de los gastos de honorarios y escrituración; g) la compraventa se formalizó como si no existiera un gravamen sobre el inmueble y a un precio que no resulta significativamente menor a su valor de plaza sin gravámenes.

Concluye en que el Sr. R. resulta una interpósita persona a cuyo nombre obra a la titularidad del inmueble.

5. En cuanto al encuadre jurídico, aclararé que atendiendo a la fecha que habría tenido lugar los actos jurídicos cuestionados al igual que en la instancia anterior, entiendo que resulta de aplicación lo dispuesto por la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Dicho esto, destacaré que la colega detalló ampliamente las normas aplicables al caso como así también las distintas doctrinas relacionadas con el thema decidendum, con lo cual, a los fines de no caer reiteraciones innecesarias, me remito en lo esencial a lo allí expuesto.

Por una cuestión metodológica, corresponde adentrarse en primer término en el análisis de la simulación articulada en el expte. nro. 88060/2014, en tanto, conforme los términos en que fue deducida la acción y la estrategia defensiva adoptada por el emplazado en el expte. nro. 37654/2013, la solución a adoptar tendrá decisiva incidencia en la restante simulación incoada.

6. “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 88060/2014

a) Resultaría que el presente tiene su causa en supuesto de simulación muy específica denominada “interposición de persona”, ello así en tanto se ataca un acto jurídico (compraventa) por encontrarse simulada las personas de los contratantes, en el caso, el adquirente de los bienes Sr. O. J. R.

La convención de testaferro se ha definido como la simulación que se realiza por intervención de un tercero que toma el lugar de una de las partes en el contrato. Esto implica, siempre, la interposición ficticia o simulada de personas, en la que el sujeto interpuesto, es decir, el testaferro, es un contratante ficticio, aparente, que mediante acuerdo simulatorio se sustituye al verdadero contratante que está oculto (cfr. Zannoni, Eduardo, “Código Civil y leyes complementarias. Belluscio – director- y Zannoni -coordinador-”, T.4 p. 398; ps. 397/398).

De tal forma, tratándose de la simulación por interpósita persona, es necesario que en el acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene ese carácter por lo que, para hacer caer la escritura en cuestión, es menester accionar por simulación.

De acuerdo con el maestro Francisco Ferrara, quien se encargó especialmente de esta figura en su clásica obra “La simulación de los actos jurídicos”, lo que caracteriza al “hombre de paja” –o testaferro– es que: debe ponerse entre dos que deben ligarse en el negocio, entre los cuales debe descansar en definitiva su contenido patrimonial sin que el intermediario tenga un interés personal en el acto; y también por su función, siendo esta la de ocultar al verdadero dueño del negocio que quiere permanecer entre bastidores (cfr. dicho autor, “La simulación de los actos jurídicos”, Madrid, 1926, pág. 287).

Por lo general, cuando alguien quiere fingir una disminución de su patrimonio, para evitar el peligro de que el testaferro abuse de su aparente condición, procura escoger persona de su confianza, y así sucede que esas ventas simuladas se realizan, no en favor de un extraño, sino de algún íntimo amigo, o de algún pariente próximo: hijo, hermano, mujer (cfr. Ferrara, Francisco, “La simulación de los negocios jurídicos” trad. esp., ed. revista de derecho privado, Madrid, 1960, pág. 387).

En este punto, es dable destacar que la causa simulandi es definida como el interés que lleva a las partes a formalizar el contrato simulado; o sea; el por qué del engaño, el objetivo que induce a efectuarlo. Es la utilidad que los individuos obtienen al concluir el negocio viciado.

La mayoría de la doctrina sostiene la procedencia de la declaración de simulación del acto jurídico, aunque no se haya demostrado la existencia de la causa de simular. Adhiero a esta postura, puesto que no es requisito legal y por lo tanto no cabe imponerla como condición sine qua non para probar la ficción del acto simulado (cfr. Mosset Iturraspe, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios” ps. 39 y 41 y sus citas; esta Sala, 14/05/81. ED. 94, 94-318, entre otros) y, además, es posible la revelación del vicio sin ella.

Afirma Rivera, que en la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, estos no estén alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, es lógico dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado (cfr. “Instituciones de derecho civil”, 1995, ps. 870/871). Es decir que los terceros no han de poder presentar una prueba directa de la simulación. Es con ese fundamento que la jurisprudencia y doctrina nacional admiten la validez de la prueba de presunciones.

En cuanto a las presunciones la única regla en la materia es que estas deben graves, precisas y concordantes. Para ser graves deben ser revestir tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traduzca en certeza moral, deben ser fruto de una inducción potente. Precisas, que es lo mismo que inequívocas, no deben admitir interpretaciones inciertas o dubitativas y; concordantes, cuando por su número y calidad permitan un encadenamiento persuasivo y lógico, cuya combinación tenga la evidencia necesaria por su convergencia al mismo objeto, sin que se destruyan sino fortaleciéndose mutuamente.

b) A fin de decidir si ha existido un supuesto de simulación, habré de evaluar la prueba producida conforme las reglas de la sana crítica, vinculando los diversos datos que surgen de aquélla, pues la presunción ha de fundarse en hechos reales y probados además de revestir los requisitos de gravedad, precisión y –en caso de ser varias– concordancia.

En dicha inteligencia, si el demandante que debe suministrar la prueba de la simulación fracasa en su intento, el acto presuntamente aparente surtirá plenos efectos. En caso de duda razonable, obviamente, el juez deberá inclinarse por mantener la validez del acto jurídico como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones y la fuerza vinculante de la declaración de la voluntad de las partes y, en consecuencia, habrá de rechazar la acción de simulación.

Resulta fuera de controversia en esta instancia (art. 277 del CPCC) que: el Sr. R. no conocía al Sr G. -vendedor-, el adquirente tomó conocimiento de que el inmueble se encontraba a la venta por la publicación efectuada en medios masivos, la inexistencia de un valor vil en el valor de venta y la entrega de los u$s 115.000 en el acto y verificada por el escribano.

De la escritura nro. 271 pasada por ante el escribano Verni, resulta también que el adquirente se encontraba en conocimiento que, sobre el inmueble, pesaba un embargo. Añadió el notario en su réplica que se tomó el embargo solo a los efectos de la inscripción dominial, pero que el Sr. Ricardo Rubén G. era el responsable de su liberación, extremo que aceptado por R. por considerarlo suficientemente solvente para responder por el embargo (fs. 86).

Con relación a lo expuesto en sus agravios acerca de que, frente a la existencia del embargo, el precio acordado no resulta significativamente menor a su valor de plaza (informado por el perito en US$ 142.903,14) para justificar la adquisición de un inmueble embargado, resulta una cuestión puramente conjetural que remite al campo de lo hipotético.

Tocante a la alegada falta de ejecución material del contrato, el actor guarda un llamativo silencio respecto a los contratos de locación acompañados por el emplazado R. (fs. 156/160 y 161/164) y que darían cuenta de la efectiva disposición material sobre el inmueble que ejercía el adquirente.

Así, en tanto el inmueble de la calle ubicado por la calle Pedro Baliña … fue alquilado el 12.3.2014 al Sr. M. I. Z. L. por el lapso de 2 años, el ubicado en Pepirí … fue locado a los Sres. J. L. G. y C. F. G. el 7.5.2014, también por 2 años a partir del 7.5.2014. Ambos instrumentos cuentan con el comprobante que acredita el pago de impuesto de sellos.

A mayor abundamiento, pongo de relieve que la parte actora desistió (presentación digital del 12.5.2022) de la prueba testimonial respecto a los ocupantes -locatarios- del inmueble.

Es cierto que el Sr. R. G. abonó los gastos notariales (posiciones 9 de fs. 604 y 7 fs. 606). Empero, encuentro que la práctica habitual de que sea el adquirente quien los abone, no enerva la facultad que tienen las partes de negociar tal aspecto en el marco de la autonomía de la voluntad.

Ratifica la hermenéutica la circunstancia que el inmueble fue transferido con un embargo, asumido por el vendedor.

Desde otro lado, contrariamente a lo alegado por el recurrente, resulta que el notario fue propuesto por el vendedor –que intervenía en las restantes operaciones realizadas por R. G.– y, luego, aceptado por el comprador (posiciones 6 fs. 604 y 8 fs. 606).

Corresponde ahora, adentrarse, en los ingresos correspondientes al Sr. R.

Justificó la inversión realizada, producto de sus ahorros de su salario y en el préstamo que efectuara su padre de crianza y el esposo de su madre, Sr. H. F. Su trabajo como empleado en relación de dependencia en la panadería de sus padres y luego, desde el año 2009, en el laboratorio Richmond, resulta acreditado con la testimonial e informativa correspondiente.

Resulta incierto el ingreso que percibía en la panadería de sus padres, más ello no descarta que percibiera una remuneración por su labor; en tanto que el laboratorio Richmond dio cuenta de una remuneración bruta de $39.290,26 para el periodo de diciembre de 2017 (fs. 455).

La existencia del préstamo fue corroborada por el Sr. F. al contestar la intimación que le fuera cursada a fin de que acompañe el instrumento que documentaba la operación a favor de R. (fs. 540).

Afirmó que el préstamo se efectuó en el año 2011 por pedido expreso de su madre, la Sra. J. del C. L. M., quien resulta ser su esposa desde hace treinta y cinco años. Añadió que conoce a Oscar desde bebé, razón por la cual lo une una relación de corte familiar y siempre lo trató como a un hijo. Dijo que la familia intervino activamente en el proyecto de adquisición de su primer inmueble, ya que sus ahorros eran insuficientes, prestándole aproximadamente u$s 58.000. Expuso que el préstamo no se instrumentó a pedido expreso de la madre de O., a lo que accedió en demostración de la confianza que tenía en su hijo y evitar suspicacias familiares, dado que tiene otros hijos del mismo matrimonio. Adujo que O. le firmó una constancia del valor recibido y firmaron una planilla, donde mes a mes se consignaban las cantidades que O. iba devolviendo con sus ahorros y los alquileres de la casa y del local de Pepirí y Baliña. Por último, dijo que la deuda se encuentra cancelada y que no conserva la documentación.

Sus dichos fueron impugnados en sus agravios.

Lo informado por el Sr. F. comporta una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida que puede ser enervada por prueba en contrario. La existencia de un vínculo afectivo no lo califica como un testigo excluido (art. 427 del CPCC). Por el contrario, es esa relación la que, según encuentro, sustentaría el préstamo y su modalidad de instrumentación.

Por lo demás, lo informado fue ratificado por las declaraciones de los Sres. E., F. y R. (fs. 457, 459 y 462), quienes avalaron tal aserto, expresando que R. compró una casa con ayuda de su padre y de ahorros que poseía. Añadieron que el proyecto tenía por finalidad expandir el negocio de panadería de sus padres.

Sus testimonios fueron también cuestionados por la actora, en oportunidad de presentar su alegato, quien calificó de mendaces los dichos y sólo sustentados en los dichos del accionado. Pese a ello, advierto que no existe elemento alguno que desvirtúe sus dichos ni circunstancias que permitan inferir un interés en beneficiar al emplazado.

Recuerdo que los testigos fueron citados bajos a declarar bajo juramento de decir verdad, advertidos de las consecuencias penales del falso testimonio y tampoco se advierte la existencia de un vínculo entre accionado y deponentes que permite inferir parcialidad alguna.

Por último, diré que las cuestiones atinentes a la falta de declaración de la operación del vendedor ante el organismo de recaudación fiscal y sus eventuales implicancias, resulta una cuestión que excede el marco del presente proceso. Lo cierto es que la entrega en efectivo, fue constatada por el escribano, quien, verificados los recaudos pertinentes, no opuso reparados a su celebración.

c) En conclusión resultan descartados los indicios clásicos de simulación: no hay vínculos estrechos entre las partes, el comprador tomó conocimiento de la venta del inmueble por publicidad masiva, el comprador hizo disposición del inmueble luego de la escritura, resulta acreditada la solvencia del adquirente y el valor de venta del inmueble se corresponde a los precios de mercado.

Cabe así concluir en la desestimación de los agravios vertidos, en tanto tal como se ha sostenido y sin perjuicio de la atemperación del principio rector en materia probatoria, es en definitiva carga de quien acciona invocar y acreditar la simulación alega.

Por lo expuesto, por estos fundamentos, propiciaré al Acuerdo, confirmar el decisorio.

d) La colega de grado dispuso que las costas del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva sean impuestas al escribano en su condición de vencido.

Rezonga el notario la imposición de costas dispuesta en la sentencia. Señala que la nulidad pretendida y alegada en la demanda está fundada en causas extrañas al quehacer notarial, y las cuestiones debatidas giran en torno a la actuación personal de las partes intervinientes.

El art. 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Sin embargo, el citado artículo 68 en su segunda parte dispone que el juez podrá eximir total o parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

Según la doctrina predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2) concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y 3º) con el propósito de engañar a terceros (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil comentado”, Tomo II, pág. 177).

Y ha sido sobre tales aspectos sobre los que ha girado la controversia. Destaco que en ningún momento se redarguyó de falsedad la entrega de dinero constatada por el notario ni se cuestionaron sus aspectos formales. Su comparencia al proceso tan solo se fundó en la alegación formulada en la demanda, respecto a que el notario resultaría cómplice y coautor material de la simulación (fs. 11) en tanto asesoró al accionado para simular una venta y con ello la entrada de dinero, alegaciones que resultan huérfanas de todo sustento (art. 377 del ritual).

Así las cosas, no resulta adecuadamente explicitado el fundamento por el cual se impusieron las costas al notario. Por ello, las costas devengadas con motivo de su participación en la causa deben ser a cargo de la parte actora, que promovió la intervención estéril, en su condición de vencida.

Así voto.

7. “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 37654/2013

a) Las compraventas atacadas por vicio de simulación, fueron efectuadas por la Sra. E. L. a su hijo el Sr. R. R. G., con fecha, ambas, del 6.12.2011. La enajenación de la finca sita en Gregorio de Laferrere … CABA fue efectuada por un valor de u$s 139.000, en tanto que la ubicada en Arana y Goini … Punta Mogote, Partido de General Pueyrredón, fue por u$s 80.000 (escrituras referenciadas como anexos “o” y “p”, reservadas en secretaría que en este acto tengo a la vista).

Para adquirir el inmueble sito en Laferrere el Sr. G. dijo haber efectuado una transferencia bancaria, de una cuenta de su titularidad, por valor de u$s 100.000 a la cuenta de la compradora en el HSBC el 14.9.2011. Tal movimiento resulta corroborado con la informativa remitida por la mentada entidad bancaria (fs. 134/142). En tanto que el saldo de u$s 39.000 fue abonado en efectivo por el comprador, con el remanente de la operación de venta de la calle Pepirí (fs. 60).

Respecto a la compraventa de la finca sita en el partido de General Pueyrredón, en el acto notarial, el escribano V. dejó constancia que los fondos utilizados por el accionado para adquirir los inmuebles de su madre, provenían, parcialmente, de la venta que realizase simultáneamente de la finca ubicada en esta Capital, calle Pepirí … y … esquina a la calle Doctor Pedro Baliña, otorgada al folio 927 de este registro y por el precio de u$s 115.000 billetes (cláusula 4ª). Agregó el emplazado que debió desembolsar de sus ahorros u$s 4.000 para integrar los u$s 80.000 (fs. 60).

Ha quedado descartada la simulación y el origen legítimo de los fondos del Sr. R. G. por valor de u$s 115.000, producto de la venta del inmueble sito en calle Balina y Pepirí.

b) Los valores convenidos en la escritura fueron objetados por el actor, por resultar subvaluados: atribuyó un valor de venta de u$s 240.000 al ubicado en esta ciudad y de u$s 100.000, al existente en partido de General Pueyrredón (fs. 14 vta. y 15).

En el verdaderamente escueto informe pericial técnico (fs. 190), efectuado el 2.3.2012, se estableció un valor de venta para el bien sito en Laferrere 2077 de esta ciudad de u$s 220.000 mínimo y u$s 180.000 máximo. Fue impugnado por el emplazado (fs. 201/202).

La opinión del experto es un elemento auxiliar para el conocimiento del juez, sin que por su propia índole de carácter interpretativo de hechos que están al alcance del juzgador, resulte de por si vinculante u obligatorio. Es que, el informe pericial tiene por objeto integrar el conocimiento del magistrado y no sustituirlo en su misión jurisdiccional.

Si bien la sana crítica que como criterio valorativo impone el mencionado art. 386, aconsejaría frente a la inexistencia de otros elementos científicos que se le opongan, adherir sin más a las conclusiones del dictamen pericial, si las conclusiones del informe lejos se encuentran de ser claras precisas y consecuencia lógica de los fundamentos vertidos, a fin de obtener plena validez probatoria, corresponde apartarse de aquél.

Tal es la situación que acontece en autos. En el caso no fueron acompañadas las tasaciones que darían sustento al dictamen, no fueron explicitados mínimos parámetros para justificar el valor (superficies, ambientes, estado de conservación, etc.), y, peor aún, resulta incierto si el perito ingresó a la vivienda para confeccionar su informe.

Sostengo tal aserto en la ausencia de registro fotográfico.

Por tal razón, prescindiré del dictamen.

Ello así, la falta de otros elementos impide considerar la existencia de un precio vil en la compraventa. Tal extremo perjudicará a la actora (art. 377 del CPCC).

No luce tasación respecto al inmueble sito en extraña jurisdicción. Ello, en tanto el actor -por intermedio de su letrado apoderado- señaló que los valores denunciados en autos por ambas partes eran muy similares, no justificándose la pericial (fs. 181). Ergo, a contrario sensu, cabe inferir que no existía una subvaluación tal como se adujo en la demanda.

c) Se sostuvo en el escrito inicial que la Sra. C. E. L. -quien falleciera a sus 80 años el 15.12.2012 (fs. 5 expte. nro. 21548/2013) y encontrándose internada en la institución geriátrica “Valentino” (fs. 161)- ostentaba ingresos suficientes que evidenciaban su falta de necesidad para generarlos, extremo que dejaría sin sustento la venta de los inmuebles a su hijo. Se especificó que ellos serían: pensión por $4.000 y renta de departamentos por un valor de $5.000 (fs. 17 vta).

No existen –siquiera han sido invocados– cuáles serían las propiedades que generaban frutos en favor de la Sra. L. Más aún, si se repara en las sucesivas adjudicaciones, resulta que, luego de enajenados los bienes a su hijo no quedarían inmuebles a su nombre.

Desde otro lado, ANSES informó que el haber mensual liquidado a la Sra. L. para el período de noviembre de 2011, ascendía a la suma de $3.220,56 (fs. 151). Al prestar declaración, la Dra. A. B., dijo que la posición económica de la Sra. L. luego del fallecimiento de su marido era buena, dado el patrimonio que detentaba en el haber hereditario de su cónyuge, pero precisó que su situación financiera era mala (respuesta a la repregunta 3ra fs. 177). Tengo también para mí que su internación geriátrica desde el 10.10.2012, sin saber su costo, fue sufragada en forma particular, si se repara que tal prestación no fue informada como cubierta por su obra social OSBA (fs. 212).

De tal forma los ingresos de la Sra. L., consistentes exclusivamente en su jubilación, no me persuaden para concluir que, descontados los necesario para una adecuada subsistencia, tuviera una holgada situación financiera, como se predicara en la demanda.

d) Capacidad económica del Sr. R. R. G.

Sobre el punto interesa señalar que los agravios no alcanzan a conmover los sólidos fundamentos dados por la magistrada de grado para justificar la capacidad económica del emplazado para realizar la adquisición, tanto respecto a las actividades laborales llevadas a cabo, como por los cuantiosos bienes que fueron puestos a la venta, conforme adjudicación y partición llevada a cabo por los herederos en el sucesorio del Sr. O. G., ya reseñado, en extenso, con anterioridad. Solo a título ejemplificativo y por su proximidad temporal con los actos cuestionados, destaco que el 9.9.2011, el Sr. G. vendió al Sr. Y. P. la propiedad sita en Alberti … UF nº 4 de esta ciudad por un valor de u$s 100.000 (anexo “n” reservado en sobre), utilizados para la adquisición del inmueble sito en Laferrere.

Consecuentemente, encuentro acreditada la solvencia económica del Sr. R. R. G. para la adquisición de los inmuebles No desconozco que la Sra. L. Carmen habría continuado habitando el domicilio sito en Gregorio de Laferrere 2077, luego de efectuada la venta. Prueba de ello, resulta el poder judicial conferido al Dr. D. R., con fecha 17.5.2012, incorporado en el proceso por daños y perjuicios seguido entre las mismas partes (expte. nro. 60.919/2011).

Empero, entiendo que tal extremo en soledad, resulta insuficiente para abonar la acción deducida.

e) De este modo, los agravios en estudio carecen de andamiaje ya que la valoración de la prueba que hiciera el juzgador se ajusta a las reglas de la sana crítica (arts 386 y 456 del ritual).

Por lo expuesto, por estos fundamentos, propiciaré al Acuerdo, confirmar el decisorio.

III. Conclusión

En razón de lo expuesto, si el sentido de mi voto resulta compartido, propongo al Acuerdo:

En los autos “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 37654/2013: Confirmar la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas de Alzada al vencido. (art. 68 del CPCC).

En los autos “G. L. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 88060/2014: 1) Modificar la imposición de costas dispuesta por el rechazo de la excepción de legitimación pasiva opuesta por el notario, imponiéndoselas al actor; 2) Confirmar la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas de Alzada al vencido. (art. 68 del CPCC).

El Dr. Díaz Solimine por razones análogas adhiere al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:

En los autos “G. O. A. c/ G. R. R. s/SIMULACIÓN” expte. nro. 37654/2013: Confirmar la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas de Alzada al vencido. (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Voz: Prueba Pericial