Prueba Pericial – Página 3

T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:

I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.

Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.

Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.

Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.

O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.

Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.

Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.

Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.

En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.

Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.

T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.

II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).

III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.

En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).

Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.

Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.

Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.

Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.

Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.

Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).

Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.

A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.

Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.

Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).

En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.

Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.

En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.

De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.

No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.

Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.

A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.

V. Los daños

Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).

a) Incapacidad sobreviniente

En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.

No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.

Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.

En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.

Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.

No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.

Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.

Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.

Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.

En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.

De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.

Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.

En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.

b) Daño moral

Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.

Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.

Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.

Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).

Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.

En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.

c) Gastos de tratamiento psicológico

El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.

Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.

En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.

En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.

VI. Medida del seguro

La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.

Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.

Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.

Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.

El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.

Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).

No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.

VII. Intereses

El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).

El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.

VIII. Condena en costas

El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.

Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.

Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.

IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.

Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.

Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.

Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.

Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.

(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.

(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.

(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.

(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.

(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.

(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.

(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.

(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.

(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.

(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.

(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.

(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.

(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(16) CSJN Fallos 334:698.

(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.

(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.

(19) B.O. 11-05-2018.

(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.

(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.

(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.

(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.

(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.

(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.

(26) Fallos: 341:1063.

(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli.

P., S. A. c. De S., S. M. s/ fijación de plazo

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de Junio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P., S. A. c/ DE S., S. M. S/ FIJACIÓN DE PLAZO” respecto de la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. Gabriela Mariel Scolarici, el Sr. Juez de Cámara Dr. Maximiliano L. Caia. y la Sra. Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 11 de marzo de 2024 rechazó la pretensión deducida por el accionante S. A. P., contra S. M. De S. e hizo lugar a la reconvención deducida por esta última contra el actor. En consecuencia, admitió la nulidad del boleto de compra venta presentado declarando su absoluta ineficacia jurídica. Con costas al actor.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs 437/442. Corrido el pertinente traslado de ley, obra a fs. 444/446 el responde de la demandada.

Con fecha 5 de Junio de 2024 se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Breve reseña de los hechos

Motiva el origen de las presentes actuaciones la demanda incoada por S. A. P. a los fines de la fijación de plazo de cumplimiento de la obligación de escriturar con relación al inmueble sito en la Av. Monroe Nº …, de esta ciudad, contra la Sra. S. M. De S., en su carácter de única y universal heredera de la Sra. O. H. De S.

Manifestó el accionante que con fecha 17 del mes de julio del año 2021, mediante boleto de compraventa con reserva de usufructo, compró a la Sra. O. H. De S. el inmueble de la Av. Monroe Nº …, piso 7, dpto. B. de esta ciudad.

Agregó que tal instrumento fue elevado por escritura pública mediante acta de transcripción con fecha 7 de septiembre de 2021, quedando así protocolizado mediante escritura Nro. 316, ante la notaria autorizante M. E. S., al folio 803 del Registro Notarial 317 de esta Ciudad, todo ello conforme legalización N°2109130005888 del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

Indicó asimismo que, tal como se desprende del boleto de compraventa referido, no se estableció fecha o plazo así como tampoco se sujetó el cumplimiento a condición alguna a los fines de otorgar la escritura traslativa de dominio.

Indica que conforme se desprende de la partida de defunción acompañada, con fecha 30 de agosto de 2021, falleció la Sra. O. H. De S., así como que en los autos caratulados “De S., O. H. S/ SUCESIÓN AB INTESTATO” (Expte N° 74021/2021), en trámite por ante el tribunal, se declaró única heredera a su hermana y aquí demandada, S. M. de S.

Dice que llevado a cabo el proceso de medición y ante la ausencia de voluntad de llevar a cabo la escrituración, inició las presentes actuaciones a fin que se fije fecha cierta para otorgar la escritura pública traslativa del dominio del inmueble de autos, tal como se estipulara en el boleto de compraventa oportunamente suscripto.

Por su parte, la demandada Sra. S. M. De S. reconvino contra el Sr. P. por inexistencia y/o nulidad del acto jurídico, por cuanto sostuvo que la firma inserta en el boleto de compraventa invocado por el Sr. P. no corresponde a su hermana, O. H. De S., en tanto se trata de una firma falsificada.

En ese sentido relató que a la fecha (17/6/2021) en la que su hermana habría firmado el boleto de compraventa en cuestión –la mencionada se encontraba muy mal de salud–, acompañada por terceras personas que no fueron testigos ni de la firma del instrumento ni de que la Sra. O. H. S. haya recibido una suma de dinero por parte del accionante.

A fin de exteriorizar el cuadro que presentaba su hermana relató de manera detallada y clara los antecedentes médicos y su situación personal, relata que el 3 de enero de 2011, sufrió el robo a su caja de seguridad del Banco de la Provincia de Buenos Aires, lo que motivó el inicio de un juicio en contra de la entidad bancaria, en el que se le efectuó una pericia psicológica.

Precisó al respecto que la perito psicóloga nombrada de oficio en dichas actuaciones señaló en su informe de fs. 1115/1122- que raíz del hecho sufrido, la señora O. H. De S. “… presenta un cuadro que se corresponde a la codificación del Baremo para daño neurológico y psíquico de Castex y Silva sobre Incapacidad Total y Permanente…”, generadora de una incapacidad total y permanente del orden del 25%, además de un síndrome de fatiga psicofísica, distress y/o desadaptación en grado severo que ha ocasionado una incapacidad total y permanente del orden del 35%”.

Añadió que para fines de marzo del año 2021 su hermana comenzó a estar perdida en tiempo y espacio, así como a tener alucinaciones visuales –que describe y detalla– y que con fecha 23 de agosto de 2021 fue trasladada por el SAME al Hospital Pirovano para luego ser derivada a la Clínica Amebpba, donde falleció el 30 de agosto de 2021.

Reveló a fin de exponer la situación general –que el aquí actor– entró por primera vez a la casa de O., con el fin de ayudarle a pagar las expensas, frente a la imposibilidad de salir a la vía pública, también se ofreció a ir a cobrarle la jubilación y empezó a pagar las cuentas en Pago Fácil añadiendo que también tenía un juego de llaves del inmueble.

Efectuado el traslado de la reconvención deducida más allá de la negativa pormenorizada de todos los extremos invocados por la demandada reconviniente, el Sr. P. sostuvo que quedará demostrado con la prueba pericial caligráfica que efectivamente el instrumento en cuestión fue suscripto por la Sra. O. H. De S. Respecto al planteo relativo al estado de salud frágil de su hermana, solicitó que se intime a la contraria a que denuncie el expediente de determinación de la capacidad a fin de dar razón por la que no contaba con discernimiento para firmar libremente un boleto de compraventa.

IV. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la demanda impetrada, señalando que el fallo recurrido ha adherido de manera indubitada al informe pericial, que contiene una enorme subjetividad, animosidad y técnicamente muestra falencias a la hora de explicar sobre la posibilidad de cambios en la firma de la Sra. O. De S. a través de los años. Que no se tuvo en cuenta la impugnación efectuada al informe pericial y que se ha omitido la consideración de los extremos probatorios aportados producidos y los solicitados en oportunidad de la impugnación, derivando en una sentencia de flagrante arbitrariedad añade el recurrente que a pesar la existencia de las enfermedades que padecía la causante no se acompañó certificado de discapacidad alguno ni tramitación concerniente al estado de salud psicofísica que la demandada aduce para negar la firma en el boleto buscando destituir un acto legítimo emanado de su hermana, obviamente en contra de sus propios intereses económicos. A tenor de los agravios deducidos solicita se revoque la sentencia apelada; haciendo lugar a la demanda impetrada.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. En orden al argumento esgrimido por la accionada en el sentido que la queja incoada no contiene una crítica razonada del decisorio ignorando los recaudos dispuestos por el art 265 del CPCC, cabe recordar que la expresión de agravios supone la existencia de dos elementos: el perjuicio que se infiere a la parte quejosa, aspecto endógeno con sus consecuencias, y que dicho perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, provenga de errores de la sentencia, los que deben ser indicados claramente.

Reiteradamente hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 18/3/2021 Expte. N° 67164/2008 “Curaba, Luis Francisco c/ Producto San Luis S.A. – ex Produment San Luis S.A. s/ daños y perjuicios”).

Este Tribunal ha sostenido que es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir el déficit argumental o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., esta Sala, 24/9/09, Expte. Nº 89.532/2006, “M. R. E c/ F, R A”; Ídem, 18/2/2010 expte. Nº 100.658/2000 “Coronel, Juan Carlos y otros c/ Cerzosimo, Claudio Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 15/7/2010, expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Id. id, 18/3/2021, Expte. 63642/2017 “Necchi, Laura Beatriz c/ Cuviello; Elida Nora y otros s/ Desalojo: intrusos; entre muchos otros).

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Si bien en la especie podría considerarse que no se configuran estos recaudos, pues el recurrente no ha rebatido idóneamente los fundados argumentos del pronunciamiento apelado, ni ha siquiera esbozado una crítica que permita destacar –al menos con cierta precisión– los aspectos de la sentencia que estima desacertados, pues tampoco efectuó una objeción jurídica o técnica contra los argumentos en los que se sustentó el fallo recurrido, lo que bastaría para desestimar los agravios; procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado a fin de satisfacer los cuestionamientos del aquí apelante.

VII. Tal como señalara el distinguido colega de grado la controversia entre las partes gira en torno a la presunta existencia del boleto de compraventa de un inmueble, invocado por el actor, y la alegada nulidad de dicho acto jurídico, planteada por la demandada reconviniente, de manera tal que de conformidad al art 377 del CPCCN, competía al actor la carga de demostrar la real existencia del contrato mientras que, a la demandada, aportar elementos acreditativos de su invocada falsedad.

A fin de fundar su reclamo acompaña el boleto de compraventa que se encuentra en original reservado en Secretaría, cuya copia virtual se encuentra incorporada a fs. 34.

Se trata de un instrumento privado, firmado preimpreso y con firmas ológrafas atribuidas al Sr. P. y a la Sra. O. De S. La fecha de la supuesta celebración del acto, fue 17/06/2021, fecha que fuera completada manualmente y enmendado el mes.

Sabido es que a diferencia de los instrumentos públicos que gozan de la presunción de autenticidad, los privados no la tienen, de modo que carecen de valor probatorio mientras la firma no haya sido reconocida por el firmante o declarada debidamente reconocida por el juez (art 314 y conc CCYCN).

Por ello, si la demandada niega la autenticidad de la documentación acompañada por la actora, ésta es quien debe traer la prueba para acreditar dicha circunstancia –autenticidad–, toda vez que se trata de un hecho que hace al presupuesto de su derecho.

En efecto, la carga de la prueba de la autenticidad de un documento pesa sobre la parte que al acompañarlo al juicio alegó que era auténtico (Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados”, T° V, Abeledo Perrot, 2015, pág. 978 y sus citas). El peritaje caligráfico se muestra como el medio probatorio más idóneo a ese fin.

En virtud de ello, efectuada en autos la prueba pericial caligráfica (fs. 326/332) por la Calígrafa Pública N. T. B., surge respecto al material cuestionado que es un boleto de compraventa que reza fecha: “17 de junio de 2021”, entre la Sra. O. H. De S. en calidad de vendedora y S. A. P., en calidad de comprador. La propiedad objeto de transacción se ubica en la calle “AV. MONROE N° … PISO 7°, DPTO. “B” (D.0014) entre las calles Ciudad de la Paz y Amenábar”.

Expresa que se trata de un soporte papel de tamaño A 4, con datos preimpresos y variables que fueron ejecutados en tinta líquida negra. Al finalizar la última y décima cláusula, ubicada en el revés del documento, denota un “enmendado”, “testado” y “entre líneas”, con un implemento escritor de similares características. La firma objeto de estudio se ubica, por debajo hacia la izquierda. La misma es de tipo semilegible y fue confeccionada con un implemento escritor de tinta grasa negra. Por debajo, se observa la firma de quien pretende la validez del documento.

El boleto está acompañado por el acta de transcripción efectuada por la escribana M. E. S., como foja de actuación notarial N° 26279663, con fecha 07/09/2021, escritura matriz 316, folio 803 del registro notarial 317, de la Ciudad de Buenos Aires. La última página es, la legalización digital de la firma de la escribana, que consta por el Colegio de Escribanos N° 210913000588.

Consigna la experta que para conocimiento de las características gráficas de O. H. De S., se efectuaron diligencias preliminares en: Policía Federal Argentina, ReNaPer, Banco Provincia sucursal Belgrano y el Archivo de Protocolos Notariales de la Ciudad de Buenos Aires.

Con posterioridad, se concretó una reunión junto con la consultora técnica propuesta por la parte, Gisela de Franco tal como consta en el acta de fecha 14 de abril del corriente año, que se adjunta al presente informe.

Indica la experta que los ejemplares pertenecientes a la causante, que datan desde el año 1954 hasta el 2016 inclusive, evidencian un importante grado de automatización del movimiento, así como, variantes que responden al paso del tiempo y la propia evolución natural del ser humano y su escritura.

Describe y detalla los trazos y rasgos de las numerosas firmas obtenidas. Revela que las firmas más antiguas halladas en el Registro Nacional de las Personas son de tipo legible, es decir se identifican caracteres que responden en primer lugar a su nombre junto a su apellido de soltera: De S. y en el segundo ejemplar pasa a un nuevo modelo, a partir de aquí, con su apellido de casada “V.”. Que el resto de ejemplares indubitados mantienen este último modelo como idea constructiva que, con el paso del tiempo, evoluciona hacia un modelo semilegible.

Expone que la “firma cuestionada es de tipo semilegible, existen algunos caracteres que pueden ser identificados con modelos gráficos como “L”, “b” y “t”. De forma general, es de aspecto lento, predomina el ángulo por sobre la curva y detenta presión constante. Elementos que evidencian ausencia de espontaneidad en el movimiento. Se inicia cercana a la línea de base y asciende para dar lugar a una serie de movimientos ascendentes y descendentes con inclinación variante; distinto de lo que sucede en las firmas indubitadas, en donde, si bien varia en diversos ejemplares el aspecto formal, al prolongar sus ejes se comprueba la inclinación hacia la derecha”.

Describe un proceso constructivo discordante con respecto a las firmas de O. H. De S. Destaca también la discordancia con respecto a la presión. Mientras que en la firma dubitada disminuye al ascender; por el contrario, en la amplia cantidad de firmas indubitadas la presión disminuye rápidamente al descender el trazo.

Los elementos de forma y de fondo que fueron descriptos en base al cotejo técnico y comparativo como: la ausencia de espontaneidad, la presión firme, la angulosidad de los trazos y aplanamientos advertidos, los procesos constructivos discordantes, la presencia de trazos que fueron agregados en pos de disfrazar el resultado desigual, arrojan como resultado que se trata de un intento de falsificación.

Concluye la experta que la firma plasmada en el documento objeto de la pericia “Boleto de compraventa con reserva de usufructo” de fecha17/06/2021, no pertenece al puño y letra de la Sra. O. H. De S.

El informe pericial fue impugnado por la actora a fs. 334/337.

En el responde de fs. 339/341 la profesional expuso que el dictamen oportunamente presentado ha sido elaborado con total ajuste a las técnicas y procedimientos universalmente adoptados para el desarrollo de la disciplina pericial caligráfica. Que la conclusión, está basada en los principios que permiten determinar de forma fehaciente, la personalidad gráfica del firmante, sobre la base de automatismos constitutivos del gesto gráfico y que son producto directo del inconsciente del escribiente.

Aclara también la profesional que las firmas utilizadas para el cotejo técnico y comparativo con respecto a la firma cuestionada, son de carácter indubitado según lo indica el art. 393 del CPCC.

Enfatiza la experta que no se trata de meras discordancias, si no, de accidentes gráficos “Propios de las falsificaciones”.

En los presentes deviene relevante el informe de la experta ya que no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. Tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995- C-623).

Rememórese que en la prueba pericial el perito calígrafo examina, en la generalidad de los casos, cuanto menos, tres elementos: a) la construcción física, o si se prefiere, el dibujo del material examinado, es decir “la forma o el diseño” de las grafías propiamente dichas, b) la fuerza de la impresión de ese material, que deja una mayor o menor huella en el papel según la presión que el elemento escritor ejerza sobre el soporte de las grafías, y c) la velocidad de escritura, perceptible según la mayor o menor carga de tinta en la construcción de las grafía. También debe aclararse que la técnica caligráfica es un arte de identificación, valoración y comparación, el perito primero estudia los documentos indubitados, luego hace lo mismo con el sospechado y por último los compara (CNCiv Sala D, 31/10/2023, “Aizen José Luis c/ Panelo Guillermo Federico y otro s/ nulidad de acto jurídico”).

En el caso, pese al tenor de las quejas del recurrente sobre la valoración de tal esencial medio probatorio, cabe recordar que la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables. Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes logren favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (Conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Lino “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720).

La solvencia técnica que se desprende de informe es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación a ellas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen.

Considero que en la especie la profesional actuante ha realizado un adecuado y minucioso análisis, con suficiente claridad y grado de certeza habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó, con el correspondiente asidero científico, por lo que le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. CNCiv., esta sala, 10/12/09, expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín”; Idem., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Id. id., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios” Id. id Expte N° 30165/2007 “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”, entre otros muchos).

Efectuado el análisis de la prueba caligráfica presentada, la misma ha sido por demás contundente. Las pautas expuestas resultan concluyentes, tanto más cuando no se acompañan a los autos, probanzas que permitan separarse de la misma por lo que cabe, aceptar sus categóricas conclusiones las que resultan terminantes a los fines de desestimar la pretensión deducida en los presentes obrados.

Respecto a la contraprestación que alega haber abonado que fuera cuestionada en el decisorio de grado, manifiesta que no se trata en autos de indagar sobre el origen de los fondos, pero que sin embargo fue ponderado en una sentencia que califica de arbitraria.

En ese sentido, no cabe más que remarcar la endeblez probatoria a fin de demostrar la realidad del acto cuya nulidad o inexistencia se acusa, es decir ninguna prueba produjo acerca de la fuente u origen de fondos –máxime si se toma en cuenta la importante suma en moneda extranjera que se habría entregado a O. H. De S.–, por lo que la queja deducida en instancia, de manera genérica y desprovista de sustento probatorio idóneo, carece de virtualidad para quitar fuerza probatoria a los elementos arrimados a estos autos que han sido cuidadosamente examinados en el pronunciamiento recurrido.

A mayor abundamiento, no es posible soslayar la prueba pericial médica psiquiátrica producida en autos (fs. 352/354) por la Dra. E. W. quien luego de un detallado análisis de la pericia psicológica realizada por la Licenciada Esp. en Psicología con Especialización en Psicología Forense A. L. G. M.N. … (Expte N° 24928/2011 en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 17 Sec.34 – causa venida ad effectum videndi) como del certificado médico extendido por el Dr. S. P. M.N. … y las Historias Clínicas de la AMEBPBA, Sanatorio de la Providencia y Neomed, Servicio de Atención Médica a Domicilio concluyó: que “la Sra. O. H. De S. el 17/06/2021 no estaba en condiciones ni de trasladarse para realizar una operación inmobiliaria, ni de hacerse cargo del dinero resultante y, menos aún, de comprender la dimensión del hecho que el actor dice se habría llevado a cabo”.

El planteo de nulidad del informe pericial, efectuado por el accionante fue desestimado in limine, sin perjuicio de ello la profesional en su responde de fs. 363/365 ratifica todas sus conclusiones, remarcando que la parte actora pretende quitar valor a la línea de vida de la Sra. O., ello se deduce de la documentación evaluada, que marca con claridad un progresivo deterioro psicofísico.

Explicó que cuando menciona la línea de vida –en el tiempo que nos ocupa– fue agravándose su patología clínico psiquiátrica y cardiovascular, llevándola de acuerdo a los testimonios médicos consignados a una situación de progresiva gravedad de sus patologías, con dependencia incluso física para su atención personal. Conclusión por demás relevante a los fines del rechazo de la pretensión.

Valorada, entonces, la prueba aportada a la causa a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN) y adhiriendo a los sólidos y abundantes fundamentos vertidos por el magistrado de la instancia anterior quien ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora, propondré al Acuerdo confirmar el fallo apelado rechazando los agravios vertidos al respecto.

VIII. Arbitrariedad

Respecto de la alegada flagrante arbitrariedad del decisorio por notarse a todas luces una decisión voluntarista, cabe señalar que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979,“Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero”, 08/06/2021 ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980,“Mois Ghami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D.,64-407) (conf.CNCIv. esta Sala, Expte. N°67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/Coto C.I.C.S.A y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; ídem Expte.N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrioy otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; ídem id, Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios” Id id; 26/272024 Expte. 22608/2019 “Paroni, Luciana Marina c/ Cantisani, Rafael y otros s/daños y perjuicios”).

Por ello, y no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

IX. Conclusión

Por todo ello, dejo expresado doy mi voto para que:

1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Beatriz A. Verón y adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Confirmar el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en la instancia de grado y que fueran apelados a fs. 418;422;424;426;428;430 por altos y bajos respectivamente.

A tales efectos, se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes. Para ello, se considerará el monto reclamado más sus intereses (art. 22), el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 28 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423 y acordada 12/2021 CSJN.

En virtud de ello por estimar reducidos se elevan los emolumentos de los letrados patrocinantes y apoderados de la parte demandada y reconviniente, se elevan a la Dra. J. R. I. P. en 522 UMA equivalente a la suma de pesos ($27.410.220) y a M. I. P. en 208,80 UMA equivalente a $ (10. 964. 088) por las tres etapas cumplidas respectivamente; Asimismo se elevan los honorarios de la perito calígrafa N. T. B. y a la perita médica psiquiatra E. W. por su actuación de fs. 352/354 y 366 en 210 UMA equivalente a la suma de pesos ($11.027.100) a cada uno de ellos, confirmando el resto de los honorarios regulados por estimarlos ajustados a derecho.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios de la Dra. J. R. I. en 182,70 UMA equivalente a la suma de ($ 9.593.577) y del Dr. P. y M. I. P. en 73,08 UMA equivalente a la suma de ($3.837.430) y los de los Dres. B. S. y G. J. G., 64,75 UMA a cada uno de ellos equivalente a la suma de pesos ($3.400.022).

V. [sic] Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.

R., D. Y. Y O. c. S., J. M. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de mayo de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R. D. Y. Y O. C/ S. J. M. S/ FIJACIÓN Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO”, respecto de la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2023 (ver aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. Antecedentes y sentencia de primera instancia

A. N. B., M. D. B. –por sí y en representación de L. B. B.–, A. C. R., D. Y. R., M. E. R., M. R. R., M. R., F. R., S. V. R., L. I. M. C., M. A R., R. E. R., M. del C. R., L. C. R. y A. A. R. interpusieron demanda contra J. M. S. para la determinación, fijación y cobro de una indemnización proporcional respecto al inmueble ubicado en la calle Vallejos … de esta ciudad. Manifestaron que, según el expediente “S. de R. R. R. y otros s/ sucesión ab intestato”, expte. 97521/1993, acreditan su carácter de sucesores de los herederos de los causantes de autos, entre los cuales se encuentran J. C., F., P., E., E. y R. R. y S.

Detallaron los derechos de cada heredero, mencionando cesiones y representaciones, destacando que J. M. S. se opuso a cumplir con un acuerdo firmado por su cedente, ocupando el inmueble sin retribución, a pesar de los requerimientos formulados.

Reclamaron el pago del canon locativo durante una mediación celebrada el 10 de noviembre de 2017 y en una audiencia el 2 de mayo de 2018. Fundaron su demanda en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron la determinación del valor locativo y la condena del demandado al pago, con costas.

J. M. S. contestó la demanda negando los hechos y alegando prescripción adquisitiva por usucapión, basada en una posesión pacífica, ininterrumpida y continuada desde fines de 1977.

Argumentó que la posesión veinteañal extinguió cualquier derecho anterior al inmueble, incluyendo los invocados por los actores. Además, detalló las mejoras realizadas en el inmueble y el uso comercial actual del mismo, entre otros aspectos.

Sostuvo que, de no prosperar la prescripción adquisitiva, los demandantes sólo podrían reclamar:

i. desde la mediación del 10 de noviembre de 2017, la coheredera A. R., titular de 1/12ava parte;

ii. desde la mediación del 11 de junio de 2018, los coherederos L. I. M., R. E. M. A., M. del C., A. A., S. V., L. C. R., y D. Y. y M. E. R., titulares de 5/12avas partes indivisas;

iii. desde la notificación de la demanda (21.11.2019), los coherederos A. N., M. D. y L. B. B., M. R., M. y F. R., titulares de 4/12avas partes indivisas.

Además, planteó la compensación judicial por los gastos de conservación del inmueble.

El Sr. Juez de grado no tuvo por probada la posesión pública, pacífica e ininterrumpida alegada por el demandado desde el año 1977, por lo que desestimó la prescripción adquisitiva. En cambio, dijo que la ocupación exclusiva del inmueble por parte del demandado fue reconocida. En consecuencia, admitió la demanda, fijando el valor locativo en la cantidad de $69.000 mensuales, que el demandado deberá abonar a los otros coherederos que aquí han demandado, desde la fecha del reclamo con la mediación previa obligatoria, esto es, al 10 de noviembre de 2017, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R.

Asimismo, dispuso que el importe así dispuesto deberá ser incrementado, en forma mensual, en la forma dispuesta por la ley 27.551 y que los cánones deberán ser abonados del 1 al 5 de cada mes, y mientras dure la ocupación exclusiva del demandado.

Sin adición de intereses, se afirmó, por no haber sido solicitados.

Las costas se impusieron al accionado vencido y se difirió la regulación de honorarios para una vez que exista liquidación definitiva.

I. [sic] Apelación de las partes

Disconforme con lo resuelto, se alza la parte demandada (ver aquí).

II. Agravios de la parte demandada (ver aquí)

El apelante criticó la sentencia en cuanto:

a. fijó la fecha de comienzo de la obligación de reconocimiento del valor locativo desde el 10 de noviembre de 2017 cuando, de la documentación acompañada por los propios actores, resulta que quien sólo reclamó a esa fecha fue la coheredera A. R., titular de 1/12ava parte indivisa del acervo hereditario; que los coherederos L. I. M., R. E., M. A., M. del C., A. A., S. V., L. C., M. J. S., S. R. S., D. Y. y M. E. R. (titulares de 5/12avas parte indivisas), en cambio, dejaron constancia de su intención de instar pretensión de reconocimiento del valor locativo, en la etapa de mediación, recién el 11 de junio de 2018; y respecto de los coherederos A. N., M. D. y L. B. B., M. R., M. y F. R. (titulares de 4/12avas partes indivisas) se debe computar desde la fecha de notificación de la demanda;

b. no estableció la proporción en que dicho valor locativo debe ser reconocido; ello así por cuanto no todos los coherederos demandaron en estas actuaciones.

Señala que si bien los coherederos M. J. y R. S. R. (1/12ava parte indivisa) participaron de la mediación, no reclamaron en este juicio; de manera que solicita se revoque la sentencia y se disponga que el monto total a reconocer resulta equivalente al 83,33% del capital reconocido, en tanto dicho porcentaje es el que se corresponde con las 10/12avas partes indivisas que ostentan los coherederos demandantes, en el acervo hereditario;

c. estableció un monto en concepto de compensación que no se condice con el valor locativo de mercado que regía en el período comprendido entre el mes de noviembre de 2017 y el mes de agosto de 2022; pide que se establezca aquel que el perito martillero estableció de manera cronológica, como valor referencial de mercado, desde el mes de noviembre de 2017;

d. dispuso que el capital establecido debe actualizarse mensualmente, bajo el índice dispuesto por la ley 27.551; solicita que dicha actualización devenga aplicable hacia el futuro (desde que la sentencia adquiera firmeza y con una frecuencia semestral, como lo determina la ley); en primer lugar, porque el perito martillero estableció el valor locativo de referencia desde el mes de noviembre de 2017 y, a partir de allí, exteriorizó una progresiva actualización; y en segundo lugar, porque la ley 27.551 entró en vigencia en el mes de julio de 2020, razón por la cual no puede aplicarse retroactivamente.

IV. [sic] Corrido el traslado de ley, los agravios fueron respondidos por la coactora D. Y. R. el 19 de diciembre de 2013 (ver aquí); escrito que ratificaron y adhirieron los coactores M. R. (ver aquí), L. C. R. y A. A. R. (ver aquí), L. B. (ver aquí), A. y M. B. (ver aquí), y A. C. R., M. R. R., F. R. y M. R. (ver aquí).

V. Tratamiento del recurso

1. El art. 2328 del Código Civil y Comercial de la Nación establece respecto del uso y goce de los bienes que componen la comunidad hereditaria que “el heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes…” y agrega que “…el copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.

Se estima, al igual que en el régimen del condominio, cuyas regulaciones son analógicamente aplicables aquí, que el coheredero ha tolerado el uso y goce de su copartícipe hasta el momento en que ha requerido tal canon o indemnizaciónn (arg. Belluscio-Maffía, Derecho Sucesorio, según las normas del Código Civil y Comercial, Astrea, pág. 197; ver asimismo respecto de la aplicación analógica del régimen del condominio en Gurfinkel de Wendy, Derechos Reales, 2da. Ed. Actualizada, ed. A. Perrot, pág. 503, que recuerda que si bien debe establecerse que comunidad hereditaria y ese derecho real no constituyen institutos idénticos, se pueden aplicar supletoriamente a la comunidad hereditaria las normas del condominio; CNCiv., Sala G, “G. D. N. c/ G., M. N. s/ fijación y/o cobro de valor locativo”, expte. nº 22.304/2019, del 1.1.2023).

Precisamente, el art. 1988 del Código Civil y Comercial de la Nación contempla la situación que se suscita cuando uno de los condóminos usa y goza en forma exclusiva de la cosa común y priva a los demás de igual derecho. La regulación es encarada desde el punto de vista de los condóminos no usuarios. Allí se postula “el uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenidas, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente”.

En cuanto a la indemnización prevista para el condómino no usuario cabe apuntar las siguientes notas:

a) Solo opera a partir de la notificación. Es preciso hacerle saber a quien tiene la cosa la oposición al uso exclusivo o en una medida mayor a la convenida o permitida. Recién entonces podrá ese sujeto saber que el aprovechamiento que ha venido realizando dejó de ser consentido y que en lo sucesivo deberá afrontar las consecuencias previstas en la norma.

b) La oposición debe ser “fehaciente”. La expresión denota que la manifestación de la voluntad debe ser clara e inequívoca en cuanto a la oposición al uso y goce exclusivo o excesivo de la cosa común.

No debe haber dudas al respecto y si las hay, la indemnización no procede.

c) La indemnización se refiere al canon locativo. Únicamente se computa el precio por el uso y goce exclusivo de la cosa común.

d) La indemnización se limita a la medida del interés del condómino oponente. La pretensión del condómino excluido no puede ir más allá de su parte indivisa, que es la medida de su derecho. Admitir otra cosa, como que el condómino oponente pueda percibir la totalidad del canon locativo, importaría un enriquecimiento sin causa que no debe ser admitido.

e) La indemnización corresponde únicamente a quien se opuso. Así lo aclara el Código, pero en realidad la solución no es sino una consecuencia o concreta aplicación de lo apuntado en la nota anterior.

Lo expuesto supone que de haber más de un condómnio [sic] excluido, la oposición de uno no aprovecha a los demás. De modo que si estos también pretenden una indemnización por el uso exclusivo, deberán manifestar su voluntad en los términos indicados, dirigiéndola al condómino usuario (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo IX, arts. 1882 a 2161, Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 337/340).

Estas consideraciones resultan suficientes para establecer el punto de partida del lapso por el que debe computarse la compensación que es debida por el demandado y su alcance.

En el caso de la coactora A. C. R., resulta claro que tal requerimiento apareció formulado en el acta de mediación de fecha 10 de noviembre de 2017 (ver fs. 1).

Mientras que en el caso de los coherederos L. I. M., R. e. R., M. A. R., M. C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. (por poder otorgado en favor de V. E. R.) y L. C. R., tal interpelación se concretó, por vía de la reconvención, en la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018 (ver observaciones asentadas en el acta obrante a fs. 2/5).

Por los demás, lo cierto es que el requerimiento de los coherederos A. N. B., L. B. B., M. R. R. y F. R. de ser indemnizados, se exteriorizó a partir de la fecha en que se notificó el traslado de la demanda (21.11.2019, conf. cédula de fs. 69).

De ahí que el período por el cual habrá de prosperar la compensación, en el caso de los coherederos L. I. M., R. E. R., M. A. R., M. del C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. y L. C. R., deberá retrotraerse a la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018; y en el supuesto de los coherederos A. N. B., L, B. B., M. R. R. y F. R., a la fecha en que se notificó el traslado de la demanda, esto es, al 21 de noviembre de 2019.

Por lo demás, también resulta correcto decir que la indemnización pretendida por los coherederos reclamantes no puede ir más allá de su parte indivisa, que es la medida en que cada uno de ellos participa en la propiedad. De manera que propiciaré también la modificación de lo resuelto en la sentencia de grado en este sentido.

2. El demandado cuestiona también el valor locativo asignado por el juzgador a la compensación económica por el período comprendido entre los meses de noviembre de 2017 a agosto de 2022.

En respuesta a los puntos de pericia propuestos por la parte actora, el tasador designado como perito de oficio, J. M. M., estimó –valorando al efecto la ubicación, medidas, inspección ocular y estado general del inmueble de la calle Vallejos … de esta ciudad– que el canon locativo a la fecha de la pericia (agosto de 2022), alcanzaba los $69.000 mensuales.

Luego, en respuesta a los puntos de pericia propuestos por la parte demandada, el perito presentó un detalle del valor locativo del inmueble, desde el mes de noviembre de 2017 hasta la fecha de presentación del informe (1 de septiembre de 2022).

Fijando como inicio del alquiler el mes de noviembre del 2017, dijo haber computado un 20% de ajuste semestral, hasta finalizado el segundo contrato. En noviembre del año 2021, ese nuevo ajuste se fijó en un 49,53% anual.

Aquí el detalle:

	2017	2018	2019	2020	2021	2022
Enero		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Febrero		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Marzo		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Abril		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Mayo		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Junio		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Julio		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Agosto		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Septiembre		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34
Octubre		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34
Noviembre	$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Diciembre	$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00

En cuanto a la metodología utilizada en la pericia, el experto indicó que se realizó utilizando el método comparativo de mercado. Dijo que aplicó valores bajo el régimen de la ley de alquileres y utilizando los indices del Banco Central de la República Argentina. Se efectuó, además, utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA). También dijo haber utilizado información testimonial y documental de la Dirección General de Estadística y Censos (Ministerio de Hacienda y Finanzas del GCBA) sobre la base de datos de Argenprop (ver aquí).

Ante la impugnación de la parte actora (ver aquí), el experto aclaró: “la tasacion se realizó sobre la propiedad con las características que presentaba la misma en el momento en que me hice presente al lugar a fines de realizar las tareas que se me encomendó”.

Ratificó así su dictamen (ver aquí).

Correponde destacar que si bien los dictámenes elaborados por los peritos no resultan vinculantes para el juez, constituyen un eficaz aporte para esclarecer la verdad de los hechos y sus conclusiones han de ser consideradas en tanto se basen en fundamentos científicos de la especialidad del experto.

En el caso, el informe del perito de oficio fue confeccionado con los lineamientos establecidos por el art. 472 del Código Procesal, toda vez que explicó en detalle las operaciones técnicas y los principios científicos en que se sustenta.

Es por ello que, la prescindencia de las conclusiones del experto debe provenir de fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del idóneo se haya reñida con los principios lógicos y máximas de experiencia (conf. CNCiv. Com. Fed., Sala III, 4/2/1994, LL 1994-D, 439), lo que no se da en el caso de autos.

De manera que, dado que no existen cuestionamientos ni elementos que pongan en duda el rigor técnico del peritaje, se deben aceptar sus conclusiones para acreditar el valor de los cánones locativos informados por el perito tasador. En consecuencia, el demandado deberá abonar a los coherederos reclamantes los cánones locativos debidos en el período cuestionado, según corresponda y limitado al interés de cada oponente, en los valores indicados por el experto en la pericia del 1 de septiembre de 2022, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R. Por lo tanto, se admitirá la queja.

3. Finalmente, el demandado se agravia por la manera en que el juez decidió la actualización del canon locativo.

En el caso, como se vio, resultó un hecho litigioso la determinación del valor locativo del inmueble que habita el demandado S. El perito tasador designado de oficio, por su parte, señaló que a fin de realizar la tasación tuvo en cuenta la normativa de alquileres (ley 27.551).

El art. 14 de la ley dice: “Ajustes. Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias. En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni otras metodologías que induzcan a error al locatario. A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA)”.

En el caso, está claro, que por tratarse de una fijación judicial de cannon locativo no se pacta entre las partes cómo se va a actualizar el monto. Por ende a fines de realizar una tasación adecuada, considerando el valor de mercado y que quien no usa el inmueble y debe alquilar queda sometido a las prácticas usuales, siendo un hecho notorio que en el actual contexto inflacionario los locadores introducen cláusulas de ajuste y que la ley establece claramente cuál es la que se permite aplicar a los contratos de alquiler, es que considero que para fijar el cannon locativo debe aplicarse la actualización anual aplicando el índice elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (art. 14 de la ley 27.551), partiendo del monto estimado en la sentencia y fecha de la pericia (canon de $69.000 desde el mes de noviembre de 2021), por lo que la primera actualización corresponde aplicarla a noviembre de 2022 y, así de manera anual, mientras dure la ocupación exclusiva del demandado. Lo contrario implicaría que quien se mantiene en el uso del inmueble abone un valor por debajo del de mercado, y la compensación no sea adecuada, dificultando a quien no usa el inmueble acceder a una vivienda adecuada.

VI. En síntesis. Si el sentido de mi voto es compartido, propondré al Acuerdo modificar la sentencia y, en consecuencia: i.- retrotraer el punto de partida del período por el cual habrá de prosperar la compensación, en el caso de los coherederos L. I. M., R. E. R., M. A. R., M. del C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. y L. C. R., a la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018; y en el supuesto de los coherederos A. N. B., L. B. B., M. R. R. y F. R., a la fecha en que se notificó el traslado de la demanda, esto es, al 21 de noviembre de 2019; ii.- disponer que la indemnización pretendida por los coherederos reclamantes no pueda ir más allá de su parte indivisa, que es la medida en que cada uno de ellos participa en la propiedad de que se trata; iii.- determinar que el demandado deberá abonar a los coherederos reclamantes los cánones locativos debidos en el período cuestionado (noviembre de 2017 a agosto de 2022), según corresponda, en los valores indicados por el experto en la pericia del 1 de septiembre de 2022, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R.; iv.- fijar como pauta de actualización de los cánones locativos los lineamientos expuestos en el considerando V.3. Con costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la porción de cada condómino, conforme los precedentes de este Tribunal en la materia.

Así voto.

El Dr. Converset, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia y, en consecuencia: I. retrotraer el punto de partida del período por el cual prosperará la compensación en los siguientes términos: a.- para los coherederos L. I. M., R. E. R., M. A. R., M. del C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. y L. C. R., a la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018; b.- para los coherederos A. N. B., L. B. B., M. R. R. y F. R., a la fecha en que se notificó el traslado de la demanda, es decir, el 21 de noviembre de 2019; II.- disponer que la indemnización pretendida por los coherederos reclamantes no pueda ir más allá de su parte indivisa, que es la medida en que cada uno de ellos participa en la propiedad de que se trata; III.- determinar que el demandado deberá abonar a los coherederos reclamantes los cánones locativos, por el período que comprende noviembre de 2017 a agosto de 2022, según corresponda, en los valores indicados por el experto en la pericia del 1 de septiembre de 2022, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R.; IV.- fijar como pauta de actualización de los cánones locativos, partiendo del monto estimado en la sentencia y fecha de la pericia (canon de $69.000 desde el mes de noviembre de 2021) bajo los lineamientos expuestos en el considerando V.3. 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la porción de cada condómino, conforme los precedentes de este Tribunal en la materia. 3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, oportunamente, devuélvanse. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset.

El Cóndor Automotores S.A. c. Volkswagen Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados EL CONDOR AUTOMOTORES S.A. C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO (Expediente Nº 15240/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 26, Secretaría Nº 51, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3). La Señora Juez de Cámara Dra. Maria Elsa Uzal no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (artículo 109 RJN).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1) En fecha 2/07/2018 se presentó El Cóndor Automotores S.A. e interpuso formal demanda, por daños y perjuicios, contra Volkswagen Argentina S.A. reclamándole la suma de $4.377.838,10, con más los intereses y las costas del proceso.

Comenzó explicando que, desde su constitución en el año 1977, fue distribuidor de la marca Volkswagen y, más precisamente desde el 24/08/1998, fue concesionaria oficial de esa terminal, con quien se comportó de manera intachable durante el desarrollo de la relación, acoplándose y aceptando requerimientos que involucraban importantes inversiones y superando incluso los niveles estándar de calidad.

Señaló que, no obstante su diligente proceder, la demandada, luego de una larga relación, decidió rescindir el contrato con fecha 6/04/2010 y con efecto al 30/04/2011, de forma unilateral e intempestiva. Expuso que el referido plazo de 12 meses de preaviso había estado viciado por incumplimientos de la demandada, por lo que no podía tenérselo por satisfecho, además de que el término resultó exiguo y, por ende, insuficiente.

Manifestó que, durante ese lapso, la terminal envió vehículos que no eran los solicitados por los clientes, no entregó unidades de alta rotación provocando que no fuera posible cumplir con los objetivos de venta, además de que no fuera abonado el premio por satisfacción al cliente durante el transcurso del año 2009, no funcionara correctamente el sistema operativo Citrix, se perdiera contacto con el gerente zonal de la terminal y no se enviaran los repuestos solicitados. Adujo que los incumplimientos fueron objeto de reclamo mediante cartas documento que transcribió.

Afirmó, por otro lado, que Volkswagen se rehusó a recomprar el stock y herramientas con sustento en una cláusula abusiva del contrato que dispensaba dicha compra.

Postuló que la demandada se condujo de mala fe durante la vigencia del supuesto preaviso, sustentando su accionar en cláusulas del Reglamento de Concesionarios que tildó de abusivas y provocando que su parte no pudiera reacondicionar su negocio y llegara a pérdidas a partir del año 2012.

Reclamó, en función de lo expuesto: (i) $2.361.049,74 en concepto de preaviso; (ii) $926.525,92 por stock y accesorios que la demanda se rehusó a recomprar; (iii) $500.000 por indemnizaciones abonadas por despido al personal; y (iv) $590.262,44 por daño a la imagen. Fundó en derecho y ofreció prueba.

2) Con fecha 23/04/2019 contestó demanda Volkswagen Argentina S.A., solicitando su rechazo, con costas.

Consideró que, en este caso, por el momento temporal en el que ocurrieron los hechos, debía aplicarse la legislación contenida en el Código Civil y no las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Señaló, bajo tal normativa, las pautas que regulaban, a su criterio, el contrato de concesión, negando categóricamente que hubiera existido incumplimiento atribuible a su parte y, principalmente, negando una insuficiencia en el preaviso otorgado.

Disintió con la concesionaria en cuanto a que ésta hubiera tenido un desempeño modelo, advirtiendo que, al contrario, en los años 2008 y 2009, se ubicó por debajo de lo mínimo esperable.

Manifestó, en ese contexto, que a pesar de los reclamos efectuados para que la concesionaria mejorara la imagen comercial, la actora jamás cumplió con los requerimientos corporativos. Señaló que, no obstante ello, el contrato había sido rescindido sin causa, otorgándose un plazo de preaviso superior al pactado.

Negó que hubieran existido incumplimientos durante el plazo de preaviso, así como también negó que existiera un obrar antijurídico por el supuesto carácter dominante de la relación o por la existencia misma de cláusulas predispuestas. Para finalizar, impugnó la totalidad de los rubros reclamados.

3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (fechas 30/08/23), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora (19/09/23) como la parte demandada (21/09/23), dictándose –finalmente– sentencia definitiva con fecha 30/10/23.

II. La sentencia recurrida.

El fallo de primera instancia admitió parcialmente la demanda interpuesta por El Cóndor Automotores SA y condenar a Volkswagen Argentina SA a pagar la suma de $926.525,92 con más sus intereses. Distribuyó las costas a cargo de la actora en un 80% y en un 20% a la demandada.

Para así decidir, el juez a quo indicó, en primer lugar, que los hechos se produjeron con antelación a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que, para resolver el diferendo, resultaba aplicable el régimen previsto en el Código Civil y, en su caso, el Código de Comercio.

Recordó que las partes fueron contestes en cuanto a que se vincularon mediante un contrato de concesión, cuyas características principales describió, advirtiendo que aunque la vinculación estuviera regida por contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas, no convertía per se sus disposiciones en abusivas y, por ende, inválidas.

Señaló que, en este caso, no estaba controvertido que la demandada otorgó un preaviso de 12 meses, plazo que era 11 meses mayor al previsto en el contrato (30 días conforme surge de la cláusula 18 del Reglamento de Concesionarios), sin embargo, indicó que las partes disintieron respecto a si el mencionado término resultó suficiente o no.

Expuso que si bien la actora reclamó una indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a 2 años y 9 meses con sustento en una concesión que se extendió por 33 años, sostuvo que de las constancias de autos surgía acreditado un plazo menor de la concesión, ya que la experta contable informó que la accionante fue concesionaria de la terminal demandada desde el 24/08/1998, lo cual coincidía con el testimonio de M. A. S., abogada gerente de legales de la accionada.

Destacó que de las pruebas surgía, además, que la demandada era continuadora de Autolatina Argentina S.A. y que se advertían distintas constancias en el proceso que indicarían que existió una relación comercial entre aquélla y la accionante en los términos referidos en el libelo inagurual, concesión que juzgó acreditada a partir del año 1991. Apreció, entonces, que las partes mantuvieron una relación por tiempo indeterminado (C.Com art. 218) que finalizó por una rescisión sin causa por parte de la terminal, luego de 20 años.

Indicó que si bien la facultad de rescindir sin expresión de causa es un elemento natural de todo contrato de plazo indeterminado, la limitación que reconoce es que debe darse al cocontratante un lapso razonable a fin de facilitarle el reacomodamiento de su actividad comercial. Frente a ello, entendió adecuado el plazo de preaviso de 12 meses otorgado, que resultó 11 meses mayor al estipulado contractualmente.

Describió que si bien la accionante reclamó por supuestos incumplimientos de la demandada durante el transcurso del preaviso de 12 meses convirtiéndolo en ilusorio, advirtió que la actora no acreditó ninguno de los incumplimientos que alegó, a saber: a) la falta de funcionamiento del sistema operativo Citrix por cuanto existían discrepancias entre los registros de pedidos y lo entregado efectivamente, lo cual dificultaba liberar unidades y repuestos; b) que le imponía vehículos Volkswagen totalmente arbitrarios y no había coincidencia entre los pedidos y las necesidades de la clientela de la concesionaria; c) que a causa de los incumplimientos de la terminal devino imposible cumplir los objetivos de venta; d) que no existía disposición de las unidades de mayor rotación y demanda, como los modelos Bora y Vento, que no le asignó la terminal desde enero de 2010, cuando los otros concesionarios de la red si disponían de los mismos; e) que el gerente zonal visitó la concesionaria sólo una vez en el último semestre de la relación contractual; f) que según lo informado por el Gerente de Servicio en 2009 la actora había ganado un premio al índice de satisfacción del cliente consistente en U$S 5.000 que la demandada jamás le entregó; g) que sólo recibió una unidad del modelo “Saveiro” a pesar de la alta demanda y; h) que hubo faltante de repuestos pese a haber efectuado innumerables pedidos a la terminal.

Recordó que si bien la accionante acompañó los estados contables correspondientes a los ejercicios cerrados del 30/06/2008 al 30/06/2011, lo cierto es que fueron desconocidos por la demandada, sin que la información contenida en ellos, relativa a los incumplimientos invocados, pudiera ser corroborada en atención a que la actora fue declarada negligente en la producción de la pericia contable en extraña jurisdicción.

Aseveró el a quo que al no haberse aportado prueba de los asientos contables de la actora, la situación puede asimilarse a la de “ausencia de asientos” y, en este marco conceptual, los registros contables de la demandada, que fueron peritados, constituyeron una valiosa prueba a su favor.

Expuso que lo mismo ocurrió con respecto a las indemnizaciones abonadas al personal de la demandante, pues ninguna constancia aportó respecto del pago de éstas.

Desestimó, también, el reclamo por el daño a la imagen haciendo hincapié en que, en el Código Civil, el detrimento a la imagen no estaba legislado como categoría independiente y, en tanto importaba una afección extrapatrimonial que se relacionaba con el menoscabo en la confianza que goza la empresa frente a sus clientes, constituía daño moral que en materia contractual debía ser acreditado para su procedencia.

Por último, se refirió al reclamo derivado de la falta de recompra del stock de repuestos y herramientas que alegó la actora en existencia al momento de la rescisión del contrato. Postuló, sobre el particular, que la recompra del stock de repuestos y herramientas existentes a la finalización del preaviso, no es una facultad del concedente, sino una obligación. Estimó que como pauta valorativa, aun cuando no resultaba aplicable al caso, cabía considerar la regla contenida en el artículo 1508 del Código Civil y Comercial de la Nación, que estipulaba que cuando se produzca la rescisión de contratos por tiempo indeterminado, el concedente debía recomprar los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido y que tenga en existencia al fin de periodo de preaviso.

Adujo que si bien la dispensa de recompra había sido contractualmente pactada, no podía soslayarse que el “Reglamento de Concesionarios” era un contrato con cláusulas predispuestas, lo que imponía que sea interpretado contra el predisponente en caso de duda.

Asimismo, manifestó que el detalle de stock no fue acreditado, desde que el punto de la pericia contable propuesto a tal fin sería evacuado a través de la pericia en extraña jurisdicción que fue declarada negligente, mas aludió el juez de grado que del intercambio epistolar mantenido por las partes surgía la existencia del referido stock de repuestos y herramientas, en tanto mediante carta documento de fecha 15/08/2011, la demandada le notificó a la actora que no ejercería opción alguna con relación a la recompra de herramientas y repuestos.

Juzgó, frente a ello, que el rubro era procedente y dispuso, en virtud de las facultades que confiere el Cpr. 165, cuantificar el mismo en $926.525,92, que coincidía con la suma reclamada por este concepto, adicionándose intereses calculados a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina cobra en sus operaciones de descuento de documentos a treinta (30) días sin capitalizar.

III. Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron por vía de apelación tanto la actora como la demandada, recursos que fueran fundados el 18/12/23 y 01/12/23, respectivamente.

El recurso de El Cóndor Automotores S.A. fue contestado por la demandada en fecha 01/02/24 y lo propio hizo la actora con respecto al recurso de Volkswagen Argentina S.A. en fecha 22/12/23.

1) La accionante cuestionó, en primer lugar, que el a quo no hubiera hecho mérito de la pericial contable efectuada en el beneficio de litigar sin gastos, de cuyo dictamen se desprendía que los ejercicios 36 y 37 son los mismos que los referidos en el anexo 20 del expediente principal, del que surge la involución de las ganancias durante los ejercicios 2009 al 2011, luego arrojando pérdidas en adelante hasta que la sociedad dejó de tener actividad en el año 2018.

Arguyó que la sentencia en crisis no valoró tampoco la prueba testimonial reunida en el expediente. Expuso, en efecto, que la testigo J. declaró que entró a trabajar en 1989 y que ya era la actora concesionaria de Volkswagen; que, de su lado, el testigo B. indicó que ingresó a trabajar para su parte en el año 1980 y que ya era concesionaria de la marca; que el testigo R. refirió que ingresó en el año 1993 y estuvo tres años con El Cóndor, cuando se vinculaba con Autolatina; que el testigo G. declaró que su parte era concesionaria de la demandada desde la época de Autolatina; y que en igual sentido declaró S. Entendió que tales declaraciones demostraban que la relación comercial inició al menos 10 años antes del término fijado en el fallo de grado.

Señaló, asimismo, que la vinculación no estaba regida en virtud del "reglamento de concesionarios" ya que éste data de mucho tiempo después al inicio de la relación comercial.

Enunció, además, que la sentencia no valoró las inversiones que debió afrontar y que el plazo de preaviso debió garantizar la continuidad de su parte y no su fenecimiento.

Destacó que la demandada exigió que se construyera un edificio en la ciudad de Zapala que su parte inauguró en la época de Autolatina, cuya inversión fue enorme, empero concluida la relación con la mencionada en el año 1996, Volkswagen requirió la construcción de un nuevo edificio cuya realización se vio interrumpida en el 2008 por la crisis de aquel año y, al momento de comunicar su reiniciación, fue que se produjo, por decisión de la demandada, la rescisión contractual. Cuestionó el fallo por no haber hecho mérito de tal extremo, lo que resultaba, a su criterio, prueba demostrativa de que la demandada ejerció abuso de su posición dominante y que el preaviso no funcionó como tal.

Sostuvo que el obrar abusivo no se limitó al hostigamiento, sino que se plasmó en el exiguo plazo de preaviso otorgado luego de aproximadamente 30 años de relación.

Indicó, por otro lado, que, con los estados contables de resultado, había quedado demostrado que luego de la rescisión contractual, se redujo sustancialmente la actividad hasta llegar a pérdida.

Reiteró el hecho de que durante el exiguo plazo de preaviso la actividad desplegada no fue regular, ya que la demandada abusó de su posición y, en la causa, no acompañó el detalle de los vehículos entregados, pese a que se hallaba en mejor posición para hacerlo. Aseveró que, de un análisis integral de la prueba, se encontraba acreditado que las unidades requeridas no eran entregadas durante el periodo de preaviso, resultando llamativo que la pericia contable informara sólo el número vendido, sin especificación.

Reprochó, en otro orden, la desestimación del daño a la imagen, desde que la suerte comercial de su parte estaba íntimamente ligada a la vinculación con la demandada, por lo que el mencionado daño quedó configurado frente a la rescisión intempestiva.

Controvirtió también el fallo por los intereses aplicados, los que, según sostuvo, no alcanzan para compensar siquiera la pérdida de capital, dada la situación de la economía nacional en materia inflacionaria. Solicitó que fueran aplicadas tasas “verdaderas” que establezcan una actualización real del crédito.

Por último, criticó la distribución de costas, cuya imposición –entendió– debe ser aplicado a la demandada según el principio general de la derrota y, eventualmente, tomando como parámetro el 40% del monto aproximado por el que prosperó la acción.

2) La demandada, de su lado, cuestionó la sentencia de grado por haberla condenado por la falta de recompra de stock y herramientas. Afirmó que este concepto fue admitido contradiciendo las constancias del expediente, lo acordado por las partes y la normativa aplicable al caso.

Sostuvo que, en este caso, correspondía decidir conforme la legislación aplicable a la fecha de finalización del contrato en el año 2011, cuando éste aún era innominado, rigiéndose por lo acordado en el contrato. Recordó que el Reglamento para Concesionarios Volkswagen expresamente previó en la cláusula 18 que la concedente tenía la opción de readquirir “o no” aquellos productos de la marca que el concesionario tuviera en existencia al finalizar el vínculo. Entendió, por ello, que no existió una obligación contractual de recompra. Manifestó que la actora no solicitó la declaración de nulidad de esta cláusula contractual, razón por la que ésta mantuvo su vigencia y resultaba aplicable al caso.

Adujo que tampoco correspondía decidir la cuestión como si hubiera existido una duda en el contrato, pues aunque la cláusula 18 fuera predispuesta, ésta era clara en su contenido.

Controvirtió, asimismo, el hecho de que la actora no hubiera detallado los repuestos que reclama, lo cual era dirimente, pues de aplicarse el art. 1508 del código unificado, la recompra resultaba obligatoria para los productos nuevos, estado que, obviamente, debería estar acreditada en el expediente y de lo cual no existe constancia alguna.

Estimó que si la actora no realizó un inventario de los productos cuya recompra pretende es porque los vendió. Rememoró, en tal sentido, que los testigos ofrecidos por la actora –G., J. y R.– declararon que los repuestos los enajenó la concesionaria en su momento.

Se quejó, en definitiva, por la condena dispuesta en función de lo normado por el Cpr. 165 sin que fuera acreditado ningún perjuicio resarcible, incluyendo el pago por “herramientas” que tampoco fueron especificadas y cuya recompra no proviene de ninguna norma contractual ni legal.

Postuló que resultaba inaplicable la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, en razón de que ésta juzgaba cuestiones sometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN, además de que eran supuestos donde contractualmente se pactó la recompra y se eximió a la fabricante por los productos que ya se hubieran vendidos.

Estimó que debía revocarse, por último, la distribución de costas, imponiéndoselas a la actora en su totalidad.

IV. La solución propuesta.

1) Cuestión preliminar.

Conforme el reiterado criterio que he utilizado en la primera instancia, coincidente con el adoptado por esta Sala A, estimo aplicable en autos las disposiciones del derogado Código Civil, en lo pertinente, por entender que resultan inaplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por ley 26.944 que entró en vigor el 01.08.2015.

Es que el código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley.

A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, ha de tenerse en consideración, en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida con sus consecuencias devengadas conforme la ley anterior (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 10.03.2021, mi voto, in re “Epszteyn José Luis c/ Topola Gabriel Elías y otro s/ ordinario”).

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación ya existente –en la especie, la vinculación contractual desarrollada hasta la rescisión acontecida el 30/04/11–, por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

2) El tema a decidir.

Trazado del modo expuesto el cuadro de situación de la controversia en esta instancia a la luz de los distintos agravios vertidos por las partes, las cuestiones a decidir pasan entonces por determinar, en primer lugar, (i) si medió –o no– un ejercicio legítimo por parte de Volkswagen de su derecho a resolver la relación de concesión que la ligaba a la actora al otorgar un preaviso de 12 meses, (ii) si dicho plazo fue cumplido o si, en cambio, existieron incumplimientos en la entrega de vehículos durante dicho lapso y (iii), eventualmente, si se encuentra configurado el daño a la imagen en virtud de la rescisión intempestiva.

Esclarecidos estos extremos, corresponderá pasar a analizar, en segundo lugar, la suerte del rubro admitido por la falta de recompra de stock y herramientas cuya procedencia fue resistida por la demandada apelante, mientras que la actora reprochó los intereses aplicados por el a quo.

Por último, deberá analizarse la suerte de la cuestión atinente a las costas.

Sentado lo anterior, pasaré entonces a referirme, primeramente, a la caracterización del contrato de concesión en general y a las condiciones particulares que este vínculo contractual presenta en las relaciones entre concedente y concesionario en materia automotriz, así como al régimen legal aplicable a la disolución del vínculo por voluntad de la concedente.

3) Caracterización del contrato de concesión.

Sabido es en este sentido que el contrato de concesión es aquel conforme al cual una de las partes –el 'concesionario'–, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga, mediante una retribución, a disponer de una organización empresaria para comercializar mercadería provista por el restante contratante –la 'concedente' o 'terminal'– y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios, con o sin exclusividad, según haya sido convenido.

De allí que su objeto negocial, antes que la compraventa circunstancial y sucesiva de vehículos o repuestos, esté constituido por su comercialización.

Por tal motivo resulta parcial circunscribir la figura al segmento exclusivo de la compraventa de bienes, toda vez que la concesionaria no los adquiere para sí, sino para facilitar su adquisición por parte de los particulares, sin perder la condición de intermediaria, de eslabón de un desarrollo comercial del que procura, al igual que la concedente, la obtención de un beneficio económico (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi Automotores S.A. c. Ciadea S.A. y otro”; idem, 15/02/2008: “Rot Automotores S.A.C.I.F. c. Sevel Argentina S.A. y otro”).

Trátase de un típico contrato interempresarial de colaboración que participa de las generalidades del de 'distribución'; los concesionarios tienen cierta integración con la terminal y quedan sometidos a su dirección, con subordinación económica y técnica. Cumplen así una función de intermediación entre el fabricante y el consumidor final vendiendo –como se adelantó supra– en nombre e interés propios, siendo la terminal en principio ajena a la relación, sin resultar alcanzada, por ende y también como regla, por sus efectos (esta CNCom., esta Sala A, de fecha 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, cit. supra; idem, 15/02/2008, in re: “Rot …”, cit. supra; cfr. Sala B, 24/09/1998, in re: “Campanario, P. S.A. c. Plan Ovalo S.A.”, LL 1998-F, 262 – DJ 1999-2, p. 56; idem, 08/05/1987, in re: “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina”; Sala D, 23/12/1996, in re: “Microómnibus Saavedra S.A. c. Vázquez S.A. y otro”, LL, 1987-D, 419).

Añádese que, al ser un contrato atípico, su régimen jurídico se rige, en principio, por lo acordado en la relación concreta; ello, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de configuración interna de los contratos, consagrado por nuestra ley sustancial (art. 1197 Cód. Civil).

El límite para establecer el contenido obligacional del contrato son, pues, las “normas-marco” que las propias partes establecen como esquema regulatorio y las demás contenidas en los arts. 953, 1198 y cc. del ordenamiento de fondo.

Interesa destacar que esta modalidad tuvo un amplio desarrollo en nuestro medio, fundamentalmente en el ámbito que nos ocupa –el automotriz–, experimentando su auge a partir de la década del ’60, con el advenimiento de la industria automotriz nacional, nacida a raíz de la instalación de terminales extranjeras.

Como toda modalidad contractual, exhibe ventajas y desventajas para ambas partes de la relación. Entre las primeras, se señala la posibilidad que tiene el concedente de producir una verdadera traslación de riesgos –laborales, económicos, financieros, etc.– al concesionario, y también optimizar la colocación de sus productos a través de una empresa de la zona. Los beneficios del concesionario residen, a su vez, en la incorporación a una red de vendedores de un producto acreditado y una marca prestigiosa. De su lado, las desventajas e inconvenientes se derivan –como acontece en las modalidades de comercialización por terceros– de las obligaciones que se imponen al concesionario, en el contexto de un contrato donde es clara la prevalencia económica y de negociación del concedente (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, cit. supra; idem, 15/02/2008, in re: “Rot…”, cit. supra; cfr. Rouillon, Adolfo, “Código de Comercio. Comentado y anotado”, La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2005, p. 765).

Por tales particularidades, los efectos de este contrato son susceptibles de corrección o morigeración por los tribunales. Ello así, pues, no obstante tratarse de un contrato entre empresas, las cláusulas impuestas por el productor o fabricante pueden resultar excesivamente gravosas para el concesionario, o bien, producir una injustificada e inequitativa traslación de riesgos hacia este último. A modo de ejemplo cabe señalar la imposición de cupos de compra, la obligación de adquirir modelos no solicitados, la fijación de determinado capital operativo, las modificaciones en los precios y en los márgenes de reventa, la exigencia de garantías reales y personales, las imposiciones en materia de locales y publicidad, entre otras (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, cit. supra; idem, 15/02/2008, in re: “Rot…”, cit. supra; cfr. Zavala Rodríguez, Carlos Juan, “El contrato de concesión automotriz y el abuso del derecho”, LL 1997-A, 926).

Bien se ha señalado que la cuestión pasa, centralmente, por examinar la reciprocidad global de las obligaciones, para así establecer si tales cláusulas problemáticas desnaturalizan o no el equilibrio que debe haber entre ellas (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, de fecha 15/02/2008, in re: “Rot…”, cit. supra; cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, Ed. Rubinzal Culzoni, t. I, Santa Fe, 2004, p.678; Rivera, Julio César, “Cuestiones vinculadas con los contratos de distribución”, Revistas de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997, nº 3, p. 149 y ss.).

En ese marco conceptual, desde el punto de vista económico, el contrato de concesión no debe ser interpretado como un acuerdo individual entre concedente y concesionario, sino como un 'vínculo múltiple' que une al concesionario en forma simultánea a toda la red instaurada por aquél, siendo éste –como se dijo supra– quien fija las condiciones de comercialización y atención de los vehículos, no sólo en beneficio del fabricante, sino también del conjunto de concesionarios, quienes para hacer frente a la competencia deben tener una actitud común hacia el comprador en todos los aspectos (Sala B, 08/05/1987, in re: “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.”, LL, 1987-D, 419, Colección de Análisis Jurisprudencial de contratos Civ. y Com. – Luis F.P. Leiva Fernández, 675 – DJ 1988-1, 243).

Y para que ello sea posible, es imperioso que los concesionarios cuenten con la garantía de igualdad que debe primar en el trato comercial dispensado por la concedente a todos y a cada uno de los miembros de la red de comercialización (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, cit. supra; idem, de fecha 15 /02/2008, in re: “Rot …”, cit. supra).

A ese respecto cuadra apreciar que, en una economía de mercado, no existe un precio o un equilibrio entre las obligaciones recíprocas que sea objetivamente justo, porque tal circunstancia es determinada por la mecánica del mercado, pero ello no impide merituar que nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad, cupiendo guardar el mayor equilibrio posible entre las prestaciones que son objeto de trueque (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, cit. supra; idem, 15/02/2008, in re: “Rot…”, cit. supra; Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, Ed. Civitas, t. I, Madrid, 1993, p.47).

El test dirigido a constatar si se alteró o no el aludido “equilibrio prestacional” no puede dejar de computar que en casos como el sub examine, se está en presencia de una intermediación calificada donde indudablemente pesan la transferencia del riesgo empresario hacia el concesionario y el del sometimiento de éste al control de la terminal, por un lado, y el hecho de que la principal obligación de esta última consiste en proveer, en forma fluida y continua, al concesionario de los productos, repuestos y servicios adicionales que constituyen el objeto principal de la concesión, por otro (esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2007, in re: “Tommasi…”, cit. supra; idem, 15/02/2008, in re: “Rot…”, cit. supra; cfr. Lorenzetti, ob. cit., p. 674).

Pues bien, sobre la base de estos aspectos conceptuales, lo primero que cabe analizar es si, de acuerdo con las reglas a las que las partes decidieron someter sus relaciones contractuales, puede considerarse alterado el mencionado “equilibrio prestacional” como consecuencia de la ruptura de la relación de concesión por parte de la terminal y, consiguientemente, si dicha conducta es susceptible de dar lugar a algún resarcimiento a favor de la actora.

Desde ya, adelanto que, en mi opinión, esto no ha sido así, para lo cual resulta inevitable aludir, primero, a las normas contractualmente previstas entre las partes, para luego analizar en función de ellas la conducta de aquéllas y demás circunstancias que enmarcaron la extinción del vínculo hasta entonces existente.

En este punto considero conveniente traer a colación aquello de que en los contratos por tiempo indeterminado nadie puede ser obligado a permanecer atado a una relación jurídica de modo indefinido, siendo viable su ruptura unilateral (con o sin justa causa), sin que por ello resulte esperable un resarcimiento a favor de la contratante afectada, salvo que en los supuestos de ruptura sin justa causa el distracto o la denuncia hubiese sido deducido por la contraria en forma intempestiva (conf. esta CNCom., esta Sala A, 13/06/2008, in re: “Ernesto P. Améndola…”, cit. supra).

Tiene dicho esta Sala que el derecho de poner fin a un contrato debe ejercerse en tiempo oportuno, es decir, una vez transcurrido el tiempo mínimo necesario para que la relación produzca los efectos económicos que le son propios (conf. esta CNCom., esta Sala A, 13/06/2008, in re: “Ernesto P. Améndola…”, cit. supra; idem, 03/05/2007, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Paradiso Trans S.R.L…”, cit. supra; idem, 23/12/1986 in re: “Beyer, Justo c/ Alpargatas S.A.”, Rev. LL, T. 1986-C, págs. 175 y ss.; bis idem 28/04/1989, in re: “Servigas del Interior S.A. c/ Agip Argentina S.A.”, LL. 1989-E-258 y ss.).

Ello implica que frente al supuesto de inexistencia de la justa causa, para poder rescindir el vínculo sin ningún motivo es de menester el otorgamiento de un plazo de preaviso dotado de las condiciones de razonabilidad para que la parte afectada logre reacomodar su situación al nuevo contexto negocial, esto es, independizada totalmente de la concedente.

En este marco, la solución de situaciones como la aquí planteada obliga a identificar con claridad –conforme se adelantó– las particularidades que rodean el caso, para luego de yuxtaponerlo con las cláusulas que rigieron la relación habida entre las partes, extraer una respuesta justa. Entiendo que, precisamente, la habilidad para efectuar esa búsqueda y el hallazgo de su respuesta, es la esencia del conocimiento jurídico-práctico que todo magistrado debe ejercitar al emitir su pronunciamiento en casos como éstos, lo que se ve reflejado en el mismo valor justicia, en la libertad y en la costumbre (conf. Linares Quintana, Segundo, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, Tº III, 1978, pág. 362).

Efectuadas estas consideraciones conceptuales, pasaré a ahondar en las circunstancias fácticas que enmarcaron la relación habida entre las partes, siguiendo con el análisis, en base a esos elementos, acerca de la razonabilidad o no de la rescisión contractual dispuesta por la concedente, como antecedente necesario para decidir la pertinencia del resarcimiento pretendido por la actora.

4) La ruptura del vínculo en este caso.

Inicialmente, cuadra destacar que no se encuentra controvertido en autos que El Cóndor Automotores fue concesionaria de Volkswagen desde que ésta estaba fusionada con “Ford Motors Argentina” bajo el nombre de “Autolatina” y luego de la escisión de ambas empresas en el año 1996 y que la demandada el 06/04/10 notificó a la actora su decisión de revocar la concesión a partir del día 30/04/11, lo que implicó que aquélla le otorgara un preaviso de 12 meses, como paso previo al distracto.

Asimismo, corresponde asumir que la vinculación comercial entre las partes se rigió, al menos durante la etapa final de la relación, por el “Reglamento para Concesionarios”, cuyos términos resultan válidos desde que el texto fue adunado por ambas partes y ninguna de ellas arguyó que existiera uno posterior que modificara la prevalencia de aquél, ni tampoco fue planteada la nulidad de sus cláusulas, a pesar de que la actora considerara que resultaban abusivas por su condición de predispuestas.

Respecto al comienzo de la relación, la sentencia de grado juzgó acreditada la concesión a partir del año 1991. Sustentó tal decisión el Juez de grado en función del instrumento acompañado por la actora, de fecha 19/07/1991, mediante el cual la actora aceptaba la oferta para realizar las ventas de Volkswagen y Ford (véase fs. 391) cuya autenticidad no fue acreditada, empero el a quo estimó que era coincidente con ciertas declaraciones testimoniales que posicionaban la concesión desde la época de Autolatina.

Dicho plazo fue resistido por la actora. Afirmó que la vinculación con la demandada tuvo origen al menos 10 años antes de aquel fijado por la sentencia, posicionando el inicio “al comienzo de la década de los `80”. Para sustentar su postura, hizo hincapié en declaraciones testimoniales y, en concreto, recordó que el testigo J. declaró que entró a trabajar para El Cóndor en 1989 y que ya era la actora concesionaria de Volkswagen; que, de su lado, el testigo B. indicó que comenzó a trabajar en el año 1980 y que ya era concesionaria de la marca; que el testigo R. refirió que ingresó en el año 1993 y estuvo tres años con El Condor, cuando se vinculaba con Autolatina; que el testigo G. declaró que su parte era concesionaria de la demandada desde la época de Autolatina; y que en igual sentido declaró S.

Sobre el particular, corresponde señalar que las imprecisas y disimiles fechas referidas por los testigos, sumado a que ninguna otra prueba fue aportada por la actora para corroborar su postura, imposibilitan formar convicción a los efectos de retrotraer la relación 10 años antes del primer documento que muestra el compromiso asumido para efectuar las ventas de vehículos en fecha 19/07/1991 (véase fs.569).

Para revertir la determinación del mencionado plazo, fue menester aportar, si no fuera el contrato suscripto con anterioridad a la escisión de Autolatina, al menos algún comprobante documental de que la accionante realizaba venta de automotores en la década de los 80, alguna constancia de que existiera el local en funcionamiento en aquella época, algún balance sobre la situación patrimonial de la sociedad, cuanto menos el acta constitutiva del ente o la inscripción en algún Registro Público de Comercio o, como mínimo, alguna información contable de la efectiva actividad desplegada por la actora durante la referida década. Lo cierto es que, en la especie, ninguna prueba de rigor fue aportada, de modo que no procede posicionar la vinculación de las partes con mayor retracción a la del primer instrumento aportado en la causa, dada la orfandad probatoria reseñada.

De los antecedentes fácticos referidos se extrae, entonces, como primera conclusión, que la relación comercial se mantuvo vigente por un término de aproximadamente 20 años (desde el año 1991 al 2011), en los que lo convenido –con más algunas variantes propias del giro comercial– fue ejecutado por las partes, sin solución de continuidad.

Frente a ello, señálase que la existencia de una relación ciertamente prolongada y dilatada en el tiempo permite suponer que se dio en el marco de una recíproca satisfacción de sus intereses comerciales, ya que nadie perdura en una relación –menos un comerciante– si esa relación no resulta satisfactoria a sus intereses. Al ser esto así y haberse generado necesariamente entre las partes un conjunto de intereses individuales, pero interdependientes entre sí durante tanto tiempo, también es dable presumir que ambas partes debieron estar conformes con el modo en que se desenvolvía el sinalagma contractual, con el grado de conmutabilidad propio de las prestaciones recíprocas convenidas y con el nivel de comportamiento de una parte hacia la otra propio de esa relación a lo largo de todo ese tiempo (conf. esta CNCom., esta Sala A, 19/04/2010, in re: “Petro Car…”, de fecha 13/06/2008, in re: “Ernesto P. Améndola…”, cit. supra).

Ello por cuanto nadie permanece ligado tantos años a otro en una relación comercial si el beneficio que obtiene de esa relación no es mínimamente satisfactorio y/o si la conducta del otro le resulta lesiva o perjudicial. Y este es un factor que el intérprete no puede ni debe obviar al momento de establecer la solución que en justicia corresponde a un conflicto como el aquí planteado (conf. esta CNCom., esta Sala A, 19/04/2010, “Petro Car…”, 13/06/2008, in re: “Ernesto P. Améndola…”, cit. supra).

Ahora bien, con respecto a la finalización del vínculo, no hay discrepancia en torno a que la rescisión de la concesión fue decidida sin causa y en forma unilateral por parte de la automotriz, lo que determina que esta última deba responder ante la concesionaria en el supuesto de que el distracto o la denuncia hubiese sido deducido en forma intempestiva.

Pues bien, el Reglamento para Concesionarios de fs. 499/508 establece que “La concesión que se desarrolla sobre la base de este reglamento podrá quedar sin efecto en cualquier momento, a voluntad de la compañía o bien del concesionario, mediante aviso escrito entregado personalmente o enviado por correo certificado, y la terminación de la misma se hará efectiva a los treinta días de la emisión de tal aviso escrito…” (véase art. 18, primer párrafo). De modo que, cualquiera de las partes –concedente o concesionaria– se encontraba facultada para extinguir el contrato de concesión sin expresión de causa, debiendo para ello notificar su decisión a la otra parte en forma fehaciente, otorgándole un preaviso de treinta (30) días.

No obstante ello, en la especie, la concedente le notificó a la actora su decisión de rescindir la concesión otorgándole un preaviso de 12 meses, esto es, 11 meses más que el previsto en el contrato, justificando tal proceder en la larga relación comercial mantenida (véase carta documento de fs. 30).

Si bien la accionante –se recuerda– reconoció dicho extremo, de todos modos calificó de intempestiva la rescisión decidida por la automotriz demandada, no sólo porque consideró exiguo el término de preaviso otorgado en relación a la duración de la vinculación comercial, sino también porque realizó grandes inversiones que no se encontrarían amortizadas.

Pues bien, con relación a las presuntas inversiones, esta Sala tiene dicho que –en principio– sólo corresponderían ser resarcidos a la concesionaria los daños ocasionados por las inversiones inicialmente realizadas, cuando se demostrare que no fueron amortizadas en la realidad y más allá que impositiva o contablemente dicha amortización no haya ocurrido, debiendo acreditarse –asimismo– que no pueden ser aplicadas a otro destino, que el porcentaje no amortizado no podrá ser recuperado a través de una eventual realización o que fueron consecuencia de una exigencia o imposición reciente del concedente (conf. esta CNCom., esta Sala A, de fecha 14/12/2007, in re: “Tommasi Automotores S.A. c/ Ciadea S.A. y otro”; idem, Sala B, de fecha 23/12/2004, in re: “Automotores y Servicios Grandola S.A. c/ Ciadea S.A. y otros”).

En ese marco, cuadra advertir que de las constancias probatorias obrantes en autos no surgen elementos que autoricen siquiera a inferir –ni, mucho menos, acreditar– que alguna de las inversiones inicialmente realizadas aún no se encontraba totalmente amortizada al momento de la extinción de la concesión, supuesto este último que se presenta altamente improbable si se tiene en consideración que dicha relación contractual se prolongó al menos por 20 años, razones por las cuales sólo cabe concluir que todas las inversiones efectuadas inicialmente por la concesionaria se encontraban amortizadas en su totalidad.

Tampoco resulta viable considerar intempestiva la rescisión cuando se otorgó un preaviso de un año, por la circunstancia de que hubiera existido una merma en las ganancias en los resultados posteriores a la rescisión, ya que lo que se debe ponderar es la razonabilidad del término otorgado y no la continuidad garantizada del negocio de la concesionaria y sus ingresos.

A la luz de los antecedentes fácticos y consideraciones expuestas precedentemente, considero que el plazo de preaviso de 12 meses conferido por la concedente fue razonable, quedando así legitimada la culminación incausada del contrato de concesión y dejando fuera de discusión la supuesta responsabilidad del concedente para reparar el supuesto daño a la imagen reclamada por la supuesta rescisión intempestiva, en la medida de que ésta no se produjo como tal.

No procede tampoco considerar que el preaviso, en este caso, no fue normal como postula la recurrente, quien atribuyó incumplimientos en la entrega de rodados durante ese lapso, por cuanto la pericia contable dio cuenta de que no fueron advertidos ni falta de entrega ni reticencia en el suministro (fs. 1088/1108, respuesta al punto 3 propuesto por la demandada).

Lo cierto es que ninguna prueba aportó la actora para demostrar lo contrario, es decir que las entregas no fueron realizadas de modo regular, no obstante corresponder a dicha parte la carga de la prueba referida por ser quien tenía a su cargo el onus probandi (arg. art. 377 CPCC).

Cabe recordar, además, que el “Reglamento para Concesionarios”, que brindó el marco normativo en que se desenvolvió la relación comercial entre las partes, estableció en su art. 12 que “el requisito de que el concesionario mant(uviera) existencias adecuadas, inclusive un surtido adecuado de repuestos genuinos de la compañía y de accesorios aprobados, esta(ba) condicionado a la capacidad adquisitiva de su zona, a lo que estim(ara) vender durante los próximos meses y también a la capacidad de suministro de la compañía” y, asimismo, que el concesionario debía hacer pedidos detallados de vehículos, repuestos y accesorios para la venta y para mantener en existencia, dando la terminal “una minuciosa consideración a los pedidos del concesionario, pero hac(iendo) expresa reserva del derecho de aceptar o rechazar en todo o en parte tales pedidos y no respond(iendo) en modo alguno por falta de entrega, falta de despacho o demora en despachar, sea cual fuere su causa…”, agregándose que “la compañía se reserv(aba) el derecho de determinar la línea de sus productos o de unidades cuya venta deb(ía) desarrollar cada concesionario y a rechazar, sin derecho a reclamo alguno por ello, todo pedido formulado por un concesionario que no se refi(riera) a la línea de productos o de unidades determinada por la compañía para dicho concesionario” (el destacado me pertenece) (ver Anexo D).

Así pues, las partes acordaron libremente –no obstante encontrarse ello plasmado en un contrato de adhesión– que la terminal no estaba obligada a entregar todos los vehículos solicitados por la concesionaria, sino que ello estaba sujeto a la capacidad adquisitiva de la zona, a las proyecciones de venta de la concesionaria, a la capacidad de suministro de la automotriz y a la política de ventas trazada por esta última. Es por ello que sólo cabe desestimar el recurso de la actora tendiente a revertir lo decidido en la sentencia apelada.

De tal forma, deviene abstracto el tratamiento del reclamo de la accionante con relación a los daños y perjuicios que la extinción del contrato pudo haberle ocasionado, conclusión aplicable al supuesto daño a la imagen, por no hallarse configurado el carácter intempestivo en la rescisión contractual de marras.

5) La recompra de stock y herramientas.

La sentencia de grado admitió este rubro justificando su procedencia en que la recompra del stock de repuestos y herramientas existentes a la finalización del preaviso, no es una facultad del concedente, sino una obligación, según jurisprudencia que cita y tomando como pauta valorativa lo normado por el CCyCN1508. Indicó el fallo que si bien el detalle del stock no fue acreditado por cuanto la actora fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial contable sobre sus libros, el a quo dispuso el reconocimiento del importe reclamado por este concepto, estimándolo de acuerdo a las facultades dispuestas por el Cpr. 165.

La automotriz demandada cuestionó la procedencia de este rubro, arguyendo que éste fue admitido sin probanzas y bajo normativa y jurisprudencia que resultan inaplicables en la especie. Afirmó la recurrente que la negativa a efectuar la recompra de stock y herramientas se ajustó a las pautas contractuales y jurisprudenciales que estaban vigentes al momento de la rescisión contractual. De acuerdo a esas pautas, dice, la recompra no era obligatoria y siendo la extinción contractual un hecho consumado con anterioridad a la entrada en vigencia del código unificado, sus normas no pueden ser invocadas para juzgarlo.

Pues bien, no se plantea en el caso stricto sensu una hipótesis de sucesión de leyes en el tiempo pues si bien hoy el contrato de concesión se encuentra regulado (art. 1502), lo cierto es que tal figura contractual no estaba disciplinada por ley anterior alguna, ya que era un contrato innominado.

Lo que se plantea en el caso es, más bien, una hipótesis de nueva ley frente a una “situación jurídica concreta” anterior, entendiéndose esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución (conf. Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla S.A., México, 1993, p. 81, nº 148).

Tal “situación jurídica concreta” es en el sub lite de fuente contractual y precedente al 01/08/2015 en que entró en vigor el nuevo CCyCN (art. 1, ley 27.077). Por lo tanto, todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción, en la medida que como hechos tuvieron lugar con anterioridad a esa fecha, no se regulan por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7º, párrafo segundo, CCCN; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 17 y 23).

Particularmente, tratándose de contratos de duración indeterminada, las nuevas normas del código unificado que disciplinan la forma de ponerle fin, solamente podrían tener operatividad si la declaración de voluntad extintiva tiene lugar después de la indicada fecha del 01/08/2015, ya que el carácter imperativo de tales normas hace que sean de aplicación inmediata. Pero no siendo este último el caso, las normas de la nueva ley no pueden invocarse, pues lo contrario implicaría una aplicación retroactiva de la ley que afecta derechos adquiridos, es decir, que afecta la aludida “situación jurídica concreta” que, como se dijo, con provecho o sin él, ha generado ventajas y obligaciones.

A la luz de lo expuesto, tiene razón la demandada cuando insiste en que la cuestión litigiosa no se debe examinar de acuerdo a las soluciones que aprobó el CCyCN, especialmente si son modificatorias de criterios comúnmente aceptados con anterioridad bajo los cuales actuó; motivo por el que resulta inaplicable tanto la normativa como la jurisprudencia enunciada en el fallo de grado.

Desde tal perspectiva, procede señalar que la recompra de stock ocioso derivado de la resolución de la concesión era facultativa –no obligatoria– para la automotriz, de conformidad con el art. 18, inc. c, del “Reglamento para Concesionarios”, donde se estableció que “la compañía podr(ía), a opción, readquirir del concesionario todos o cualesquiera parte de los productos de la compañía que el concesionario t(uviera) en existencia”.

Empero la dispensa de compra contractual no es la única fundamentación para desestimar la reclamación, ya que, aun sin su aplicación, ha existido una carencia tanto descriptiva como probatoria sobre la cuestión. Esto pues, la actora se limitó a reclamar el monto de $926.525,92 por este concepto sin detallar ni enumerar los bienes que supuestamente no fueron readquiridos (véase fs. 404vta.) y, menos aún ha acreditado la existencia de ellos, ni los ha puesto a disposición para que proceda una condena a recomprar bienes, todo lo cual obsta a su procedencia.

En virtud de los fundamentos expuestos ut supra, cabe receptar, sin más, el agravio aquí analizado y, en consecuencia, debe rechazarse la demanda deducida en su totalidad.

6) Las costas.

Teniendo en cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia al resultado de la apelación, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente acerca de dicho punto, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.

Es sabido que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél, en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCCN consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Sin embargo, si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss., Cód. Proc.). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– procede en los casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 491).

Sobre la base de tales principios, entiendo que no existen razones para apartarse de la regla general establecida en esta materia; razón por la cual no cabe sino imponer a cargo de la actora las costas generadas en ambas instancias por el rechazo de la demanda, dada su condición de parte vencida.

V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora;

2) Receptar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, desestimar la totalidad de la demanda incoada contra Volkswagen Argentina S.A.;

3) Imponer las costas de ambas instancias a la actora (arts. 68 y 279 CPCCN), por los fundamentos brindados en el considerando 6).

En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhiere al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora;

2) Receptar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, desestimar la totalidad de la demanda incoada contra Volkswagen Argentina S.A.;

3) Imponer las costas de ambas instancias a la actora (arts. 68 y 279 CPCCN), por los fundamentos brindados en el considerando 6).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

La Doctora María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

L., J. O. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., J. O. C/ M., A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia en fecha 14 de marzo de 2022, apeló la parte actora, quien expresó agravios con la presentación que luce agregada digitalmente a fs. 295/298.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo solamente ha sido contestado por el codemandado A. M. a fs. 300/306. Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 313 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de grado rechazó la demanda promovida por J. O. L. contra Á. J. M. y Buenos Aires Hand Group S.R.L. (Clínica de la Mano de Buenos Aires), con costas.

Por último, procedió a regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Primeramente corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la demanda decidido por ante la anterior instancia.

Aduce que el Juez de grado afirma que el reclamo de su parte quedó desvirtuado por el informe pericial sin realizar la valoración en conjunto de la historia clínica que aportó el Hospital de Clínicas, a través de la cual se da cuenta de que el foco infeccioso en el humero izquierdo del actor obedece directamente al aflojamiento de la placa y tornillos colocados por el demandado M.

Se agravia de la omisión del a quo de valorar el reconocimiento formulado por el demandado M. en su conteste, en el cual manifiesta que en fecha 16/09/2015 observó signos de aflojamiento de los tornillos, en conjunto el informe aportado por el Hospital de Clínicas y la prueba testimonial del Señor D. E. A.

Sostiene que el Juez de Grado no realizó una valoración racional y en conjunto de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sino que por el contrario se limitó a fundar su decisorio en el informe pericial.

Por último, cuestiona la condena en costas, solicitando se impongan en el orden causado.

IV. Postura de las partes y relato de los hechos

a) La parte actora denunció en el escrito inaugural de estas actuaciones que el día 10 de junio de 2015 cayó de una escalera desde dos metros de altura, por lo que fue asistido en el Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, donde le diagnosticaron fractura de húmero del brazo izquierdo.

Señaló que por ese motivo a los pocos días concurrió a la Clínica de la Mano de Buenos Aires, donde realizó una consulta con el Dr. Á. M., quien indicó la necesidad de una cirugía con colocación de próstesis que se fija al hueso a través de siete tornillos.

Continuó relatando que el día 23 de junio se llevó a cabo la intervención en las instalaciones de la clínica codemandada, la que –por la baja complejidad manifestada por el galeno– fue ambulatoria, por lo que inmediatamente se retiró a su domicilio, con indicación de regresar periódicamente para el control y seguimiento.

Explica que en función de ello durante el mes de julio el Dr. M. lo controló una vez por semana en las instalaciones de la clínica codemandada, concurriendo luego cada 15 días durante agosto y septiembre, y mensualmente a partir de octubre.

Alega que inmediatamente de haber sido intervenido su brazo comenzó a inflamarse, con dolores cada vez más intensos, lo que fue relatado en cada oportunidad a M., quien indicaba que era normal, recetando diversos calmantes (Tramadol cada 12 hs y Diclofenac Pridinol cada 8 hs), que sólo menguaban el malestar.

Añade que a mediados de enero de 2016, sin dejar de padecer los fuertes dolores y no obstante estar ingiriendo los analgésicos indicados, el profesional indicó que iniciara el proceso de rehabilitación realizando determinados ejercicios, los que le generaban más dolor; en razón de que sentía que el hueso se movía por sí solo, como si estuviera suelto, lo que fue descartado por el Dr. M. ante su consulta.

En razón de ello dice haber realizado una consulta a finales del mes de enero con otro profesional, el Dr. J. M. P., quien sostuvo que la prótesis estaba mal puesta, que tenía movimiento y que era factible que debiera quitarla para colocar una nueva.

Por ese motivo, a principios de febrero realizó una nueva interconsulta en el Hospital de Clínicas, donde lo atendió el Dr. G. N., quien le informó que la prótesis probablemente estaba suelta, por lo que debía realizar una intervención para realizar determinados estudios; constatando durante la cirugía que estaba mal puesta y suelta y que, además, había provocado una infección, decidiendo dejar la prótesis colocada hasta tener el resultado de la biopsia sobre determinados elementos extraídos.

Días después, del 5 al 11 de febrero, ante el resultado de los cultivos, permaneció internado en el Hospital de Clínicas por indicación del Dr. N., para someterse a un tratamiento antibiótico endovenoso con el fin de combatir la infección del brazo, cuya integridad se encontraba comprometida, con riesgos de amputación; siendo el diagnóstico pseudoartrosis infectada de húmero izquierdo, consignándose en el informe que todos los tornillos y las placas presentaban signos de aflojamiento.

Finalmente, en marzo de 2016 el Dr. N. le extrajo aquella prótesis y, hasta tanto se realizara la cirugía definitiva, colocó una estabilización externa con raze para miembro superior; descubriendo al retirar la prótesis que la infección había tomado el húmero, por lo que “tenía el hueso muerto y con riesgo de amputación”, lo que motivó la programación de una nueva intervención para mediados de junio de 2016, que consistiría en cortar una porción del hueso infectado para reemplazarlo con una expansión cementada con antibióticos, permaneciendo así por ocho meses, para luego injertarle una nueva prótesis definitiva, que al promoverse la demanda aún no se había llevado a cabo por sucesivas reprogramaciones derivadas de paros del personal de la salud, continuando entonces con la prótesis externa fija.

b) A fs. 72/91 se presentó en autos Á. M. y contestó demanda.

Disintió con el relato de los hechos formulado por la parte actora y sostuvo que, conforme los expuesto en el escrito de inicio el actor sufrió una caída de altura mientras estaba trabajando sufriendo una fractura diafisaria, siendo asistido en el Hospital Gandulfo. Invoca, que excepcionalmente no tuvo consultas previas a la cirugía con el accionante, debido a que fue asistido por otro profesional que realizó los estudios prequirúrgicos, siendo evaluado por primera vez por su parte en la Clínica CLIMBA, donde decidió el tratamiento propuesto.

Señaló que el día 23 de junio de 2015 se realizó una reducción más osteosíntesis de humero con placa y tornillos, consistente en acomodar y fijar la fractura con una placa metálica y 6 tornillos.

Adujo que el Sr. L. presentó un buen postoperatorio inicial, pues sus heridas cerraron rápidamente y nunca tuvo secreción ni retraso en la curación de las heridas, quitando los puntos a las dos semanas como es habitual.

Indicó que fue controlado el 26/6, 1/7, 22/7 y 19/8, presentando hasta ese momento mejoría en su sintomatología; por lo cual, al haber transcurrido casi dos meses desde la intervención el 22 de julio se le indicó fisiokinesiología y control al mes.

Manifestó que en el control del 16 de septiembre se observó en radiografías signos de aflojamiento radiológico de los tornillos por lo que se sugirió utilizar ondas de choque para estimular la formación de callo óseo; pero que el Sr. L. no pudo hacer ese tratamiento, no obstante lo cual en el control del 2 de octubre el paciente refirió estar mucho mejor, pero como de todos modos no se observaba callo óseo, se le explicó una posible cirugía que podría incluir injerto de hueso.

Refirió que vio al actor por última vez el 14 de octubre de ese año, y que en ese control se comenzaba a observar proceso de curación con callo óseo; pero que a partir de entonces no volvió a consultarlo, desconociendo los motivos de tal decisión.

Postuló que el actor presentó una evolución dentro de los parámetros normales para su caso y que nunca se le indicó medicación analgésica en la forma que señala en la demanda; remarcando que durante los controles se observó un retardo de la consolidación, pero que ello no significaba que estuviera suelta ni mal colocada, siendo que su última anotación indica que comenzó el callo óseo en el foco, por lo que se decidió esperar la evolución.

Por último, negó expresa y enfáticamente que la prótesis estuviese mal colocada y suelta, y que el brazo del actor haya tenido riesgo de amputación.

Solicitó la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

c) A fs. 98/113 contestó demanda Buenos Aires Hand Group SRL, quien negó en forma pormenorizada los extremos alegados en el libelo inaugural y brindó su versión de los hechos.

Sostuvo que se trata de un paciente de 40 años, con fractura compleja de húmero izquierdo que fue evaluado por el Dr. M., quien teniendo en cuenta el cuadro indicó tratamiento quirúrgico, que se realizó el 23 de junio de 2015, con anestesia plexual, se identificó con magnificación óptica y se protegió el nervio radial.

Alegó que ubicada la fractura, se redujo y se efectuó osteosíntesis con placa bloqueada SAI de acero de 4,5 mm con 3 tornillos proximales y 3 distales bajo control con intensificador de imágenes que evidenció el implante estable con buena reducción, sin complicaciones intraoperatorias ni postoperatorias inmediatas, otorgándose el alta sanatorial con cabestrillo; siendo controlado por consultorios externos, constatándose a los 40 días de postoperatorio comienzo de calló óseo en foco, por lo que se indicó continuar con cabestrillo y movilización sin fuerza, citándolo a control en 30 días, dejando el paciente de concurrir a partir de allí.

Solicitó la citación en garantía de Noble Compañía de Seguros S.A.

d) A fs. 138/142 compareció Noble Compañía de Seguros SA, quien reconoció la existencia de la póliza 8084184 del ramo responsabilidad civil profesional mediante la cual se comprometió a mantener indemne a Buenos Aires Hand Group SRL por la responsabilidad emergente del desarrollo de su actividad profesional de clínica monovalente, y contestó la citación en garantía adhiriendo al responde de su asegurado.

e) A fs. 156/160 se presentó Seguros Médicos SA, asumió la cobertura asegurativa del codemandado M., denunciando que la póliza 803.045 posee un límite de cobertura de $350.000, y contestó la citación en garantía adhiriendo a la contestación formulada por su asegurado.

V. Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, pues el acto médico cuestionado que motiva el reproche del actuar médico de los demandados ocurrió bajo el imperio de dicho cuerpo normativo.

Ello es así toda vez que es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Ahora bien, no resulta ocioso recordar que no existe duda que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre éste y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-L.-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, paginas. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T. I, p gs. 316 y 367).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, quedando a cargo de éste la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.

La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima.

Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el tratamiento prescripto, etc.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266).

Por último, corresponde recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC), no sin antes destacar que la parte actora en su expresión de agravios no controvierte las conclusiones del dictamen pericial producido ante la anterior instancia, sino que su queja radica en que a su modo de ver el sentenciante sustentó su decisión exclusivamente en esa prueba, desatendiendo lo afirmado por el codemandando M. en su contestación de demanda, las constancias de la historia clínica del Hospital de Clínicas y el testimonio rendido por el testigo ofrecido por su parte, con los que entiende se encontraría configurado el déficit prestacional que endilga al médico demandado.

c) No obstante ello, más allá del esfuerzo argumental intentado por el recurrente a fin de torcer lo decidido ante la anterior instancia, no puedo dejar de marcar que en esta clase de procesos la prueba pericial médica resulta de trascendental importancia, pues el experto desinsaculado de oficio cumple una función de asesoramiento profesional ajena al saber de los jueces, por lo que para el apartamiento de sus conclusiones debe contarse con elementos probatorios de igual o superior valor científico, lo que adelanto no encuentro que conste en autos (conf. art. 376 y 477 del CPCC).

Debe recordarse, entonces, que en su informe de fs. 209/221 el perito médico desinsaculado de oficio a fs. 198, Dr. J. L. F., indicó que tuvo en consideración para arribar a sus conclusiones la historia clínica del actor del Hospital de Clínicas (fs. 6/35), la historia clínica del Sanatorio CLIMBA que obra en el sobre de fojas 118 (2 páginas), el examen médico efectuado al Sr. L. y el estudio complementario solicitado (Rx de brazo izquierdo de frente y perfil).

En base al estudio de esos elementos informó que el actor presentaba una fractura compleja de humero izquierdo que requería colocación de material de osteosíntesis cuando fue evaluado por primera vez por el Dr. M. (fs. 218).

Explicó que se trató de una fractura diafisiaria de humero que requirió material de osteosíntesis para su tratamiento, considerando correcto el tratamiento para una fractura compleja como la que presentaba el actor.

Añadió que el actor recibió sucesivos controles periódicos bajo control clínico y radiológico, lo cual es el procedimiento correcto, constando en la evolución del 1/7/2015 que en la radiografía de control exhibía buena coaptación del hueso; en la evolución del 22/7/2015 radiografía control con una osteosíntesis estable; en la del 19/8/2015 radiografía control, aún no consolida; y en la del 16/9/2015 radiografía control, se marcó aparente aflojamiento de los tornillos distales (fs. 219).

Asimismo, consultado sobre si de acuerdo a las constancias de la historia clínica, durante su atención el actor desarrolló alguna sintomatología infecciosa, refirió que la tétrada sintomática es dolor, rubor, calor localizado, tumoración y fiebre; y que en la historia clínica solo consta en la evolución del 2/10/15 que el paciente refirió estar menos dolorido.

Por otro lado, indagado sobre si el cuadro de pseudoartrosis infectada es una de las posibles complicaciones de una cirugía como la que fue sometido el actor, respondió afirmativamente, indicando que un cuadro de osteomielitis es una complicación que se produce en el 5% de los casos cuando se coloca material de osteosíntesis.

Señaló, además, que según la historia clínica del Sanatorio CLIMBA, la última evolución fue el 14/10/2015 y según historia clínica del Hospital de Clínicas la fecha de ingreso fue 5/2/2016.

Por ello, refirió que el actor estuvo bajo tratamiento con el Dr. M. por un periodo de prácticamente 4 meses, considerando que el límite para que esté consolidada una fractura como la sufrida por éste es de 6 meses; destacando que en el último control médico con el Dr. M. que obra documentado (14/10/2015) fue citado en 30 días para un nuevo control radiográfico, sin darle el alta médica.

Aseveró, igualmente, que no consta en la documental consultada que haya habido una mala posición de la prótesis, ni que el brazo del actor haya estado en riesgo de amputación.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado –conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda–, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de éstas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados en la impugnación de la parte actora del 1/2/2021 -vale destacar sin asistencia de consultor técnico- lograron conmover los fundamentos esbozados por el especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Ahora bien, llegados a este punto debo adelantar que concuerdo con la conclusión a la que arribó el anterior magistrado, al afirmar que se ha justificado que el tratamiento realizado por el médico demandado era el indicado y no se ha corroborado que las complicaciones ulteriores (pseudoatrosis mediodiafisaria de humero no consolidado) guardara relación con una mala o deficiente práctica quirúrgica ni el obrar del profesional que lo atendiera. Por el contrario, el especialista nominado de oficio indicó que era una de las posibles complicaciones de una cirugía como la que fue sometido el actor (que consideró era el tratamiento que su cuadro requería), con una incidencia de un 5% de los casos en que se coloca material de osteosíntesis, como en el caso de marras.

A ello debo agregar que el perito también informó que de la documental aportada no surgía que haya habido una mala posición de la prótesis.

Siendo así las cosas, debo adelantar que las quejas vertidas por la parte actora serán rechazadas y la decisión de grado confirmada.

Tal como lo estableciera el anterior magistrado, de las conclusiones a las que arribará el especialista que intervino en autos no surge la existencia de mala praxis en la atención del actor; pues concuerdo en que con el informe pericial médico –no controvertido ante esta instancia– ha quedado acreditado que la práctica realizada era la adecuada a la patología presentada y ningún elemento se arrimó tendiente a justificar clara e inequívocamente que la infección humeral y ulteriores complicaciones que tornaran necesaria la nueva intervención en el Hospital de Clínicas fuera a consecuencia de una indebida conducta profesional del Dr. M. (conf. art. 377 y 386 del CPCC).

Resulta apropiado recordar a esta altura, que para Bueres (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1989, 6ta. edición pág. 21, nº 580, pág. 86, nº 170).

Llambías por su lado, al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit, p. 367 y ss).

Coincido con el citado autor, que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho “sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño”.

Desde la perspectiva señalada, y no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre los daños sufridos por el accionante y la actuación del Dr. M., ni haberse probado algún déficit prestacional respecto de la codemandada Buenos Aires Hand Group S.R.L. (Clínica de la Mano de Buenos Aires), propongo la confirmación del decisorio en cuanto rechazó la demanda intentada.

VI. Costas

Conforme lo expuse más arriba, el actor se queja de la imposición de costas y solicita que se distribuyan en el orden causado.

Se ha resuelto reiteradamente que las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pag.111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf. Morello, Código Procesal Comentado y Anotado, Tomo II, pag.363, ed Abeledo Perrot).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, a diferencia de lo apreciado por mi colega de grado, estimo que las particularidades del proceso y de los hechos pudieron haber llevado al actor a la convicción de verse asistido por el Derecho a litigar como lo hizo, por lo que entiendo cabe apartarse del principio general en la materia.

Por ello, propongo al Acuerdo modificar lo resuelto al respecto e imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCC).

VII. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Se distribuyan en el orden causado las costas de ambas instancias (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCC); 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 3) Se conozca acerca de los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes y se determinen los emolumentos de esta alzada.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

1) Distribuir en el orden causado las costas de ambas instancias (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCC); 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, en atención a la apelación deducida el 17/3/2022 por el codemandado M. contra la totalidad de los honorarios regulados por considerarlos altos –menos los de su representación letrada–, así como la articulada el 21/3/2022 por Seguros Médicos SA también por altos contra todos los honorarios; corresponde señalar, en primer lugar, que en atención al modo en que se propone imponer las costas del proceso, los fijados a los letrados de la parte actora, los de los codemandados M. y Buenos Aires Hand Group SRL, y los de la aseguradora Noble Compañía de Seguros SA no causan gravamen alguno a los recurrentes, los que, por ende, no se encuentran legitimados para apelarlos. En razón de ello, los recursos planteados por éstos en forma general, por entenderlos altos, serán considerados solo en cuanto comprenden los fijados a los restantes profesionales.

Asimismo, en atención al modo conjunto en que se regularon los correspondientes a los Dres. P. O. A. B. y M. A. R., se difiere el tratamiento del recurso deducido por éste último por bajos, así como el planteado en representación de Seguros Médicos SA por elevados, hasta tanto se discriminen en la instancia de grado los que corresponden a cada uno de ellos (art. 14 Ley 24.423).

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; monto reclamado en la demanda; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 22, ,51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 4/2022 para la fecha de la regulación, se confirman los honorarios regulados a favor del perito médico Dr. J. L. F. y de la mediadora Dra. A. D., por haber sido apelados sólo por altos (conf. art. 2°, inciso g), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15 y valor de la UHOM a la fecha de la regulación).

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del del Dr. F. M. N., letrado patrocinante de la parte actora, en 4 UMA –pesos ciento noventa y seis mil trescientos ($196.300)–; y los del Dr. J. R. A., letrado apoderado del demandado M., en 6,8 UMA -pesos trescientos treinta y tres mil setecientos diez ($333.710) (art. 1, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 30 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Resolución SGA N° 925/2024).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caía (Sec.: Paula A. Seoane).

P. H., J. c/ Seguros Sura S.A s/ordinario

Buenos Aires a los quince días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P. H. J. C/ SEGUROS SURA S.A S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 53225/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía No 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. J. P. H. demandó a SEGUROS SURA SA por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que alegara. Reclamó $ 1.127.100 más intereses y costas.

Relató que el día 27/11/2017 contrató un seguro de Accidentes Personales con la accionada, bajo el número 01002120416353. Explicó que realizó trabajos de mantenimiento en la construcción de viviendas y obras, como pinturería, colocación de Durlock, plomería, etc., en el consorcio San Sebastián del Barrio Privado “Sol de Pilar” de la localidad homónima de la Provincia de Buenos Aires en el cual, con fecha 21/12/2017, sufrió un accidente mientras trabajaba en el lote 137, Área 5 de dicho barrio, en el momento que pretendió abrir una ventana y se le cayó en el pie izquierdo desde una altura de dos metros, fracturándole el dedo mayor.

Agregó que fue trasladado al Hospital Fernández de Capital Federal, donde le realizaron radiografías y curaciones y le diagnosticaron “Fractura Hallux” –fractura del dedo mayor izquierdo–, por lo que fue intervenido quirúrgicamente por “Osteosíntesis” el día 15/2/2018, en dicho nosocomio, y permaneció con tratamiento de recuperación por el lapso de ocho meses.

Puntualizó que padece las secuelas del siniestro, afectándole su salud física por tener dificultad para caminar. Añadió que la demandada nunca otorgó prestaciones médico asistenciales ni tampoco por internación, cuyas obligaciones estaban estipuladas en el contrato, ni la integración de los valores de los medicamentos y estudios realizados, no obstante haber informado a la aseguradora el siniestro, conforme la denuncia que acompañara en autos.

Dijo que el 12/10/2018 le envió a la accionada una carta documento para el pago del resarcimiento correspondiente, sin obtener respuesta alguna. Sostuvo que fueron agotadas las vías extrajudiciales realizadas para obtener el pago de la suma reclamada, mas no recibió respuesta, por lo que procedió a iniciar la presente acción.

Practicó liquidación, fundó en derecho y ofreció prueba.

2. Se presentó Sura Seguros SA y contestó demanda.

En primer lugar, reconoció que entre su parte y M. Z. P. se celebró un contrato de seguro, instrumentado mediante póliza No 938506, contrato que se encontraba temporalmente vigente entre el 27/11 /2017 y el 27/12/2017, al momento del hecho que se denuncia en estos autos.

Afirmó que el contrato se trata de una póliza de Accidentes Personales, que ampara por el riesgo de muerte e incapacidades permanentes, ya sea parcial o total a varias personas.

Dijo que la póliza otorgaba cobertura también en concepto de reembolso de gastos de asistencia médico-farmacéutica hasta la suma máxima de $ 20.000 con una franquicia a cargo del asegurado de $100. Manifestó adjuntar un duplicado de dicha póliza, que tiene el mismo e idéntico valor que el único original que fuera entregado al tomador del seguro.

Refirió que las pólizas de Accidentes Personales tienen características propias en cuanto a su límite, a las que hizo mención, y aseguró que el actor desconoce.

Sostuvo que en el caso ni el actor ni ninguna otra persona completó el respectivo trámite ante la aseguradora ni justificó los extremos requeridos por la póliza como para acceder a una indemnización derivada del supuesto accidente.

Refirió que el actor no denunció el siniestro tal como indica en su demanda y que el formulario arrimado lo descargó de la página web de la aseguradora.

Precisó que la carta documento que el actor dice haber enviado el 12/10/2018 fue remitida a Cecilia Grierson 225 cuando el domicilio de su parte es Cecilia Grierson 255, CABA.

Por otro lado, aseveró que la primera noticia que tuvo su parte del pretendido accidente fue con la notificación de la audiencia de mediación y concluida la misma, el primer acto impulsorio fue la interposición de la demanda, por lo que ampliamente se encuentra vencido el plazo de un año previsto para que opere la prescripción de la acción.

Para el hipotético supuesto de que se desestimaran las defensas opuestas y se pretendiera que su parte cumpla con las prestaciones reguladas en la cobertura de accidentes personales contratada por la empresa aquí demandada, peticionó se tengan presente los términos, límites y condiciones de la póliza No 938506.

Luego, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Aclaró que los hechos descriptos en la demanda presentaban ciertas incoherencias o incongruencias. Asimismo, impugnó los rubros reclamados.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado rechazó la demanda promovida por J. P. H. y absolvió a Seguros Sura S.A. Impuso las costas al actor vencido (Cpr. 68)

Para resolver así, en primer lugar, aclaró los hechos admitidos por las partes y que fueron objeto de prueba. Luego, sobre tal base, concluyó que el accionante no probó haber denunciado el accidente en el plazo de tres días, previsto por el art. 46 de la ley 17.418, lo que torna aplicable la sanción impuesta por el art. 47 de la ley citada.

Detalló que la inimpugnada prueba pericial contable da cuenta de la registración del siniestro con fecha 1.03.2019, vencido el plazo establecido por el art. 46 LS. Aclaró que la supuesta denuncia de siniestro agregada por el actor en fs. 7/8 no sólo carece de sello de recepción por parte de SURA Seguros S.A, sino que fue fechada el 25.12.2017, por el accidente acaecido el 21.12.2017. Dijo que, asimismo, el actor en el mencionado formulario manifestó que el médico que prestó la primera asistencia fue el Dr. M. M., Traumatólogo y el único certificado médico –cuya autenticidad no fue probada en autos (CPr. 377)– data del 26.12.2017; esto es, un día después de la suscripción del formulario (fs. 32). También denuncio que en esa fecha (25.12.2017) lo asistía el Dr. T. E., Traumatólogo y no existe ninguna constancia agregada a la causa que certifique dicha atención. Agregó que, por el contrario, el parte de intervención quirúrgica y epicrisis fue suscripto por el Dr. T. E., data del 15.01.2018 y arroja serias dudas por las contradicciones apuntadas.

Añadió que dichas dudas son corroboradas por lo dicho por el actor ante el perito médico, en cuanto refirió una fecha distinta del accidente (17.12.2017), contradiciendo incluso la fecha denunciada al demandar, su falta de atención médica inmediata y su concurrencia una semana después al Hospital Fernández; por lo que tampoco resulta veraz tanto la primera asistencia médica y la posterior mencionada en el formulario de denuncia.

Aseveró que tampoco arroja luz sobre la fecha del accidente la declaración testimonial del Sr. G. pues declaró que el accidente fue “a fines de años de 2017, en el mes de diciembre…. Habiendo sido remitido inmediatamente al Hospital Fernández…” (fs. 235).

Precisó que la carta documento que arrimara el actor intimó a Seguros Sura S.A a abonar daños y perjuicios por el siniestro ocurrido el 21.12.2017, sin siquiera mencionar en qué fecha efectuó la denuncia del siniestro ni invocar el apercibimiento previsto por art. 56 L.S; de modo que parece más una carta documento orientada a obtener –como dice expresamente la misiva– la reparación de daños y perjuicios que el cumplimiento de un contrato de seguro de accidentes personales; por lo que no cabe acordarle efectos suspensivos del curso de la prescripción en los términos del art. 2541 del CCYCN a los fines de una demanda por cumplimiento de contrato de seguro.

Apuntó que lo mismo ocurre con las notificaciones citando a mediación reservadas en fs. 3 y 4, por cuanto la primera cita a mediar en el marco de una acción por “Daños y Perjuicios” y la segunda “Daños y Perjuicios por accidente de tránsito” –reiterado en las actas de mediación copiadas en fs. 1 y 2– de modo que no cabe acordarle el efecto interruptivo de la prescripción señalado por el art. 2548 del CCYCN y ley 26.589:18.

Juzgó que no solo resulta de aplicación la sanción prevista por el art. 47 de la ley de Seguros, lo dispuesto por las cláusulas 18 y 26 del contrato de seguro, sino que al tiempo de promover esta acción (7.08.2019, vid. fs. 58 vta.), en la mejor hipótesis para el actor, si se tomara la “denuncia” cuestionada por el Tribunal, la acción se encontraría prescripta por aplicación de lo dispuesto por el art. 58 de la ley 17.418; ley especial aplicable en la materia.

III. Los recursos

La actora apeló y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la demandada.

Asimismo, se encuentran apelados los honorarios regulados en la instancia anterior.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

El accionante se queja por cuanto considera arbitraria y errónea la sentencia atacada.

V. La solución

1. El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. El accionante ataca por arbitraria la sentencia por cuanto no tuvo por denunciado en tiempo oportuno el siniestro de autos. Alega que su parte tenía la carga de denunciar el accidente a su empleador o asegurado, que es el que contrata a la Cia. Aseguradora para este tipo de riesgos y que, según se pudo comprobar, su empleador estuvo siempre al tanto del siniestro ocurrido, no habiendo realizado ninguna gestión tendiente a hacerse cargo del trabajador siniestrado.

Agrega que el magistrado no precisó por qué la denuncia del siniestro presentaba “serias dudas” y sostiene que la pericia contable da cuenta de que la demandada registró el siniestro. Añadió que el hecho fue denunciado en tiempo y forma por quien debería hacerlo, y la registración del siniestro en cuestión demuestra que este efectivamente sucedió.

Luego, aclaró que en la acción promovida se dejó bien en claro que el siniestro ocurrió el 21/12/2017. Señaló que quizás el perito médico cometió algún error involuntario de tipeo en su informe o entendió mal al actor cuando se estaba haciendo la pericia, pero esto en modo alguno compromete al accionante en sus manifestaciones en la demanda y lo sostenido en todo el proceso, por lo que no se entiende cómo el magistrado, por dichos de terceras personas (el perito) y no en el punto de pericia, refiere y da como cierto una manifestación que le habría hecho el actor, de la que no hay ninguna evidencia.

Insiste en que, más allá de que se hubiera obtenido o no respuesta por oficio del Hospital Fernández, el experto pudo corroborar el diagnóstico.

Cuestiona que el Sr. Juez a quo no valoró los testimonios de los Sres. F. y G. Asimismo, alega que la carta documento enviada por su parte y las notificaciones citando a mediación, contrariamente a lo sostenido por el magistrado, resultaban útiles a los fines de interrumpir la prescripción en los términos del art. 2541 y concordantes del Código Civil.

En sus críticas a la sentencia de grado, reitera que la aseguradora contó con la denuncia del siniestro, pero incumplió el contrato. Agrega que de la demanda surge con claridad que su parte inició acción por incumplimiento contractual más la indemnización de daños y perjuicios.

Adelanto que propiciaré la desestimación de los cuestionamientos.

2. a. En primer término, señalo que, a mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo del accionante en punto a la arbitrariedad del pronunciamiento atacado.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04 /.92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que, a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

2. b. Por otro lado, considero que en el caso no se aprecia que el recurso articulado por el actor revista las características requeridas por el código de rito para ser considerado una crítica concreta y razonada (art. 265 CPCCN).

La expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal. Esta crítica debe ser concreta y razonada. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de un razonamiento coherente a la sentencia que se impugna (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sobre tal base, juzgo que el accionante no refutó el argumento central por el cual el magistrado rechazó la demanda, esto es, la falta de la denuncia del accidente en el plazo de tres días previstos por el art. 46 de la ley 17.418, lo que torna aplicable la sanción impuesta por el art. 47 de la ley citada.

Nótese que, en tal arista, la sentencia de grado fue clara en cuanto dispuso que, de haber ocurrido el accidente el 21.12.2017, en autos quedó acreditado que el siniestro quedó registrado por la demandada el 1.03.2019, conforme surge de la pericia contable (pto. f), que no fue impugnada por el actor.

Frente a ello, la única queja del recurrente relativa a esta arista del fallo consistió en que la carga de la denuncia del siniestro “es respecto de su empleador o asegurado, que es el que contrata a la Cia. Aseguradora para este tipo de riesgos, y según se pudo comprobar, esta, estuvo siempre al tanto del siniestro ocurrido”. Sin embargo, tal planteo no resulta útil a los fines de revertir el pronunciamiento atacado. Es que, más allá de los efectos que en el marco de un seguro de accidentes personales pudiera tener el hecho de que el empleador del asegurado siniestrado tenga conocimiento del accidente, lo cierto es que el argumento del apelante implica un cambio en su discurso, pues en el grado nunca refirió a dicha cuestión (art. 277 CPCCN) y, en su demanda, sostuvo que la accionada fue informada inmediatamente después del siniestro, “conforme la constancia de Denuncia de Accidentes Personales” que acompañara. A todo evento, en la hipótesis de análisis más favorable para el accionante, aclaro que tampoco surge evidenciado en la causa el presupuesto de hecho esbozado por el apelante en su expresión de agravios, esto es, que su empleador estuviera al corriente del siniestro y, más aún, en el proceso ni siquiera surge con claridad quién era el invocado empleador (art. 377 CPCCN).

Se suma a lo anterior que el recurrente no logró rebatir que el formulario de denuncia arrimado a la causa no lleva sello de recepción de la aseguradora y está datado el 25.12.2017, pese a que el actor en ese mismo documento manifestó que la primera asistencia médica recibida fue el 26.12.2017, esto es un día después de la fecha en que habría sido suscripto el formulario. Dicho sea de paso, si bien en su demanda el actor refirió que el accidente ocurrió el 21.12.2017 y que la aseguradora tomó conocimiento de ello inmediatamente, lo cierto es que, en el mejor de los casos, conforme la fecha que figura en el formulario de denuncia traído a la causa, la accionada recién se habría anoticiado del accidente cuatro días más tarde, y no inmediatamente, tal como lo apuntó el accionante.

Asimismo, el recurrente tampoco se hizo cargo de la falta de acreditación de la autenticidad del único certificado médico agregado, a saber, el que habría suscripto el Dr. M. M., Traumatólogo, del 26/12 /2017.

A mayor abundamiento, el apelante nada dijo respecto de la referida falta de constancia de la asistencia que le habría estado prestando al 25.12.2017 el Dr. T. E., Traumatólogo, ni tampoco alegó nada en punto a que el parte de intervención quirúrgica y epicrisis fue suscripto por el Dr. T. E. y data del 15.01.2018 y arroja serias dudas por todas las incongruencias referidas.

Sentado todo lo anterior, aclaro que el apelante sí reparó en que el magistrado dudó de la fecha efectiva del siniestro por cuanto si bien en la denuncia se refería al 21.12.2017, en la pericia médica de autos el actor dijo que el accidente aconteció el 17.12.2017. El quejoso alegó que “quizás el perito médico cometió algún error involuntario de tipeo en su informe o entendió mal al actor cuando se estaba haciendo la pericia, pero esto en modo alguno compromete al actor en sus manifestaciones en la demanda y lo sostenido en todo el proceso, por lo que no se entiende como el A Quo, por dichos de terceras personas (el perito) y no en el punto de pericia, refiere y da como cierto una manifestación que le habría hecho el actor, de la que no hay ninguna evidencia”. Al respecto, es dable señalar que el planteo del recurrente resulta extemporáneo por cuanto, de entender que existió un error en el informe pericial, cupo a su parte evidenciarlo en el momento procesal oportuno (art. 473 CPCCN), mas no lo hizo.

Por último, diré que si bien el apelante criticó que el magistrado no analizó el testimonio del Sr. F., lo cierto es que en la causa se tuvo por desistido al accionante de tal extremo probatorio, tal como surge de la certificación de prueba, que no fue atacada por el actor. Asimismo, remarco que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, el sentenciante sí analizó el testimonio del Sr. G. En efecto, el Sr. Juez a quo apuntó la contradicción existente entre el informe médico de autos, que dio cuenta de la falta de atención médica inmediata y su concurrencia una semana después al Hospital Fernández, y la declaración testimonial del Sr. G., de la cual se desprende que “a fines de años de 2017, en el mes de diciembre…. Habiendo sido remitido inmediatamente al Hospital Fernández…”. Tal arista del decisorio tampoco resultó atacada y refutada por el quejoso.

Así las cosas, en tanto los jueces no deben atender todos los planteos recursivos, sino aquellos que estimen esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa, juzgo que, por todo lo señalado, el recurso debe ser desestimado.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega propongo al acuerdo que: deberá confirmarse la sentencia de grado, con costas de Alzada al actor vencido (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con costas de Alzada al actor vencido (art. 68 CPCCN).

II. HONORARIOS

Ponderando la labor profesional cumplida en autos y el monto comprometido con sus intereses con la disminución del 30% de la base regulatoria que la Ley 27.423 contempla en el art. 22 segundo párrafo para los casos de rechazo íntegro de la “demanda”, se elevan a 46,41 UMA (equivalente a $955.813,95) los estipendios de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora Claudia Sánchez Paz.

Asimismo, con las pautas ut supra consideradas, se elevan a 5,53 UMA (equivalente a $113.890,35) los honorarios a favor del perito médico, José María Marucci; a 5,53 UMA (equivalente a $113.890,35) los de la perito contadora, Julia Vanesa Castronuovo y a 4 UMA (equivalente a $82.380) los de la perito psicóloga, Viviana Baccarat (Ley 27.423, arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segundo párrafo, 24, 51 y Ac. CSJN 29/23).

Por lo actuado ante esta Sede, que dio origen al decisorio que antecede, se fijan en 13,80 UMA (equivalente a $677.235) la remuneración a favor de la profesional Claudia Sánchez Páz (art. 30 ley cit. Y AC CSJN 14 /24).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalia Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Eugenia Soto).

Noble Argentina SA c. EN – AFIP-DGI – RESOL. 105 (RDEX) s/ dirección general impositiva

En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina a los 10 días de mayo de 2024, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos “Noble Argentina S.A. c/ EN-AFIP-DGI-Resol. 105 (RDEX) s/ Dirección General Impositiva”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy dijo:

I. Que mediante la sentencia obrante a fojas 414 de las actuaciones digitales (a las que se aludirá en lo sucesivo) la jueza de la instancia anterior rechazó la demanda interpuesta por Noble Argentina S.A. (actualmente Cofco Argentina S.A. [v. fs. 263/70 del expte. papel)l] [sic] contra la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva, imponiéndole a la actora las costas del proceso. La demanda tiene por objeto la impugnación de las Resoluciones Nº 105 (DI RDEX) de fecha 27/11/12 y Nº 112 (DI RDEX) notificada el 12/12/12 que rechazaron los recursos interpuestos por la empresa contra los actos por los cuales se rechazaron parcialmente las solicitudes de reconocimiento de crédito fiscal IVA-exportación, por exportaciones realizadas en los períodos de abril 2003; abril y mayo de 2004, septiembre 2004 y enero a septiembre de 2005 ($ 421.919,57, en total).

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado recordó en primer lugar que para obtener el reconocimiento del crédito fiscal IVA con fundamento en el artículo 43 de la ley del tributo, además de cumplir el contribuyente con los requisitos formales que dispone la RG 3417 (DGI), resulta necesaria la acreditación de la existencia de las operaciones en las que se pagó el IVA generador del crédito fiscal que se reclama.

Encontró que la parte actora no había aportado elementos de peso que permitieran conmover el criterio sostenido por el organismo recaudador, toda vez que la prueba producida no permitía tener por acreditada la verdadera existencia de las operaciones invocadas como fundamento de la pretensión (fundamentalmente, por encontrarse en tela de juicio la capacidad operativa de los proveedores cuestionados).

Las impugnaciones del Fisco –señaló– versan sobre la capacidad económica y operativa de los supuestos proveedores y no respecto de la conducta de la propia contribuyente; y este debió probar la real existencia de las operaciones con esos proveedores.

En línea con ello, la jueza indicó que de la prueba informativa producida en el expediente surgía la inscripción formal de los proveedores con quienes manifestó haber operado, la registración de las operaciones en los registros contables de la actora y la existencia de las facturas, pero de ninguna manera dichos elementos revelaban la verdadera existencia de las operaciones y, por ende, la vinculación que la mecánica del impuesto exige como requisito para generar en los responsables el crédito fiscal.

En síntesis, concluyó que los elementos producidos resultaban insuficientes para desvirtuar la constatación del Fisco de que los proveedores no tenían capacidad económica ni operativa para efectuar las operaciones cuestionadas y que, por lo tanto, no eran los verdaderos sujetos que intervinieron en la transacción.

II. Que contra dicha decisión, a fojas 415 la parte actora interpuso recurso de apelación y a fojas 419/43 expresó agravios, los cuales fueron replicados por su contraria a fojas 448/59.

En el escrito de fundamentación señaló, esencialmente, que:

(i) el a quo efectuó una arbitraria e incorrecta valoración de la prueba producida por Cofco para acreditar la existencia de las operaciones con cada proveedor impugnado, pues no está controvertida en la causa la veracidad de las facturas, ni de los documentos que acreditan los pagos, ni la existencia del cereal, ni el efectivo pago del Impuesto al Valor Agregado por parte de la empresa;

(ii) la exigencia del a quo referida a que Cofco acreditara la capacidad económica u operativa de los proveedores impugnados resulta improcedente y de imposible cumplimiento;

(iii) la sentencia apelada solo transcribió las conclusiones del Fisco sin hacer ni una sola mención de la prueba, cuando –según alega– existe una importante cantidad de documentos y comprobantes respaldatorios que permiten corroborar la existencia de las operaciones;

(iv) la sentencia omite que los cuestionamientos del Fisco a algunos de sus proveedores son el resultado de investigaciones iniciadas con posterioridad a la celebración de las operaciones en las que participó Cofco;

(v) la jueza desconoció recientes antecedentes jurisprudenciales del fuero favorables a la pretensión de Cofco y que resultan directamente aplicables en autos por la analogía de la controversia y la similitud de la prueba ofrecida;

(vi) la sentencia omitió tomar en consideración que fue la propia AFIP-DGI la que habilitó la concertación de las operaciones con los proveedores impugnados, y que en los propios actos reconoció que no estaba en duda la materialidad de las operaciones involucradas;

(vii) la sentencia impone sobre Cofco obligaciones de fiscalización y pierde de vista cuáles son los controles que un comprador debe realizar sobre sus proveedores, según la normativa aplicable y la jurisprudencia de esta Cámara.

III. Que efectuado el relato que antecede, corresponde señalar que la actora impugnó la decisión del organismo recaudador mediante la cual resolvió no hacer lugar –en forma parcial– a las solicitudes de reconocimiento del crédito fiscal IVA atribuible a las operaciones de exportación involucradas en autos (resoluciones Nº 105 (DI RDEX) y Nº 112 (DI RDEX)).

Al respecto, resulta pertinente señalar que el crédito fiscal es el gravamen generado por los proveedores de bienes, locadores y prestadores, al que la técnica del impuesto permite deducir del débito fiscal que el propio responsable haya generado por sus propias ventas, locaciones o prestaciones (art. 43 de la Ley Nº 23.349). Reiterada jurisprudencia ha dicho que, para que el crédito fiscal pueda computarse, deben cumplirse una serie de requisitos, a saber: a) que sea imputable al período fiscal en que se hubiera facturado y discriminado; b) que se encuentre facturado discriminado en la factura o el documento equivalente; c) que la documentación respaldatoria se ajuste a las normas vigentes sobre emisión de comprobantes; d) que sea computable hasta el límite que surge de aplicar a la base imponible la alícuota respectiva; e) que se vincule con operaciones gravadas; f) que quien esté en condiciones de efectuar el cómputo sea responsable inscripto frente al impuesto al valor agregado; g) que las operaciones que originan el crédito hubieran generado para el vendedor, locador o prestador el débito fiscal respectivo (conf. Sala III, in rebus “Calimboy S.A. – AFIP DGI Resol. 17/05 –RDEX– –año 99– s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 20/05/10; “Molinos Río de la Plata S.A. c/ EN – AFIP DGI Resol. 370/07 –GC– s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 03/04/2012, entre otras; v. igualmente, CSJN, M. 206. XLIX. R.O. “Molinos Río de la Plata S.A. el EN – AFIP DGI – resol. 2/07 42/06 (GC)”, sentencia del 14/10/2014).

Como consecuencia de ello, se debe acreditar fehacientemente la real existencia de las operaciones realizadas y, a su vez, para que pueda computarse el crédito fiscal, es necesaria la existencia de la generación de un débito fiscal en la etapa anterior por esa misma operación, para el vendedor, locador o prestador, pues se supone que el contribuyente puede tomar en cuenta el crédito así constituido, por haber abonado el impuesto al valor agregado en la etapa anterior (conf. Sala III, in rebus “Calimboy S.A.” y “Molinos Río de la Plata S.A.”, ya citados).

En el caso particular de autos, cabe tener en cuenta que en el artículo 8º, inciso d), de la Ley Nº 23.349, se establece que las exportaciones se encuentran exentas del gravamen y que, en el primer párrafo del artículo 43 de dicha ley, se prevé que los exportadores podrán computar contra el impuesto que en definitiva adeudaran por sus operaciones gravadas, el impuesto que por bienes, servicios y locaciones que destinaren efectivamente a las exportaciones o a cualquier etapa en su consecución, les hubiera sido facturado, en la medida en que aquel esté vinculado con la exportación y no hubiera sido ya utilizado por el responsable. A continuación, en el segundo párrafo, se contempla que si la compensación permitida en ese artículo no pudiera realizarse o solo se efectuara parcialmente, el saldo resultante le será acreditado contra otros impuestos a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos o, en su defecto, le será devuelto o se permitirá su transferencia a favor de terceros responsables (cfr. esta Sala in rebus nº 2583/2017 “Cofco International Argentina S.A. c/ EN – AFIP DGI s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 23/09/2022).

La lectura armónica de esos dos artículos permite afirmar que las exportaciones se encuentran gravadas a tasa cero, por lo que significa un débito fiscal cero y concede la posibilidad de recuperar el crédito fiscal generado por dicho débito, con la particularidad de solicitar su acreditación (compensación), devolución o transferencia. Por su parte, en el artículo 12 se dispone que solo darán lugar al cómputo del crédito fiscal las compras de bienes en la medida en que se vinculen con las operaciones gravadas, cualquiera fuese la etapa de aplicación y exige –para su cómputo– que se hubiera perfeccionado –respecto del vendedor– el respectivo hecho imponible de acuerdo a lo previsto en los artículos 5º y 6º de la ley del gravamen.

III.1. Sobre la base de estas premisas normativas, la firma actora entiende que la jueza a quo no ha efectuado una correcta valoración de la prueba recolectada en la causa. Considera que se prescindió de la valoración de la documentación agregada en las actuaciones administrativas y de medidas de prueba concretas que se habían producido en la causa en orden a la acreditación de la existencia y veracidad de las operaciones.

En esta línea, observa que las conclusiones a las que arribó la magistrada de primera instancia constituyen –en gran medida– una reproducción de los argumentos utilizados por el Fisco en los informes producidos en sede administrativa y con base en los cuales se objetaron las operaciones de autos, sin haber tenido en cuenta las objeciones formuladas por su parte, relacionadas con que en el caso no solo se probaron requisitos meramente “formales” (como las facturas, los asientos de los estados contables y las constancias de los libros de la empresa), sino que también se acreditaron aspectos relacionados con el efectivo cumplimiento de las prestaciones que constituyeron el objeto de las operaciones cuestionadas por el Fisco.

En efecto, la cuestión debatida en autos gira en torno a determinar si las operaciones realizadas por Cofco con distintos proveedores resultan veraces a los fines de la solicitud del reconocimiento del crédito fiscal. Para ello, el Tribunal deberá efectuar un análisis de las pruebas obrantes en la causa, tendientes a la verificación de las operaciones de compraventa impugnadas por el organismo recaudador y determinar –a partir de ello– si las conclusiones efectuadas en la sentencia de grado se ajustan a tales extremos.

III.2. Ahora bien, en este contexto, corresponde señalar que la firma actora ha acompañado a la causa voluminosa documental con la finalidad de acreditar la veracidad de las operaciones comerciales que el organismo recaudador impugna.

En este sentido es preciso poner de resalto que la propia Administración reconoce en sus actos que esos documentos acreditan suficientemente la materialidad de las operaciones y del pago del tributo cuya acreditación reclama la actora, aunque rechaza los recursos señalando que “[…] no constituyen objeto de litigio las ventas y entregas de mercadería del proveedor a la exportadora, sino el análisis de la calidad del proveedor fiscalizado […]” (v. fs. a fs. 40 vta. del expte. papel la Resolución Nº 105 (DI RDEX); y, igual sentido, a fs. 74 vta. la Resolución Nº 112 (DI RDEX)).

Además, se designó en la causa un perito contable quien puso de manifiesto que “[…] las operaciones cuestionadas se encuentran registradas en la contabilidad de la empresa en los libros detallados en las columnas Libro IVA y Libro DIARIO del Anexo I por un total de pesos trescientos setenta y un mil cuatrocientos ochenta y siete con ochenta y seis centavos ($ 371.487,86)” (v. informe de fs. 275/7).

A su vez, en el anexo que forma parte de su presentación, el perito aportó un ordenado detalle de la información recabada respecto de las sumas facturadas a la parte actora con motivo de las operaciones posteriormente impugnadas por AFIP. En tal sentido, se detallan en el Anexo I las operaciones antedichas individualizándolas con detalle de fechas, montos y número de factura.

III.2.a. En este marco, se advierte que la jueza a quo ha prescindido de las conclusiones de la pericia producida en autos, en tanto se limitó a señalar que “[…] [l]o aquí dicho no se ve alterado por la prueba pericial contable producida ni por la prueba de informes llevada a cabo. Es que la prueba pericial contable –y su impugnación– fue realizada sobre la documentación y libros de la actora (confr. fs. 275/277, 287, 295, 316/317 –presentación de fecha 16/09/2020– y fs. 319/320 –presentación de fecha 15/10/2020– y fs. 322 –fecha 20/10/2020–). Ello así, no surge de la producción de dicha prueba, la veracidad de los proveedores y su capacidad operativa o económica, todo lo cual se intenta obtener a través de la fiscalización efectuada por el organismo correspondiente”. Es decir, en la sentencia se han reproducido las impugnaciones efectuadas por el Fisco Nacional en el expediente administrativo (y reflejadas en el acto administrativo aquí impugnado), pero el pronunciamiento no se ha hecho cargo de las conclusiones arribadas en la tarea pericial que obra en estos autos, sino que los descalificó en forma dogmática.

III.2.b. En este mismo sentido, cabe poner de resalto que asiste razón al apelante en cuanto considera que la sentencia dictada por la jueza a quo prescindió de la valoración de documentación agregada en las actuaciones administrativas en orden a la acreditación de la existencia y veracidad de las operaciones.

Sobre este punto, cabe recordar que, en lo atinente al valor probatorio de la pericia contable, debe reconocerse validez a las conclusiones del experto para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que solo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos (Fallos: 319:469; 320:326). En efecto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457, 458 y concordantes del CPCCN la prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben y verifican hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de estos a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos (cfr. Sala II, in re: “Emdersa Generación Salta S.A. c/ EN – AFIP DGI – Ley 25.063 – período 2010 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 14.770/2011, del 28 de diciembre de 2015).

III.3. Asimismo, cabe señalar que, además de soslayar las conclusiones de la pericia, tampoco la sentencia ha hecho valoración alguna de la prueba informativa y documental que se ha producido en la causa.

Sobre este punto, cabe señalar que la actora acompañó las cartas de porte, facturas, remitos, recibos y comprobantes de los pagos realizados. Asimismo, ofició a los transportistas a fin de que confirmaran la autenticidad de los documentos referidos al traslado de la mercadería objeto de las operaciones de autos (v. fs. 167/264). De igual manera, libró oficio a las entidades bancarias que intervinieron en los pagos electrónicos, a fin de que confirmaran la veracidad de los pagos acreditados documentalmente.

Cabe advertir que la demandada no cuestionó la veracidad de esta medida de prueba y tampoco rebatió lo manifestado por dichos organismos. En definitiva, el Fisco Nacional tacha de apócrifos a los proveedores en cuestión –y, por consiguiente, las operaciones– cuando, por el contrario, los actores intervinientes confirman que tanto los proveedores como los contratos de compraventa y los pagos del impuesto tuvieron lugar.

III.4. De acuerdo con ello, y atento a tales informes y a las conclusiones de la perito contable, no resulta ajustado a las constancias de la causa la afirmación efectuada en la sentencia de grado de que la actora no había aportado elementos contundentes que permitieran conmover el criterio sostenido por el organismo recaudador. A la luz de la prueba pericial y la documentación aportada a la causa, tal aseveración constituye una afirmación dogmática sin sustento en las constancias de autos. Resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que a los fines de la devolución del crédito fiscal deben aportarse elementos suficientes para tener por acreditada la veracidad de las operaciones y su realidad económica, extremos que constituyen el fundamento del impuesto al valor agregado (Fallos: 314:745). Por ello, y frente a la prueba aportada por la actora en la causa, la demandada debía rebatir tales elementos de juicio que ponían en crisis la decisión adoptada en la etapa administrativa.

Se ha dicho, en tal sentido, que la inversión de la carga de la prueba conlleva exigencias también para la Administración Fiscal, cuando esta intenta controvertir las evidencias aportadas por el contribuyente. Ello es así, ya que, ante la demostración por parte del contribuyente de que las operaciones realmente se produjeron y fueron efectivamente abonadas por la actora, se produce la inversión de la carga probatoria, quedando su peso sobre las autoridades fiscales, quienes deberán realizar un mayor esfuerzo para concretar la impugnación e imponer su propia apreciación valorativa en el caso concreto por encima de la prueba aportada por el contribuyente (en sentido similar, Sala II, in re “DaimlerChrysler Argentina S.A. (TF 204936-I) c/DGI”, expte Nº 43.075/11, sentencia del 3/11/12; y esta Sala causas “Noble” nros. 62073/2019 y 65063/2014, ya citadas).

Cabe aclarar que el Fisco Nacional impugnó el cómputo de créditos fiscales –con posterioridad a la celebración de las operaciones y con sustento en la supuesta incapacidad comercial que presentarían estos– basándose pura y exclusivamente en conclusiones genéricas que derivaban en supuestos incumplimientos formales y materiales –en cabeza de ellos– que no eran suficientes para determinar la inexistencia de las transacciones comerciales.

Sin embargo, conforme a lo expuesto, la verdadera naturaleza comercial de las operaciones y el acaecimiento del hecho imponible del IVA se encuentran probados en la causa a partir de la convicción formada con la gran cantidad de elementos aportados y producidos en estos actuados y su relación con la normativa contable y comercial. En efecto, se han acompañado comprobantes que advierten la celebración de contratos de compraventa, la liquidación de la factura y discriminación del IVA, ingresado al Fisco durante los períodos involucrados, así como también la efectiva entrega de los bienes adquiridos (cartas de porte, remitos y recibos).

III.5. En este marco de análisis, corresponde señalar también que esta Sala ha dicho que, en las condiciones ya descriptas, incumbía al Fisco probar la inexistencia o falta de veracidad de las operaciones, porque demostrada la compra, la entrega y el pago, debía precisar –ya no de manera meramente indiciaria o presuntiva– por qué razones concretas las operaciones debían ser consideradas como irreales o simuladas. Se ha expresado, en esa línea, que la presunción de legitimidad inherente al acto administrativo no despliega efectos directamente sobre la carga de la prueba sino más bien sobre la estructura del proceso mismo. En particular, ella permite a la Administración Pública ejercitar una pretensión propia como si fuera ejecutoria aun sin el previo examen del juez, pero sin que se pueda decir que en tal hipótesis la Administración no debe fundar su propia pretensión acerca de la materialidad del hecho imponible; máxime cuando el Fisco tiene el deber de indagar y determinar la verdadera medida de aquel, y evitar que a los particulares les sea exigido un impuesto que no adeudan, o que les sea exigido en una medida mayor que la debida, o no les sea restituido cuando así correspondiere. Para ello, cuenta con las amplísimas facultades inquisitorias que al respecto le confieren el artículo 35, y concordantes, de la Ley Nº 11.683 (cfr. esta Sala, causa nº 47.949/2012, “Frigorífico Lamar S.A. c/ EN-AFIP-DGI-Resol. 75/12 (LGCN) s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 28/06/2017).

Por lo expuesto, y en la medida en que la firma actora produjo prueba demostrativa de la realidad de las operaciones, es decir, presentó las facturas al solicitar el reintegro de IVA, las asentó en sus registros contables y, según lo informado por el perito, canceló los importes correspondientes, acompañó las liquidaciones de compra, los documentos relacionados con las liquidaciones de compra, los extractos bancarios y los remitos de recepción de granos, y copia de las retenciones practicadas en cada uno de los casos, incumbía al Fisco demostrar que el precio y, en particular, el Impuesto al Valor Agregado, no habían sido pagados ni retenidos.

Es menester señalar que para negar completamente la veracidad de las operaciones impugnadas, no resultaba suficiente que el Fisco se remitiera a las conclusiones de los inspectores que fiscalizaron las actividades de los proveedores objetados sin valerse de mayores argumentos ni de otros medios de prueba, ni el resultado de esta fiscalización lo autorizaba a trasladar de modo mecánico, y enteramente, la carga de la prueba sobre la parte actora. Ello es así porque la actividad de la administración fiscal y, en particular, la del juez administrativo, debe estar guiada por el principio de verdad material, en la medida en que el procedimiento en materia impositiva tiende a concretar la voluntad de la ley que crea el impuesto y hacer efectiva la obligación tributaria, o la exención del impuesto, nacida a partir de la realización de los hechos previstos en las normas materiales aplicables (cfr. esta Sala causa nº 2583/2017 “Cofco International Argentina S.A. c/ EN – AFIP DGI s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 23/09/2022).

Por ello, y ante la prueba producida en este proceso, debió la demandada rebatir tales elementos de juicio que ponían en crisis lo decidido en sede administrativa, exigencia que –conforme lo relatado– no fue satisfecha.

IV. Que en consecuencia, atento a lo expuesto, corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de fojas 414. En consecuencia, se hace lugar a la demanda, se revocan Resoluciones Nº 105 (DI RDEX) y Nº 112 (DI RDEX), se reconoce el crédito fiscal por las operaciones impugnadas e individualizadas en la demanda de autos, y se ordena el reintegro a la empresa actora, con intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (artículo 10 del Decreto Nº 941/91 y Comunicado Nº 14.290 del BCRA; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del principio general de la derrota (art. 68, CPCCN). ASÍ VOTO.

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Pablo Gallegos Fedriani y Jorge Federico Alemany adhieren al voto del Dr. Treacy.

En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de fojas 414. En consecuencia, se hace lugar a la demanda, se revocan Resoluciones Nº 105 (DI RDEX) y Nº 112 (DI RDEX), se reconoce el crédito fiscal por las operaciones impugnadas e individualizadas en la demanda de autos, y se ordena el reintegro a la empresa actora, con intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (artículo 10 del Decreto Nº 941/91 y Comunicado Nº 14.290 del BCRA; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del principio general de la derrota (art. 68, CPCCN).– Guillermo F. Treacy. – Pablo Gallegos Fedriani. – Jorge Federico Alemany. (Sec.: Tomás Brandan).

Energroup S.A. c. Siberia S.A s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 07 días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “ENERGROUP S.A. C/ SIBERIA S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 16607/2013), originarios del Juzgado del Fuero Nº 8, Secretaría Nº 15, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1. Se presentó Energroup S.A. (de aquí en más, Energroup) promoviendo demanda contra Siberia S.A. (en adelante, Siberia) por el cobro de la suma de $ 52.042,67 con más intereses y las costas del proceso (fs. 22/26).

Preliminarmente, aclaró que sería una firma dedicada a la fabricación, venta, alquiler y mantenimiento de grupos electrógenos de última generación, diseñados para brindar un servicio de provisión de energía para distintos fines, como serían los recitales musicales de este caso. También sostuvo que la empresa accionada se dedicaría a la producción de espectáculos musicales y teatrales.

Luego, la sociedad reclamante precisó que la deuda cuyo pago requería a Siberia tendría origen en un contrato celebrado en razón del alquiler de dos grupos electrógenos de 500 KVA cada uno, otros dos de 250 KVA y, además, el alquiler de tres torres de iluminación, todo lo cual habría sido utilizado en el evento de Morrisey que se habría desarrollado el día 04.03.2012 en el club GEBA.

Indicó que dicho servicio habría sido facturado a Siberia mediante la factura nº A0007-00000442, de fecha 24.02.2012 y por la suma de $ 41.926,50.

Apuntó que la emplazada le habría solicitado, a través de correos electrónicos intercambiados el 24.02.2012, la confección de una nota en la que se informase al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acerca de los grupos electrógenos alquilados, su ubicación, la fecha del alquiler y el nombre del evento en el que serían utilizados. Explicó que esta nota sería un elemento esencial que debía ser presentada ante el referido gobierno para producir el evento.

La actora continuó narrando que el día 10.08.2010, mediante la carta documento nº 28102309, habría intimado a la accionada a abonar la referida factura.

Añadió que en fecha 27.08.2010 la demandada había rechazado dicha intimación y que se encontraría en mora desde el 01.03.2012.

Postuló que, del intercambio de correos electrónicos, se desprendía que:

– Existía relación comercial entre los aquí litigantes.

– Sibería había recibido la factura por el servicio prestado el día 27.04.2012.

– En esta misma fecha, J. P. Z. habría reconocido el servicio y se habría comprometido a informar novedades sobre su pago.

Seguidamente, Energroup señaló que la factura en cuestión no habría sido observada ni impugnada por la demandada y, además, reiteró que ésta habría usufructuado los equipos y, luego, se había negado a abonar por ello.

Tras ello, sostuvo que Siberia y Fénix Entertainment Group (de aquí en más, Fénix) serían empresas dedicadas a la producción de eventos musicales y teatrales y que realizaban producciones en forma conjunta o separada.

Destacó que, en fecha 24.02.2012, habría dado en alquiler los equipos en cuestión a la empresa Fénix, para que sean utilizados en el evento de Camila, que se realizaría el día 26.02.2012. Aludió al remito y factura perteneciente a dicha operación y señaló que había sido pagada en tiempo y forma.

La accionante relató que, a pedido de Fénix, los equipos alquilados permanecieron en GEBA, en razón de que el día 04.03.2012, Siberia produciría el evento de Morrisey.

Expuso, en relación a ello, que del intercambio de correos electrónicos surgiría que, el día 24.02.2012, el señor D. H. de C. habría solicitado la confección de la nota que debía ser presentada ante el G.C.B.A. y, además, que el show del 03.03.2012 sería producido por Siberia.

Indicó que, de la manera expuesta, había tenido lugar el alquiler de los equipos a la accionada y recordó que la factura emitida en tal concepto no había sido impugnada por ésta.

Aclaró que, de la suma reclamada, $ 10.116,17 corresponderían a intereses, siendo el monto de la factura $ 41.926,50.

Por último, ofreció prueba.

2. Siberia se presentó y contesto la demanda promovida por Energroup (fs. 43/54).

A ese fin, tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial –a excepción de los que fueran expresamente reconocidos a lo largo de su presentación–, ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente litigio.

Sostuvo, en ese sentido, que no habría celebrado contrato alguno con la parte actora.

Adujo, al respecto, que no habría existido una oferta por parte de la accionante hacia su persona con el fin de alquilar los equipos en cuestión.

También argumentó que Energroup no le había enviado la factura que mencionaba en su escrito de demanda, ni presupuesto alguno.

La accionada manifestó que la demandante habría omitido mencionar, en el escrito inicial, el hecho de que en la carta documento no 28102309 había expresado que la factura habría sido recibida por Siberia mediante “vía electrónica el 24 de febrero de 2012”.

En relación a ello, calificó de llamativo que la accionante reconociera que no había entregado una factura con los recaudos que exigía la normativa fiscal. También sostuvo que la demandante había intentado apuntalar la recepción electrónica de la factura y que ello, en su parecer, no permitía entender en que consistía la misma.

Destacó que lo cierto sería que la supuesta factura no le había sido entregada, por lo que no existiría probanza que permitiese acreditar que había existido una oferta válida para la contratación de los equipos en cuestión.

Además, remarcó que los equipos ni siquiera le habían sido entregados, sino que habrían sido recibidos por la empresa Fénix, en la persona del señor P. G. D.

Asimismo, postuló que la reclamante había facturado sus servicios a la mentada empresa Fénix y que esa relación contractual no podía generarle obligación alguna.

Siberia también argumentó que no había existido, de su parte, una aceptación –ni expresa ni tácita– a una oferta –a su vez inexistente– de Energroup.

Luego, reiteró sintéticamente los argumentos desarrollados supra y concluyó que no había existido contrato alguno entre los aquí litigantes.

A ello agregó que, del propio escrito de demanda, surgiría que había existido una relación contractual entre Energroup y Fénix.

Posteriormente, la accionada insistió en desconocer la autenticidad de los correos electrónicos adunados como prueba documental por la empresa reclamante, empero sostuvo que ello no restaba valor probatorio a los hechos reconocidos por ésta en los mismos, tales como la celebración del contrato de alquiler de los equipos entre la accionante y Fénix.

Por último, Siberia remarcó que de los aludidos correos electrónicos surgía que la reclamante había celebrado un acuerdo con el Sr. D. V., de la empresa Fénix, para forzarla a pagar. Agregó que ello reflejaba una maniobra fraudulenta para extorsionarla y perjudicarla.

Finalmente, fundó en derecho su defensa, citó antecedentes judiciales que resultarían aplicables al caso y ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 1099.

4. Clausurado el período probatorio, la accionante Energroup y la compañía demandada Siberia ejercieron la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosados sus escritos en fd. 1114/1116 y 1117/1119, respectivamente.

II. La sentencia apelada:

En el fallo apelado se admitió la demanda instaurada por Energroup y se impusieron las costas a la compañía emplazada.

Para arribar a dicha decisión, en primer lugar el magistrado de primera instancia indicó que resultaba aplicable al presente caso el derecho que se encontraba en vigor al tiempo en que ocurrieron los hechos.

Luego, señaló que la relación contractual no había sido reconocida por la demandada y que, por aplicación del art. 377 CPCCN, correspondía a la reclamante demostrar la existencia de dicho vínculo y de la deuda que pretendía cobrar.

Seguidamente, el sentenciante hizo una reseña de toda la prueba producida en estas actuaciones.

Sobre la prueba documental indicó que:

– A fd. 997/1004 la actora había acompañado la documentación digitalizada, de la cual se desprendía la existencia de la factura nº 442 emitida el 24.02.12 a la demandada por la suma de $ 41.926,50 y en la cual se encontraba detallado: “Servicio de prestación de energía mediante grupos electrógenos: 2 (dos) G Electrógenos de 500 KVA c/u, 2 (dos) G Electrógenos de 250 KVA c/u, alquiler de torres de iluminación, Evento: Morrisey 04/03/2012 GEBA”.

– La accionante también había acompañado la factura nº 407 del 09.02.12 emitida por el alquiler de los mismos equipos, pero para el evento Camila en GEBA el 26.02.12 y a nombre de FEG ENTRETENIMIENTOS S.A.

– Los remitos adjuntados del 24.02.12 describían los equipos recibidos, que coincidían con los facturados. Ambos detallaban que correspondían al evento de Camila.

– La reclamante había acompañado una nota de fecha 22.02.12 dirigida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la que le informaba que le había alquilado a la demandada ciertos grupos electrógenos para ser utilizados el 04.03.12 en GEBA para el evento de Morrisey.

– La actora había presentado impresiones de correos electrónicos, de los cuales el primero databa del 24.02.12 y había sido remitido por el señor D. de C., cuya dirección era losreyesproductions@hotmail.com, a una representante de la actora y con copia al señor G. D. V. (gaby@fenix.com.ar) y a lucreciag@fenix.com.ar. En este correo se había solicitado la nota para presentar al GCBA por el show de Morrisey del 3.03.12 en GEBA y se indicaba, en dos oportunidades, que el show era de Siberia.

– A ese correo el señor G. D. V. (gaby@fenix.com.ar) había respondido: “OK” y luego había enviado otro correo electrónico en donde expresaba que “esta ok el servicio”, ambos del 24.2.12.

– Luego, el 26.03.12, la actora había enviado un correo a L. G. solicitando los teléfonos de la productora para reclamar el pago en cuestión, y el 27.04.12, envió otro correo a la dirección admisiberia@gmail.com, con el nombre de J. Z. como destinatario, adjuntando comprobante del servicio prestado, pidiendo la fecha de pago y haciendo hincapié en el gran atraso que tenía.

– La respuesta a ese último correo electrónico había sido “Ok recibida. Te informo la próxima semana que novedades tengo”.

– El 17.05.12 la accionante había vuelto a reclamar por correo y le habían respondido que no habían recibido la factura autorizada. Lo mismo sucedió el 07.06.12. Todo el intercambio se dio entre personal de la actora y J. Z. a la casilla admisiberia@gmail.com referida.

– Finalmente, el 14.9.12, J. M. R., de Energroup, remitió un correo electrónico a su letrado L. A. P. R., con copia a G. D. V. de Fénix, en donde mencionó, en el contexto de una petición de colaboración a fin de cobrar la factura, que Fénix los había contratado por cuenta y orden de Siberia y, luego, D. V. remitió un correo a J. M. R. con copia a Álvarez Pereyra Rozas Abogados, M. D. y P. S. en donde, dirigiéndose a S., requería colaboración para que pudiera cobrarse la mentada factura.

– La demandada dijo en su contestación que no reconocía los correos electrónicos, no obstante lo cual allí mismo hizo mérito de ellos.

En relación a las pruebas de peritos, el magistrado reseñó que:

– A fs. 194/197 la perito contadora designada en origen había presentado un informe en el que manifestaba que los libros de la actora eran llevados en debida forma y que se encontraba registrada la factura en cuestión.

– La experta había dicho que la factura no estaba asentada en los libros de la demandada y además había dictaminado que J. P. Z. no estaba registrado en los libros contables como empleado de Siberia.

– A fd. 1039 la contadora fue removida y se designó un nuevo experto, quien a fd. 1085/1086 manifestó que no existían observaciones formales respecto del libro copiador Diario nº 7 en donde se hallaban las registraciones del año 2012 correspondientes a la época de los hechos y en donde se encontraba asentada la factura. El perito también efectuó alguna observación sobre el Diario nº 13, muy posterior.

– En torno a los libros de la accionada, el experto se expidió respecto del Inventario y Balances rubricado en 2016 sin objeciones y, sobre el Diario nº 5, dijo que se hallaba parcialmente llevado en legal forma debido al atraso en sus registros, aunque tal libro contenía registraciones a partir de 2017. También afirmó que la factura nº 442 estaba registrada en los libros de la actora y que J. P. Z. no constaba registrado como empleado de Siberia en el año 2012. Luego indicó que se le exhibió el libro IVA Compras Nº 1 de la demandada correspondiente al año 2012, no mencionó observaciones y dijo que la factura no se hallaba allí asentada. Por fin, que no pudo constar la existencia de un contrato de alquiler entre las partes.

– El perito informático presentó su informe a fs. 496/501, en donde indicó que las direcciones de mails del sistema de la actora coincidían con los denunciados en autos. Respecto al sistema de la demandada, explicó que no se había constatado la existencia de un correo corporativo, que le informaron que cada empleado se comunicaba con los clientes a través de su correo personal y que le dijeron que el Sr. J. P. Z. no trabajaba en la empresa.

– A fs. 581/582 la actora impugnó el informe pericial y solicitó una ampliación de los puntos periciales. La demandada solicitó aclaraciones a fs. 595/598 y también impugnó el dictamen, de falsedad.

– El experto respondió a fs. 670/671 y expuso que desde el servidor de la demandada no había encontrado evidencia alguna de la existencia de la administración de la cuenta de correo admisiberia@gmail.com. Manifestó que los correos que encontró en el servidor de la accionante coincidían con los aportados en la causa, pero que no podía determinar que esos correos hubieran sido recibidos y enviados por la demandada, ya que en los servidores de Siberia no había encontrado rastros de la cuenta admisiberia@gmail.com.

– A fd. 949/952 el Tribunal había rechazado la ampliación de pericia peticionada por la actora. A fd. 969/970 el perito había respondido reiterando la información ya brindada anteriormente.

Las declaraciones testimoniales recibidas en autos fueron detalladas por el a quo de la siguiente manera:

– A fs. 183/184 declaró una persona que adujo que trabajaba como chofer para la empresa actora y que en el año 2012 había llevado cuatro grupos electrógenos a GEBA para el recital de una mujer, que creía se llamaba “Camila”. Agregó que, cuando había ido a retirar los equipos el lunes, la gente de Fénix le había dicho que las máquinas debían quedar en el predio porque había otro recital el fin de semana siguiente. En cuanto a la operatoria de entrega y retiro de equipos expuso que, al llegar a GEBA con los camiones, se anunciaban con el electricista M., con P. de la productora Fénix o con alguien llamado “Yasimel” y, luego de bajar las máquinas y posicionarlas, les era firmado un remito y se iban. Añadió que durante el año 2012 se hicieron varios eventos. Luego manifestó que los equipos habían sido retirados entre el 20 y el 26 de febrero de 2012 y que creía que se los había entregado una persona llamada W. que entendía que trabajaba para Fénix porque era el que estaba siempre en los eventos. Por último, dijo que la productora que hacía los eventos en GEBA era Fénix, y que lo sabía por los remitos.

– A fs. 185/186 declaró otro testigo que era empleado de la demandante y que también trabajaba de chofer, quien dijo que había llevado los equipos a GEBA “chico” para el recital de Camila y que, el 25.02.12, no había podido retirarlos porque había otro evento. También declaró que no sabía quién era la productora pero que sabía que Fénix era quien hacía las estructuras, ya que al ingresar al predio les ponían una cinta que llevaba ese nombre. Reiteró que Fénix armaba la estructura y que Siberia era quien hacia el evento, pero que no sabía quién había contratado los grupos electrógenos.

– A fs. 226/227 obra la declaración de una persona que dijo trabajar como electricista para la actora, quien señaló que en el año 2012 se habían hecho muchos recitales y se habían entregado grupos electrógenos y torres de iluminación. Afirmó que se acordaba de un evento de Camila y otro de Morrisey a los que fue a las pruebas de sonido y que, en los eventos de GEBA, habían trabajado con la productora Fénix y con otras de las cuales no recordaba el nombre.

– A fd. 700/701 declaró el Sr. G. L. D. V. B., quien había demostrado poseer una notable falta de memoria, aunque dijo que sabía que los equipos provistos por la actora habían quedado en GEBA para el recital de Morrisey que iba a realizarse el 04.03.12 y que lo sabía porque el nexo entre Energroup y Siberia lo había realizado él. Afirmó que el organizador de ese evento era la demandada y que las partes tuvieron relación comercial en ese momento. Luego dijo que la casilla de mail gaby@fenix.com.ar le pertenecía y era él quien abría los correos de esa cuenta. También indicó que D. H. de C. trabajó para ellos varias veces bajo modalidad free lance.

– A fd. 904 declaró L. P. G., dijo que Fénix había sido el organizador del evento de Camila y que había sido esa empresa la que había pagado la locación de los grupos electrógenos para dicho show. Luego expresó que ella le había pasado el contacto de Energroup a la gente de Popart, que era Siberia y, a partir de ahí, ellos tomaron contacto directo. Agregó que el organizador del evento de Morrisey había sido Siberia, Popart. Reconoció como propia la casilla de mail lucreciag@fenix.com.ar, indicó que la casilla gaby@fenix.com.ar era de G. D. V., jefe de producción de Fénix y sostuvo que la cuenta losreyesproductions@hotmail.com era de D. de C., quien trabajaba para Fénix en la habilitación de estadios y permisos para GCBA. Dijo que había pasado el mail de J. M. R., dueño de la actora, que lo copió junto al mail de M. C., uno de los dueños de Siberia y que el intercambio de correos había sido en relación a la contratación de generadores para el evento de Morrisey que tenía lugar después del show de Fénix.

– A fd. 918 declaró una persona que dijo que trabajaba como personal de seguridad en la recepción del edificio de la calle Concepción Arenal 2478 y que allí tenía sus oficinas la empresa demandada, entre otras. Indicó que el señor J. P. Z. trabajaba allí y que llegaba documentación para él a ese domicilio. Confirmó que la firma de fs. 621 era suya. Afirmó que el Sr. Z. trabajaba en el piso 4 H y que, allí, había varias empresas como Siberia, Stix, Omeacom y otras, aunque no sabía puntualmente para cual trabajaba el mencionado.

– A fd. 402/404 declaró una persona, D. S., quien dijo que era productor, que había trabajado varias veces con la demandada y que, para el show de Morrisey, se había encargado de la producción técnica y artística. Explicó que Fénix tenía un contrato de exclusividad con GEBA; que GEBA le había alquilado el predio a Fénix y que con el alquiler del predio les daban, como servicio, el control de accesos, la limpieza, los baños y la energía. Dijo que era una práctica común y que la energía en ese evento estaba dentro del alquiler del predio. Relató que trabajó con la energía que le dieron de abajo del escenario y que lo usual era que la energía llegase por red o por generadores. Dijo que el responsable de la operación de los generadores era Fénix ya que era parte de los servicios comunes, por lo que no eran parte de la responsabilidad de Siberia, quien únicamente había contratado a Morrisey. Luego manifestó que generalmente se requería que existiese un respaldo de energía, para ello se utilizaban los generadores y explicó que quienes se encargaban de eso eran los del predio. Declaró que no sabía si la energía la mandaban de un grupo electrógeno o desde la red y que, en la época del show en cuestión, había muchos eventos que hacían ambas productoras en el mismo lugar, por lo que había muchos implementos de audio y de luces que chequeaban entre ambas para ver la posibilidad de usar los equipos en conjunto. Ello se hacía porque no era fácil el acceso a GEBA, pero no recordaba si había sido así en el evento de Morrisey.

Sobre la prueba informativa, el juez de grado detalló que:

– A fs. 174/175 se encuentra agregado el informe de la Anses en el que informa que J. P. Z. era empleado de Siberia.

– El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó a fs. 138 y 311 que no había recibido ninguna de las notas que presuntamente le remitiera la actora a los fines de hacer saber la contratación de los grupos electrógenos.

– A fs. 370 Fénix informó que los equipos descriptos en los remitos adjuntados a la causa y en la factura nº 407 habían sido utilizados para el show de Camila del 26.02.12 y retirados 24 horas después del evento. Además, de modo contradictorio, dijo que probablemente los equipos utilizados en el evento de Morrisey habían sido los mismos, para evitar transportación, instalación y empleados. A fs. 422 la misma empresa informó que no tenía constancia del retiro de los equipos del espectáculo de Camila y adjuntó la factura nº 407 correspondiente al alquiler de los grupos electrógenos de ese evento –fs. 421–.

Tras ello, el magistrado señaló las siguientes conclusiones:

– El sustrato documental básico de la demanda era la factura nº 442, emitida por la actora a nombre de la empresa demandada.

– Según los correos electrónicos intercambiados entre las cuentas compras@energroup.com.ar y admisiberia@gmail.com, el día 27.04.12 la accionante había enviado un comprobante electrónico del servicio prestado y solicitado el pago, correo que llegó a destino y que fue respondido con “Ok, recibida”. Sin embargo, no había podido confirmarse que la dirección admisiberia@gmail.com perteneciera a la demandada y, por lo tanto, tampoco la veracidad de lo que surge de ese intercambio de correos.

– Con la declaración del testigo de fd. 918 y fundamentalmente, con el informe de Anses de fs. 174/175, había quedado probado que el Sr. J. P. Z. era empleado de Siberia. Sin embargo, ello no resultaba suficiente para acreditar que ésta hubiera recibido la factura ni surgía de estos obrados otra probanza que acreditase tal cuestión, por lo que no podía afirmarse que, en el caso, existiese cuenta liquidada en los términos del art. 474 CCom.

– La factura es un documento que constituye una forma de probar el contrato, pero no es la única manera de hacerlo y, de las pericias contables producidas, surgía que la pretensora llevaba su libro diario correspondiente a la época de los hechos en debida forma y que allí se hallaba asentada la factura en cuestión.

– Por su lado, la accionada no había puesto a disposición su propio libro diario de ese período, lo cual hubiera permitido conocer cuando se llevó a cabo el recital, la presunta locación y la emisión y remisión de la aludida factura. Agregó a ello que el dictamen contable no había sido observado con indicación de un error o del uso inadecuado que el experto pudiera haber hecho de los conocimientos de los que su profesión o título habilitante supuestamente lo dotaron.

– Las constancias de los libros IVA presentados al perito no podían suplir la falta de la contabilidad legalmente exigida a los comerciantes, especialmente la registración en el libro diario, el cual es calificado por la doctrina como el libro esencial.

– De las declaraciones testimoniales producidas y evaluadas en conjunto, se desprendía que los equipos fueron entregados en GEBA a personal de Fénix para el recital de Camila y, luego, quedaron allí para la presentación de Morrisey, la que fue organizada por Siberia no solo porque lo habían dicho algunos testigos, sino porque ello no había sido negado.

– La contestación de Fénix era contradictoria, en cuanto había dicho que los equipos habían sido retirados a las 24 hs. de concluido el show de Camila pero, luego, había indicado que probablemente habían quedado allí para ser utilizados en el evento de Morrisey organizado por la demandada. Añadió que ello sería congruente con lo manifestado por los dos choferes que fueron a retirar los equipos.

– El testigo D. V., dependiente de Fénix, había sostenido que las partes tuvieron relación comercial en la época del evento y que él había sido el nexo entre ambas empresas, circunstancia que contextualizaba el correo electrónico en donde Energroup solicitaba colaboración al mencionado testigo para el cobro de la factura.

– La testigo G., también empleada de Fénix, había dicho que luego del show de “Camila”, para el cual Fénix había contratado y pagado los grupos electrógenos, le había pasado el contacto de Energroup a la gente de Siberia, a partir de lo cual estos se relacionaron en forma directa.

– Si bien la accionante había sido negligente en traer al testigo Z. a declarar, lo cierto es que la demandada afirmó que aquél, con quien se habría entendido el personal de la actora, no era dependiente suyo, circunstancia esta que había resultado desvirtuada por el informe de Anses.

Tras estos lineamientos, el a quo destacó que, en un evento como el que se había llevado a cabo, la contratación de generadores eléctricos era indispensable y exigida, actualmente, por el art. 10 de la ley 5641 de CABA, según Resol. 461/2010, art. 5, inc. d).

Además, expuso que la apreciación de la prueba implicaba un razonamiento lógico-valorativo que la integrase de acuerdo con las reglas de la sana critica, por lo que los jueces debían evitar apreciar cada prueba de forma independiente del conjunto y también debían deducir una convicción de manera racional, fundada, extraída del total de los elementos colectados en el proceso.

En ese marco, el juez de grado entendió que, en definitiva, la conclusión que se podía extraer de los elementos colectados en la causa era que la demandada, organizadora del evento, había utilizado los grupos electrógenos que había proveído la demandante y no había pagado por tal uso.

Agregó a ello que el art. 1794 del Código Civil y Comercial de la Nación estipula que quien sin causa lícita se enriquece a expensas de otro, debe resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido en la medida del beneficio.

También remarcó la relevancia que posee en el caso la prueba de libros, en razón de que ambos sujetos eran empresarios y, en ese contexto, que la pretensora llevaba sus registros en debida forma y no así la requerida, por lo que ésta debió producir prueba contundente para desvirtuar la presunción en su contra que se desprendía del resultado de la pericia. Y sentenció que como no lo hizo, debía soportar las consecuencias de tal omisión.

El magistrado reiteró que la carga de la prueba actuaba como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes, arriesgando su suerte en el pleito quien no acreditase los hechos que invocare y, de seguido, decidió la procedencia de la acción promovida, dado que de otro modo y en consonancia con el hilo argumental esbozado, se produciría un enriquecimiento incausado en favor de la demandada, en tanto se había tenido por probado que se utilizaron los equipos sin contraprestación alguna, circunstancia que era, en definitiva, lo más relevante para concluir en la recepción de la demanda.

III. Los agravios:

Contra dicho pronunciamiento se alzó la emplazada Siberia, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 1157/1164.

Primer agravio: Siberia sostuvo que el sentenciante habría cambiado el fallo a último momento, ya que un análisis del decisorio revelaría que el mismo apuntaría a un rechazo de la acción, con costas a la actora vencida.

Adujo que la sentencia puntualizaría todo lo que la reclamante no había logrado demostrar y que, incluso, en la parte resolutiva, la sentencia hacía lugar a la demanda, a la vez que la rechazaba. Alegó que ello demostraría que, a último momento, el a quo había receptado el reclamo, a pesar de que la sentencia habría sido redactada, en gran medida, en miras del rechazo de aquel.

Remarcó, por último en cuanto a este agravio, que lo destacable era que el juez de primera instancia había proyectado toda la sentencia para desestimar la demanda –lo cual, agregó, sería lógico desde el punto de vista de la prueba–, pero en los últimos párrafos había cambiado de curso y decidió admitir la pretensión de la accionante.

Segundo agravio: la demandada hizo énfasis en que el magistrado no le había asignado el peso correspondiente al testimonio de los propios testigos de la actora, en cuanto declararon que los grupos electrógenos no habían sido entregados a la accionada, sino a la productora Fénix.

Tercer agravio: Siberia cuestionó que el sentenciante hubiera basado su fallo en la suposición de que había usado los grupos electrógenos que Fénix había contratado a Energroup.

Al respecto, la recurrente afirmó que no sería cierto que había usado los equipos y que no había ningún punto de la sentencia donde ello hubiera sido acreditado.

Indicó que el único testimonio sobre el tema era el del testigo que declaró a fs. 402/404 y que aquél dijo que la energía llegaba por red o por generadores, de lo cual no podía tenerse por probado que los equipos en cuestión hubieran sido utilizados.

Cuarto agravio: la apelante apuntó que el a quo, a fin de determinar si J. P. Z. había sido empleado de Siberia, había citado en dos oportunidades una contestación de oficio de Anses, empero no se había percatado de que de fs. 174 se desprendía que el alta temprana de dicho sujeto en la empresa accionada había sido el 07.12.2012 y que, la baja automática del mismo, por anulación, tenía fecha del 11.12.2012, es decir, cuatro días después del alta. Seguidamente, recordó que los hechos habían sucedido 9 meses antes de ese plazo de 4 días y que esta circunstancia no había sido mencionada por el juez de primera instancia.

Quinto agravio: la empresa accionada expresó agraviarse de que el magistrado hubiera soslayado que los remitos acompañados por la actora dan cuenta de que los grupos electrógenos habían sido entregados a Fénix para el evento de Camila, así como que los remitos no tenían su firma. Adujo que ello tenía un peso central y mencionó que había realizado un evento en GEBA pero que la exclusividad para realizar tales eventos la tenía Fénix.

Sexto agravio: la recurrente sostuvo agraviarse de que el sentenciante no había puesto énfasis en la contradictoria contestación de oficio de Fénix.

Argumentó, sobre el punto, que esta empresa había informado categóricamente que los equipos habían sido retirados 24 horas después del evento, pero también había manifestado, contradictoriamente, que probablemente los equipos habían sido utilizados en el evento de Morrisey. Ante ese escenario, Siberia concluyó que el a quo habría dado más crédito a la supuesta probabilidad del uso de los equipos que a la afirmación, en su parecer categórica, de que aquéllos habían sido retirados 24 horas después del evento.

Séptimo agravio: Siberia manifestó considerar que el juez de grado no le había asignado peso a la prueba relativa a la falta de recepción de la factura nº 442.

Indicó que el magistrado había expuesto que la factura no estaba registrada en su contabilidad; que el perito en sistemas no había podido comprobar que aquella hubiera sido entregada o recibida por su parte; que no había intercambiado correos electrónicos con Energroup; que Google no había podido determinar que la dirección de correo electrónico a la que había sido enviada la factura fuese suya o de alguno de sus empleados; que no podía afirmarse que, en el caso, hubieran cuentas liquidadas y que, pese a todo ello, había terminado condenándola.

Octavo agravio: en último lugar, la recurrente postuló que no era cierto que no hubiera puesto a disposición del perito contador el libro diario del período en que tuvo lugar el recital en cuestión.

Argumentó que el dictamen pericial de fd. 1085/1086 no dice eso, sino que refiere que el libro diario tuvo una demora en el copiado, pero en el año 2020 y no en el 2012, que es cuando tuvo lugar el evento.

Explicó que el perito había dictaminado que “el libro de referencia se encuentra parcialmente llevado en legal forma”, pero añadió que se refería a libro copiador no 5, rubricado en el año 2014 y que contendría asientos de los años 2017 a 2020, los cuales no tienen implicancia alguna para con un hecho ocurrido en el año 2012.

Por último, adujo que las compras –como podría haber sido la de Energroup, si hubiera existido– se registraban en el libro IVA Compras –el cual, aclaró, sería un sub diario– y, además, que el perito había dictaminado que el “Libro Copiador IVA Compras” exhibido por su parte contenía todas las registraciones correspondientes al año 2012, entre las cuales no se encontraba la factura en cuestión.

Postuló que, si se leyese solo la sentencia, parecía que no llevaba sus libros en forma e, incluso, que no los había exhibido. Pero, añadió, de la lectura del dictamen pericial se verificaba que ello no era así, ya que el atraso comenzaba a partir del 01.01.2021. Además, sostuvo que le había exhibido al experto el libro IVA Compras, donde estaban registradas las facturas recibidas.

IV. La solución propuesta:

1. El thema decidendum:

Traído los agravios sostenidos por la demandada Siberia, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada, en cuanto considera que el magistrado: (i) habría cambiado el sentido de la sentencia a último momento; (ii) no habría valorado correctamente las declaraciones testimoniales que daban cuenta que los equipos electrógenos no habían sido entregados a la accionada; (iii) habría incurrido en error al suponer que Siberia había utilizado los grupos electrógenos y, además, no habría probanza alguna que acreditase ello; (iv) habría considerado superficialmente la contestación de oficio de Anses agregada en fs. 174; (v) habría soslayado que los remitos daban cuenta de que los equipos habían sido entregados para un evento de Camila producido por Fénix y, además, no estaban firmados por Siberia; (vi) en relación a la contestación de oficio de Fénix, habría dado más crédito a lo expuesto por éste en relación a que probablemente los equipos habían sido utilizados por Siberia, que a la afirmación, incluida en la misma contestación, de que los equipos habían sido retirados a las 24 horas de la finalización del evento de Camila; (vii) habría incurrido en contradicción al aseverar que no surgía de los obrados que Siberia hubiera recibido la factura nº 442 y luego condenándola, lo que se articularía con lo expuesto en el primer agravio, relativo a que el sentenciante, inicialmente, habría considerado rechazar la demanda; (viii) habría considerado, incorrectamente, que Siberia no había puesto a disposición del perito su libro diario del período en que tuvo lugar el evento en cuestión.

2. Aclaración preliminar:

Previo a ingresar en el análisis de los agravios planteados por Siberia, resulta adecuado recordar que el magistrado de primera instancia realizó un exhaustivo análisis de las pruebas recibidas en autos y apuntó una serie de conclusiones que, valoradas sistemáticamente, le generaron la convicción de que correspondía admitir la demanda.

Además, el a quo destacó que lo más relevante para decidir de tal manera era que Siberia había utilizado los equipos sin contraprestación alguna.

Comparto lo expuesto por el susodicho en cuanto a que la prueba debe ser apreciada en forma sincrética, evitando su valoración individual. También adhiero a la idea de que el juzgador debe obtener una conclusión extraída del conjunto sintético y coherente que resulte de los medios probatorios colectados, mediante la utilización de un medio crítico y analítico global.

En ese marco, corresponde analizar si alguno/s de los numerosos agravios planteados por la apelante tiene entidad suficiente como para desvirtuar la solución a la que arribó el a quo.

3. Sobre el sentido de la sentencia:

Sobre el supuesto cambio de criterio del magistrado a último momento, alegado por la apelante con base en que la prueba producida en autos puntualizaría todo lo que la accionante no habría podido demostrar, cabe señalar que, además de no compartir dicha postura ya que, a mi modo de ver y como expuse, el magistrado de primera instancia efectuó un prolijo y exhaustivo análisis de las pruebas producidas, destacando aquellas que le otorgaron una global convicción acerca de la procedencia de la demanda y remarcando que, en definitiva, lo más relevante era que Siberia había utilizado los equipos sin contraprestación alguna, lo cierto es que dicha apreciación de la recurrente es, en mi parecer, una interpretación subjetiva que carece de argumento recursivo atendible, ya que no ataca en concreto ningún argumento jurídico o fáctico brindado por el sentenciante.

Por otra parte, la contradicción que la sentencia contenía, en cuanto admitía y rechazaba, simultáneamente, el reclamo de la actora, fue debidamente corregida mediante la providencia de fs. 1116, por lo que dicho señalamiento no merece mayores consideraciones.

Por lo expuesto, se impone la desestimación de este agravio.

4. Acerca de las declaraciones testimoniales que dan cuenta de que los equipos habrían sido recibidos por Fénix y no por Siberia:

El segundo agravio de Siberia, basado en que el a quo no le habría asignado el valor correspondiente a las declaraciones testimoniales de los empleados de la propia reclamante –los cuales acreditarían que los equipos fueron entregados a Fénix– también será rechazado.

Porque no existe duda de que los equipos fueron entregados a Fénix y no a la demandada –véase que la accionante, en el escrito inicial y tras describir su reclamo contra esta última, aclaró que “con fecha 24.02.2012 dio en alquiler los equipos en cuestión a la empresa Fénix…”–.

Al estudiar este caso no debe perderse de vista que el litigio se centra en el uso de los equipos por parte de Siberia en el recital de Morrisey, esto es, con posterioridad a la entrega de los equipos a Fénix. Como fue expuesto, ello fue reconocido por el juez de grado tras una íntegra y global valoración de todas las probanzas recibidas en autos.

Y el agravio sub examine no contiene cri?tica alguna a esta apreciación del magistrado, sino que meramente señala una cuestión de hecho que no se encuentra controvertida. Por lo tanto, como adelanté, corresponde que sea desestimado.

5. Acerca de los supuestos errores en lo que habría incurrido el sentenciante al concluir que Siberia había utilizado los equipos proveídos por Energroup:

5.1. El primero de los errores que, según la apelante, habría cometido el juez de grado, consistiría en que no habría sido acreditada la utilización, por su parte, de los grupos electrógenos en el recital de Morrisey.

Expuso que la única probanza que versaría sobre el punto era la declaración testimonial obrante en fs. 402/404, donde un testigo había manifestado que había trabajado “con la energía que le dieron de abajo del escenario y que lo usual era que la energía llegase por red o por generadores” (el resaltado me pertenece).

Al respecto, destacó que el testigo había dicho “o” y no “y”, por lo que no había prueba que demostrase si los equipos habían sido usados o no.

Sobre este supuesto error cabe apuntar que es cierto que no se encuentra efectivamente acreditada la utilización de los equipos por parte de Siberia. Es que no hay probanza individual que demuestre ello en forma certera.

Pero no debe olvidarse que el magistrado dedujo el uso de los grupos electrógenos en base a las conclusiones que extrajo de la totalidad de las pruebas producidas en autos –las cuales fueron expuestas en el apartado II, por lo que allí cabe remitirse, en honor a la brevedad–.

Y nada concreto expresa este agravio al respecto, más allá de citar la declaración testimonial transcripta supra, brindada por un productor de eventos llamado Diego Saenz, quien habri?a trabajado varias veces con Siberia y, de la cual, cabe reiterar, se desprende que la energía podía provenir de la red o de generadores.

En mi parecer, esta declaración testimonial, por si sola, no logra aportar nada que conduzca a la reversión de la sentencia de primera instancia.

Es que, tal como afirma la recurrente, el testimonio citado simplemente postula que la energía podía provenir de la red o de generadores. Y ello no acredita ni una cosa ni la otra, así como tampoco cuestiona los fundamentos otorgados por el a quo para admitir la acción de Energroup.

Nótese, sobre esto último, que el juez de grado no se refirió a esta declaración en las conclusiones sobre las que basó su decisión, sino que meramente la mencionó cuando realizó la síntesis de todas las probanzas recibidas en los presentes obrados.

Por ello, parecería que no fue uno de los elementos que lo convencieron de que los equipos habían sido utilizados por Siberia.

En definitiva, es claro que la determinación del a quo de que Siberia había utilizado los equipos no es fruto de un error de aquél –como aduce la apelante– sino resultado del análisis sincrético de las constancias de la causa.

Y toda vez que el agravio planteado carece de argumentos para rebatir esa decisión, ya que, como dije, no ataca en forma alguna los fundamentos brindados por éste para resolver del modo en que lo hizo, sino que hace alusión a una declaración testimonial que no fue señalada por el juez como determinante de su convicción ni tiene peso alguno para revertir la decisión de grado, no puede ser receptado favorablemente.

5.2. El segundo error que la apelante le adjudicó al a quo radicaría en que, según éste, Energroup habría provisto los grupos electrógenos a Siberia y no a Fénix.

Al respecto adujo, nuevamente, que los equipos habían sido entregados a Fénix.

Ello, como vimos en el apartado IV.4., no se encuentra discutido.

Pero, además, advierto que aquí la recurrente malinterpretó o tergiversó lo expuesto por el magistrado de primera instancia.

Es que la conclusión de éste último había sido que Siberia “utilizó los grupos electrógenos que proveyó la demandante y no pagó por tal uso” y, a mi modo de ver, es claro que el verbo proveer no fue utilizado en el sentido de entregar, sino que refiere a la mera puesta a disposición de los grupos electrógenos –los cuales ya se encontraban en GEBA– para el recital de Morrisey.

Máxime considerando que el a quo había asentado anteriormente en su sentencia que los equipos habían sido entregados a Fénix.

Por lo expuesto, no hay duda de que no existió el invocado error, por lo que esta queja debe ser rechazada.

6. Acerca de la registración laboral que surge del informe de Anses:

El cuarto agravio presentado por Siberia radica en que el sentenciante habría omitido considerar que, si bien de la contestación de oficio de Anses surgía que J. P. Z. había sido empleado suyo, la fecha de alta temprana que figuraba en dicho informe era el 07.12.2012 y, la baja automática por anulación, era de tan solo 4 días después, esto es, el 11.12.2012. Además, agregó que los hechos de marras habían ocurrido 9 meses antes de ese breve plazo de 4 días.

Pues bien, en mi criterio, el hecho de que J. P. Z. figurase como empleado de Siberia en el informe de Anses brinda un indicio a favor de considerar como cierto lo invocado por la accionante.

Distinta sería mi conclusión si el citado organismo hubiera indicado que no existía registro de que Z. había sido empleado de la accionada.

Pero la referida registración ante Anses, más allá de la incongruencia de las fechas señaladas por la recurrente, constituye un importante indicio que juega, en relación al vínculo laboral negado por Siberia –véase la negativa en el punto xviii) del escrito de contestación de demanda–, en favor de la postura de Energroup.

Por lo que este agravio será desestimado.

7. Acerca de los remitos acompañados por la demandante como prueba de la entrega de los equipos a Fénix:

El quinto agravio traído por Siberia plantea, nuevamente, que Energroup había entregado los grupos electrógenos a Fénix aunque, en esta oportunidad, apoya sus dichos en los remitos acompañados como documentación original por la demandante.

Toda vez que la cuestión de la entrega de los equipos ya ha sido abordada, cabe remitirse a lo expuesto al respecto en el apartado IV.4 y desestimar, sin más, este planteo.

8. Acerca de la contestación de oficio de Fénix:

La sexta crítica presentada por la recurrente a la sentencia de grado propone que el magistrado no habría puesto énfasis en la contradictoria contestación de oficio de Fénix.

Cabe recordar que, en la aludida contestación, Fénix indicó que los grupos electrógenos habían sido retirados 24 horas después del evento de Camila. Sin embargo, seguidamente, la referida productora mencionó que debido al tiempo transcurrido, no le era posible precisar si los mismos equipos habi?an sido utilizados en el recital de Morrisey y, añadió, que ello era probable, porque de esa manera se evitaba transportarlos e instalarlos nuevamente, así como la contratación de empleados.

Además, en este punto Siberia planteó que el sentenciante había valorado más la “vaga” idea de que los equipos podrían haber quedado en GEBA para su uso en el recital de Morrisey que la categórica afirmación de que los mismos habían sido retirados. Finalmente, concluyó que, en su parecer, ello constituía un evidente error.

Pues bien, de la lectura de la sentencia se desprende que el sentenciante hizo hincapié en la referida contradicción y, sobre el punto, sostuvo que la versión de que los grupos electrógenos probablemente habían quedado en GEBA para ser utilizados en el evento de Morrisey era congruente con lo manifestado por ambos choferes que fueron a retirar los aparatos.

Estos transportistas, cuyos testimonios obran en fs. 183/186, declararon que cuando se presentaron a retirar los equipos, tras el show de Camila, les había sido comunicado que las maquinas debían quedar en el predio para otro evento que se realizaría la semana siguiente.

Es decir que el juez de grado, al advertir la mentada contradicción la valoró sistemáticamente junto a las demás constancias de la causa y halló que era congruente con los aludidos testimonios. Ello, sin duda, le otorgó un nuevo elemento probatorio a favor de la postura de la parte actora.

Justificado, de la manera expuesta, el acogimiento a la idea de que los equipos habían permanecido en el predio para ser utilizados en el recital de Morrisey, no se advierte el error invocado por la recurrente y, por ende, se impone el rechazo de este agravio.

9. Acerca de la facturación relativa al alquiler de los equipos:

Siberia también expresó agraviarse de que el a quo la hubiera condenado a pesar de que, tal como surgía de la sentencia, no se hubiese acreditado que hubiera recibido la factura nº 442, relativa al cobro del alquiler de los grupos electrógenos.

Cabe reiterar que la apelante remarcó que el magistrado había expuesto que la factura no estaba registrada en su contabilidad; que el perito en sistemas no había podido comprobar que aquella hubiera sido entregada o recibida por su parte; que no había intercambiado correos electrónicos con Energroup; que Google no había podido determinar que la dirección de correo electrónico a la que había sido enviada la factura fuese suya o de alguno de sus empleados y; que no podía afirmarse que, en el caso, hubieran cuentas liquidadas en los términos del art. 474 CCom.

Ahora bien, lo cierto, sobre el punto, es que al expresar este agravio, la apelante omitió mencionar que el juez de grado también había explicado que, si bien la factura era un documento que constituía una forma de probar el contrato, no era la única.

Y que de la pericia contable surgía que la demandada no había puesto a disposición el libro diario perteneciente al período en que se había llevado a cabo del recital; que las constancias del libro IVA presentado al perito no suplía la falta de contabilidad legalmente exigida a los comerciantes, especialmente la registración en el libro diario, calificado por la doctrina como libro esencial; que la pretensora llevaba sus libros en debida forma y no así Siberia, por la que ésta debió producir contundente prueba para desvirtuar la presunción en su contra que se desprendía del resultado de la pericia y; que no lo había hecho, por lo que debía soportar las consecuencias de tal omisión.

Estas consideraciones, relativas a la facturación, son solo algunas de las que formaron la convicción del magistrado para decidir en el sentido en que lo hizo.

En ese marco, considero que la queja relativa a que no se había acreditado la recepción de la factura, omitiendo absolutamente cuestionar los fundamentos brindados por el magistrado al respecto, carece de entidad para revertir la decisión de aquél sobre este asunto.

Por otro lado, no ignoro que se encuentra vinculado a este punto el octavo agravio presentado por Siberia, relativo a que no sería cierto que no había puesto a disposición del perito contador el libro diario del período en que tuvo lugar el recital de Morrisey.

La apelante, para fundar esta negativa, alegó que ello no surgía del dictamen pericial de fs. 1085/1086. Además, hizo varias referencias a este informe, las cuales no merecen ser detalladas en razón de lo que, de seguido, expondré.

En estos obrados fueron producidas dos pericias contables. Pero una de ellas (a la cual refirió la apelante en este agravio) carece de valor.

Me explico: el primer dictamen contable fue presentado a fs. 194, por la contadora Lucía Franco. Esta experta, tras una serie de pedidos de aclaraciones, fue removida del cargo y reemplazada por el contador Eduardo Daniel Karin.

Este último presentó un nuevo y completo informe en base a todos los puntos de pericia propuestos por ambas partes, a pesar de haber sido designado para, únicamente, responder el pedido de aclaraciones de fecha 12.12.2018, formulado por Siberia en relación al dictamen de la contadora Franco –véase la designación de contador Karin, obrante en fs. 1039–.

Dicha circunstancia fue advertida por el juez de grado, quien ante la presentación de una nueva pericia efectuada por el contador Karin –siete años después del primer dictamen pericial–, no corrió traslado de la misma y le requirió al experto que “presente un dictamen únicamente a los efectos de dar cabal respuesta a las aclaraciones formuladas por Siberia S.A. en la presentación mencionada en el párrafo que antecede”.

Ello porque en autos ya se encontraba agregado el informe pericial contable presentado por la contadora Franco, el cual era plenamente válido, a pesar de que aquella posteriormente había sido removida del cargo.

En ese escenario, Karin finalmente contestó el pedido de aclaraciones de Siberia, a cuyo fin había sido designado.

De lo expuesto se desprende que la apelante fundó su octavo y último agravio en un inválido dictamen de un contador que no había sido designado para presentar el informe pericial completo, sino tan solo para responder un pedido de aclaraciones que, es menester agregar, no versa sobre la puesta a disposición, por parte de Siberia, del libro diario correspondiente al período en que tuvo lugar el recital de Morrisey.

En ese marco, el informe del contador Karin obrante en fs. 1085/1086 carece de validez alguna y, por ende, el agravio basado exclusivamente en lo que surgiría del mismo no puede tener favorable acogida.

10. Costas:

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Siberia, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión:

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar íntegramente el recurso de Siberia y, consecuentemente, confirmar la sentencia de primera instancia.

b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

a) Rechazar íntegramente el recurso de Siberia y, consecuentemente, confirmar la sentencia de primera instancia.

b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chómer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

R., B. A. c. T., F. R. y otro/a s/diligencias preliminares

La Plata, en la fecha de la firma digital (diciembre 26-2023).

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 15 de noviembre de 2023 en cuanto desestimó la producción de prueba pericial anticipada solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C.

La jueza de grado sustentó su decisión en la falta de explicación y justificación suficiente respecto de la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la prueba correspondiente.

2. La denegatoria fue recurrida por la actora en escrito de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en proveído del día 27 siguiente y fundado, en tiempo y forma, en presentación de fecha 29 del mismo mes y año.

Se agravia la recurrente de la decisión –que califica de arbitraria– toda vez que –alega– el mentado rechazo le impide ejercer plenamente su derecho humano a la salud y a vivir una vida digna. El gravamen irreparable que le ocasiona se dimensiona en la perpetración diaria de sus padecimientos con el consecuente agravamiento de las lesiones padecidas que fueron determinadas como de gravedad en los certificados médicos adjuntados a la demanda.

Manifiesta que su grave estado de salud le impone llevar adelante intervenciones quirúrgicas indispensables para mejorar su calidad de vida y la urgencia del caso no es compatible con el tiempo que llevaría el cumplimiento de las etapas procesales previas a la apertura a prueba del expediente –mediación, demanda, traslado, notificación, apertura a prueba y realización de las pericias–.

Señala que se equivoca la jueza al puntualizar que se pretende una intervención de tipo estética, ello no ha sido objeto de las pericias solicitadas, las que apuntan a reparar lesiones graves tales como las que surgen de los certificados médicos acompañados: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Asimismo, se agravia en cuanto se afirma en la decisión que no se ha indicado en el escrito postulatorio con claridad el objeto de la prueba, ni se ha justificado cuál es la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la misma. En tal sentido afirma que, claramente, se expuso la necesidad de adelantar la prueba a los fines de poder tomar decisiones trascendentales para la salud, entre ellas intervenciones quirúrgicas y nuevos tratamientos médicos que le permitan poner un freno al agravamiento de las lesiones y retomar su vida normal acorde a sus 18 años de edad.

Destaca que, precisa tener certeza respecto de su estado de salud psicofísica, pero su situación actual de lesiones impide a los profesionales que fueron consultados emitir un dictamen al respecto.

Se encuentra actualmente sin poder deambular y a fin de tutelar su salud con tratamientos médicos adecuados a sus padecimientos pide dejar realizadas las pericias pertinentes.

En razón de los argumentos expuestos solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisión apelada.

3. Tratamiento del recurso.

3.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que el art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro en el cambio o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone –los que sí deben analizarse de modo estricto–, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba pericial traumatológica, psiquiátrica y psicológica peticionada en forma anticipada por considerar que no se hubo explicado ni justificado en debida forma la dificultad o imposibilidad de producirla luego en la etapa procesal oportuna.

Como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda –y se puede tener acreditado con grado de verosimilitud conforme a la documentación acompañada (v. 7 de noviembre de 2023)–, el actor –B. A. R.– es un joven de 18 años de edad que con motivo de un accidente de tránsito ocurrido el 1° de octubre de 2023 resultó víctima de lesiones de gravedad, tal como surge de la historia clínica adjuntada a la demanda: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Relata que, como consecuencia de tales lesiones está “postrado” al día de la fecha, sin poder siquiera deambular, encontrándose imposibilitado de vivir su vida de un modo pleno y digno.

Justifica la anticipación de las pruebas periciales en la necesidad de conservar de forma inalterada la fuente de prueba –su cuerpo– antes de la realización de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que, de modo urgente, quiere y debe afrontar a fin de no agravar los daños existentes y de poder recuperar a sus 18 años de edad su vida de relación.

Encontrándose verosímilmente acreditadas las lesiones sufridas y su cuadro de gravedad, la edad de la víctima (ver documental en pdf 7 de noviembre de 2023), considerando que el rechazo a la realización de la pericia médica traumatológica en esta etapa procesal puede, ante las intervenciones y tratamientos que deba realizar el actor sobre su cuerpo, atentar contra la conservación de la fuente de prueba o, lo que es peor, constituir un impedimento para que el joven B atienda su estado de salud y evite el agravamiento de los daños sufridos, corresponde revocar la providencia apelada y hacer lugar a la mentada prueba pericial anticipada, conforme al procedimiento dispuesto en el art. 327 del C.P.C.C. (arts. 326, 327, 384, 385 del C.P.C.C; arts. 33, 42, 75 inciso 22, 23 y concordantes CN).

3.3. Por otro lado, respecto de las pericias psicológica y psiquiátrica, no encontrando motivos o razones atendibles que tornen imposible o dificultosa su producción en la etapa procesal oportuna, se rechaza tal parcela del agravio.

En consecuencia, corresponde hacer lugar –parcialmente– al recurso de apelación interpuesto, revocando con el alcance indicado la providencia de primera instancia.

4. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar –parcialmente– al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 15 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada pericial médico traumatológica, confirmándola en lo demás que fue materia de agravio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

Voz: Prueba Pericial