Voz: Prueba Pericial

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada c. Inargind S.A. s/ ordinario

Comentado por Roberto A. Muguillo: Contrato de factoring.

En Buenos Aires a los seis días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO CONCEPCIÓN LTDA. c/ INARGIND S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24806/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a) A fs. 85/89 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada (en adelante “Cooperativa”) inició demanda por cobro de $4.246.889,91, contra Inargind SA (en adelante, “Inargind”), con más intereses y costas.

Relató que es una institución con una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas, siendo la accionada la asociada Nº 3117.

Refirió que efectuó la operatoria conocida como “factoring” en virtud de la cual la cooperativa le realizó en el año 2018 tres cesiones de facturas, según el siguiente detalle:

1) el 7.2.18 de las facturas confeccionadas el 30.1.18 por $312.861,40 (Nº 0002-00000174) y por $2.403.998.10 (Nº 0002-00000175);

2) el 7.4.18 de las facturas emitidas el 5.4.18 por $573.234,73 (Nº 0002-00000182) y por $389.033,25 (Nº 0002-00000183); y

3) el 2.5.18 de las facturas realizadas el 26.4.18 por $411.361,57 (Nº 0002-00000184) y por $156.190,78 (Nº 0002-00000185).

Indicó que las seis facturas fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación (CUIT 30-68460035-0) y que por las tres cesiones abonó $1.550.333,31, $662.149,16 y $387.251.60, respectivamente.

Agregó que para efectuar dichos pagos entregó al apoderado de la demandada M. D. tres cheques del Banco BST individualizados con los Nros. 543, 912 y 571.

Sostuvo que las seis facturas cedidas totalizan $4.246.679,83 y que por las mismas abonó $2.599.734,07.

Explicó que se produjo un cambio interno dentro del Ministerio de Cultura de la Provincia de Buenos Aires por el cual se habría decidido que la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación no abonara más las facturas a los contratistas, estando a cargo del propio ministerio su pago.

Dijo que en virtud de ello dieron instrucciones a Inargind de anular las facturas ya emitidas y volver a facturar a nombre de la Dirección de Cultura y Educación de la Prov. de Buenos Aires (CUIT 30-62739371-3).

Agregó que ante dicha situación renegoció la deuda con la cooperativa y el 21.9.18 rescindieron las cesiones ya instrumentadas.

En igual fecha –prosiguió– realizaron una nueva cesión en virtud de la cual la cooperativa cedió, vendió y transfirió todos los derechos que poseía para el cobro de seis facturas a cargo de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires.

Dichas facturas eran las siguientes:

1) Nº 0002-00000186 del 30.071.18 por $573.234,73;

2) Nº 0002-00000187 del 30.07.18 por $389.033,25;

3) Nº 0002-00000188 del 30.07.18 por $411.361,57;

4) Nº 0002-00000189 del 06.08.18 por $377.775,59;

5) Nº 0002-00000190 del 06.08.18 por $91.486,67; y

6) Nº 0002-00000191 del 07.09.18 por $2.403.988,10.

Indicó que procedió a notificar la cesión mediante acta notarial el 28.12.18.

Agregó que, conforme surge de la cláusula cuarta, la cooperativa se constituyó en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o exclusión. Afirmó que en virtud de ello Inargind se obligó al pago del monto de las facturas cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no las abonara.

Finalmente indicó que las facturas a la fecha de interposición de la demanda no fueron pagadas y que realizó sin éxito gestiones ante el Ministerio de Educación. Esto último porque aquellas no podían ser abonadas al existir embargos que hacían imposible el pago. Refirió haber enviado sendas notificaciones a la accionada, su apoderado y a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar.

De esta manera reclamó el pago total de las facturas cedidas por la suma de $4.246.889.91, con los intereses desde la fecha de mora –que precisó acaeció el 06.02.19– hasta su efectivo pago.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b) A fs. 120/122 Inargind contestó demanda.

Relató que se encuentra asociada a la cooperativa desde el año 2016 y que realizó con ella operaciones financieras –“en general descuento de facturas”; sic–.

Sostuvo que si bien es cierto que en el año 2018 se realizaron las cesiones de facturas en la forma que indicó la actora, las mismas nunca fueron perfeccionadas dado que jamás fueron abonadas. Afirmó que al no concretarse el negocio jurídico se trata de una pretensión sin causa.

Precisó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación y que se correspondían a una obra que realizó por un total de $4.246.679,83.

Refirió que dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, cuando los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Explicó que puso tal situación en conocimiento de la Cooperativa y que fue ésta quien decidió postergar el pago de la cesión a la espera de una solución. Precisó que, realizadas las gestiones correspondientes, los pagos estarían luego a disposición.

Arguyó que resultó sorprendida por la promoción del presente litigio toda vez que nunca fue perfeccionada la cesión por falta de pago.

Agregó que se tergiversaron los hechos y que la actora, en forma maliciosa, usó las pruebas para “inventar un pleito” intentando obtener una ganancia sin causa.

Afirmó que esto último resulta palmario al cotejar los recibos firmados por el Ing. D. en nombre de Inargind correspondientes a otras operaciones realizadas con la cooperativa que nada tienen que ver con la cesión debatida en autos.

Indicó que la accionante señala haber abonado por las cesiones que totalizan $4.246.679,83, un pago de $2.599.734,07, siendo ello falso y un indicio de su pretensión incausada.

Sostuvo que se trata de una ganancia exorbitante y que ello sería suficiente para ponerla en duda. Añadió que ni de las escrituras ni de ningún documento privado se puede acreditar el negocio, que calificó como “usurero”.

Agregó que la accionante solo pretende probarlo acompañando tres recibos –que desconoció– y que los mismos corresponden a operaciones distintas de la de autos.

Apuntó que otro elemento a tener en cuenta es que no se acompañaron los cheques referenciados en los recibos de Banco BST Nros. 912, 571 y 543. Solicitó se efectúe “una pericia contable a la actora para verificar la registración de esta operación así como al Banco BST para que remita los cheques referenciados indicando endoso y cobro de los mismos”.

Finalmente, a los efectos de verificar el cumplimiento de la normativa fiscal, solicitó se confiera intervención a la AFIP para que informe o en su caso determine sobre la situación fiscal de la actora, dada la magnitud de ganancias en la operación debatida cuyo perfeccionamiento volvió a negar.

Ofreció prueba.

c) Con posterioridad a la contestación de demanda la actora realizó la presentación de fs. 127/128 y acompañó la documental de fs. 125/126.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 162. Rechazó la demanda con costas a la actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Inicialmente la magistrada destacó que en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa siquiera meramente general de la cesión efectuada el 21.09.18. Consideró ello dirimente a los efectos de juzgar la legitimidad y validez de dicho acuerdo y de la deuda reclamada conforme lo dispuesto en el art. 356 inc. 1 CPr.

Recalcó que las cesiones instrumentadas en las escrituras Nº 237, 562 y 724 fueron dejadas sin efecto tras la incuestionada acta de rescisión del 21.09.18 en la que las partes declararon que nada debían reclamarse entre sí.

Juzgó así absolutamente superflua e ineficaz la argumentación de la accionada respecto de la invocada falta de perfeccionamiento y desconocimiento de los recibos vinculados a las cesiones rescindidas.

Consideró que el foco de la cuestión debía residir en la cesión celebrada el 21.9.18 sobre la que se funda el reclamo de autos, respecto de la que Inargind nada controvirtió.

Enfatizó la a quo que, a diferencia de las cesiones anteriores, en la del 21.9.18 no se configuró un contrato de factoraje. Ello en tanto consideró que de los términos acordados no surge que se haya pactado un precio o aforo por cada factura cedida. Sostuvo que fueron dadas en pago por el importe indicado en cada una de ellas a los efectos de cancelar una deuda anterior.

Recalcó así que las facturas cedidas ascienden a un total de $4.246.889,91 y que por el mismo monto se fijó el precio de la cesión.

Refirió que las partes acordaron en el punto tercero –que transcribió– que ese importe la cesionaria lo imputaría a la deuda que la cedente mantiene con la cesionaria, luego que dicho instrumento fuera notificado a la deudora cedida sin oposición por parte de ésta.

Estimó así que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció adeudar implícitamente en la cesión del 21.09.18.

Luego enfatizó que existen dos clases de cesiones en pago con distintos efectos jurídicos: las pro soluto y las pro solvendo.

Con apoyo en la doctrina que citó, puntualizó la primer sentenciante que en la primera se efectúa un pago por entrega de bienes y que la misma se desprende del art 942 CCCN. Refirió que en tal cesión el cesionario da por cumplida la obligación que con respecto a él tiene el cedente, por el hecho de recibir en pago el crédito cedido. Dijo que, aceptado ese pago por el acreedor (cesionario), el deudor (cedente) queda liberado de su obligación, estando aquél legitimado solamente para ir contra el tercero cedido.

Por el contrario, sostuvo que en las cesiones pro solvendo la extinción de la deuda que el cedente tiene con el cesionario no se produce con la sola dación en pago que aquél haga del crédito que tiene contra el tercero cedido. Señaló que en este caso la liberación efectiva del cedente está sujeta a que el cesionario llegue a “buen fin” en el cobro del crédito cedido, por lo que no se libera con la entrega de los títulos de crédito. Así, enfatizó que no se extingue la deuda hasta tanto el acreedor no haya cobrado su importe.

Sostuvo que, a diferencia de la cesión pro soluto, en la pro solvendo el cedente responde frente al cesionario por la insolvencia del tercero cedido, ya que este no asume el riesgo de la insolvencia.

Afirmó que surge del acuerdo del 21.9.18 que la cesión de las facturas se hizo pro solvendo y que, en virtud de ello, el cesionario asumió el deber de diligencia en la realización del crédito cedido. Remarcó que cabe observar dicho deber antes de iniciar acción contra el cedente y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a “buen fin”. El cesionario –prosiguió– tiene la carga de pretender la efectividad del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sin perjuicio de que no le es exigible la iniciación de un procedimiento judicial.

Citó doctrina y destacó que en la cesión pro solvendo el cesionario debe intentar satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, dirigiéndose contra el deudor cedido y que sólo si fracasa puede dirigirse contra el cedente (deudor originario), pero no antes.

Puntualizó que la cesión se efectuó con el objeto de que la cesionaria cobrase a su vencimiento la totalidad del monto de las facturas cedidas, las cuales se imputarían al pago de la deuda.

Advirtió que no se tuvo por saldada la deuda con la cesión de las facturas y “que no puede decirse que tales documentos hubieran sido objeto de una dación en pago, con correlativa extinción de aquellas cuotas”.

Indicó que, contrariamente a ello, las partes acordaron que la extinción de la deuda se produciría en la medida del cobro que la cesionaria hiciera de las facturas.

Asimismo, sostuvo que la cedente garantizó la existencia, legitimidad y, particularmente, la solvencia del deudor cedido, lo que es propio de una cesión de crédito pro solvendo.

De seguido consideró determinante que la cesionaria no cumplió con la carga de acreditar que intentó el cobro extrajudicial de las facturas contra el deudor cedido.

Así, juzgó decisivo que Cooperativa no acompañó constancia de recepción por parte de la deudora cedida de la carta documento que envió el 16.1.19. Por ello entendió que no puede considerarse que hubiese sido efectivamente intimada al pago de tales facturas.

Refirió que ninguna otra tratativa o gestión de cobro manifestó haber hecho en concreto la actora para reclamar el pago de esa deuda. Consideró que tampoco acreditó el cumplimiento de la carga de pretender la efectividad del crédito cedido e intentar de manera suficiente su cobro extrajudicial.

Afirmó que conforme escritura la cedente respondería por el importe de las facturas cedidas “…para el caso que la deudora cedida no las abonara” (punto cuarto). Como así también que in fine se acordó que la cedente renunciaba “… a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de ésta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra…” (ver punto OCTAVO, “Garantía de solvencia”) (…)”.

Así concluyó que para la procedencia de la acción era indispensable que la actora previamente intentara el cobro de las facturas cedidas y, en su caso, acreditara la frustración de tal intento. Sin embargo, consideró que ello no fue demostrado por la cesionaria, como así tampoco la insolvencia del deudor cedido.

Agregó que no hubo por parte de la accionante una actuación diligente en pos de acreditar el cumplimiento de la carga que le impone el art. 377 CPr. Refirió que recaía sobre la actora la carga de probar el fracaso del intento de cobro a la deudora cedida.

Finalmente, consideró relevante que Cooperativa no acompañó constancia de recepción de las misivas enviadas.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164. Los fundamentos corren a fs. 173/176 y fueron contestados a fs. 178/181.

A fs. 182 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 183 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Cooperativa transcurren por los siguientes carriles: i) se interpretó erróneamente el negocio jurídico; y ii) se determinó un excesivo alcance de la responsabilidad del cedente y no se valoró la prueba.

V. La solución

a) Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b) El encuadre jurídico del acuerdo celebrado el 21.09.18

b.1. Se agravia la accionante por considerar que se realizó una interpretación errónea de la cesión celebrada el 21.9.18. Ello en tanto la a quo juzgó que la misma no se asemeja a las cesiones efectuadas por las partes con anterioridad, que sí calificaban como contrato de factoraje.

Destacó que el aforo no es más que una garantía que tiene el acreedor, por lo que el hecho de que no esté previsto en el contrato no cambia la condición de factoraje del negocio.

Asimismo, refirió que de la simple lectura de la cesión instrumentada por escritura Nº 1379 surge de la cláusula tercera que se realizó por el precio de $4.246.889,91.

Remarcó así que corresponde encuadrar el contrato celebrado el 21.9.18 como de factoraje. Transcribió los arts. 1421, 1424 y 1426 CCCN, para luego sostener que posee todos los elementos constitutivos del mismo.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, por lo que propiciaré la recepción del agravio. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

b.2. Recuerdo que la a quo consideró como contrato de factoraje los acuerdos a los que arribaran las partes instrumentados mediante las escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18.

Sin embargo, distinto tratamiento confirió al negocio formalizado en la escritura pública Nº 1379 del 21.09.18. Ello así, en tanto estimó que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció implícitamente en aquella cesión.

Liminarmente diré que coincido con la magistrada de grado en cuanto a que el análisis no debe centrarse en los negocios jurídicos que sirvieron de antecedente a la cesión del 21.9.18. Y es que llega incuestionado a esta instancia que, ante el cambio de repartición encargada de los pagos, las partes decidieron rescindirlos y el mismo día efectuaron la cesión sobre la que Cooperativa fundó su acción.

No obstante lo anterior, no comparto el encuadre jurídico efectuado sobre dicho contrato en la sentencia atacada y, por derivación de ello, las consecuencias atribuidas.

Antes bien, juzgo que el contrato en análisis reúne todos los elementos necesarios para calificarlo como factoraje.

En efecto, el contrato debe interpretarse con prescindencia del nomen iuris que las partes le dieron (ver en este sentido mi voto en esta Sala, “Jumbo Retail Argentina SA c/ Mena Jorge Daniel s/ ordinario”, del 01.4.16) pues es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata (confr., CSJN “Cordeu, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, 12.09.1983, Fallos: 305:2130).

Se ha definido la calificación contractual como la “determinación de la figura a la que corresponde el contrato entre las reguladas en la ley” (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE, 2023).

Así, la calificación es “una operación mental por medio de la cual se ingresa un concreto contrato en un tipo contractual o en una subcategoría de contratos. De acuerdo con los elementos del contrato, corresponde al juez calificarlo, es decir determinar su naturaleza, decir si corresponde o no a la definición de un contrato reglamentado por la ley (…), apoyándose en ese cometido en el contenido mismo de la convención”. Ello pues “lo que las partes expresen en sus convenciones respecto al tipo, tiene un valor relativo: el nombre que le otorguen (…) no puede prevalecer sobre la verdadera sustancia del acto” (Rezzónico, Juan Carlos “El tipo en los contratos civiles y comerciales” (LL 1990-C, 976) en Derecho Comercial, Doctrinas esenciales, Anaya J. y Alegría H. Directores, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, págs. 194-195).

De esta manera si “se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es la interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” (…) (Lorenzetti, Ricardo “La interpretación de los contratos” en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz (Dir.), CABA, La Ley, 2015). Es que, como ha sido dicho, “Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez (…) califique el vínculo. El acto de calificación consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son aplicables” (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos: parte general, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 459-460).

Sabido es que el contrato de factoraje ha recibido múltiples caracterizaciones por parte de la doctrina. Ello desde su acogimiento por la práctica mercantil local –en su carácter de contrato innominado– hasta su actual recepción positiva en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1421 y sgtes.).

Este contrato “tiene una causa compleja y múltiple que no cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo, de la que no escapa nuestra ley” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, sep, 156).

En la actual regulación se hace referencia a este convenio para aludir a la transmisión de los “derechos cedidos” o “derechos de crédito”, expresiones que se emplean en los arts. 1424 y 1425 CCCN.

De allí que no resulta extraño que el acuerdo celebrado el 21.9.18 hubiera sido calificado por las partes como una “cesión de derechos” y que resulte perfectamente encuadrable en la noción del contrato que brinda el artículo 1421 del CCCN.

Bien ha sido señalado que “la única exigencia que brinda el artículo en comentario para que el negocio exista como tal es que una de las partes a la que denomina “factor” se obligue a adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial de la otra, a quien identifica como “factoreado”…” (Levinsonas, Agustina B., en “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de género”, dirigido por Marisa Herrera y Natalia de la Torre, t. 9 pág. 27, Editores del Sur, Buenos Aires, 2022).

Así, como sostuviera mi distinguido colega el Dr. Barreiro, “los elementos que integran la definición de factoraje son: 1) la adquisición de una pluralidad de créditos, actuales o futuros, que un empresario tenga contra terceros; 2) el origen preciso de tales acreencias en la actividad empresarial del enajenante; y 3) el pago del precio en dinero cuya determinación puede quedar diferida” (Barreiro, Rafael F. “El contrato de factoraje en el nuevo Código”, La Ley, 13/08/2015, 1).

En el mismo orden de ideas se ha caracterizado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite a un factor, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil. Aquél tiene a su cargo la gestión y contabilización de tales acreencias, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente; servicios éstos desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (Lisoprawsky-Gerscovich, Factoring, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

Se trata entonces de un contrato: i) consensual; ii) bilateral, iii) oneroso, iv) conmutativo, v) formal no solemne, vi) nominado, vii) comercial o empresarial, viii) de colaboración, y xi) de duración o de ejecución continuada (Levinsonas, Agustina B., ob. cit. pág. 29 y 30).

Estas breves consideraciones no pretenden agotar la descripción del amplio espectro de modalidades operativas y demás aspectos que han sido desarrollados por destacada doctrina (vgr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, tº II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 117; Borda, Alejandro, “El contrato de factoring”, La Ley 2006-A, pág. 1149; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Factoring, un medio para incrementar negocios”, La Ley 1994-B, pág. 872, Paolantonio, Martín E.; “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899, entre otros). Sin embargo, resultan útiles a la hora de dar cuenta de la conceptualización básica del negocio (tal como lo he desarrollado en mi voto en esta Sala F en “Amonite SA c. Drogueria Suizo Argentina SA s. ordinario”, del 12.5.16).

Volviendo sobre la regulación legal, el art. 1421 del CCCN lo define como el “contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos” (art. 1421 CCCN).

Síguese de ello que requiere de la existencia de elementos objetivos y subjetivos.

Dentro de los primeros, se ha sostenido que “los créditos deben estar originados en el giro comercial, o sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos del art. 320 del CCCN. Y como consecuencia de ello, el otro elemento –subjetivo– que impone como parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar créditos contra terceros nacidos de “el giro comercial”. En cuanto al financista, la ley lo denomina “factor” utilizando una calificación muy difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, cit.).

Tras analizar las características del negocio de que se trata, no tengo dudas de que dichos elementos se hallan presentes en la cesión del 21.9.18 y que por ende, reitero, nos hallamos en presencia de un contrato de factoraje.

Véase que incluso la propia demandada (factoreada) reconoció que las partes se hallaban vinculadas desde el 2016, que era la asociada Nº 3117 de la accionante y que realizaron operaciones financieras (“en general descuento de facturas” –sic–). También indicó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas en virtud de una obra que realizó, es decir, nacieron de su giro comercial.

De su lado, la actora (factor) indicó –y ello se encuentra incontrovertido– que posee una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas. Ello también se desprende de la inscripción en AFIP.

Consecuentemente, es claro que Inargind a través de este contrato recurrió a Cooperativa para obtener un financiamiento que le permitió hacerse de un capital operativo sin tener que aguardar el pago de las facturas por ella emitidas. Tal proceder en la práctica se conoce como factoring financiero, negocio que excede los contornos propios de su modalidad comercial limitada sólo a la gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos.

Y ello es así porque este contrato puede asumir muy diversas modalidades, por lo que cabrá estar, ante todo, a las condiciones pactadas por las partes (en este sentido: Levinsonas, Agustina B., ob. cit., pág. 30 y 31).

Obsérvese que, a tenor de la regulación legal, la inclusión de otros servicios como ser la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos” no es un requisito excluyente. De esta manera lo establece el mismo 1422 CCCN que dispone que la adquisición de los créditos –elemento determinante– puede ser “complementada” con dichos servicios.

En el caso, es perceptible que el financiamiento se ha configurado como “un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento tipificante del negocio” (Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring cómo técnica de financiación, cit.).

Desde esta óptica es claro que el factor puede o no asumir el riesgo de la insolvencia, demora o falta de pago de los créditos transferidos a su favor. Ello suele ser diferenciado comúnmente por la doctrina como factoraje sin recurso o propio (without recourse) cuando el factor asume dicho riesgo y nada puede reclamar al factoreado, y con recurso o impropio (with recourse) cuando ello no ocurre.

Sostiene Barreira Delfino que “en el factoring sin recurso, el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que económicamente se está en presencia de un contrato con pago al contado”. Mientras que en el factoring con recurso “el negocio es asimilable a una operación de crédito, en donde la cesión responde a una finalidad de garantía” (Barreira Delfino, Eduardo A., cit.).

Justamente a esta última modalidad –con recurso– refiere la cláusula cuarta del contrato celebrado el 21.9.18. Así, se establece expresamente que “La CEDENTE subroga a la CESIONARIA en todos los derechos inherentes a su calidad de acreedora de las FACTURAS cedidas, haciéndole tradición de las mismas para que ejerza las acciones correspondientes. La cedente desiste de todos los derechos y acciones que sobre lo cedido tenía, los que transfiere a la cesionaria, colocándola en su mismo lugar, grado y privilegio, con subrogación legal en forma, obligándola por la evicción y saneamiento, garantizando la existencia, legitimidad, cobrabilidad y libre disponibilidad de las FACTURAS cedidas, constituyéndose por el presente en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o de excusión, obligándose al pago del monto de las FACTURAS cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no los abonara”.

Por otro lado, en la cláusula sexta punto 2, Inargind garantizó la “solvencia de la DEUDORA CEDIDA”. Mientras que en el punto 5. declaró que el crédito cedido se encuentra libre de “gravámenes o restricciones que limiten o impidan su libre disposición”.

Finalmente debo destacar la cláusula octava en la que las partes acuerdan que en virtud de la “garantía de solvencia expresamente prestada por la CEDENTE, la CESIONARIA, podrá, en caso de incumplimiento total o parcial de la DEUDORA CEDIDA reclamar a la primera la restitución del precio de la presente cesión (o, en su caso, de la porción insoluta del mismo) con más intereses que serán calculados una vez y media la tasa acordada entre las partes, aplicada desde el vencimiento previsto hasta su íntegro pago. La CEDENTE renuncia a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de esta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra. Lo acordado en esta cláusula en nada obsta al derecho de la CESIONARIA a ejercer, en cualquier momento, las acciones que le asistan contra la DEUDORA CEDIDA”.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para concluir que las partes en el acuerdo celebrado el 21.9.18 convinieron efectuar un contrato de factoraje con recurso.

De allí que el factor –y esto es dirimente– se encuentra habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

Párrafo aparte merece la cláusula segunda en cuanto especifica que “La CEDENTE, VENDE, CEDE y TRANSFIERE a la CESIONARIA y esta adquiere los derechos y acciones de los que la primera es titular, derivados de las facturas emitidas por la cedente a cargo de la DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES…”.

Así se destaca que el importe total de los derechos cedidos es de $4.246.889,91, “siendo este importe el que la DEUDORA CEDIDA deberá abonar a la CESIONARIA independientemente del precio convenido en el punto tercero entre CEDENTE y CESIONARIA” (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Paralelamente el punto tercero dispone que la cesión se formaliza por el precio total y convenido de $4.246.889,91, “importe que la CESIONARIA imputará a la deuda que la CEDENTE mantiene con la CESIONARIA, luego que el presente instrumento haya sido notificado a la DEUDORA CEDIDA sin oposición por parte de ésta”.

En definitiva, contrariamente a lo juzgado por la magistrada de grado, las partes se encontraron –como señalé– vinculadas por un contrato de factoraje. A lo que cabe agregar, adicionalmente, que existe un reconocimiento expreso de la obligación de pago en virtud de los términos del art. 733 CCCN efectuado en un instrumento público.

Por lo demás, cabe agregar que se ha cumplimentado el requisito exigido en el art. 1428 CCCN para la transmisión de los créditos cedidos, en tanto se encuentra incuestionado que la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires (deudora cedida) fue notificada el 28.12.18 –volveré sobre el punto–.

Respecto del contenido de la cesión, se advierte que se han cedido globalmente las seis facturas de fs. 114/116, es decir una parte de los créditos existentes del factoreado (art. 1423 CCCN) encontrándose cumplimentados en el instrumento del 21.9.18 todos los requisitos que permiten identificar los créditos cedidos (confr. art. 1424 CCCN).

Subrayo finalmente que la inexistencia de aforo –es decir, la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad– no resulta un elemento determinante para negar la calidad de contrato de factoraje a la cesión del 21.9.18.

Y ello es así porque el art. 1426 CCCN no impone la presencia del aforo como un requisito obligatorio. En efecto, lejos de ser imprescindible la norma solo reconoce “la posibilidad de que se pacten garantías o la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido, lo que halla su correlato en el eventual margen de incobrabilidad de las acreencias objeto de factoraje…” (Levinsonas, Agustina B., ob. cit., p. 43; –el destacado me pertenece–).

c) La viabilidad del reclamo contra la cedente

Se agravia Cooperativa por entender que la a quo invierte su análisis al sostener que, si bien la cesión constituyó una dación en pago, debe considerarse como pro solvendo.

Aduce que si así se lo interpretara, la jueza ha dado al negocio un alcance que resulta impropio.

Sostiene además que no se valoró la totalidad de las constancias aportadas, en especial, la contestación de demanda y el acta de audiencia de fs. 140.

Destaca que de la propia cesión surge que ante la falta de pago la cedente podrá reclamar en forma directa a la cesionaria y que la demandada no cuestionó que las facturas reclamadas se encuentran impagas ni la recepción de la carta documento enviada.

Recalca que por el tipo de contrato celebrado no puede requerírsele haber realizado mayores gestiones que las efectuadas y señala que fue la demandada quien reconoció la existencia de un embargo.

Sobre el punto, también le asiste razón.

En efecto: tal como lo menciona la primer sentenciante, en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa genérica –ni siquiera meramente general– de la cesión efectuada el 21.9.18.

Inclusive no sólo se encuentran incuestionadas todas las cesiones –y la rescisión– acompañadas al expediente, sino que además tampoco la accionada negó categóricamente lo expresado por Cooperativa en su escrito inaugural en los siguientes términos: “Siguieron pasando los meses y las facturas tampoco se cobraron, se realizaron todo tipo de gestiones ante el ministerio de Educación, pero las mismas no dieron frutos ya que si bien las facturas existían y estaban pendientes de cobro las mismas no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacina (sic) imposible su pago. Así las cosas y más allá de que se siguieron haciendo gestiones las facturas nunca fueron cobradas por mi mandante. Atento al incumplimiento mi mandante envió Cartas documentos mediante la cual se intimó el pago de las facturas cedidas y adeudadas dentro del plazo de las 48 hs., CD Nº 980841845 a Inargind SA, CD Nº 980841854 al Sr. M. R. D. Apoderado de la firma Inargind SA con fecha 06/02/2019 y CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, con fecha 16/01/2019”.

Recuerdo que el art. 356 CPr. imponía a Inargind la carga de oponer todas las excepciones o defensas de que intentase valerse en oportunidad de contestar demanda (art. 356 CPr.).

En dicha oportunidad, conforme lo dispone el inc. 1 del art. citado, debía el demandado “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”.

Asimismo el inc. 2 del mismo artículo la obligaba a “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”.

Sobre el particular, la accionada sostuvo que las cesiones de facturas fueron realizadas en la forma que indicó la actora. No obstante, su defensa se limitó a sostener que las cesiones no fueron perfeccionadas porque no fueron abonadas, siendo por ello una pretensión sin causa.

De esta manera, incumplió la carga de negar los hechos expuestos en la demanda en general. Y en particular, tampoco negó que las facturas estaban pendientes de cobro y que no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacían imposible su pago. Peor aún, no controvirtió que Cooperativa realizó todo tipo de gestiones ante el Ministerio de Educación y que envió las tres CD que acompañó.

Por otro lado, reconoció Inargind expresamente que los $4.246.679,83 de las seis facturas a nombre de la Unidad Ejecutoria Provincial de la Direcc. Gral. Cultura y Educación correspondían a una obra que realizó. Y que “dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispone la Ley 13.064”.

Admitió entonces la existencia de fondos retenidos por la comitente y que ante dicha situación dio aviso a la actora, quien decidió, según sus dichos, “postergar el pago de la cesión a la espera de que la situación sea resuelta”. Acto seguido indicó “que realizadas las gestiones correspondientes dichos pagos estarían a disposición en los próximos días”.

Así, se limitó a desconocer los recibos suscriptos por su apoderado –indicando que los mismos obedecían a otras operaciones celebradas con la actora– y apuntó a que los cheques no fueron acompañados. Aludió a la “ganancia exorbitante” existente entre el valor de las cesiones ($4.246.679,83) y el pago ($2.599.734,07).

Planteada en tales términos la defensa de Inargind, se desprende que no alegó incumplimiento alguno de parte de la accionante ni planteó ningún argumento válido en sustento de su postura. Tampoco indicó cuáles eran esas “gestiones” necesarias para que la deudora cedida pagara, ni mucho menos quién debía –en su caso– efectuarlas.

Pero fundamentalmente destaco que todas las defensas fueron esbozadas para atacar las tres primeras cesiones que tuvieron como antecedente la del 21.9.18, mas –y esto es decisivo– de la rescisión y de aquélla cesión nada dijo.

Y es que por los efectos propios de la rescisión (arts. 1076 CCCN) –tal como lo sostuvo la magistrada de primera instancia– respecto de las cesiones instrumentadas mediante escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18 las partes “nada tienen que reclamarse”.

Por otro lado no pierdo de vista que la accionante ofreció como prueba informativa el libramiento de oficio a Correo Argentino a fin de que informe si la “…CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, son auténticas, fecha de envío y recepción de las mismas”. Asimismo solicitó oficio respecto de la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, “a los efectos de que informe si INARGIND SA es proveedor de dicha Dirección y si las facturas que fueron cedidas se encuentran pendientes de pago, en su caso informe motivos”.

No obstante, en el auto de apertura a prueba fue desestimado tal ofrecimiento por no haber desconocido la demandada “las cartas documento ni las facturas aportadas con la demanda” (sic).

Por otro lado, advierto que en el acta de audiencia del 17.11.20 (fs. 140) las partes solicitaron la suspensión de términos en las presentes actuaciones a fin de explorar soluciones transaccionales, “atento que se encontraría levantado el embargo trabado sobre las facturas cedidas”. Es decir que teniendo presente que la demanda fue iniciada el 7.9.19, había transcurrido más de un año sin que se acreditase el levantamiento del embargo, que aparentaría así haber constituido el problema que impidió en los hechos el efectivo cobro de las facturas cedidas.

Inclusive Inargind al contestar demanda reconoció que los montos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Sobre tales bases, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por la suma reclamada de $4.246.889,91. Dicha suma reconocerá intereses desde la incuestionada fecha de mora del 6.2.19 (invocada por la accionante a fs. 85/89 y conforme la CD que luce a fs. 100/101) a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos de documentos a treinta días, sin capitalizar, de acuerdo a los fundamentos sentados en el fallo Plenario dictado por esta Cámara el 27.10.94 en los autos “S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”.

d) Las costas

De conformidad con lo previsto por el CPr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia.

Ello así, las costas de ambas instancias serán impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

II. B) Atento ello, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, y el monto de condena con más los intereses establecidos, se fijan en 192 UMA (equivalentes a $ 3.712.896) los honorarios a favor del letrado apoderado de la parte actora, M. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

II. C) En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. e) del Anexo III del decreto 1467/11 y modif. Dec. 334/23(conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 104 UHOM (equivalentes a $ 307.840) la remuneración a favor de la mediadora C. A. A.

II. D) Por las tareas de Alzada que dieron lugar al decisorio que antecede, se fijan en fijan en 73 UMA (equivalente a $ 1.411.674) los emolumentos en favor del profesional M. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 19/23).

II. E) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Julia Morón).

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

L., E. y otro c. M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciséis días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., E. y otro c/ M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. Nº: 77432/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. Mediante la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2022 la jueza de grado rechazó la demanda promovida por E. L., M. C., C. y F. L. contra A. J. M. I., M. R. S., M. T. P. y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.”, con costas a la parte actora que resultó vencida.

Contra esa decisión se alzan los accionantes en virtud de los fundamentos expuestos el 23 de abril de 2023, los que fueron respondidos por la parte demandada el 10 de mayo, presentación a la que se adhirió “Seguros Médicos S.A.”.

II. De acuerdo a lo que surge del escrito mediante el que se interrumpió la prescripción obrante a fs. 10/13 y la ampliación de demanda que luce agregada a fs. 25/31, el presente proceso fue iniciado por los padres y hermanos de D. L. a raíz de la atención que recibió el 22 de septiembre de 2007 por los profesionales médicos demandados, la que entienden culminó con la muerte de aquella.

Del relato de los hechos surge que D., de dos años y ocho meses de edad para entonces, ingresó el día mencionado al Hospital Regional de Ushuaia a la 01:45 hs., donde fue asistida por presentar cuadro febril y dificultad respiratoria, razón por la cual resultó internada. Explican que sufrió una enfermedad respiratoria más una infección urinaria, asumida como patología respiratoria. Indican que la falta de una serie de medidas y lo inoportuno de otras, sellaron el camino de su evolución tórpida, hasta su muerte.

Explican que la patología no fue magnificada en ningún momento, ni a través de gases en sangre al ingreso, ni en el contenido arterial de oxígeno, al obtener valores bajos en hemoglobina. Entienden que, minimizando su estado respiratorio, no se realizaron gases arteriales en tiempo oportuno, los que resultaban fundamentales para asumir la conducta médica adecuada. Por el contrario, durante su internación sólo se la monitoreó por saturación. En consecuencia, atribuyen que D. no fue evaluada oportuna y adecuadamente, debiendo haber sido ingresada a la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica con anterioridad, lo que no sucedió.

Relatan que D. ingresó al nosocomio, de acuerdo a lo que surge de la historia clínica, con neumopatía. Desde su ingreso a la 01:45 hs., no hay otra evolución hasta las 10:00 horas de la mañana, la que refleja una paciente más comprometida, usando bigotera que saturaba al 85%, aumentando los criterios de suspensión de la vía oral. Asimismo, se esperaron más de ocho horas para indicar un control evolutivo, se insistió con la vía oral, se le administró ibuprofeno por boca y a los cinco minutos, bajó la saturación a 88%.

Dan cuenta que D. presentaba también alteración del tejido pulmonar y del carrier, ya que tenía anemia y un estado hipermetabólico, lo cual sugería también la indicación de una transfusión temprana. Sin embargo, el comienzo de la transfusión fue recién a las 18:30 hs, lo que acredita lo extemporáneo de su indicación. Añade que en pacientes pediátricos los tiempos se aceleran y, por ende, sus evoluciones también. Concluyen que todo ello fue causa directa para empeorar la evolución de la paciente, quien debió ser ingresada de modo directo a la UTIP, por cuanto presentaba una de las formas más graves de la insuficiencia respiratoria, el distrés respiratorio agudo, ya que tenía una frecuencia respiratoria de 50 por minuto. Además, presentaba abundantes rales gruesos en ambos campos pulmonares, espiración prolongada, roncus y tiraje subcostal. Ante tal situación, lo indicado era realizar controles frecuentes y suspender la alimentación, pero ello no sucedió. Se administró ibuprofeno por boca y se continuó administrando alimentos y medicación por la misma vía.

Añaden que pese a haberse indicado a las 13:00 hs la colocación de máscara, ello recién se llevó a cabo a las 13:25 hs., lo que implicó demorar un recurso terapéutico urgente.

Además, entienden que se esperaron dos episodios de alteración de la concentración de oxígeno en sangre por sensor de piel y que empeore el estado general para solicitar una placa. A su vez, la interpretación de dicha radiografía no tiene hora, no resultando acorde con lo adecuado en un paciente grave. Señalan que no se realiza un par radiológico, sino sólo una imagen de frente y que tampoco se solicitó una ecografía para evaluar un eventual derrame, elementos que resultaban fundamentales para evaluar correctamente el estado de la niña.

Fue recién a las 20:23 hs, cuando se realizó el primer gas en sangre, no siendo éste el momento adecuado. Sostienen que debió haber sido ingresada a la UTIP para su evaluación, lo que debió haber sido realizado en tiempo oportuno y no cuando el paro era inminente.

Concluyen que D. no fue evaluada correctamente, lo que impidió diagnosticar la dificultad respiratoria aguda que padecía, lo que llevó a que no se la tratara en consecuencia. Se necesitaban para ello datos no solicitados, como ser: gases en sangre, contenido arterial de oxígeno, par radiológico, ecografía, todos estudios comunes, accesibles y existentes en el nosocomio.

En definitiva, sostienen que D. no fue evaluada correctamente en tiempo y forma, lo que devino en una serie de situaciones que de haberse previsto y actuado adecuadamente, hubieran generado otra evolución clínica, evitando el resultado final. Insisten en que desde temprano el día de la internación, D. presentaba un estado hipermetabólico por su cuadro febril infeccioso, una alteración pulmonar por su neumopatía y una alteración del transporte de oxígeno por su anemia, todo lo que urgía la toma de una decisión que fue resuelta e indicada muy tarde, que fue la transfusión de glóbulos rojos y que hubiera mejorado sustancialmente el nivel de oxigenación, ya que teniendo en consideración tanto ese dato, como su saturación de oxígeno, su frecuencia respiratoria, su clínica de dificultad respiratoria y tendencia al sueño, eran claros signos de deterioro de su función de intercambio gaseoso, fundamental para la adecuada oxigenación cerebral. En ese sentido, señalan los accionantes todas las medidas que debieran haberse adoptado.

Al contestar demanda, “Seguros Médicos S.A.” comienza por señalar que al ingreso de la paciente se recabaron datos de relevancia para la internación omitidos de manera maliciosa en el escrito inicial. En ese sentido apunta que D. L. era una niña con severo compromiso crónico por presentar patología genética (anomalía cromosómica en el par IX), reflujo vésico ureteral operado, reflujo gastroesofágico, patología hematológica; anemia crónica/eliptocitosis. Además, señala que los datos insertos en la historia clínica dan cuenta de que fue evaluada correctamente, efectuándose un diagnóstico certero y disponiéndose las medidas acordes a los fines de su estabilización.

Por otro lado, descarta que se haya omitido la determinación de gases en sangre al ingreso de la paciente, por cuanto según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, este estudio sólo se solicita frente a la sospecha de insuficiencia respiratoria, la cual no estaba presente en la menor a su ingreso, ya que tenía saturación del 93% con oxígeno por bigotera, frecuencia cardíaca de 150, la respiratoria de 48 y la niña se hallaba afebril. También descarta que fuera necesario suspender la alimentación o la ingesta de medicación por vía oral o realizar la transfusión de sangre que mencionan los demandantes, habiéndose decidido adoptar una conducta expectante por cuanto se trataba de una paciente con eliptocitocis, padeciendo una anemia crónica, a lo que se suma lo innecesario de practicar los demás estudios que menciona en su escrito inicial o el ingreso a UTIP, ya que no presentaba en ese momento ningún dato de insuficiencia respiratoria.

Explica que una vez superado el ingreso de la paciente, permaneció en control por enfermería entre las 2:30 hs y las 07:45 hs., encontrándose durante ese período estable y sin signos de insuficiencia respiratoria.

Durante su internación fue evaluada por las Dras. M. I. y S. con diagnóstico: neumonía vs. atelectasia. Anemia. Síndrome genético. Reflujo vésicoureteral operado. Apneas obstructivas del sueño y centrales. A las 10 horas del mismo día presentó episodio de broncoobstrucción y mayor requerimiento de oxígeno, habiendo llegado la saturación a 88%, recuperándose luego en forma satisfactoria.

A las 13:00 hs. se encontró a la paciente taquipnea con mala entrada de aire bilateral y bronco obstrucción moderada. Semiológicamente presentaba rales gruesos en ambos campos pulmonares y la saturación había descendido a 85% con oxígeno a 3 litros/minutos por bigotera. Se decidió rotar administración a máscara con reservorio a 5 litros/minuto y solicitar nueva radiología de tórax, explicándose a los padres sobre la posible evolución del cuadro respiratorio, permaneciendo bajo estricto control médico durante toda la tarde.

Al recibirse urocultivo se advirtió desarrollo de germen de tipificación pendiente y no se rotó el esquema antibiótico por ser la ceftriaxona una antibiótico de amplio espectro capaz de cubrir los gérmenes habitualmente involucrados en las infecciones urinarias. La radiografía de tórax mostró infiltrado difuso bilateral con mayor compromiso de ambos campos pulmonares e imagen compatible con síndrome de dificultad respiratoria.

En virtud de ello, dada la evolución desfavorable, tanto clínica como radiológica, con mayor compromiso respiratorio se solicitó transfusión con glóbulos rojos a 10 ml/kg a pasar en 4 horas, previa obtención de muestra para agrupar y compatibilizar. Se explicó a los padres sobre posibilidad de ingreso a UTIP y las complicaciones asociadas a asistencia respiratoria mecánica.

A las 17:00 hs la paciente se encontraba en regular estado general, con broncoobstrucción y abundante rales gruesos diseminados en ambos campos pulmonares. La saturación de oxígeno era del 90% por bigotera y se indicó oxígeno por máscara con flujo a 10 l/minutos. Se encontraban pasando los glóbulos rojos por vía periférica.

A las 19:00 hs. la paciente se hallaba en mal estado general con saturación de oxígeno en 85% por máscara. Irritable, taquipnea, con tiraje universal y respiración superficial FR 60x FC 180x. Se solicitó ácido base arterial y su ingreso a UTIP.

Aclara que la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica permanece cerrada bajo llave en aquellos días en los que no tiene pacientes internados en el sector y para lograr el pase al mismo hay que comunicarse con el Jefe del Servicio de Pediatría, quien a su vez lo hace con el médico de guardia pasiva, debiendo concurrir este profesional a la brevedad para habilitarla.

En el día en que se presentó la complicación con D. no había médico designado para cubrir la guardia de UTIP y por ello se convocó de urgencia al Dr. C., debiendo aguardar su llegada para poder ingresarla.

Es decir que el ingreso tardío a UTIP de la menor no es imputable de modo alguno a los profesionales demandados ya que el sistema del Hospital Regional al momento de los hechos, determinaba que el ingreso de los pacientes dependiera del Jefe de Servicio de Pediatría y/o del médico de guardia pasiva.

Concluye que los profesionales demandados indicaron en momento oportuno la derivación a UTIP, demorándose la misma por motivos que les son absolutamente ajenos, por lo que no existe reproche alguno al respecto.

Finaliza concluyendo que no fue el accionar de las médicas demandadas el que provocó el lamentable deceso de la menor, sino que ello se produjo por una tórpida evolución de un cuadro que inicialmente era pasible de tratamiento en sala general de internación en una niña crónicamente comprometida.

La codemandada S. contestó demanda a fs. 122/138 y M. I. hizo lo propio a fs. 192/207, adoptando ambas idéntica postura defensiva que la aseguradora.

Por su lado, M. T. P. fue declarada rebelde a fs. 104, aunque luego se presentó en autos (ver fs. 118).

III. La jueza de grado comenzó por señalar que no se encontraba discutido que D. L. fue internada el 22 de septiembre de 2007 a la 01:45 hs. en el Hospital Regional de Ushuaia “Gobernador Ernesto M. Campos” y que horas después se produjo su lamentable deceso.

Luego, encuadró jurídicamente el caso en el factor de atribución de responsabilidad de índole subjetivo y señaló que en este tipo de pleitos resulta fundamental la pericia médica a cuyo análisis se dedicó.

Indicó que el experto sostuvo que los pacientes portadores de las patologías de base que tenía D. de cuya explicación dio cuenta podían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias.

Además, valoró el perito que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor, porque su cuadro fue empeorando, habiéndosele brindado los cuidados y tratamientos necesarios según la progresión de la enfermedad. Explicó que esto tuvo lugar primero dándole oxígeno por bigotera, luego máscara con reservorio, hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria médica, siendo los procedimientos habituales en este tipo de pacientes.

En virtud de ello, dado que no se había demostrado que el deceso de la niña se debiera a una negligencia médica, al no darse los presupuestos de la responsabilidad civil, la sentenciante rechazó la demanda.

IV. La parte actora critica la sentencia por resultar arbitraria, por no encontrarse fundada y no constituir la derivación razonada del derecho vigente, habiéndose apartado la sentencia de las constancias del expediente.

Sostiene que la magistrada no evaluó ni siquiera mínimamente las pruebas y argumentos mencionados en el alegato. Entiende que se omitió apreciar lo que surge de la prueba documental, la testimonial, la informativa y las impugnaciones al peritaje médico. Agrega en este sentido que cuando el perito oficial finalmente contestó de modo concreto los puntos de pericia que ofreció se le vedó la posibilidad de que el perito respondiera su escrito impugnatorio, poniendo los autos para alegar, para luego omitir su tratamiento en el pronunciamiento dictado.

Añade que la a quo tampoco valoró los efectos de la rebeldía de la codemandada P., lo que lleva a tener por ciertos los hechos alegados en la demanda, como así también a tener por válidos los documentos incorporados a ella.

Argumenta que también se omitió ponderar la prueba informativa dirigida al Hospital de Ushuaia, que según su criterio, descalifica la defensa de las accionadas, quienes pretenden justificar la tardanza en el ingreso oportuno de D. Tampoco valora ni menciona la declaración de la Dra. L., médica pediatra y familiar de los actores, quien dio cuenta del intercambio con la médica tratante, del que surge que le preguntó si habían hecho un estado de base arterial para medir el oxígeno, el ph y la retención de dióxido de carbono, ante lo cual aquélla le respondió que no le parecía necesario.

A partir de ese elemento concluye que existió una omisión de las médicas tratantes en solicitar tal estudio, lo que genera responsabilidad. Agrega además, que las demandadas aducen que según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, tal estudio debe realizarse ante la sospecha de insuficiencia respiratoria, omitiendo que D. ya se encontraba en estado crítico al momento de su ingreso a la clínica.

Aduce que la historia clínica debió ser analizada por la propia jueza de grado, sin recostarse en lo indicado por el perito médico al respecto.

Señala otras deficiencias de la sentencia, como considerar que D. falleció a las pocas horas de su ingreso, cuando ello acaeció varios días después, lo que da cuenta de que la jueza no comprendió cómo sucedieron los hechos.

En ese marco de consideración entiende que el debate en autos quedó ceñido a su alegación respecto a la existencia de mala praxis, por un lado, frente a la afirmación de las demandadas relativo al deceso de D. como consecuencia de sus patologías preexistentes. En consecuencia, entiende que lo primero quedó demostrado, mientras que lo segundo no, encontrándose la prueba de la defensa alegada a cargo de las accionadas, tanto en virtud de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal y de la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, ya que no se acreditó que el fallecimiento se hubiera debida a los antecedentes médicos de la niña, como así tampoco su defensa exculpatoria por la tardanza en la internación en UTIP, concluyendo que un oportuno ingreso a ese sector hubiera posibilitado una adecuada atención.

Finaliza aduciendo que el intento de las demandadas de culpar a los padres, ha quedado desestimado a tenor de lo informado por el perito al respecto.

En lo que a la pericia médica se refiere sostiene que pese a lo allí informado los tratamientos y exámenes se realizaron a destiempo de acuerdo a los datos que surgen de la historia clínica y que el experto ni siquiera menciona, lo que le quita rigor científico a su dictamen. Además, critica que la jueza no haya analizado las constancias de las historias clínicas.

Finalmente, concluye que los tratamientos y exámenes a destiempo resultaron evidentemente dañosos para la niña y culminaron en su muerte, poniendo énfasis en que los problemas de base que tenía ameritaban que se le dispensara un mayor cuidado y vigilancia.

Requiere por ello que en orden a las particularidades del caso, en ejercicio de las facultades conferidas por el inc. 2 del art. 36 del Código Procesal, se ordene el traslado de la contestación de los puntos periciales y se designe nuevo perito para dar respuesta a las impugnaciones.

En base a ello, pretende que se revoque lo decidido y se haga lugar a la demanda.

Por último, solicita que en caso de que se confirme la sentencia se impongan las costas en el orden causado, por haberse creído con derecho a promover el presente proceso.

V. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad resulta aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, previo adentrarme en el análisis del caso, es dable recordar que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros).

En sentido análogo tampoco es obligatorio para la juzgadora ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

VI. Si bien comparto en líneas generales el encuadre jurídico realizado en el pronunciamiento cuestionado respecto de la responsabilidad de las galenas cuyo accionar debe ser evaluado en este proceso, entiendo necesario profundizar sobre este tópico, por cuanto ello permitirá dar adecuada respuesta a los agravios de la parte actora que, me permito adelantar, no recibirán acogida en esta instancia.

Pues bien, en otras oportunidades he considerado que la responsabilidad, en su manifestación civil, resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como consecuencia un daño inferido. Se trata así de un fenómeno jurídico que desde larga data importa el deber de reparar el daño que engendra, ya sea por incumplimiento contractual, arrastrando una responsabilidad en dicho ámbito, o bien el incumplir el deber genérico de no dañar (alterum non laedere) que acarreará la responsabilidad extracontractual o contractual (conf. Trigo represas -López Mesa “Tratado de responsabilidad civil” T. I pág. 387 Ed. La ley).

Para la atribución de responsabilidad civil a una persona se requiere la concurrencia de varios presupuestos indispensables, tradicionalmente reflejados en a) la existencia de un daño, b) la infracción de la ley o de un deber jurídico (antijuridicidad), c) la relación de causalidad entre el obrar y el daño y d) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución.

Particularmente, entre médicos o médicas y pacientes existe una obligación de medios. Esto significa que el fracaso del acto médico no conduce por sí solo al nacimiento de la obligación de resarcir en cabeza del galeno, dado que el compromiso que asume es el de emplear la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confía la vida de una persona, aunque claro está, la conducta de tales profesionales debe ser apreciada conforme al mayor deber de cuidado que es dable exigirles a tales agentes (arts. 902 y 909 del Código Civil).

El factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se basa en la culpa o eventualmente el dolo del profesional.

La culpa médica ha sido definida como la prestación de asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir “no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica lex artis con arreglo al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación. Esta falta de diligencia puede ser debida a impericia, es decir a la falta de conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico, pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto. En este último supuesto, el de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes, presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc., esto es faltando a las reglas que prescriben el arte de la medicina o lex artis y en su caso, también a las normas deontológicas” (Vázquez Ferreyra R. “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 61).

Por aplicación de este encuadre jurídico, en principio y en línea general, recae sobre la parte actora la carga de acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento (conf. Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, JA 1958-III-pág. 587, Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 1, segunda edición, p. 84).

Sin embargo en casos como el presente, la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que si bien en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico, dicha carga se encuentra relativizada en esta materia en virtud de que el médico o el establecimiento médico está en mejores condiciones que aquél de aportar la prueba sobre la realidad de lo ocurrido en el aspecto médico, siendo que la falta de colaboración en tal sentido constituirá una presunción a tener en cuenta. (Mi voto en “Salvucci, Sabrina Alejandra c/ Sanatorio Modelo Caseros S.A. y otros s/ daños y perjuicios” Expte. n° 39.642/2009 del 14/02/2019).

Es que, sin alterarse el régimen legalmente impuesto por el art. 377 del ritual, la moderna doctrina procesal coloca en litigios como el que aquí se decide, la carga procesal de la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador o juzgadora la verdad de sus dichos, en mayor grado ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de los hechos.

Este ajuste que la jurisprudencia ha introducido en la valoración de responsabilidades profesionales, especialmente la responsabilidad médica intenta aliviar a los pacientes de la tarea “heroica” de acreditar hechos o aspectos científicos o técnicas referidos al obrar pacífico de los profesionales, que son quienes se hallan en mejor aptitud de acreditar de qué manera se comportaron en las circunstancias de un supuesto particular (Conf. arg. Morello, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas” Segunda edición ampliada, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2001, pág. 117).

VI. [sic] En ese marco de consideración, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, por cuanto no se ha aportado en la pieza recursiva bajo estudio ninguna razón suficiente y atendible para que se la revoque.

Pero antes de avanzar resulta necesario puntualizar que asiste razón a la parte actora cuando señala que en la sentencia se incurre en un error cuando se menciona que la niña D. falleció horas después de su ingreso al Hospital Regional Ushuaia Gobernador Ernesto M. Campos. Es que tal como puede apreciarse de la historia clínica reservada según nota de fs. 278 el ingreso se produjo el 22/09/07 y su fallecimiento tuvo lugar el 28 de ese mes y año. De hecho, la lectura de la pericia permite también advertir ello. Resalto lo expuesto en la medida que la apreciación de este hecho resulta de vital importancia para sus padres en tanto de una atenta lectura del expediente no puede soslayarse la circunstancia de todos los días que transcurrieron desde su internación hasta su fallecimiento (el subrayado me pertenece).

Sentado ello debo señalar que comparto lo que se afirma en el pronunciamiento de grado en cuanto a la importancia que tiene la pericia médica para dirimir este tipo de pleitos, por lo que resulta imprescindible analizar el dictamen presentado por el profesional designado de oficio y en ese marco de consideración no puedo sino concluir en que no existió conducta reprochable en el accionar médico de las demandadas.

Véase que el experto, médico pediatra y legista, se dedicó a realizar un pormenorizado análisis de la historia clínica y de las enfermedades crónicas de base que presentaba D. Allí expuso que la niña ingresó al Hospital Regional de Ushuaia por neumopatía con cuadro febril de 96 horas de evolución, habiendo recibido asistencia con anterioridad en establecimiento privado y que ante el planteo de internación los padres prefirieron llevarla al hospital.

Entre los antecedentes médicos de D. dio cuenta que tenía reflujo vesicouretral operado, reflujo gastroesfáfico y anomalía cromosómica del 9 que se manifiesta por apneas obstructivas. Añadió que se encontraba en tratamiento con amoxicilina por sospecha de infección urinaria.

Luego hizo un detalle del estado de D. a su ingreso a la 01:45 hs. y de cómo este fue evolucionando a lo largo del día 22 de septiembre de 2007 y hasta que a las 19:00 hs. se solicitara su pase a Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica presentando mal estado general, saturación de oxígeno en sangre de 85% con máscara, irritable, taquipnea con tiraje universal y respiración superficial (dificultad respiratoria grave). A continuación indica que al día siguiente a las 03:00 hs., en sala de pediatría se encuentra en bradicardia (baja frecuencia cardíaca) extrema, hipoxemia y que se inició bolseo llegando sólo a saturación de oxígeno en sangre de 75%, se la intuba y se la traslada a la UTIP, donde se la conecta a asistencia respiratoria mecánica y se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar.

También detalla que los días siguientes continúa bajo asistencia respiratoria mecánica por presentar síndrome de distress respiratorio hasta que el día 28 de ese mes y año se le desconecta la asistencia vital por presentar 36 horas de signos de muerte cerebral.

El perito explicó en qué consistía cada una de las condiciones de base de la paciente. En cuanto a la trisomía del cromosoma 9 es una anomalía cromosómica que se define por la duplicación parcial o completa del brazo corto de un integrante del par cromosómico 9. Indicó que el pronóstico en estos pacientes es muy variable y que el grado de retraso psicomotor, la existencia de cardiopatía o la aparición de crisis eplilépticas son los factores más determinantes. Respecto al reflujo vesicoureteral se define como el paso retrógrado no fisiológico de la orina desde la vejiga al uréter, probablemente debido a una disfunción de la unión ureterovesical. Por último, el reflujo gastroesofágico es el paso retrógrado sin esfuerzo del contenido gástrico a la boca.

En particular, señaló que en los pacientes con patologías genéticas como el síndrome genético del par 9 los problemas respiratorios crónicos y sus complicaciones generan un gran problema de salud con alta comorbilidad y que, a su vez, el reflujo gastroesofágico es causa conocida de patologías respiratorias agudas y crónicas. Así también que en un paciente con anemia hay un déficit de hemoglobina y su traducción clínica es un déficit de oxígeno a los tejidos.

En consecuencia, concluye que “un paciente portador de dichas patologías podrían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias, en comparación con un niño sano”.

Por otro lado, respecto al cuestionamiento por mantener la alimentación durante la internación estableció que la Sociedad Argentina de Pediatría recomienda mantener la lactancia materna frente a infecciones respiratorias agudas para mantener un aporte nutricional adecuado, siendo importante observar al paciente durante la alimentación para prevenir la aspiración de alimentos. Además, sostuvo que la administración de hemoderivados debe ser evaluada por el profesional a cargo, acorde a los riesgos y beneficios para la situación clínica.

Ese dictamen fue objeto de la impugnación de la parte actora presentada a fs. 305/06 por no haberse contestado los puntos que ofreció.

Además, requiere allí que informe en qué parte de la historia clínica surge la orden de suspender alimentación dado los datos clínicos constatados al ingreso (afebril, taquipnea y con disminución global de la entrada de aire con respiración ruda en ambas bases pulmonares, rales subcrepitantes, de acuerdo a la auscultación), cuánto tiempo llevaba internada D. al momento en que se ordenó realizar la radiografía de tórax, la razón por la cual no se solicitaron gases arteriales cuando el paciente requirió aumentar el flujo de oxígeno y si el contenido arterial de oxígeno podría haber indicado la necesidad de realizar la transfusión sanguínea con anterioridad.

El perito respondió a ello mediante la presentación que se agregó a fs. 309/311. Allí, señala que en la historia clínica no consta indicación de suspender alimentación, sino dieta para edad si la frecuencia respiratoria es superior a 60 por minuto y que a las 14:30 hs, se colocó un plan de hidratación parenteral (por vena), reiterando que el consenso de la Sociedad de Argentina de Pediatría establece que siempre que sea posible se mantendrá la lactancia materna o aporte nutricional adecuado. Explica que la magnitud de la incapacidad ventilatoria puede hacer necesario fraccionar la alimentación o incluso suspender el aporte oral cuando la frecuencia respiratoria supere 60 por minuto, recurriendo en algunos casos al uso de sonda nasogástrica o su suspensión. Agrega que con respecto a los signos vitales que se controlan habitualmente en internación clínica o de terapia intensiva son: frecuencia cardíaca, frecuencia respiratoria, saturación temperatura y tensión arterial, indicándose en la hoja de prescripciones y órdenes médicas de la historia clínica como CSV.

Apunta también que la radiografía de tórax se practica el día del ingreso y que según fs. 13 del registro de enfermería se realizó a las 13:45 hs.

Grafica el perito de qué se trata medir el contenido arterial de oxígeno, constituyendo un indicador útil para la valoración del estado de oxigenación arterial en los pacientes, es decir, para evaluar la capacidad de transporte de oxígeno en sangre, siendo un dato más de uso clínico. En este sentido indica que el uso de la saturometría proporciona información crucial de la oxigenación y permite modificar los aportes de oxígeno al paciente sin requerir otro método diagnóstico y que en caso de que el paciente evolucione desfavorablemente con clínica de claudicación respiración se debería realizar estado ácido base arterial que permite al médico valorar la necesidad de otro tratamiento, como ventilación mecánica o respirador artificial.

En cuanto a la transfusión, expone que el objetivo de transfundir glóbulos rojos es mejorar la capacidad de transporte de oxígeno a los tejidos.

Explica que se ordenó la transfusión por interpretar las médicas tratantes que los valores de hematocrito y hemoglobina estaban descendiendo.

Por otro lado, da cuenta que D. Lozada estuvo con control de saturometría lo que permitió aumentar el flujo de oxígeno de bigotera a máscara con reservorio y que cuando a las 19:00 hs se advierte saturación de 85% con altos requerimientos de oxígeno, mal estado general con tiraje universal y respiración superficial, ante los resultados del estado ácido base arterial que ordena, solicitan el ingreso a cuidados intensivos, donde ingresa con bradicardia extrema y desaturación, requiriendo bolseo con ambu e intubación traqueal.

En la comprensión de que con dicha presentación el perito no cumplió en debida forma con lo requerido, el juez de grado actuante en esa oportunidad dispuso mediante la providencia dictada el 23 de agosto de 2021 que aquel responda los puntos ofrecidos por la parte actora.

El 10 de septiembre de 2021 el perito realiza una presentación en la que vuelve a limitarse a responder los puntos de pericia ofrecidos por las accionadas, en virtud de lo cual el 22 de febrero de 2022 se le requiere nuevamente que se expida respecto a lo requerido por los accionantes.

Finalmente el 28 de marzo de 2022 el perito cumple con lo encomendado.

Allí agregó el profesional en medicina que a su ingreso D. presentaba cuadro de dificultad respiratoria moderada y que el diagnóstico de las médicas tratantes fue neumopatía de causa viral o bacteriana.

También expuso que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor. En este sentido sostuvo: “rometria, ceftriaxone (antibiótico de amplio espectro), oxígeno por bigotera, dieta con frecuencia respiratoria menor a 60 por min, antitérmicos y salbutamol (broncodilatador). Durante el transcurso de la mañana del 22/09/07 la paciente presentó empeoramiento respiratorio por lo que se le indica plan de hidratación parenteral para aportes de líquidos basales, broncodilatadores en puff (salbutamol /ipratropio), y se cambia aporte de oxígeno por mascara a 10 litros. Se solicita radiografía de tórax y transfusión de glóbulos rojos 130 ml (Fs.4- 5-11-13). A las 20:30 hs la paciente presenta claudicación respiratoria por lo que es asistido por médico UTIP quien realiza intubación endotraqueal (Fs-13-16)”.

Concluyó, en definitiva, que se le brindaron a la paciente los cuidados y tratamientos según la progresión de su enfermedad.

En cuanto a la necesidad de internación inmediata en la UTIP señaló que esto es a partir de la decisión médica de realizar intubación endotraqueal electiva por presentar D. claudicación respiratoria, la que es indicación absoluta de asistencia respiratoria mecánica.

Respecto al examen de gases en sangre, el experto explicó que para medir el nivel de oxígeno en sangre se puede realizar a través de una muestra de sangre, pero que la hipoxemia se puede determinar midiendo la saturación de oxígeno en sangre por medio de un dispositivo pulso-saturómetro que se coloca en un dedo y se encuentra disponible en cualquier internación pediátrica. Añade que en la práctica diaria se toman conductas médicas basadas en la clínica del paciente y a modo de complemento se puede solicitar gasometría, aunque este último estudio no debería retrasar o modificar las conducta terapéuticas sobre el paciente.

En relación a la efectividad de la aparatología para la oxigenación sostuvo que los dispositivos que se utilizan en pacientes con dificultad respiratoria e hipoxemia se modifican en función de la evolución clínica y la saturometría, lo que implicó en este caso particular aportar primer oxígeno por bigotera, luego aporte de oxígeno usando máscara con reservorio hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria mecánica, siendo la forma habitual del manejo en este tipo de pacientes.

El 9 de mayo de 2022 la parte actora presentó su alegato. Allí expuso argumentos que reitera ante esta instancia, argumentando que no fueron tratados por la jueza de grado al momento de decidir.

Ahora bien, los cuestionamientos introducidos en esa pieza a las conclusiones del perito médico realizados sin asesoramiento de consultor técnico no pasan de ser simples desacuerdos con el informe pericial, pero no se brinda ningún argumento concreto que me lleve a pensar que las conclusiones del perito realizadas con base en el análisis de la historia clínica contengan un error de razonamiento que me permita apartarme de lo informado por éste en una materia en que los abogados somos legos.

Vale resaltar que si bien tal como alega la parte actora en su expresión de agravios somos quienes desempeñamos la magistratura quienes debemos decidir el caso y que las conclusiones del perito no pueden aceptarse sin más, no lo es menos que para apartarnos de ellas se requiere que quien pretende cuestionar el valor probatorio de esa pieza presente argumentos técnicos que permitan advertir el error o el desacierto del perito, lo que la parte actora no ha logrado en el caso.

Entiendo que el experto dio respuesta en su informe y en su ampliación a cada una de las cuestiones que la parte actora alegó para imputar responsabilidad a las médicas tratantes. Es por ello que según mi criterio no resulta necesario requerir en esta instancia ninguna nueva explicación al experto, tal como se solicita en los agravios.

En cuanto a la alimentación fue claro al explicar que existe consenso en la Asociación de Pediatría Argentina en que lo recomendable es no suspender la alimentación y que la a su ingreso el valor de frecuencia respiratoria no ameritaba dar esa indicación, siendo que cuando el mismo se modificó, así se hizo.

Por otro lado, respecto a la necesidad de realizar otros exámenes fue expuesto que en base a los datos clínicos que se recabaron y la medición de la saturación en oxígeno se contaba con la información necesaria para adoptar las medidas terapéuticas adecuadas.

Sustancialmente el experto indicó que las medidas adoptadas fueron acordes a la evolución de la paciente, de modo que no encuentro que pueda formularse reproche alguno a las médicas aquí demandadas, lo que conduce a confirmar el rechazo de la demanda decidido en la instancia de grado.

Por último me interesa destacar que no puede evaluarse el caso desde la perspectiva que propone la parte actora, sobre todo al momento de alegar. Es que se sostiene ahí que la progresión del cuadro y la descompensación de D. manifiestan una subvaloración del aspecto infectológico.

Pues bien, efectuar un análisis de ese tipo implica realizar una especie de prognosis póstuma, de modo que el resultado final se explica a partir de una atención deficiente de la paciente, cuando lo que debe realizarse es una evaluación de la prestación médica que se abstraiga del lamentable desenlace, lo que implica analizar el accionar de los profesionales en cada momento de la atención y verificar si adoptaron el curso de acción que les era exigible en base a los elementos con los que contaban, como así también a determinar si requirieron todos los estudios que les permitieran establecer la conducta médica apropiada, siendo lo que sucedió en este supuesto.

Vuelvo aquí a destacar que fue contundente el perito médico al establecer que la atención brindada fue acorde en cada momento de la evolución de la paciente, sin que se haya expuesto ningún argumento sólido que permita contradecir tal conclusión.

Véase que si eventualmente lo que se pretendiera endilgarles es la demora en el ingreso de D. a la Unidad de Tratamientos Intensivos Pediátricos la misma fue indicada por la Dra. I. a la 19:00 hs. por presentar “mal estado general” (ver folio 5 de la historia clínica) y que no se encuentra debatido que tal sala estaría cerrada en caso de no haber pacientes allí internados. De esa manera, entiendo que no podría imputarse tal situación a las médicas tratantes, sino eventualmente al hospital donde D. estaba internada, no siendo el mismo parte en autos, por no haber sido demandado.

Lo dicho hasta aquí resulta suficiente, como ya dije, para confirmar el rechazo de la demanda, en virtud de que la pericia médica resulta fundamental –junto con la historia clínica– para decidir estos casos en los que se demanda la mala praxis profesional médica. De todos maneras, a continuación me dedicaré a explicar por qué los otros argumentos recursivos tampoco pueden ser atendidos.

En cuanto a los efectos de la rebeldía decretada respecto a una de las médicas demandadas, la coaccionada P. (ver fs. 104), que la actora solicita que se pondere, ese argumento no logra torcer la suerte de lo decidido.

Es que, por un lado, el artículo 60 del Código Procesal dispone que tal situación constituye presunción contra el contumaz sólo respecto de los hechos lícitos y, por el otro, la misma norma dispone que la sentencia debe ser pronunciada según el mérito de la causa. En ese marco de consideración, a tenor del resultado del informe pericial no podría servir ello para dictar un pronunciamiento condenatorio de las demandadas.

Por otro lado, la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias en casos como éste implica un deber de colaboración de las profesionales a fin de coadyuvar a la obtención de la verdad jurídica objetiva.

En ese sendero, en autos no existió omisión alguna en tal deber de colaboración, ya que se cuenta en autos con la historia clínica, el perito pudo desarrollar su tarea en debida forma y en la postura defensiva adoptada por las accionadas que se presentaron en autos se dio una explicación detallada de la atención brindada a D., lo que se encuentra respaldo en aquella pieza documental. Entiendo que con ello se cumple en debida forma con lo que se les puede requerir a tales accionadas.

Es que si éstas se vieran obligados en algún otro sentido se estaría convirtiendo un caso que debe ser juzgado bajo el prisma del factor de atribución subjetiva en un supuesto de responsabilidad objetiva, y tal no fue la voluntad del legislador ya que ello no se encuentra plasmado en norma alguna. Véase que, además, exigir que obligar a las médicas a que comprueben la defensa alegada implicaría, como mínimo, exigirles que deban demostrar que no hubo culpa en su actuación y eso transformaría la prestación médica en una obligación de resultado, lo que ha quedado descartado por las razones expuestas al encuadrar jurídicamente el caso.

La invocación del artículo 377 del Código Procesal para establecer que los demandados deben probar la defensa que alegan que formula la parte actora en su planteo recursivo no puede omitir que en la responsabilidad por mala praxis médica se encuentra a cargo de los demandantes la prueba de la culpa médica, es decir, que las médicas se apartaron de la lex artis propia de su profesión.

Por último, tampoco logra demostrar que la sentencia deba ser revocada la declaración testimonial prestada por S. L. a fs. 273/274. Es que aún cuando se omita que en orden a lo establecido por el artículo 427 del ritual tal persona no podía haber sido ofrecida como testigo en virtud de su vínculo de parentesco con los accionantes (resulta la hermana de E. L., cuñada de M. C. y tía de C. y F. L.), su testimonio no hace más que traslucir un criterio médico distinto al adoptado por las médicas tratantes, pero no se logra acreditar a partir de ello que el curso de acción adoptado por éstas hubiera sido equivocado.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo confirmar la sentencia cuestionada en cuanto rechaza la demanda de que se trata.

VI. [sic] La parte actora solicita que para el caso en que se confirme lo decidido se impongan las costas en el orden causado.

Si bien la regla general establecida por nuestro Código Procesal en la primera parte del artículo 68 es el principio objetivo de la derrota, de modo que la parte que resulta vencida debe hacerse cargo de las costas del proceso, el segundo párrafo de esa norma atenúa tal principio al facultar a quien desempeña la magistratura a eximir total o parcialmente a aquella, siempre que encontrare mérito para ello. especialmente, cuando “la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito” (Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición. Actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledo Perrot, tomo II, pág. 1205).

Pues bien, entiendo que ello es precisamente lo que sucede en el caso por cuanto los accionantes consideraron que existían razonables motivos para entender que les asistía derecho para demandar, sobre todo si se repara en el tiempo transcurrido desde la derivación de la niña D. a la UTIP y el momento en que efectivamente ocurrió.

En virtud de ello y de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 del Código Procesal los gastos causídicos generados tanto en la instancia de grado como ante esta Alzada deben ser impuestos en el orden causado, lo que así propongo al Acuerdo.

En consecuencia propongo que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios, sin dejar de resaltar la razón apuntada por la parte actora en cuanto que la niña falleció días después de su internación y no como se consignó en el pronunciamiento, con costas de ambas instancias en el orden causado por los fundamentos antes expuestos (conf art. 68 2da parte del ritual).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios y 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

N., N. R. c/ Banco Santander Río S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “N., N. R. c/ BANCO SANTANDER RIO S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO” (23376/2018; juzg. Nº 7 sec. Nº 13), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia.

La sentencia apelada hizo lugar a la acción promovida por la Sra. N. R. N. contra Banco Santander Rio SA y Prisma Medios de Pago SA a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa de las ilegítimas extracciones de dinero que habían sido practicadas de su cuenta bancaria a través de cajeros automáticos pertenecientes a la red Banelco.

Para así decidir, en primer término el magistrado de grado desestimó el argumento esgrimido por la actora en punto a que esas operaciones se habían efectuado por un importe mayor al límite de extracción diario, dado que de la prueba producida en autos surgía que dicho tope había sido modificado en tres ocasiones vía homebanking y que existían retiros de fondos superiores a ese límite inicial que la nombrada no había impugnado.

En cambio, sostuvo que el hecho de que se hubiesen realizado extracciones en el país mientras la accionante se encontraba de viaje en el exterior ameritaba considerar que esas operaciones habían sido efectuadas por un tercero y quien fuera la misma persona que había realizado las restantes que habían sido cuestionadas, para lo cual hubiera debido contar con una duplicación de la correspondiente tarjeta de débito.

En ese sentido, desechó la defensa ensayada por el ente bancario en torno a la invocada seguridad que exhibía el plástico por contar con chip, debido a que no había acreditado que la tarjeta entregada a la actora tuviera esa tecnología, a lo que agregó que el codemandado tampoco había explicado en qué había consistido la corroboración que había realizado para rechazar el reclamo formulado por su clienta.

Por tales motivos, condenó a “Banco Santander” y a “Prisma” –por aplicación del art. 40 de la ley 24.240- a reintegrar a la demandante la suma de $141.000 que fue indebidamente retirada de su cuenta y a abonarle la suma de $10.000 en concepto de daño moral, más intereses.

Impuso las costas a las accionadas.

II. Los recursos.

1. La sentencia de grado fue apelada por ambas codemandadas, quienes expresaron agravios a fs. 512/14 y fs. 519/22, los que fueron respondidos por la actora a fs. 516/17 y fs. 524.

2.a. En primer término, “Banco Santander” expresa que la prueba producida en la causa es concordante en cuanto a que la tarjeta de la actora estaba activa al momento de realizarse las extracciones cuestionadas, que el límite de extracción fue modificado por ella o con sus claves de acceso, y que la tecnología utilizada por su mandante resulta de muy difícil vulneración.

2.b. Asimismo, considera que el juez de grado se equivocó al sostener que no se había demostrado que la tarjeta de la accionante contara con la tecnología EMV, con sustento en que es un hecho notorio que desde hace más de una década todas las tarjetas emitidas por ella poseen chip, circunstancia que no requiere de prueba alguna.

2.c. También cuestiona que en la sentencia no se haya otorgado importancia al hecho de que su contraria le había imputado incumplimiento por permitir que se retirara dinero por un monto superior al límite diario, siendo que se acreditó que el mismo había sido aumentado y que ella había operado con ese límite mayor.

2.d. Finalmente, se queja de que el anterior magistrado haya juzgado que debió haber ofrecido como prueba las cámaras de seguridad correspondientes a las fechas en que se practicaron las extracciones cuestionadas, omitiendo que el plazo por el cual tiene la obligación de guardar las filmaciones se encontraba largamente excedido al momento en que fue iniciado el reclamo de la demandante.

3. Por su parte, “Prisma” se queja de la responsabilidad atribuida bajo el fundamento de que es el banco quien tiene el deber de resguardo y seguridad de los cajeros automáticos, lo cual se encuentra corroborado por el peritaje contable practicado en autos y la comunicación “A” 2241 del Banco Central de la República Argentina.

Explica que, de acuerdo al informe pericial en sistemas, ha quedado claro que su mandante se limita a transmitir y teleprocesar datos que los bancos adheridos a la red cargan o comunican a su computador central y manifiesta que, contrariamente a lo señalado por el sentenciante, no es titular de ninguna tarjeta de débito VISA, ya que quien las emite es la entidad bancaria.

Por último, afirma que no tuvo injerencia alguna en el hecho invocado por la accionante, por lo que la demanda incoada a su respecto debe ser rechazada.

III. La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora reclamó los daños y perjuicios que adujo haber padecido a raíz de ciertas extracciones ilegítimas de fondos que, según invocó, habían sido realizadas de su caja de ahorro mediante una tarjeta de débito clonada o melliza a la suya.

El juez de grado admitió la demanda, lo que generó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.

2. No es hecho controvertido que la Sra. N. y “Banco Santander” estaban vinculados por medio de un contrato bancario, el cual incluía, entre otros productos, la contratación de una caja de ahorro en pesos y una tarjeta de débito VISA a nombre de la accionante.

Tampoco lo es que durante el período de febrero de 2017 a junio de 2017 fueron retiradas de la cuenta de la accionante ciertas sumas de dinero mediante el uso de cajeros automáticos de la red Banelco, y que la nombrada desconoció algunas de esas extracciones, reclamo que fue resuelto de manera desfavorable por parte de la entidad bancaria con sustento en que esas operaciones se habían realizado con la tarjeta de débito con lectura de chip y no con una melliza o clonada.

En esas condiciones, lo que corresponde dilucidar es si efectivamente las extracciones cuestionadas fueron efectuadas de forma indebida y, en su caso, si deben responder las demandadas por los daños invocados.

3. En primer lugar, me ocuparé de analizar los agravios esbozados por “Banco Santander” en tanto versan sobre el fondo del asunto.

Adelanto que, a mi juicio, el recurso no ha de prosperar.

Ello por cuanto el desarrollo argumental expuesto por la codemandada no logra desvirtuar los fundamentos en base a los cuales el señor juez de primera instancia hizo lugar al reclamo.

En efecto, la apelante sostiene que la tecnología con chip utilizada en sus tarjetas es muy difícil de vulnerar y manifiesta que no necesita demostrar que el plástico perteneciente a la Sra. N. cuenta con la misma, por tratarse ello de un hecho notorio.

Ahora bien, según mi parecer, no es dable considerar como un hecho notorio la presencia de la tecnología EMV en todas las tarjetas que “Banco Santander” emite al punto tal de que el nombrado se encuentre eximido de su obligación de acreditar que la tarjeta de débito de su clienta efectivamente poseía lectura de chip (conf. art. 53 LDC).

Y aun si se considerase lo contrario, sin perjuicio de lo informado por el experto informático acerca de la mayor seguridad que las tarjetas con chip presentan con relación a aquellas con banda magnética, lo cierto es que el banco tampoco ha acreditado que las mismas sean imposibles de clonar.

En particular, no ha rebatido el hecho de que se produjeron tres extracciones en el país mientras la demandante se encontraba de viaje en el exterior, circunstancia que el anterior sentenciante ponderó para juzgar que esas operaciones no las podía haber efectuado la Sra. N., sino un tercero.

De igual forma, tampoco ha explicado en qué consistió la corroboración que dijo haber realizado a fin de determinar que los retiros de fondos se habían efectuado mediante la tarjeta de su clienta con lectura de chip en lugar de una duplicada al rechazar los desconocimientos formulados por la actora.

Por otra parte, lo alegado acerca la inconsistencia que exhibió la demandante al afirmar que las extracciones cuestionadas habían excedido el límite de extracción diario pese a que se probó en la causa que él mismo había sido modificado y que ella había operado con el límite mayor, resulta insuficiente a los fines pretendidos toda vez que el apelante no probó la legitimidad de las extracciones impugnadas (conf. art. 53 de la ley 24.240).

En razón de ello, teniendo en consideración que “Banco Santander” tampoco controvirtió que es obligación suya la de custodiar el dinero de sus clientes y que es una obligación de resultado, es que he de proponer a mi distinguida colega desestimar el recurso incoado, confirmando la sentencia de grado en lo que a su responsabilidad respecta.

4. Sentado lo anterior, corresponde analizar las quejas vertidas por “Prisma” contra la responsabilidad que le fue imputada por el magistrado de grado en los términos del art. 40 de la citada norma consumeril.

La coaccionada sostiene que resulta ajena a los hechos de esta litis en tanto solamente se encarga transmitir y teleprocesar los datos que el banco comunica a su computador central, siendo responsabilidad de la entidad bancaria la seguridad de los cajeros automáticos y que ello se encuentra comprobado con el peritaje contable y la comunicación “A” 2241 del BCRA.

Expresa que no es titular de las tarjetas de débito VISA, ya que es el banco quien las emite, limitándose su actividad a imprimir los plásticos de los usuarios de acuerdo a la información que le es proporcionada.

El recurso será desestimado.

En efecto, la quejosa no se hace cargo del argumento esgrimido por el juez de grado en cuanto a su carácter de titular de la red “Banelco” a la que pertenecían los cajeros en que se efectuaron las referidas extracciones y su consecuente participación en la prestación del servicio junto con “Banco Santander”.

La compañía forma parte del sistema en el cual se desarrollan las operaciones relativas a los cajeros automáticos, siendo imprescindible su intervención a esos fines, por lo que lo invocado en torno a la limitación de su actividad carece de asidero.

En ese marco, en tanto se vincula con “Banco Santander” para la prestación de un servicio a terceros mediante el uso de cajeros automáticos, resulta de aplicación el art. 40 de la LDC.

Por tales motivos, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los agravios esgrimidos por “Prisma”.

IV. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.

Costas de ambas instancias a las recurrentes por haber resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.

Costas de ambas instancias a las recurrentes por hacer resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., C. A. y otros c. T. R., O. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M. C. A. Y OTROS c/ T. R. O. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 20.30 del 21 de agosto de 2006, en el inmueble ubicado en la calle Luis Viale … de esta ciudad tuvo lugar un incendio producto de una explosión, a raíz del cual los inquilinos del departamento 1, C. A. M. –por sí y en representación de sus hijas R. y A. (entonces menor) C. M.–, y del departamento 3, F. O. P., V. E. B. y S. B. P., promovieron este juicio.

La sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, rechazó el reclamo dirigido contra las propietarias de las viviendas, O. T. R., D. V. C. y M. J. C., y admitió la demanda contra Metrogas S.A. y Edesur S.A., empresas prestadoras de los servicios de gas y electricidad respectivamente, a quienes condenó al pago de $ 77.450, $ 150.000 (que deberán ser depositados en una cuenta a nombre de autos), $ 130.000, $ 47.000, $ 117.600 y $ 60.000 respectivamente, más intereses y costas.

A la par, excluyó a las aseguradoras, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., Mapfre Argentina de Seguros S.A. y Generali Argentina Compañía de Seguros S.A., en virtud de que el importe por el que prosperó resulta menor al establecido en las franquicias pactadas.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, Edesur S.A.; Metrogas S.A. y las aseguradoras La Meridional y Mapfre; y la Defensoría de Menores e Incapaces.

Los primeros, en su memorial de fs. 1187/1204, respondido a fs. 1223/1232 y fs. 1221/1222, se agravian del rechazo de la demanda con las propietarias del inmueble, de lo decidido en torno a las franquicias opuestas por las aseguradoras, a incapacidad, tratamiento psicoteraopéutico, daño moral, daños materiales, gastos de farmacia y honorarios médicos y gastos por mudanza.

La segunda, en su memorial de fs. 1212/1219, contestado a fs. 1244/1248, fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, cuestiona la atribución de responsabilidad y lo asignado por daño moral, daño material y tratamiento psicoterapéutico.

Las últimas, en su presentación de fs. 1206/1211, replicada a fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, se quejan de la tasa de interés fijada.

La Defensora de Cámara, en su dictamen de fs. 1252/1255 con respuesta a fs. 1257/1262, fs. 1265 y fs. 1266, mantiene el recurso de su par de la anterior instancia y objeta lo resuelto en torno al rechazo de la demanda contra la totalidad de los demandados, las franquicias y el daño psicológico y moral de su representada.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad

a. Las empresas prestadoras de servicios

No es objeto de controversia que en la fecha y finca mencionadas se produjo un incendio producto de una explosión (fs. 27 y ss. de las fotocopias certificadas de la causa penal).

Tampoco existe discusión acerca de la distancia entre las instalaciones objeto del siniestro (servicios de gas y energía eléctrica).

Según surge del informe de la Superintendencia Federal de Bomberos de fs. 62 y 124 y vta. de las actuaciones s/ art. 186 inc. 1 del Código Penal “era del orden de los 14 cm” en violación del punto 11.1.8 de la norma GE-N1-136:1990 que dispone que la tubería deberá quedar como mínimo a 0,30 m de distancia en todo sentido de cualquier obstáculo permanente que se encontrare al efectuar el zanjeo: postes, columnas, bases de hormigón, tuberías de agua, cloacas, líneas telefónicas y eléctricas (hasta una tensión de 1 KV) y para líneas eléctricas con tensiones superiores deberá intercalar una pantalla protectora o, en su defecto, respetar una distancia mínima de 0,50 m (fs. 415/416).

La Empresa Distribuidora Sur S.A. expresa que “la perforación del caño de energía se habrá generado por la transmisión de calor proveniente de un cable” y agrega que ello “no se hubiese producido si la empresa Metrogas hubiese respetado el espacio reglamentario que debe existir entre ambos conductos”, motivo por el cual cuestiona la atribución de responsabilidad que le fue asignada en la sentencia.

Veamos.

Es cierto que el cable de distribución de energía instalado en mayo de 1982 fue preexistente al caño de polietileno de conducción de gas natural colocado en el año 1997 (fs. 41, 43, 67 y 121 de la causa penal; fs. 151/153 del presente; fs. 579 vta./580 del expte. Nº 113023/2008; y fs. 400 del expte. Nº 79159/2007).

De todos modos, no puedo soslayar que conforme se desprende del informe de fs. 124/125 de la causa penal, se produjo “un desperfecto en la línea eléctrica”. En efecto, frente a la pregunta sobre la causal de la explosión del conducto eléctrico la respuesta fue que “se pudo verificar los efectos correspondientes a la consunción de la cañería de gas, en coincidencia con la producción de una oquedad en el empalme de la instalación eléctrica, llevando esto a concluir la producción de un fenómeno térmico proveniente del empalme eléctrico, que por acción de las formas de propagación del calor afectó a la cañería de gas, produciendo, como ya se mencionara, la perforación de la misma, permitiendo así la evasión del gas”, sin que lograra definirse el aspecto puntualmente la causa.

En sentido coincidente, el perito ingeniero designado de oficio señaló en su dictamen de fs. 804/808 (ver asimismo fs. 576/580 del expte. Nº 113023/2008 y fs. 676/680 del expte. Nº 79159/2007) que “la probable mecánica del siniestro” pudo haber sucedido por “el sobrecalentamiento en el empalme del cable de distribución eléctrica que se encontraba enterrado en la vereda del domicilio”. Agregó que: “como consecuencia de dicho sobrecalentamiento se habría originado un cortocircuito en el conductor eléctrico que habría producido un arco eléctrico originando una oquedad en el lateral de la aislación del empalme de dicho cable. Por el efecto térmico del arco eléctrico, se habría producido una perforación en el caño de polietileno de distribución de gas natural, el que se encontraba separado a catorce (14) centímetros del conductor eléctrico”.

Como ha señalado esta sala en muchas oportunidades, la eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(1).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(2). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(3), que es lo que ocurre en el caso en el que el que el informe no fue impugnado por la empresa apelante.

Asimismo, la propia empresa Edesur S.A. informó a fs. 435 del expte. Nº 113023/2008 que en el día y dirección ya señalados se había realizado “una reparación de cable de Baja Tensión que consta de 8 mts 3×240/120, 2 empalmes rectos y una conexión intermedia”.

Por su parte, el testigo presencial de fs. 439 de la mentada causa que trabajaba en el local contiguo a la vivienda declaró: “hubo una fuerte alta y baja tensión, las luces se apagaron y encendieron, después de ese hecho yo salí a la puerta y las luces de la vía pública también se encendían y se apagaban”; en concordancia con el deponente de fs. 441/442 del expte. Nº 79159/2007 que también mencionó que “primero bajaba y subía la tensión de la casa”.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(4), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(5).

Tales declaraciones, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(6).

No puedo soslayar, entonces, que los perjuicios comprobados fueron generados por una convergencia de factores: el sobrecalentamiento en el cable de energía eléctrica, por un lado, y la colocación de los caños de gas en contravención a la distancia reglamentaria prevista por la normativa citada, por el otro (cf. art. 901 a 906 del Código Civil), a la que se suma la aplicación al caso de los arts. 5, 6 y 40 de la ley 24.240 no cuestionada por la apelante.

En la línea argumental de la experticia, ninguno de los dos órdenes hubiera bastado por sí solo para provocar el incendio. Ambos han concurrido causalmente para ocasionarlo. Y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la concausa en partes iguales.

Aun así, y a fin de dar acabada respuesta a las críticas ensayadas por la empresa recurrente, destaco también que el art. 16 de la ley Nº 24.065 sobre “Régimen de la energía eléctrica” establece que los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno para la seguridad pública, y a cumplir con los reglamentos y resoluciones que el ente emita a tal efecto. Dichas instalaciones y equipos estarán sujetos a la inspección, revisación y pruebas que periódicamente realizará el ente, el que tendrá, asimismo, facultades para ordenar la suspensión del servicio, la reparación o reemplazo de instalaciones y equipos, o cualquier otra medida tendiente a proteger la seguridad pública.

En este sentido, se ha dicho que la responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica no solo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de su actividad, lo que obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio público se presta, para evitar consecuencias dañosas(7). E incluso puntualizó el citado tribunal que existe una obligación de supervisión que es propia de esa actividad y está contemplada en el inc. k) del art. 56 de la ley 24.065 que integra el marco energético nacional(8).

En el fuero civil se ha seguido esta corriente jurisprudencial atinente a la supervisión de la actividad por parte de las distribuidoras de electricidad(9).

Con mayor especificidad se ha dicho que, más allá de la discrepancia existente acerca de la propiedad o cuidado y mantenimiento del cableado, la responsabilidad de la prestataria del servicio eléctrico –propietaria del fluido– no sólo deriva de su eventual carácter de dueña de las instalaciones, sino también de la obligación de su supervisión que resulta inherente a su actividad, lo cual le exige ejercer una razonable y concienzuda vigilancia de las condiciones en que el servicio se proporciona para evitar consecuencias dañosas a terceros(10).

Todo lo cual me induce a desestimar las quejas de la empresa demandada.

b. Las propietarias de los departamentos

En cuanto a la responsabilidad atiente a las propietarias de los departamentos, entre quienes se encuentra la locadora que suscribió el contrato, los actores sostienen que tenían la obligación de tomar todos los recaudos para asegurar el uso y goce de sus inquilinos, que la clausura se había prolongado por treinta días, que la dueña se “tomó su tiempo para lograr que se rehabilitara el servicio de gas y realizar nuevas instalaciones en el inmueble” y que “a pesar de que luego del mes volvieron a la propiedad, las consecuencias de los hechos y de la deficiencia en las instalaciones las continuaron padeciendo”.

Sobre el punto, el art. 1514 del Código Civil dispone que el locador está obligado a entregar la cosa al locatario en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen que se entregase en el estado en que se hallara.

El art. 1516 del Código Civil prescribe que la obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiera el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causara la calidad de la propia cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera fuera, o el que proviniera del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediera por culpa del locador, sus agentes o dependientes.

Mientras que el art. 1525 del Código Civil expresa que el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiere conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario podrá pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa.

Como dije, el incendio generado por la explosión no es un hecho controvertido.

Ahora bien, el ya mencionado peritaje de ingeniería de fs. 804/808 no ha dado lugar a dudas en cuanto a que el cable de distribución eléctrica que había presentado el sobrecalentamiento “se encontraba enterrado en la vereda del domicilio de la calle Luis Viale”.

El experto explicó también que el fluido gaseoso que escapaba por la perforación del caño ya mencionada “habría ingresado en forma subterránea a través de los conductos pluviales y cloacales a las propiedades de la calle Luis Viale” y que “la mezcla explosiva de gas natural con aire se habría puesto en contacto con la llama del piloto del termotanque instalado en el patio del departamento del contrafrente”.

Todo ello se condice con las citadas declaraciones testimoniales de las cuales se desprende que el incidente no había comenzado en el interior del inmueble.

Por su parte, es posible presumir que en el caso los departamentos fueron entregados en condiciones aptas para servir al uso y goce, “en perfecto estado de aseo y conservación” (fs. 3/4 y fs. 5/6 – cláusula cuarta de los contratos). Máxime teniendo en cuenta que la coactora del departamento 1 declaró a fs. 11 del expediente penal que residía desde hacía tres años en él.

Y si bien el perito pudo ingresar solamente al departamento del primer piso, ha corroborado que “la instalación de los artefactos de gas se encontraba al momento de la pericia (28/02/2013) cumpliendo la normativa vigente” (ver asimismo contestación de fs. 923).

Advierto además que después de un inconveniente de tal envergadura, el plazo referido en la demanda (fs. 72 vta. y 73) donde se expresa que luego del mes volvieron a la propiedad, aunque no sin padecer las deficiencias por la condición instalaciones, no parece exceder lo razonable. Destaco también que conforme surge de la declaración del oficial de policía fs. 50 de la causa s/186 inc. 1 del Código Penal, así como de las actas de fs. 51, 52 y 53 de las señaladas actuaciones, la entrega de los inmuebles se consumó el 6 de septiembre del 2006.

Tampoco existe prueba directa acerca de la extensión que insumieron las tareas de reparación (art. 377 del Código Procesal).

Estimo entonces que la demanda contra las propietarias no debe progresar, pues no se encuentra acreditado que hubieran incumplido con su deber de mantener el inmueble en las condiciones adecuadas para su destino como tampoco se ha probado la prolongada demora imputada para la realización de los arreglos pertinentes en virtud de los deterioros generados a raíz del incendio.

De allí que propongo también desestimar los agravios vertidos al respecto por la parte actora.

Por todo ello, estimo que cabe confirmar la responsabilidad establecida en la sentencia apelada.

V. Los daños

En relación con cuantificación de las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(11); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(12).

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(13).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(14).

En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(15).

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral. Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(16).

La perita psicóloga designada de oficio expresó en su dictamen de fs. 601/611 que R. C. M. padecía de Síndrome de Rett y que el incendio había impactado en ella provocando un cambio de ánimo y ansiedad y un retroceso en el proceso de aprendizaje, todo lo cual le había generado síndrome por Stress Postraumático de carácter moderado con una incapacidad del 10 % (ver asimismo fs. 518).

Por su parte, señaló que A. C. M. exhibía sentimientos de angustia y temor frente a lo sucedido, así como “el rechazo a volver a esa casa una vez que su madre así lo decidió y el miedo a la oscuridad y a que se repita un acontecimiento similar”, lo que le había provocado una incapacidad del 5 %.

Mientras que V. E. B. refería con angustia y ansiedad lo ocurrido, gran temor a que un episodio similar se repitiera así como ataques de pánico. La experta indicó que el episodio la había afectado “siendo los ataques de pánico padecidos hasta la actualidad una respuesta (concausal) al mismo”, con una Neurosis de Angustia de tipo moderada que le ocasionaba una incapacidad del 20 %.

Pondero la eficacia probatoria del dictamen desde la perspectiva que he aludido más arriba (IV.a) y tomando en consideración que las impugnaciones de fs. 649 y 651, 679/682 y 713/723 han sido ampliamente respondidas a fs. 815/819 y 842, sin que los impugnantes se hagan cargo en esta instancia de estas contestaciones.

Veamos.

Con relación a la primera el juez desestimó el reclamo por este concepto en virtud de la ausencia de incapacidad física decretada a fs. 886/887; en igual sentido rechazó el daño psíquico solicitado por la segunda nombrada con fundamento en la escasa incapacidad detectada sin repercusión en su esfera patrimonial y por encontrarse en proceso de constitución de su psiquismo; así como también el requerido por la tercera en virtud de no haber reducido “su capacidad de trabajo”.

Ahora bien, no comparto la solución del juez al desestimar esta partida, desde que, como he recordado, la incapacidad psíquica es independiente de la física y puede darse sin esta última como ha verificado la perita. Además, el menoscabo detectado es de índole permanente y debe ser indemnizado aun cuando la persona damnificada continúe ejerciendo una tarea remunerada (doctrina del actual art. 1746 CCCN).

De todas formas, en virtud de la invocada concausalidad respecto de la última de las nombradas y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la mitad de la incapacidad establecida.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura- destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(17).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(18) según fuentes del INDEC(19) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: R. C. M. (de 9 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad, A. C. M. (de 13 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad y V. E. V. (de 35 años de edad, empleada en relación de dependencia, domiciliada con su cónyuge y su hija en esta ciudad) –fs. 11, 496 y 601/611 del presente y fs. 5 del incidente de beneficio de litigar sin gastos– estimo que cabe establecer por incapacidad psíquica la suma de $ 20.000 para la primera, $ 18.000 para la segunda y $ 40.000 para la tercera nombrada.

b. Tratamiento psicoterapéutico

La partida atinente al tratamiento psicoterapéutico, se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros(20).

Así lo ha expresado la perita al estimar un tratamiento psicoterapéutico de un año de duración a razón de una sesión semanal para A. (fs. 606) y de dos años de duración con una frecuencia semanal para V. (fs. 611).

Con relación R., en virtud de la asistencia especializada que recibía, no aconsejó sumarle otro tratamiento (fs. 604 vta.).

Sentado ello y sobre la base de lo decidido por la sala como costo de cada sesión, el derecho del damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza le merezca a través de su obra social o bien en forma particular(21), propongo establecer la suma de $ 48.000 para la A. y elevar lo fijado para V. a la suma de $ 96.000 a valores al tiempo de la sentencia apelada.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(22).

A su vez, se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda, en el caso, por un incendio y sus secuelas(23).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales de los demandantes R. y A. C. M. y V. E. B. ya mencionadas, así como las de C. A. M. (de 36 años, separada de hecho, con dos hijas, diseñadora gráfica, domiciliada en esta ciudad), F. O. P. (de 35 años, casado con una hija, empleado en relación de dependencia, domiciliado en esta ciudad) y S. B. P. (de 7 años, estudiante, domiciliada con sus padres en esta ciudad) –fs. 601/611– y la existencia de un padecimiento espiritual que cabe presumir provocado por el incendio, estimo que cabe establecer la suma reclamada de $ 50.000 para cada una de las habitantes del departamento 1; la de $ 30.000 para el inquilino del departamento 2, $ 40.000 para su cónyuge y $ 50.000 para su hija, virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc.6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(24), a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VII).

d. Daños materiales

Por la presente partida la inquilina del departamento 1 reclama la suma de $ 2.480 por los daños generados en el toldo del patio ($ 350), lavarropas ($ 1.980) y dos bicicletas ($ 150 cada una).

A su vez, el inquilino del departamento 3 requiere la suma de $ 12.000 en virtud de los daños a microondas, televisor, home-DVD-video-equipo de audio, computadora con impresora y scanner, teléfono inalámbrico, microondas, multiprocesadora, lavarropas, vestimenta y heladera.

Acompañaron para ello un presupuesto por lavarropas (fs. 28) y variados tickets (fs. 41/57). Sin embargo, la documental fue desconocida por la contraria a fs. 104, 132, 157 vta., 253 vta. y 285 vta. (ver también adhesiones de fs. 190/193, 239/242) y sin perjuicio de haber ofrecido prueba informativa a fin de dar cuenta de su autenticidad (fs. 79 vta.), ella no se ha cumplido.

Por su parte, el perito ingeniero indicó en su informe de fs. 804/808 que al momento del siniestro se habían producido daños en el lavadero del departamento 1 y rotura y rajadura de vidrios de la ventana y toldo de chapa en el departamento 3.

Agregó que se observaba de las fotografías glosadas a fs. 29/35 que una bicicleta y un lavarropas, se veían afectados por deflagración del gas natural (ver también declaración testimonial de fs. 510) y que no había podido revisar los electrodomésticos reclamados por los inquilinos del departamento 3.

Por ello, sin perjuicio de la falta de prueba concreta a fin de acreditar los daños, teniendo en cuenta que por las características del suceso y las particularidades de la causa cabe suponer que los bienes de los departamentos debieron sufrir deterioros, estimo que corresponde confirmar los importes determinados en el pronunciamiento que surgen como una correcta aplicación de las facultades discrecionales otorgadas por la ley ritual (art. 165, Código Procesal).

e. Gastos por mudanza

En igual sentido, teniendo en cuenta, además, la ausencia de fundamentación concreta (art. 165 del Código Procesal) y lo que surge de las constancias de fs. 8/9 y las declaraciones testimoniales de fs. 510, 511, 512 y 513, propicio confirmar los $ 7.000 establecidos en el fallo (art. 165, Código Procesal).

f. Gastos de farmacia y honorarios médicos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(25). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(26).

Bajo tales premisas, en atención a lo que surge de las constancias de atención respecto de las inquilinas del departamento 3 en el Hospital General de Agudos Dr. T. Álvarez de fs. 966/974 y los gastos de farmacia y asistencia médica a los que debieron someterse, estimo que cabe establecer la suma de $ 1.500 para C. M. por lo desembolsado para sí y sus hijas; y confirmar el rechazo de esta partida solicitada por F. P. y V. B.

VI. Franquicia

En relación con el planteo formulado por la parte demandante respecto del límite de la cobertura –introducido por las aseguradoras a fs. 190 vta., 239 vta. y 253 vta.– no puede soslayarse que la Corte Suprema ha señalado que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil(27)).

Y ha añadido que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero victima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca(28).

Tales consideraciones me inducen a postular el rechazo de los agravios de la parte actora, en especial si se repara en que el acordado no era un seguro legalmente obligatorio.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

En relación con la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 11 de noviembre de 2008, sin que se advierta que los montos fijados para el daño moral como para las restantes partidas admitidas lo hayan sido a valores actuales, por lo que postulo el rechazo de las quejas formuladas al respecto.

A su vez, estableció que los réditos atinentes al tratamiento psicoterapéutico correrán desde la sentencia de grado.

Sin perjuicio de ello, en lo atinente a los fijados como moratorios, los agravios de las apelantes por la doble imposición de la tasa activa desde el cumplimiento del plazo de condena que ha fijado el pronunciamiento, a mi juicio, han de ser atendidas.

No resulta procedente tal tasa, a mi juicio, por no haber sido reclamada en su oportunidad y por no configurarse una situación que la amerite.

Las demandantes no lo requirieron (fs. 22), por lo que se le estaría dando más de lo que ha pedido, sin que hubieran habido hechos posteriores a la sentencia que lo justificasen, en contra de lo previsto en el art. 277 del Código Procesal(29).

Por otra parte, entiendo que tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(30).

De igual modo, destaco que recientemente la Corte Suprema descalificó una sentencia de esta cámara que establecía la doble tasa activa de interés(31).

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(32).

VIII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada; haciéndose saber que tal como dispuso la sentencia los montos de condena correspondientes a la primera nombrada deberán ser depositados en el plazo de 10 días corridos en una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina –Sucursal Tribunales– a la orden del juzgado y como de pertenencia a estas actuaciones. II. Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 331:2109.

(2) Fallos: 321:2118.

(3) Fallos: 329:5157.

(4) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(5) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(6) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(7) Fallos: 315:689; 326:4495.

(8) Fallos: 326:1673.

(9) C.N.Civ., sala A, L. 370.687, del 31/5/04, elDial AA2183; íd., sala K, “A., L. S. c/ Edesur”, del 7/7/04, elDial AA22B9; íd., sala L, “Aparicio, Oscar c/ Edenor S.A.”, del 25/4/06, en La Ley Online; íd., sala C, L. 449.734, del 112/3/07, elDial AA40C6.

(10) C.N.Civ., sala E, “González, Miguel Ángel c/ Edesur S.A.”, del 26/2/10 y sus citas.

(11) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(13) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(14) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., p. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(15) Fallos: 326:847.

(16) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(17) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(18) Fallos: 331:570.

(19) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(20) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros.

(21) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; íd. sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.

(22) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(23) CNCiv., esta sala, L. 513.357 del 23/02/09 y sus citas.

(24) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(25) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(26) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(27) Voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello” y Fallos: 330:3483).

(28) “Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y perjuicios”, del 8/4/14, en RC J 2270/14; “Flores, Lorena Romina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/daños y perjuicios” del 6/06/17, Fallos: 340:765.

(29) C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15; ídem, sala G, en CIV/13494/2009/CA1 del 25/8/2015; CIV/7558/2012/CA1 del 13/10/2015 y CIV/85.324/2010/CA1 del 20/9/17.

(30) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(31) CSJN en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº51.158/2007/1/RH1, del 7/3/2023.

(32) C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

D. D., E. c. La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. D., E. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I. Contra la sentencia del día 06/12/2021, en la que se hizo lugar a la demanda incoada por E. D. D., contra La Cabaña S.A., condena que se hizo extensiva a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público, apelan las partes. El actor presentó sus agravios con fecha 16/12/2022 y merecieron la contestación de la citada el 22/02/2023; mientras que las accionadas presentaron sus quejas de forma independiente el 01/02/2023 y fueron contestadas por el accionante el 13/02/2023, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

II. El actor estima reducido el monto de indemnización otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, debido a que, según opina, no se tuvo en cuenta la repercusión del evento dañoso en su personalidad y posibilidades de progreso económico. También sostiene que son reducidas las sumas concedidas por honorarios psicológicos y tratamiento kinésico ya que se calcularon en base a valores desactualizados de los costos de cada sesión. A su vez, se agravia de la conferida en concepto de daño moral, sostiene que no se ha tenido una adecuada ponderación de las repercusiones del accidente en su proyecto de vida. Pide, asimismo, que se eleven los montos fijados por gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad por no cubrir las erogaciones realizadas. Por último, critica la tasa de interés aplicada y pide que se aplique la doble tasa activa.

Por su parte, la demandada se queja de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos elevados. Respecto del primero considera que no media razonabilidad entre el daño y su indemnización, y respecto al último, afirma que ha sido fijado vulnerando el principio de congruencia ya que se ha concedido una suma mayor a la reclamada. También cuestiona la procedencia de la partida de gastos debido a que no se encuentran probados. Además, critica que se apliquen intereses desde la fecha del accidente a los rubros por tratamiento kinésico y psicológico. Y se agravia de la tasa de interés establecida en razón de que las sumas concedidas se fijaran a valores actuales.

Por último, la citada en garantía entiende elevados los montos concedidos por daño psicofísico y tratamientos futuros, y argumenta que no existe relación de causalidad en ciertas lesiones. Del mismo modo, considera elevada la suma fijada por daño moral ya que, de acuerdo a sus dichos, no se encuentra fundado adecuadamente el rubro. A su vez, solicita que las costas se distribuyan, atento a que se han rechazado varias de las partidas reclamadas por el actor. Finalmente, critica la tasa de interés en términos similares a los planteados por la demandada.

III. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el día 26 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:30 horas, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba ascendiendo al interno 251 de la línea 624, en la parada ubicada en la calle Almafuerte y Arturo Illia, de la localidad de San Justo.

Tampoco se discute que el suceso se produjo en circunstancias en que el chofer del vehículo mencionado ­reinició la marcha cuando el accionante aún no había culminado el ascenso, lo que provocó su caída debajo de la unidad y el posterior arrollamiento de su pierna derecha con la rueda delantera del rodado.

La a quo atribuyó toda la responsabilidad a los accionados, circunstancia que se encuentra firme, por lo que me ocuparé de examinar los agravios respecto a la indemnización.

IV. Partidas indemnizatorias

a. Incapacidad sobreviniente, y tratamiento médico y psicológico

La magistrada de grado otorgó el monto de $ 480.000 por incapacidad sobreviniente –en el que incluyó el daño psicológico– y las sumas de $ 10.000 y $ 15.000 por el tratamiento kinésico y psicológico, respectivamente.

Como dije, las partes critican esta decisión.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

El Policlínico Central de San Justo acompañó el 16/10/2019 copia del Libro de Guardia del que surge que el actor fue atendido en dicha institución el día del hecho con diagnóstico de traumatismo en el miembro inferior derecho.

Por su parte, la Clínica Los Cedros acompañó el día 8/10/2019 copia de la historia clínica, en la que consta la atención recibida el día siguiente al siniestro. Ese nosocomio confirmó el diagnóstico de traumatismo en rodilla y pie derecho, con fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsiano.

El perito médico, Dr. E. M. U., presentó su dictamen el 15/11/2019.

Luego de revisar al actor y analizar los estudios complementarios requeridos, señaló, con respecto a su rodilla derecha, que tanto la posición articular como los ejes clínicos, y su tono y trofismo se encontraban alterados. Asimismo, describió que el demandante sentía dolor en la pierna derecha a nivel del gemelo y de la articulación del tobillo –por esfuerzo compensatorio–, como también a la excursión de la rótula y a la palpitación profunda del tendón rotuliano.

A su vez, transcribió el informe de la resonancia magnética que se le realizara en esa articulación: “…se observa gonartrosis tricompartimental. Focos de injuria osteocondral con fenómenos erosivos del cartílago de recubrimiento articular (…) siendo esto notable en las mesetas tibiales (…) herida degenerativa (…) en ambos meniscos, siendo esto notable en el cuerpo posterior del menisco interno y en el cuerno anterior del menisco externo (…) ausencia de la señal en el ligamento cruzado anterior como expresión de ruptura crónica…”.

A partir de ello, estimó que el accionante presentaba un 25 % de incapacidad parcial y permanente, el que fue discriminado en un 15 % por inestabilidad articular secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, y un 10 % por síndrome meniscal derecho con alteración en la movilidad.

Con respecto a su pie derecho, informó que sufría limitación en la movilidad de los dedos, otorgando un 1% por las lesiones del segundo y del tercero, y un 2% correspondiente al cuarto y quinto. Respecto del último, el galeno aclaró que no era imputable al siniestro ya que su causa era degenerativa.

Estimó que “… la relación de causalidad entre los hechos invocados en el escrito de inicio y el estado actual del accionante es verosímil desde el punto de vista médico y legal…”.

Respecto a la faz psicológica, en base al psicodiagnóstico realizado por la Lic. L. M. el día 7/10/2019, el perito explicó que el actor mostraba síntomas positivos de trastorno de estrés agudo de forma moderada, y crisis de angustia como consecuencia del accidente de autos.

Señaló que “…la situación post trauma le generó ansiedad generalizada…”, y enseñó que este cuadro “…se caracteriza por la presencia de ansiedad excesiva producida por el sentimiento fóbico de repetirse el accidente y la dificultad en el manejo de su cuerpo, genera vivir permanentemente con fantasías de daño hacia su cuerpo que ya sería irrecuperable…”.

Asimismo, describió que “…los síntomas sugestivos de afectación por estrés agudo están determinados por la pérdida de energía, dificultad para concentrarse, temor a que el trauma se repita, pesadillas, temor a dormir, pérdida de interés en actividades que antes producían placer, etc…”.

En virtud de ello, estimó un 10% de incapacidad por trastorno por estrés postraumático crónico leve.

Concluyó que, como sumatoria de los porcentajes imputados, presentaba un 43% de incapacidad parcial y permanente.

Ante este dictamen el actor pidió que se contestaran los puntos de pericia que no fueron respondidos (en particular, respecto de la necesidad de realizar tratamiento médico y psicológico).

Por su parte, la demandada lo impugnó y solicitó explicaciones en su presentación del día 17/12/2019 (haciendo hincapié en el resultado de la suma de los porcentajes correspondiente a los dedos del pie, el nexo de causalidad entre las patologías descriptas y el hecho de autos, la incidencia de la osteoporosis que padecía, y ciertas cuestiones del aspecto psicológico).

Finalmente, la citada en garantía solicitó explicaciones al experto con fecha 18/12/2019 (con relación a la sumatoria de los porcentajes otorgados por incapacidad, de la cronicidad de la lesión en la rodilla que surgiría de la resonancia magnética, y por no haberse estudiado la personalidad de base en la faz psicológica).

En torno al requerimiento del reclamante, el galeno en su contestación de fecha 18/9/2020, recomendó la realización de un tratamiento kinésico por un plazo semestral y de frecuencia semanal, con un aproximado de $1.000 por sesión.

En relación al ámbito psicológico, sugirió un tratamiento semanal de dos años de duración, estimando el valor de cada sesión en $1.200.

Respecto de las presentaciones de las emplazadas, el perito las contestó ratificando sus conclusiones en fecha 7/2/2020 y 14/8/2020. Sin perjuicio de ello, ciertas inquietudes quedaron sin responder.

Ahora bien, en torno a este dictamen, cabe hacer ciertas observaciones.

En primera medida, advierto que la suma de los porcentajes de las lesiones de los dedos realizada no coincide con el resultado final del 8 % correspondiente a “secuela de fractura de metatarsiano derecho”.

Como dije anteriormente, el perito estableció un 1% incapacidad para el segundo y el tercer dedo, y un 2% al cuarto y quinto, respectivo a cada uno de ellos (esto daría un resultado del 6%).

Pero, más confuso es que se haya incorporado al cálculo la incapacidad otorgada por limitación en la movilidad del quinto dedo derecho (2%), cuando el propio experto había referido que dicha patología no tenía nexo de causalidad con el suceso. Esto fue señalado por la demandada y no mereció respuesta.

En definitiva, pareciera que en realidad el porcentaje de incapacidad por esas secuelas que tienen relación con el hecho es de 4%. Por otra parte, la llamada “Fórmula Balthazard” de “incapacidad restante”, se utiliza cuando existen diferentes patologías físicas que producen incapacidad. De acuerdo a ese cálculo se deberá computar la misma, comenzando por la dolencia que produce mayor porcentaje, siendo ésta calculada sobre el 100% de la capacidad total; y las restantes deberán calcularse sobre el porcentaje de capacidad remanente una vez restado el primer porcentaje, y así hasta concluir con la totalidad de las lesiones.

En el caso, el experto adicionó todas las incapacidades de forma absoluta, sin considerar este método. Lo que entiendo equivocado.

Esto me lleva a relativizar los porcentajes de 43 % de incapacidad consignado en el dictamen analizado.

Con las salvedades ya indicadas, considero entonces que el dictamen presentado por el perito se encuentra debidamente fundado en principios y procedimientos científicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se debe aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determina en el dictamen pericial no constituye un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dicha incapacidad debe ser meditada por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

En consecuencia, entiendo que si se evalúan las circunstancias de hecho en las que el accionante resultó lesionado como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (75 años de edad al momento del accidente), su estado civil (casado), ocupación (jubilado y realizaba tareas de pintura y albañilería, según constancias del beneficio de litigar sin gastos), el monto otorgado resulta reducido, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas que se eleve a $ 750.000 (conf. Art. 165 del CPCCN).

En cuanto al tratamiento médico y psicológico reclamado, entiendo que los montos concedidos son reducidos por encontrarse desactualizado el valor estimado por cada sesión, por lo que propongo que se los eleve a $ 25.000 y 150.000, respectivamente.

b. Daño moral

La a quo concedió la suma de $ 240.000 por este ítem, lo que es materia de agravio de las partes.

Recuerdo que para estimar la cuantía de este tipo de daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Por otra parte, respecto al planteo efectuado por la demandada sobre la vulneración del principio de congruencia, cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo que no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito diferir el quantum a las fórmulas de estilo (“en lo que en más o menos”). La mentada fórmula fue incluida por el actor a fs. 10 en el libelo inicial.

En el mismo sentido, ha decidido la jurisprudencia que “en las demandas por daños y perjuicios el actor no queda encerrado en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra petita, es decir no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda, la que se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (esta Sala en autos “Aguirre, Reyes c/ Elías Eliana Marian s/ Daños y Perjuicios”, 13/10/2001; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom., sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).

Por ello, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, las repercusiones que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, y sus características personales, estimo que el monto establecido es reducido, por lo que propongo que se eleve a la suma de $ 500.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad

La sentencia en crisis fijó la suma de $ 6.500 en esta partida, lo que merece la queja del accionante y la demandada.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o por medio de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Si tengo en consideración las lesiones que sufrió el actor, juzgo que la suma otorgada es adecuada, por lo que propongo que se la confirme.

V. Tasa de interés

La magistrada de la anterior instancia decidió que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Como ya señalé, todas las partes critican esta decisión.

En primera medida, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Por otra parte, respecto a la fecha del cómputo de los intereses de las sumas otorgadas por tratamiento kinésico y psicológico, cabe decir que esta Sala ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis.

Por último, respecto de la tasa de interés a aplicar, esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En vista de todo lo aquí analizado, propongo que se confirme.

VI. Costas

Finalmente, como ya señalé, la citada apeló la imposición de costas con el fundamento de que se rechazaron ciertas partidas del reclamo original. Entiendo que esto no es correcto, ya que más allá del rechazo de algunos de los rubros incorporados en la demanda, lo cierto es que la demanda ha prosperado y el monto concedido ha sido aún mayor al estimado originalmente. Por esto, propondré que se confirme lo decidido.

En cuanto a las costas de la Alzada, propicio que se impongan a las emplazadas por resultar sustancialmente vencidas.

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; que se eleven las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; elevar las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y confirmarla en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

II. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 03/2023 CSJN.

Hágase saber que, en cuanto a la aplicación de lo previsto por el art. 730 del Código Civil y Comercial, es de señalar, que nuestro más alto Tribunal interpretó que el art. 505 del Cód. Civ. según ley 24.432, (actual art. 730 del CCyC), solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re “Villalba Matías Valentín c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688”).

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia ha entendido que, todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente (conf. esta Sala, “Palacios Enrique c/Ttes. Aut. Riachuelo”, del 28-5-2010 –rec. 555.614–, “Medina, Juan José c/Nudo S.A”, 28-10-10, –rec. 565.864–; en igual sentido, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 30/11/2006, “S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.”; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, “Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes y/u otro” LLLitoral 1997, 337, entre otros).

Ello determina en definitiva el “quantum” total de honorarios de cada profesional y, de tal manera, la cuestión introducida deberá ser tratada en la etapa de ejecución de sentencia.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., apoderado de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000) que equivalen a 104,17 UMAS.

Asimismo, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada La Cabaña S.A. y patrocinante del codemandado E. O. B., Dra. M. R. C., por su actuación en las dos primeras etapas del proceso, en la suma de setecientos cinco mil pesos ($705.000) que equivalen a 56,49 UMAS.

Por otro lado, se fijan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. H. M. S., por su actuación en las tres etapas del proceso, en el monto de un millón treinta mil pesos ($1.030.000). Y, los de la Dra. M. B., por su actuación en la audiencia preliminar, en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) de que equivalen a 2,003 UMAS.

III. Respecto de los honorarios del perito ingeniero se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución del Dr. E. M. U., perito médico legista, en la suma de doscientos cincuenta y dos mil pesos ($ 252.000), equivalentes a la cantidad de 20,19 UMA.

IV. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. A. J. R., destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/ Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente desde 01/04/23 (Dec. 107/2023) se fijan sus honorarios en la suma de cien mil doscientos ochenta y siete pesos ($100.287) que equivale a 38,27 UHOM.

V. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. S. G. M., en la suma de cuatrocientos treinta mil pesos ($430.000) equivalentes 34,45 UMA, los de la Dra. M. R. C. en la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000) que equivalen a 18,83 UMAS, y los del Dr. H. M. S. en la de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que equivalen a 28,04 UMAS.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

C., N. del C. s/recurso de casación y N., M. C. s/recurso de casación, acumuladas

V., M. R. y otro c. R., C. s/daños y perjuicios derivados de la prop. horiz.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de febrero de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “V. M. R. Y OTRO C/R C S/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PROP. HORIZ.”, respecto de la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

I. El sentenciante hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por M. R. V. y D. G. S. y condenó a C. R. a realizar y acreditar en el plazo de 60 días de quedar firme el fallo las obras y reparaciones descriptas en el considerando A, bajo apercibimiento de ejecución a su costa, y abonar a los actores la suma de $100.000; con más los intereses y costas del pleito.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas la accionada, quien plantea su disconformidad respecto de la admisión de la demanda impetrada, monto establecido en concepto de daño moral e imposición de costas.

En oportunidad de contestar el traslado conferido los accionantes solicitaron que se desestimen las quejas vertidas.

II. Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me avocaré al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Tal como señalara el sentenciante se encuentra fuera de discusión que el Consorcio de Propietarios Edificio Calle Estomba … está compuesto únicamente por la unidad de planta baja, perteneciente a los actores, y la de planta alta, propiedad de la parte demandada.

En el libelo inicial los accionantes afirmaron que la emplazada realizó desde el año 2012 distintas refacciones y remodelaciones en su unidad que afectaron la correspondiente a los actores, pese a los reclamos efectuados a fin de hacer cesar las filtraciones de agua.

Sostuvieron que las obras fueron efectuadas sin dirección y supervisión de profesionales y que los trabajos mal realizados comenzaron a producir manchas de humedad que derivaron en un catastrófico estado de filtraciones en cocina, living y baño.

Continuaron refiriendo que la accionada llevó adelante distintas modificaciones e introdujo conexiones efectuadas clandestinamente. En este aspecto, detallaron que reemplazó un caño que recorría el piso del living-comedor y lo unió a la cámara, y que realizó modificaciones en su baño, entre otros trabajos descriptos en el libelo inicial.

Así, puntualizaron en el apartado “Integración del Reclamo” que requerían que la demandada corra con el costo de los trabajos que deban realizarse por ser responsable de las reformas ejecutadas en forma indebida.

En oportunidad de contestar la acción cursada y luego de formular las negativas de estilo la demandada argumentó que la problemática descripta por los actores tendría su origen en una cosa común, por lo que el arreglo correspondería a los copropietarios que conforman el consorcio.

IV. Asentó el a-quo que las cuestiones relativas a la propiedad horizontal se encuentran reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación, siendo dable plasmar que la solución no variaría de aplicarse la legislación que lo precediera.

Sabido es que la vida del consorcista horizontal es complicada, pues transcurre en medio de una compleja red de permanentes exigencias, deberes y compromisos debidos a lazos entre copropietarios, a relaciones con el consorcio y el administrador, a vínculos con terceros; y la mayoría de las veces, su suerte está atada a la de los otros consorcistas; ello, a no dudarlo, es fuente permanente de conflicto (Highton Elena I., “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, 2ª ed. ren. y ampl., Hammurabi, 2007, pp. 190/191).

El auge de la convivencia está en relación directa con el aumento de las restricciones y límites a la propiedad. El fin de las restricciones es poner límites a unos y otros, con el objeto de garantizar igual derecho a cada uno de los propietarios y evitar que se hagan daño mutuamente. La suma de los derechos de propiedad horizontal de todos los consorcistas recae sobre una sola cosa, un inmueble edificado y cada una sobre un sector del edificio, estructurado de manera tal que forma una unidad autónoma pero que integra el mismo bloque de construcción (conf. CNCiv., Sala F, del 23/09/2003, L. 364965, “Consorcio Propietarios Pacheco de Melo 1846 c/Dhers, Raúl s/Cumplimiento de reglamento de copropiedad”, elDial.com, AA1B0F). El reglamento de administración es el cuerpo normativo que regula directamente las relaciones entre los copropietarios del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal y constituye una verdadera ley para aquéllos a la cual deben sujetar sus derechos y sus obligaciones (conf. CNCiv., Sala B, “Consorcio de Propietarios Medrano 367 c/Waldbaum C.”, del 28/09/1995, J.A. 1996-IV- 475). En ese contexto, el reglamento fija cuales son las partes comunes y las partes privativas, y el destino de ellas, como su superficie cubierta, semidescubierta y descubierta. Esas normas, al constituir cláusulas estatutarias, hacen que no pueden ser cambiadas, y –por ende– tampoco el sustento fáctico que les dio origen, salvo unanimidad de los consorcistas. Precisamente, el respeto al reglamento de copropietarios y a las normas que rigen la propiedad horizontal impide hacer cambios que impliquen modificar el destino de una unidad de uso exclusivo (ej.: de patio descubierto a espacio cubierto), o innovaciones que afecten a las partes comunes sin perseguir una utilidad común sino solo la de uno de los consorcistas (CNCiv., Sala C, “Cons. de prop. Av. Triunvirato 3838/40/46 c/Rojo, Dora Cristina s/Daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal”, nº 75338/15, 19/10/22).

V. Luego de analizar los elementos aportados al proceso y en particular el informe pericial, el sentenciante tuvo por acreditado que los daños presentados obedecieron de modo parcial a las reparaciones realizadas en la unidad de la accionada y determinó –a la luz del detalle efectuado por el perito– las tareas que debía emprender la demandada a su cargo; indicando en segundo término que debería además asumir en la proporción establecida en el Reglamento de Propiedad Horizontal la reparación de paredes exteriores y demás valores informados por el perito a fs. 150.

VI. Ahora bien, en este punto del análisis y frente a los extremos que motivaron el fallo debo señalar que, a mi entender, de la presentación efectuada por la recurrente ciertamente no se desprende –tal como reza e impone el art. 265 del Código Procesal– una crítica concreta y razonada en torno a lo decidido en la instancia de grado, erigiéndose en lo sustancial como una reedición de los argumentos expuestos al contestar la acción cursada y limitándose a la mera disconformidad con lo resuelto.

Sin perjuicio de que lo expuesto conllevaría sin más la confirmación de la decisión recurrida, en orden al criterio amplio con que debe evaluarse el cumplimiento de los requisitos legales me introduciré en la cuestión objeto de queja a efectos de intentar brindar una respuesta desligada de aspectos rituales.

La expresión de agravios vertida exhibe en primer lugar la cita a cuestiones precluidas y un descontento con la extensión de los lineamientos teóricos desarrollados en la sentencia.

Posteriormente, la recurrente efectúa distintas consideraciones en orden a la ponderación de la prueba pericial producida así como a la labor misma del perito, sosteniendo que no se ha probado el origen de los daños supuestamente provenientes de la unidad de planta alta y que la responsabilidad por las reparaciones que deben realizarse corresponde a ambas unidades.

VII. El perito ingeniero designado en autos detalló que “conforme a la inspección ocular se observan daños en la unidad de planta baja en los sectores de living acceso, cocina y baño y sobre el perímetro exterior de los muros que lindan al pasillo que comunica a ambas unidades funcionales y fisuras interiores sobre unidad de planta baja” (sic).

Expuso que el presupuesto que luce a fs. 127 responde de manera parcial a los daños en tanto deben sumarse otras reparaciones y señaló que para que las reparaciones sean efectivas es importante la presencia de un profesional matriculado que supervise y controle todos los pasos que implican la reparación integral de los daños existentes. En este aspecto, indicó que “Lo que observa este perito que los trabajos realizados en la unidad de planta alta no fueron ejecutados y controlados como se describe este perito, de igual manera no existe por ambas unidades funcionales las reparaciones exteriores comunes a ambas unidades funcionales conforme a lo que se establece la ley 257” (sic).

Posteriormente plasmó el idóneo que consideraba como mejor solución la reparación integral de afuera de ambas unidades hacia adentro de la unidad afectada, lo que comprende reparación de fisuras y revoques sobre paredes exteriores de ambas unidades; prueba hidráulica sobre terraza antes y después de las reparaciones; cambio de pendiente terraza y desagüe (incluye reparación parcial carpeta y contrapiso); reemplazo de pileta de patio conforme a calculo, tramos rectos codos y accesorios; impermeabilizar sector de desagüe terraza; reparación de fisuras interiores en cocina sobre pared; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad en baño y altillo hall; sellado de unión zócalo piso en baño planta alta; reparación de fisuras interiores en cocina sobre pared planta baja; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad; verificar estanqueidad en bovedilla y tratamiento anticorrosivo de los perfiles que la conforman; pintura de los cielorrasos afectados; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad; y limpieza de canaletas de desagües pluviales.

En cuanto al origen de los problemas, el perito apuntó la ausencia de manutención de reparaciones exteriores de muros perimetrales, lo que genera ingreso de agua a través de las fisuras.

En segundo lugar sindicó como causa la falta de cálculo de dimensionamiento de desagües conforme a caudal de agua, plasmando que “Al incorporar pileta de lavar y unir las descargas al sistema existente genera sobre caudal en la instalación razón que debe estar dimensionada para su fin, a la igual manera su pendiente de la terraza y sus piletas de patio” (sic).

Continuó el perito apuntando la ausencia de seguimiento en el control de los trabajos por profesional idóneo y aclaró que “Toda filtración sea por descarga de sus cañería, codos y accesorios ante un mal dimensionamiento de los mismos sumado a las fisuras en sus muros, genera como resultado humedades en paredes, vestigios y/o presencia de corrosión en perfiles de cielorraso expuesto como la bovedilla” (sic) y que la ausencia de una solución inmediata altera el problema actual.

Frente al pedido de aclaraciones formulado por la parte actora el perito refirió que las fisuras, desprendimientos sobre muros exteriores, frentes y paramentos de azotea son espacios de uso común e indicó que estas fisuras exteriores mencionadas en el informe son a causa de una falta de manutención, siendo responsables las unidades funcionales que conforman el inmueble.

Posteriormente y al serle solicitado que determine qué arreglos corresponden a cada una de las partes, expuso que “Conforme lo que establece la Ley de propiedad Horizontal y la ley 257, los muros exteriores forman parte del espacio común, aquellas instalaciones como ser agua, luz, gas comunes a unidades funcionales también, por consiguiente la responsabilidad de su manutención y reparación es para cada unidad funcional.

De igual manera la responsabilidad es común a las unidades funcionales en aquellos casos donde existe un desperfecto natural sobre las instalaciones originales, es decir en aquellas instalaciones en donde no se han modificados su traza o el tendido de la instalación es parte del edificio, aquí debe haber un consenso u acuerdo entre los propietarios de las unidades funcionales para realizar las reparaciones pertinentes debidamente con la conformidad entre las partes.

En el caso de que se modifique o se amplíe la instalación de origen es responsabilidad de quien la ejecute ya que altera u modifica la instalación original, por consiguiente, deberá dimensionar y diseñar, supervisar los trabajos sin afectar al resto de las unidades funcionales.

Las fisuras exteriores son a causa de una falta de mantenimiento acelerando el envejecimiento propio de la estructura, lo que ocurre que a realizar perforaciones sobre el paramento exterior debilita la pared existente, pero el origen de la reparación es común a las unidades funcionales, no a una intervención en planta alta.

Demandada y demandante, le corresponden las reparaciones de muros exteriores afectados a la ley 257.

Demandada, todas modificaciones que alteran las instalaciones de origen del cual fue diseñado el edificio.

Aquellas instalaciones reemplazas en donde no se ha consentido en acuerdo común entre los propietarios la reparación, la responsabilidad del control y supervisión es de quien la ejecuta” (sic).

Por último detalló las tareas que se encontrarían a cargo de ambas partes –atinentes a la reparación de las paredes exteriores– y señaló que “En el caso de no existir acuerdo debidamente firmado entre las partes (No declarado en autos) antes de la ejecución de los trabajos por las reparaciones comunes ya realizadas, sin alterar los recorridos y diámetros de las instalaciones sanitarias…” (sic) corresponde a la demandada la realización de las demás tareas anteriormente detalladas en su dictamen; a cuya ejecución compele el fallo en crisis.

Debo recordar que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aún respecto de aquéllos puntos en que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Martínez de Minetti c/Díaz Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. En Varela, Casimiro, Valoración de la prueba, Astrea, p. 191).

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

En consecuencia, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 405).

En esta inteligencia, aceptaré las conclusiones del experto en tanto considero que el dictamen efectuado está sustentado sobre sólidas bases científicas y no ha sido eficazmente rebatido.

Frente al tenor de las críticas vertidas en el agravio, estimo pertinente observar que pese a la disconformidad que se exhibe y a sostener la recurrente entre otros aspectos que el perito ha omitido una mención acabada de los trabajos que refirió no fueron ejecutados en debida forma, la accionada ha omitido impugnar la pericia o pedir aclaraciones al experto, siendo incluso que ni siquiera cuestionó la labor pericial al hacer uso de la facultad prevista por el art. 482 del ritual.

Solo a mayor abundamiento y sin necesidad de adentrarme en lo expuesto en el informe técnico y fotografías que fueran adunadas por la parte actora y en las que lucen en la correlativa contestación de oficio de fs. 116/128; señalaré que el informe técnico acompañado por la propia recurrente en oportunidad de contestar la acción cursada y las fotografías –en fotocopia– adjuntadas dan cuenta de modificaciones en las instalaciones originales de la edificación así como también de la pileta de lavar referida por el perito, siendo entre otros aspectos que se indica que en el sector patio de su unidad se observa la existencia de una canaleta de desagüe abierta que funciona como descarga del lavarropas y se refiere asimismo la existencia en el sector terraza de varias cañerías de desagüe pluvial realizadas en plástico y exteriores sin embutir, con un diámetro de medidas insuficiente; extremo que torna inconsistentes ciertos cuestionamientos vertidos en esta instancia respecto de la labor pericial.

Así las cosas y en tanto las conclusiones periciales que sustentan la condena no han sido a mi criterio exitosamente refutadas, no cabe más que desestimar las quejas vertidas en lo atinente.

VIII. Por lo demás y continuando con el análisis de los extremos vertidos por la recurrente, observaré que contrariamente a lo sostenido en el agravio el a-quo ha tenido en consideración que el perito determinó que algunos daños observados en la unidad de los actores se debían a fisuras en los muros exteriores, cuya reparación señaló el sentenciante correspondería a ambas partes en la proporción establecida en el Reglamento de Propiedad Horizontal.

En efecto, de la lectura del fallo se desprende que la demanda ha sido parcialmente admitida en tanto el a-quo evaluó que no todos los daños fueron generados a causa de las reparaciones realizadas en la unidad de la accionada.

IX. Por último, solo a mayor abundamiento y evitando frente a la postura de las partes y en favor de la recurrente introducirme en aspectos rituales que en nada modificarían la cuestión, siendo que ante la invocada realización de nuevos arreglos y documentación adunada en esta instancia la parte actora ha sostenido que la demandada nunca ha cesado en las reformas efectuadas y teniendo en consideración que la labor pericial se remonta al año 2019, señalaré que en orden a las particularidades de la causa y en uso de las facultades conferidas por el ordenamiento ritual, en la etapa de ejecución de sentencia y de considerarlo procedente el magistrado interviniente podrá adoptar las diligencias que estime pertinentes y en su caso requerir al perito que realice una nueva inspección a efectos de determinar las tareas cuya ejecución reste realizar a fin de reparar los perjuicios objeto de autos, las que –en los términos de la pretensión y del fallo recurrido– quedarán a cargo de la demandada en caso de responder a las obras que haya realizado de modo indebido.

X. Daño moral

Plantea su disconformidad la demandada frente a la suma de $50.000 otorgada a cada uno de los actores en concepto de daño moral.

Al respecto, se ha establecido que el daño moral consiste en la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de un hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos.

Para determinar la cuantía del daño moral el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que se produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (conf. CNCiv., Sala “L”, Espinoza Jorge c/Aerolíneas Argentinas, J.A. 1993-I-13, 30/12/91).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto; “El daño moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad” en LL 1978-D-648).

En el particular, cabe destacar que si bien es cierto que el inmueble de una persona es el ámbito de su residencia y de su familia, para que sea admisible la indemnización por daño moral es necesario que haya una efectiva repercusión en sus moradores, afectándolos en su seguridad en el goce del bien y perturbando seriamente la normalidad de la comunidad de vida que allí se desenvuelve.

En este sentido, se ha sostenido respecto de daños sufridos en un inmueble que resulta resarcible el daño moral cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aun sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores, porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o habitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo (conf. CNCiv., Sala F, 28/4/11, “Turner, Luis Roberto y Otro c/Consorcio Paso 140/142 s/Daños y perjuicios”, L. 566.057; CNCiv., Sala H, 24/10/11, “Díaz, Graciela Viviana c/Cons. de Prop. Av. del Libertador Gral. S. Martín 4560 y otro s/Daños y perjuicios derivados de la vecindad”, JA 2012-02-01, 53, LLO AR/JUR/71000/2011).

El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es donde despliega la cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en consecuencia, legítimas afecciones de sus moradores. Dentro de los bienes materiales, para el común de las personas a casi nadie importa alguno más que ‘la casa’ (sobre todo si es propia) y no como asunto de pura relevancia económica, sino atendiendo inclusive a los hondos afectos que se apoyan en la raíz espacial del discurrir vital (Zavala de González, M., “Personas, casos y cosas en el derecho de daños”, pág. 214).

No se trata de un quebranto afectivo cualquiera, sino de uno que responde a un interés espiritual preexistente, objetivamente reconocible y jurídicamente valioso, consistente en la alteración del modus vivendi que genera semejante preocupación, con las consiguientes repercusiones espirituales negativas (CNCiv., Sala H, “Benzo Magdalena c/Encalada 2995 S.R.L. s/Vicios redhibitorios”, nº 79128/10, 2/7/15).

Se ha sostenido que por lo general los deterioros producidos por filtraciones de humedad que no acarrean secuelas personales, no tornarían admisible el resarcimiento de daño moral, pero cuando no se trata ya de meras perturbaciones, sino de molestias que alteran la vida íntima y cotidiana de los habitantes de la propiedad afectada, que se han proyectado en el tiempo sin encontrar la urgente atención que requerían, es necesario considerar la indemnización del daño en tal sentido (Conf. CNCiv, Sala A, “De Hoop, Daniel y otro c/Dunlit SA y otro s/Ordinario”, 20/2/96, Sumario nº 7822 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Respecto de su prueba, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca” (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tº 1, pág. 387/88; CNCiv., Sala D, “Strada Roxana y otros c/Zelwianski Sebastián Gabriel y otros s/Daños y perjuicios, nº 79706/09, 4/7/22).

Frente a los lineamientos expuestos y probanzas arrimadas en autos, es indudable que el sufrimiento de los actores a partir de las circunstancias ventiladas en las presentes, que importaron la alteración de su vivienda y del modo de habitarla, han originado un daño de la naturaleza indicada. Empero y teniendo en consideración lo determinado por el perito en torno a los distintos orígenes de los daños observados, entiendo que el monto otorgado por el a-quo resulta ser elevado, por lo que propondré al acuerdo reducirlo a la suma de $20.000 para cada uno de los coaccionantes.

XI. Costas

XI.1. Se agravia la accionada en tanto le fueron impuestas la totalidad de las costas del litigio.

XI.2.- Sabido es que el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.

En efecto, el art. 68, párrafo primero, del Código Procesal sienta el principio general según el cual “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria…”.

Ello es así desde que resulta lógico que quien resulta vencido deba cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho.

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

XI.3. Ahora bien, litigante vencido o perdidoso, es “aquél en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial”. El carácter de vencido en costas se configura para el demandado, si la demanda prospera aunque lo sea en mínima parte en cuanto al monto, se ha resuelto que corresponde que la parte demandada soporte la totalidad de las costas del juicio, si las reclamaciones del accionante progresaron en lo sustancial (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”, T. 1, Ed. Astrea, p. 286).

A efectos de la imposición de costas, la parte vencida es aquella que obtiene un pronunciamiento judicial adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso ya que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados (C.Ap.Trelew, Sala “B”, voto del Dr. Lucero in re “L. J. R. c/I., S. B”, 20/4/09, LLO AR/JUR/14332/2009).

Lo que interesa es que la pretensión progrese “en lo sustancial”; desde esta perspectiva se dice que el progreso parcial del reclamo no le cambia a quien lo efectúa la calidad de ganancioso, por lo que éste no puede soportar parte de los accesorios, lo que determina que las costas deban ser impuestas al demandado (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 22/6/95, “Vallejos, Osvaldo c/Niotti, Richard R. y otros”, LLBuenos Aires, 1996, p. 190).

Se ha sostenido en este sentido que si el actor estuvo forzado a formular la demanda, un progreso parcial no implica restar relevancia a la necesidad de litigar, por lo que las costas deben imponerse a la demandada; ni las circunstancias de que la sentencia no haga lugar en todo a la demandada, implica la liberación de costas al vencido (conf. A. M. Morello, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…”, Editorial Abeledo Perrot, pág. 61 y 113; CNCiv., Sala C, “Cons. de prop. Av. Triunvirato 3838/40/46 c/Rojo Dora Cristina s/Daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal”, nº 75338/15, 19/10/22).

La preservación de la integridad del resarcimiento o, en términos generales, del derecho reconocido en la sentencia, justifica que sea el vencido quien cargue con las costas derivadas del litigio, pues, de lo contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (conf. Pettis, Christian R., Las costas y el vencimiento parcial y mutuo –art. 71 del Código Procesal–, DJ 2007-III, 519, LL 28/11/07, 8, LL 2007-F, 669, LLO AR/DOC/2899/2007).

XI.4. Frente a los lineamientos expuestos y condena dispuesta en el fallo en crisis, no cabe más que recordar que el principio rector que consagra el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, siendo en este aspecto que la Corte ha remarcado que “Las excepciones a la norma del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben admitirse restrictivamente” (CSJN, in re “Lucero, Ana María y Lucero, Verónica Yanina c/Flores, Miguel Modesto”, 18/12/02; Manchini, Héctor Luis, Imposición de costas, LL 16/05/12, 10, LL 2012-C, 77, LLO AR/DOC/1938/2012). De este modo, quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella, extremo que entiendo no se ha configurado.

En consecuencia y por no encontrar motivos suficientes que justifiquen el apartamiento de la regla general establecida en la materia por el art. 68 del CPCC, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

XII. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar el fallo recurrido y establecer en concepto de daño moral la suma de $20.000 para cada uno de los coactores; 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera motivo de agravios; y 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Modificar el fallo recurrido y establecer en concepto de daño moral la suma de $20.000 para cada uno de los coactores; 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera motivo de agravios; y 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.