Voz: Querella

G., R. D. s/recurso de casación

Recurre el Ministerio público Fiscal, al que adhirió la representante legal de la víctima, el extrañamiento decretado respecto de un condenado por secuestro extorsivo agravado, de nacionalidad paraguaya pero de treinta y cinco años de edad, residente aquí desde los cinco, con pareja e hija argentinas, entendiendo posee familia y arraigo, residiendo también aquí su madre, lo que conduciría a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley 25.871, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario, distinguiendo extrañamiento de expulsión, considerando arbitraria la resolución, que se confirma por unanimidad.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los siete días del mes de febrero de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente, y los doctores Ángela E. Ledesma y Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 30144/2016/TO1/8/2/CFC4 del registro de esta Sala, caratulada: “G., R. D. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Mario Alberto Villar y asiste técnicamente a R. D. G. el Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: Ángela E. Ledesma, Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín, con fecha 14 de octubre de 2022, resolvió: “I. DECRETAR EL EXTRAÑAMIENTO DE R. D. G. (art. 64 inc. “a” ley 25.871, en función del art. 17 inc. I y II de la ley 24.660). II. DISPONER la expulsión de R. D. G. en forma inmediata y su PROHIBICIÓN de reingreso al país con carácter PERMANENTE (art. 63, inc. “b”, de la ley 25.871). III. HACER SABER a R. D. G. que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal, esto es, hasta el 5 de junio de 2028”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue concedido por el tribunal de origen y mantenido en esta instancia.

II. El recurrente motivó su presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 456 y cc CPPN.

Sostuvo que “Esta fiscalía mantendrá la postura manifestada en su dictamen del 17 de agosto del corriente, teniendo en cuenta que al momento de llevarse a cabo la entrevista el día 8 de septiembre del corriente, el encartado explicó que ‘hace 30 años se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad’, hizo saber que su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su madre se domicilia en el partido de Merlo de la provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires (…) su mujer trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica y (…) su hija concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. Manifestó en dicho acto su intención de querer volver a su país de origen, haciendo saber que, en el caso de concederse el extrañamiento, su esposa e hija se irían con él a la República de Paraguay”.

Indicó que “De lo expuesto, podemos reforzar la postura de este Ministerio, teniendo en cuenta la temprana edad en la que el encartado arribo al país, siendo estos más de treinta años, demostrando de este modo el arraigo que el condenado posee, pese a ser extranjero de origen, en tanto, ha vivido la mayor parte de su vida en la República Argentina, posee a su madre en el país y ha formado su propio núcleo en la Argentina, conformado por su pareja, C. N. R., por su hija menor, (…) nacida en el país, con las que mantiene permanente contacto, conforme lo manifestado por el encartado, como también el registro de visitas al penal”.

Agregó que “(…) la voluntad de que su mujer y su hija se irían con él a la República del Paraguay, surge solamente de las manifestaciones del mismo, sin contar en el presente expediente con entrevista o expresión de las mismas, que indiquen tal circunstancia”.

Alegó que “(…) la aplicación de las disposiciones del art. 64, inciso “a”, de la ley 25.871, en función del artículo 17, apartado I, de la ley 24.660 –en su redacción original–, en el presente caso, conducirían a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario”.

Afirmó que “(…) el condenado no ha sufrido un desarraigo al ser encarcelado en un país ajeno al propio, sino que ha sido condenado y cumple pena en el país en el que vive desde que tiene 5 años y ha formado su núcleo familiar”.

Manifestó que “(…)la pretensión de la defensa solo apunta a asimilar un mecanismo previsto en la Ley Migratoria para acceder de manera anticipada a una libertad definitiva, desvirtuando los fines que regula el artículo 64 de la ley 25.871, por cuanto es utilizada para acceder a la libertad pero que, de ningún modo se vincula con su intención de retomar su vida en su país de origen –ya que debería comenzar de cero en Paraguay–, ni con no retornar a Argentina, pues –como ya se dijo– su proceder solo demuestra la utilización de un artilugio legal”.

Alegó que “[e]s la propia letra de la ley la que determina que una cosa es la ejecución de la expulsión y otra distinta es la ejecución del extrañamiento”.

Sostuvo que “(…) la pena impuesta por el tribunal debe ser cumplida por el condenado de conformidad con las reglas impuestas por la ley 24.660, y eventualmente más allá que su permanencia dentro del territorio nacional fue declarada irregular, (…) merced a su permanencia superior a 30 años y el hecho de tener descendencia nacida en el país, dicha situación puede ser revertida”.

Asimismo, se agravió por cuanto “(…) el tribunal estima que la expulsión opera de manera automática desoyendo el inciso c) del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias– que determina que ‘La expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino’. No puede perderse de vista que, si bien al verificarse una infracción al orden migratorio que importe la declaración de irregular permanencia en el territorio nacional, se procurará la expulsión del extranjero a su país de origen, pero esta no puede ser automática, sino que debe estar condicionada a determinados requisitos legales cuya interpretación debe efectuar la justicia penal para el caso concreto, en este, que no perviva el interés judicial en el cumplimiento de la pena”.

Por otra parte, cuestionó que el tribunal dé por cumplida la pena impuesta una vez ejecutado el extrañamiento por la autoridad migratoria.

Al respecto, adujo que “Ello no puede avalarse por cuanto el extrañamiento es un acto complejo, que requiere de varios pasos y que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país y se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente”.

De esa manera sostuvo que “(…) el extrañamiento como causa de la extinción de la pena será operativo recién al momento en que opere el vencimiento de la pena y no al ser concedido por cuanto de esa manera accedería de manera anticipada a una libertad definitiva, sin condiciones.”

Expresó que ninguna duda cabe que G. debe ser expulsado, sino que el problema central es determinar cuándo debe llevarse a cabo, lo cual, adujo, debe ocurrir cuando el condenado cumpla la pena que le fue impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Añadió que “(…) la resolución recurrida adolece de arbitrariedad, por cuanto el a quo efectuó una fundamentación aparente basada en afirmaciones abstractas y erróneas que la descalifican como acto jurisdiccional válido por falta de motivación suficiente, implicando por ello la nulidad absoluta de la misma (art. 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N.)”.

Manifestó que “(…) la arbitrariedad de la resolución radicó en haber interpretado erróneamente el instituto del extrañamiento en cuanto a su aplicación y procedimiento regulado en el inciso ‘c’ del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias–, imposibilitando la intervención judicial, entendiendo que la jurisdicción está limitada a la verificación de las normativas del art. 64 inc. ‘a’ de la citada ley”.

Y que “(…) asemejar el instituto en juego a la expulsión trajo aparejado un error en su aplicación por cuanto como se dijo anteriormente, si bien el extrañamiento requiere de la expulsión del territorio de un condenado a la mitad de la condena, la expulsión no necesariamente deriva de un extrañamiento. Este error ocasionó a esta parte un gravamen irreparable por cuanto es otorgado en absoluta contradicción con el espíritu de la norma, lo que provoca que la pena dictada no sea cumplida en su totalidad generando una arbitraria decisión”.

En base a dichas consideraciones, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó que se case la resolución impugnada y se rechace el extrañamiento de G.; en su defecto, se la declare nula y se reenvíen las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

III. Con fecha 31 de octubre de 2022 se presentó S.C, en representación de su hija C. C., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela Amanda Potenza, en los términos del art. 5 inc. “k” de la ley no 27.372 y adhirió a las consideraciones que efectuó el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso de casación.

Asimismo, sostuvo que la resolución del tribunal no solo perjudica a dicha víctima, sino también a la hija menor de G., a quien se decidió expulsar.

Al respecto, expresó que G. tiene 30 años de edad y hace 25 años que vive en Argentina junto con su pareja e hija, ambas de nacionalidad argentina, quienes lo visitan en su lugar de detención en forma constante; a su vez, afirmó que la pareja de G. trabaja y que la hija del nombrado concurre al colegio.

Expresó que la magistrada no ha considerado el interés superior de la hija de G. toda vez que con la medida dispuesta la niña perdería su arraigo en este país, la escolaridad y sus compañeros de colegio; por ello solicitó que se le confiera traslado al Defensor Público de Menores e Incapaces a fin de que se expida conforme los derechos de le asisten a la hija menor de G.

Además, expuso que al momento de resolver se considere la gravedad del delito y que la víctima, una niña al momento del hecho, aún sufre las consecuencias.

Por último, solicitó que case la resolución recurrida y que G. cumpla la totalidad de su condena en Argentina y que con posterioridad se lo expulse a su país de origen.

IV. En la oportunidad prevista en el art. 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación el representante del Ministerio Público Fiscal mantuvo en lo sustancial los argumentos expuestos en el recurso de casación.

Por su parte, la defensa sostuvo que la impugnación presentada por el Ministerio Público Fiscal debe ser rechazada toda vez que “(…) tan sólo evidencia una discrepancia con lo resuelto por el Tribunal Oral Federal Nº 4 de San Marti?n, sin que los planteos recursivos logren evidenciar una arbitrariedad o errónea aplicación de la ley sustantiva en la resolución cuestionada”.

Expresó que “(…) de ninguna manera puede afirmarse que el espíritu de la ley tiene como propósito la reunificación familiar, sino que la expulsión del país (de una persona extranjera) constituye una medida que –al margen de los correspondientes ribetes de política migratoria ejercida por la potestad soberana de este país– también conlleva una característica innegablemente punitiva”.

Alegó que “(…) el extrañamiento dispuesto por un juez de ejecución penal no se trata de un acto humanitario, destinado a la reunificación del penado con su familia residente en el extranjero. Por el contrario, posee una naturaleza punitiva, que además conlleva otra coerción adicional: la prohibición de reingreso al país”.

Añadió que “(…) si el instituto bajo análisis se limitase a los casos de desarraigo o con familiares en el exterior, entonces se arribaría al absurdo de que los penados sin familia quedarían exentos de ser expulsados”.

Y expuso que “(…) no puede exigirse un requisito que esté por fuera de la ley, como es la necesidad de contar con familiares en el extranjero. Máxime cuando el a quo, al resolver el punto, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se asentó que ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’ (cfr. CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3, rta. el 20/09/2022; del dictamen del Procurador General, al que la Corte se remitió)”.

Sostuvo que “(…) el planteo recursivo atinente a que dicha pretensión se trataría de un obrar fraudulento o ‘una artimaña legal’ (…), simultáneamente omite que G. expresó que toda su familia se radicaría nuevamente en Paraguay. Con lo cual, el supuesto sentido teleológico invocado por el propio recurrente (la alegada ‘reunificación familiar’ ) también propiciaría la efectivización de su expulsión”.

Adujo que “(…) el recurrente también omite que mi defendido consintió y no apeló la declaración de residencia irregular y su consecuente expulsión, para luego solicitar el extrañamiento ante sede judicial. Es decir, en palabras simples, mi defendido solicitó al órgano jurisdiccional que dé cumplimiento con lo establecido por las autoridades migratorias”.

Finalmente, refirio? que “(…) de ninguna manera se consideró que la expulsión administrativa oportunamente dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones (decisión firme y consentida) fue la única causa, determinante, del extrañamiento judicial aquí cuestionado. Adviértase que la magistrada claramente señaló que, además de ello, mi defendido ‘…cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente’”.

V. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del art. 468 del mismo texto legal– las partes no hicieron presentaciones.

VI. a. Antes de ingresar al estudio de los agravios formulados por el recurrente habré de hacer una breve reseña de lo sucedido en el marco de este incidente.

El 12 de julio de 2018, R. D. G. fue condenado a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado por haberse logrado el propósito del cobro del rescate y por haberse perpetrado contra una menor de 18 años, en concurso ideal con el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse por ningún medio (arts. 45, 54, 166, inc. 2, y 170, primer párrafo, in fine, e inc. 1o del C.P.).

Conforme surge del cómputo de pena, G. se encuentra detenido en el marco de la presente causa, de manera ininterrumpida, desde el 6 de junio de 2016. Como consecuencia, la pena impuesta vencerá el día 5 de febrero de 2028.

La Dirección Nacional de Migraciones, el 19 de enero de 2018, mediante la disposición DNM No 14188 resolvió en el marco del expediente Nº 81572-2017: “…ARTICULO 1o.- Declárase irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina de la persona cuyos datos se consignan a continuación y/o quien en definitiva resultare ser: APELLIDO: G. NOMBRE: R. D. NACIONALIDAD: PARAGUAYA FECHA DE NACIMIENTO: 12-071987 TIPO Y No DE DOCUMENTO:CI Nº … ARTICULO 2o.- Ordénese su expulsión del Territorio Nacional, la cual se hará efectiva una vez cumplida la pena impuesta o cesado el interés judicial de la permanencia del extranjero en la REPÚBLICA ARGENTINA o por encuadrar en las previsiones del Artículo 64 de la Ley Nº 25.871, modificada por Decreto Nº 70/2017. ARTICULO 3o.- Prohíbese el reingreso a la República Argentina con carácter PERMANENTE, conforme lo previsto por el artículo 63 de la Ley No 25.871, modificado por el Decreto Nº 70/2017(…)”.

Con fecha 27 de abril de 2022, el Defensor Público Oficial solicitó el extrañamiento de G. por encontrarse reunidos los requisitos del art. 64, inc. a, de la ley 25.872, en función del art. 17, apartados I y II, de la ley 24.660, conforme su redacción previa a la ley 27.375.

El 12 de junio de 2022, la Dirección Nacional de Migraciones informó que la resolución administrativa había adquirido firmeza y que la misma se encontraba consentida, solicitando al tribunal que informara si interesaba la permanencia del nombrado en el país, y que, en caso contrario, se decretara su extrañamiento.

El 15 de junio del corriente, se corrió traslado a la parte querellante con el objeto de que se expidiera con relación a la solicitud de expulsión del condenado, no habiendo efectuado manifestación alguna.

El 27 de junio se confirió traslado al representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó la confección de un amplio informe socio ambiental respecto de R. D. G. a efectos de conocer cuál es su situación familiar en la República Argentina, como así también al Servicio Penitenciario Federal II, lugar de alojamiento del nombrado, la nómina de personas que realizaron visitas al penal desde su ingreso al mismo y su relación con el interno.

Recepcionados dichos informes, se corrió vista a las partes. El representante del Ministerio Público Fiscal consideró que se debía rechazar la solicitud de extrañamiento. Al respecto, dictaminó que, pese a que en el caso se cumplen los requisitos exigidos por el art. 64, inc. “a”, de la ley 25871, conforme el informe social no se configura ninguna necesidad de reunificación familiar en el país de origen, toda vez que posee arraigo y vínculos familiares en el país, pues tanto su pareja como su hija viven en el territorio nacional y mantiene asiduo contacto. Además, afirmó que, del registro de visitas al penal, surgen numerosos ingresos de su pareja como así también de diversos amigos.

Añadió que importaría una vulneración al principio de igualdad ante la ley frente a detenidos nacionales cuando no se dan las condiciones que motivan dicho instituto.

Por su parte, la defensa sostuvo que se encuentran reunidas las exigencias del art. 64 de la ley 25.871 que permiten al magistrado autorizar el extrañamiento de G. y que los requisitos exigidos por el representante del Ministerio Público Fiscal no se encuentran previstos en la norma.

Asimismo, solicitó una audiencia con la presencia de todas las partes con el objeto de poner en conocimiento los proyectos familiares de G.

Con fecha 8 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia a través de la plataforma “ZOOM”. En aquella oportunidad G. explicó que “(…) hace 30 años que se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad (…) su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su padre, es el único que se encuentra viviendo en su país de origen, Paraguay. Su madre vive en el país, en el partido de Merlo, provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires por lo que las mismas no tienen mucho contacto. (…) su mujer (…) trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica. Su hija, concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. No cuentan con obra social, por ello asisten a hospitales públicos. Asimismo, el nombrado manifestó “(…) querer volver a su país de origen, donde (…) vive su padre y cuentan con una casa propiedad de su progenitor” y que “(…) en dicho país vive el resto de su familia, abuelos y hermanos”. Por último, hizo saber que “(…) en el caso de que V.E conceda el extrañamiento solicitado, su esposa e hija se irían con él a la República del Paraguay”.

Con fecha 15 de septiembre de 2022 se notificó a las víctimas –C.C y P.L.P– en los términos del art. 5º inc. “K” de la ley 27.372 a fin de que expresen ante el tribunal su opinión con relación al extrañamiento de G. hacia su país de origen, Paraguay, y todo cuanto estimen conveniente.

En el caso de C.C, su padre S.C a través de su abogada querellante, Dra. Potenza, se opuso a la expulsión del condenado, adhiriéndose a lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en su planteo y agregó que del informe social incorporado G. había comunicado no conocer los datos de su progenitor. Por ello consideró que, el extrañamiento del nombrado era una forma de evadir la condena impuesta por la justicia argentina y, violaría el principio de igualdad ante la ley de los condenados nacionales y extranjeros.

Por su parte P.L.P no efectuó manifestación alguna.

Con fecha 23 de septiembre de 2022 el tribunal, en atención a lo manifestado por querella y, advirtiendo que del informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz R. D. G. desconocería los datos de su progenitor, cuando al momento de realizarse la videoconferencia solicitada por dicha parte el nombrado expresó su deseo de volver a su país natal donde reside su padre y habitar la propiedad que éste posee en dicho país, corrió traslado a la defensa oficial de G. a fin de que aclare tal extremo.

Al respecto, la defensa de G. expresó que la información consignada en el informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, respecto del padre del nombrado, era errónea.

Sostuvo que se entabló comunicación telefónica con G., “(…) quien aclaró que (…) no desconoce datos de su progenitor, de nombre R. F., quien se encuentra fallecido, conforme habría indicado en la audiencia mantenida con V.E. (…) que tuvo trato con su padre hasta que se separó de su madre (alrededor del año 1992), ocasión en la que (…) con su progenitora y hermanas se trasladaron a nuestro país, quedando en Paraguay su padre, sus tías paternas y abuelas (maternas y paternas), las que aún viven”.

Y que “(…) a partir de la llegada a Argentina, mantuvo contacto periódicamente con su padre e incluso lo recibió a él y a sus tías en el país cuando viajaron a visitarlo, de manera que mantuvo la relación afectiva hasta su deceso”.

Asimismo, sostuvo que el nombrado indicó que “(…)el padre dejó como herencia para él y sus hermanas una vivienda en la capital del país, Asunción, la que hoy se encuentra habitada por un primo, a efectos de no dejar el vacío el domicilio y así evitar intrusiones. Las hermanas del asistido –que figuran en el informe social de referencia C. y M. L. G.–, podrían corroborar esta circunstancia (…)”.

Por último, expuso que, en el caso de que continúen las dudas sobre tal extremo podría ordenarse la confección de un informe ampliatorio.

Frente a ello, se confeccionó un nuevo informe, del cual se desprende que “(…) el interno actualmente es asistido intramuros por su concubina, con quien mantiene una relación desde hace aproximadamente 16 años e hija, como también por un amigo. En entrevista mantenida con el interno, al ser consultado por su grupo familiar, refiere que cuenta con familiares de parte de su progenitor, quienes residen en Asunción Paraguay. Expresa que posee una propiedad (no recuerda el domicilio), la cual heredó junto a sus hermanos, actualmente se encuentra residiendo el ciudadano J. F., con quien mantiene el vínculo de hermano. Asimismo comenta que no se vincula con él desde que se encuentra detenido”.

Por su parte, el 8 de septiembre de 2022 el Registro Nacional de Reincidencia informó que G. no registra otra causa abierta donde interese su detención.

Finalmente, la jueza de ejecución resolvió decretar el extrañamiento de R. D. G.. Para así decidir, sostuvo que “(…) su situación procesal se adecua al supuesto previsto en el artículo 64, inc. a) de la ley de migraciones nro. 25.871, toda vez que se trata de un interno extranjero, cuya permanencia en nuestro territorio nacional fue declarada irregular y ordenada su expulsión permanente –decisión que adquirió firmeza–, quien cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (art. 17, incs. I y II de la ley 24.660)”.

Expuso que “Respecto del arraigo cuestionado por el señor fiscal y la parte querellante, más allá de las aclaraciones realizadas por la defensa oficial del nombrado, el mismo no resulta ser un requisito exigido por la Ley para poder otorgarse el extrañamiento”

Añadió que “La CSJN ha dejado en claro, al compartir los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ‘Sánchez, Cristian Gabriel y otros/ incidente de recurso extraordinario’ (CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3) la existencia de ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’”.

Con relación a la trasgresión al principio de igualdad sostenido por la parte querellante y el Fiscal General señaló que “(…) el extrañamiento como instituto, no se trata de una distinción arbitraria entre extranjeros- nacionales, sino que la normativa ‘… resuelve, en base a criterios estratégicos de política criminal y migratoria propios de la esfera de reserva del ámbito legislativo, un supuesto concreto y determinado, produciendo la decisión que allí quedó plasmada (arts. 75, incs. 12, 22 y 32 de la C.N.) (…)”.

Por otro lado, respecto del cumplimiento de la pena, señaló que “(…) el extrañamiento es un acto complejo y se debe tener por ejecutado cuando se configuran dos elementos. Estos son: a) el egreso del condenado extranjero de nuestro país (art. 64 inciso “a” de la ley 25.871) y b) la prohibición de reingreso a éste por el término fijado por la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63 inciso “b” de la ley 25.871)”.

Así, sostuvo que “(…) la extinción de la pena no se produce al momento del egreso del extranjero del territorio nacional, sino a partir del cumplimiento por parte de aquél de la prohibición de retorno impuesta. En este caso, la prohibición de regreso es de carácter permanente, por lo que considero que, a los fines del cumplimiento de la pena, dicha prohibición no puede ser superior al tiempo de vencimiento fijado en el cómputo de pena”.

En consecuencia, concluyó que “(…) corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta al nombrado en la presente causa una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal (…)” (énfasis original).

b. Expuestos los argumentos sustanciales de la resolución cuestionada, se advierte que la magistrada expuso de modo suficiente las razones por las cuales estimó procedente el pedido formulado por la defensa al haber exteriorizado los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el tratamiento del planteo concreto.

Al respecto, cabe destacar que el art. 64 de la ley 25.871, en lo que aquí interesa, establece que “[l]os actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia (…)”.

Por su parte, el art. 17 de la ley 24.660, al cual se remite, en lo que aquí interesa prevé que “[p]ara la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; (…). II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (…)”.

En efecto, la situación de G. se ajusta a las previsiones de la normativa mencionada, pues la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular su permanencia en el país y dispuso su expulsión de manera permanente –resolución que se encuentra firme y consentida– (ver fs. 83/85 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); fue condenado a una pena privativa de la libertad (ver fs. 1/3; 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); cumplió en detención la mitad de la pena impuesta (ver fs. 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); y no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (ver Informe Registro Nacional de Reincidencia).

Asimismo, cabe señalar que ninguna de las circunstancias esgrimidas por el recurrente como por la parte querellante –la permanencia de G. en el país desde hace más de treinta años, su arraigo familiar y la omisión del juez de expresar su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino– pueden llevar a denegar lo solicitado desde que la ley no las prevé como aspectos a valorar para acceder al extrañamiento.

Por lo demás, contrariamente a cuanto afirma el recurrente al cuestionar la extinción de la pena la magistrada también sostuvo que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta a G. una vez que sea ejecutada la expulsión y siempre que cumpla con la prohibición de reingreso al país hasta el día en que vencería la pena impuesta, es decir el 5 de junio de 2028; de modo que no se advierte ni el fiscal explica –más allá de la mera mención– cuál es el agravio concreto que le ocasiona.

Finalmente, cabe señalar que lo solicitado por la querella en esta instancia en punto a que se escuche a la hija menor de G. resulta infundado toda vez que no explica cuál es la razón por la cual lo plantea recién ahora –una vez concedido el extrañamiento respecto de G.– y no con anterioridad, cuando fue notificada en cada oportunidad por la magistrada de ejecución y se garantizó la contradicción entre las partes.

Nótese, tal como se desprende de la reseña efectuada en el punto “a”, la magistrada notificó a la querella de la solicitud de expulsión presentada por la defensa de G. para que se expida al respecto (ver fs. 87 del sistema Lex 100) –no habiéndose efectuado manifestación alguna–; como así también previo a resolver y una vez incorporado tanto el informe socio ambiental que da cuenta de la situación familiar de G. como el acta de audiencia celebrada con el nombrado donde expuso su proyecto familiar –oportunidad en la cual adhirió a lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal y expresó que existía una discordancia sobre los datos aportados por G. respecto de su progenitor–; visto este contexto, lo solicitado por la querella se avizora como una estrategia dilatoria más que como un interés real de proteger a la niña, por lo que no habrá de tener favorable acogida.

En definitiva, conforme surge de la lectura del recurso y de los argumentos expuestos por la magistrada se advierte que el acusador no ha logrado rebatir los fundamentos de la resolución que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión amparada en el principio de legalidad ejecutivo emanado de nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 75. Inc. 22 CN, art. 11.2 DUDH, art. 9 CADH y art. 15.1 PIDCP), circunstancia que impide admitir la vía intentada.

En estas condiciones, cabe concluir que el pronunciamiento impugnado ha sido sustentado razonablemente y el recurso sólo evidencia una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415; entre tantos otros).

Así las cosas, la decisión cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, por compartir el análisis y conclusiones expresadas por la doctora Ledesma, adhiero a su propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 465, 470 y 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, y por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el voto de la colega que lidera el Acuerdo, doctora Ángela E. Ledesma, adhiero a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Así voto.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 CSJN) y remítase al Tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

Z., C. A. y otro s/vejación o apremios ilegales (art. 144 bis inc. 2)

Solicitado por el Defensor Oficial de la Víctima el rol de querellante para su representado, se analiza si corresponde o no su intervención en tal carácter y de ser así, los derechos que le asisten de conformidad a los artículos 82 y 83 del CPPN y los artículos 5 inciso H y 11 y cc. de la Ley nº 27.372 que no se encontraba vigente, por lo que en su momento no se le hicieron conocer sus derechos aún no regulados, siendo imposible actuar con anterioridad a la clausura de la instrucción la cual desconocía, por lo que la limitación del art. 90 no se aplicaría al caso, haciéndose lugar a la petición pero con los alcances que se establecen para estos autos, quedando su actuación adhesiva y no autónoma limitada por la actuación fiscal. (lo que podría afectar sus derechos si éste solicita la absolución).

San Miguel de Tucumán, trece de diciembre del dos mil veintidós.

Y VISTOS:

Para resolver el pedido de constitución en Parte Querellante Particular a la víctima de autos, el Sr. F. O. J., articulado en su representación por el Defensor Oficial de la Víctima.

Y CONSIDERANDO:

Voto de los Señores Jueces de Cámara, Dres. Carlos E. I. Jiménez Montilla y Abelardo Jorge Basbús

I) El señor Defensor de la Víctima funda su petición en lo normado por los arts. 82, 83 y cc. del CPPN y de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 5 inc. h), 11 y cc. de la Ley 27.372.

Resalta que el señor J. tomó contacto con el representante de la Defensoría al ser notifcado por primera vez de sus derechos como víctima. Añade que su representado carece de recursos económicos para solvertar los gastos que implica la representación letrada por parte de un abogado provado y se halla en un claro escenario de vulnerabilidad, no solo por su condición de víctima, si no por su situación de pobreza y marginalidad.

Considera que si bien el art. 90 del CPPN establece la oportunidad para constituirse en querellante remitiéndose al art. 84 de mismo digesto que determina que la constitución de la parte civil podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción y que, pasada esa oportunidad, la constitución deberá ser rechazada. Sin embargo, sostiene, esta limitación temporal no resulta exigible por cuanto debe ser interpretada a la luz de la Ley 27.372.

Indica que al momento de los hechos traídos a juicio no había sido sancionada dicha ley, por lo cual, lógicamente, no se le hizo saber al señor J. los derechos que le correspondía como víctima. Que esta circunstancia, evidencia la imposibilidad material de actuar con anterioridad a la clausura de la instrucción, por lo que la limitación del art. 90 resulta inexigible a su representado.

Sostiene que el rechazo a esta solicitud por el límite temporal, significaría un excesivo rigor formal que produciría una afectación directa y servera al derecho de la víctima a ser oída y a participar efectivamente del proceso penal.

Asimismo, señala la normativa internacional aplicable al caso y jurisprudencia.

Por otro lado, de manera subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de los arts. 84 y 90 en tanto restringuen temporalmente la posibilidad de que la víctima pueda constituirse como querellante en el proceso, en tanto resultarían contrarios a la normativa contenida en los arts. 18 y 75 inc. 22 del CN. Además, señala, vulnerarían los arts. 8.1 y 25 de la CADH y 14.1 del PIDCP.

Considera que el rigosrismo formal de los arts. 84 y 90 del CPNN resultan irracionales y atentatorios de normas superiores que imponen el acceso a la justicia de la víctima a ser oída, escuchada y ser notificada de todas las resoluciones.

II) Corrida vista a las partes, el representante del Ministerio Público Fiscal, sostuvo que coincide con la postura del pretenso querellante en relación a la necesidad de una interpretación armónica de las reglas del código procesal con las que emanan de la Ley 27.372.

Considera que esta interpretación armónica evitaría que los objetivos de dicha norma especial se verán frustrados por un excesivo rigorismo formal. Por ello, sostiene que, en este caso específico, la solicitud resulta adecuada.

Sin perjuicio de ello, efectúa dos consideraciones: a) por un lado, que la constitución de la querella no es la única manera de ser representado la víctima y actuar en un proceso penal; b) en caso de que la querella fuera aceptada, sus facultades se verían recortadas en razón de su incorporación tardía. Que, conforme lo plasmado por la CSJN en el fallo “Del’Olio”, al no haber requerido la elevación a juicio, podrá participar del debate confrontando los testigos e incluso podrá alegar, pero no podrá acusar.

III) Corrida vista a la defensa de los acusados, éstas no realizaron presentación alguna.

IV) 1. Debidamente sustanciada la incidencia, a fin de abordar la cuestión planteada, debemos recordar, que el art. 84 del CPPN dispone: “La constitución en parte querelllante se regirá por lo dispuesto en el artículo 90 (…)”. Dicho artículo reza: “La constitución de parte civil podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción. Pasada dicha oportunidad, la constitución será rechazada sin más trámite, sin perjuicio de accionar en la sede que corresponde”.

Una ley posterior a la vigencia de esa norma, la Ley 27.372 (2018) creó un conjunto de perrogativas procesales a favor de las víctimas y el reconocimiento de garantías para su interacción con las autoridades judiciales. Paralelamente se sancionó la Ley 27.063 (2019) que promulgó el nuevo Código Procesal Penal Federal, en vigilia parcial en esta jurisdicción, cuyos artículos 80 y 81, operativos en todas las jurisdicciones por disposición de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación, incorporaron al código de rito los derechos reconocidos a la víctima del delito.

Finalmente, en la tarea de individualización de normas, cabe mencionar lo establecido en la C.A.D.H. su art. 8, párr. 1º, que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente… para la determinación de sus derechos…”, texto que impone a los Estados el deber de asegurar que las víctimas o sus familiares cuenten con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en la búsqueda de una debida reparación; proveyéndoseles de recursos judiciales efectivos.

IV) 2. Toda regla, en este caso de preclusión de derechos, debe ser confrontada con otros mandatos de optimización de rango superior, pues éstos constituyen principios. El derecho no solo es el mero resultado de la sumatoria de una pluralidad de normas jurídicas individuales, sino que éstas constituyen un “sistema”, en punto a que se trata de elementos que poseen relaciones entre sí. Intra sistema, los principios deben ser conceptualizados como nodos que unifican las proposiciones que contienen las reglas jurídicas, de tal forma que el conjunto de aquellos (los principios) pretende ser la mejor explicación que dota de sentido al conjunto de reglas positivas.

Alexy define los principios como “mandatos de optimización”, queriendo significar con ello: 1) que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible; esto equivale a que pueden ser cumplidos en diferente grado; 2) que el grado de su cumplimiento depende por una parte de las posibilidades reales o fácticas existentes; 3) como así también de las posibilidades jurídicas, las cuales son determinadas o restringidas por principios y reglas opuestas (conc.: Alexy, Robert, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, pág. 83, confr.: con cita de MacCormick, Atienza, Manuel, “Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica”, Madrid, 1991, pág. 147).

Es ese deber de “máximo rendimiento” de los principios superiores lo que justifica la derrotabilidad de reglas inferiores, corrigiendo los desajustes de coherencia que se presentan en los estratos inferiores (reglas) del sistema con relación a los estratos superiores (principios). Ello por cuanto, los principios son considerados como algo que resulta deseable preservar y que, por ende no solo suministran una explicación o racionalidad de las reglas que los ejemplifican, sino que (además) contribuyen a su justificación (conc.: Hart, Herbert, “Proscriptum”, pág. 119).

Desde la reforma de nuestra Constitución Nacional, por imperio del Art. 75 Inc. 22, la libertad normativa de cada ordenamiento procesal ha sido acotada por la incorporación –supra legal– de los tratados internacionales. En lo pertinente al caso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Art. 29 Inc. b) establece como mandato de optimización el principio “pro hómine”, que valida y jerarquiza aquella aplicación de derecho que más favorezca al individuo, lo que “… impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”. (C.S.N. in re Tarditi, 16/09/2.008); así la interpretación debe ser concretada cuidando que la inteligencia que se le asigne no conduzca a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos: 303:578; 323:1406, entre otros). Más aún, señaló que no siempre es método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y judicial (Fallos: 327:4241, citado), “… incluso, que en casos no expresamente contemplados, ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas (Fallos: 303:1007, 1118 y 1403, entre otros)" (del Dictamen Procurador General, en Fallos: 319:585).

En consecuencia, la falta de presentación del pedido en la etapa procesal exigida por el art. 90 del CPPN, sea por el motivo que fuere –ausencia de la debida información, asesoramiento o asistencia jurídica, falta de notificación, etc.– no puede ir en desmedro de la víctima que en reiteradas oportunidades demostró su interés por participar del proceso en calidad de querellante, inclusive con anterioridad a la etapa procesal exigida para actuar en el rol que ahora requiere, más aún si del espíritu de la Ley 27.372, se desprende que pretende garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia de las víctimas de delitos, facilitando la remoción de obstáculos para el acceso a la justicia.

Es por ello que una interpretación deóntica y armónica de la normativa antes descripta corresponde habilitar la participación como querellante de la víctima en autos. Una respuesta diferente, implicaría sentarnos en cuestiones meramente formales y que atentan contra la nueva tendencia legislativa que avanza en el otorgamiento de derechos de carácter procesal de las víctimas de delitos.

IV) 3. Aunado a ello, se advierte que, efectivamente, F. O. J. fue anoticiado, por primera vez, de los derechos que le asisten como víctima de autos al ser notificado, en este Tribunal Oral, de la reprogramación del debate oral. Por ello, la falta de petición de constitución como querellante, en el plazo prescripto en el art. 90 del CPPN, no puede ser imputable al solicitante, atento a su desconocimiento y situación de vulnerabilidad.

Esta perspectiva constitucional y convencional fue adoptada por la Sala 4 de Cámara Federal de Casación Penal, al confirmar una resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta Nº 2. En el reciente pronunciamiento de fecha 07 de noviembre de 2022, el Tribunal Casatorio (FSA 24000934/2011/TO1/CFC2, caratulada “RETAMOZO, Abel Ramos s/recurso de casación”), sostuvo: “Actualmente, las tendencias legislativas, normativas y jurisprudenciales se inclinan hacia un nuevo rol de la víctima y del querellante como protagonista del proceso penal, y a la plena atención a sus demandas e intereses, todo lo cual se debe conjugar con los fines del derecho penal. En línea con la dirección y sentido del camino jurisprudencial descripto, la ley 27.372 –denominada “Ley de Víctimas– ha cristalizado la evolución operada en distintos niveles de pensamiento jurídico estableciendo que el Estado argentino se obliga a “Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales”.

Por todo ello, corresponde hacer lugar al pedido efectuado por el señor Defensor Público de Víctima y tener por constituido como parte querellante al señor F. O. J., bajo la representación de dicho Defensoría a cargo del Dr. Martín Galliano.

V) En relación al alcance de la participación del nuevo querellante en estos autos, debe destacarse que no hay formas que fijen contenido al alegato del acusador particular, pero el mismo deberá respetar la plataforma fáctica de la requisitoria de elevación a juicio y la que formalice el Ministerio Fiscal durante el Debate. La acusación deberá calificar el hecho o los hechos, insistiendo en la practicada en aquella oportunidad o, eventualmente, modificándola conforme las nuevas pruebas del debate y pedirá la pena acorde a ello (conf. Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, ob.: “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, 5o. Edición, Tomo III. Pág. 158).

Es que el acto complejo de la acusación se formaliza en distintas etapas del proceso con carácter necesario, la omisión preclusiva en la actividad de una de las partes no puede importar el renacimiento pleno de una facultad antes perdida, sino que se encuentra supeditada al despliegue de la comparte acusadora; en otros términos su actuación es adhesiva y no autónoma, fruto de la propia omisión de conducta. Es por ello que será parcialmente inválida la acusación que alegue en tanto exceda el reproche que formalice el Ministerio Fiscal.

Voto de la señora Jueza de Cámara, Dra. María Noel Costa

Adhiero en lo sustancial de la decisión propuesta por los colegas preopinantes, en tanto la víctima no se opuso y el Ministerio Público Fiscal dictaminó de forma positiva en relación al otorgamiento del rol de querellante. En ese sentido, al no existir contradicción sobre este punto, corresponde otorgar a la víctima el rol de querellante en los presentes autos.

Sin embargo, en relación a la extensión de dicha intervención y las facultades que detentará la querella en el debate oral, comparto lo dictaminado por el señor Fiscal General, en tanto esa parte podrá intervenir en la audiencia y formular alegato de cierre, pero no formular acusación.

Es mi voto.

Por lo que, con la disidencia parcial de la Dra. María Noel Costa, se, RESUELVE:

1º) HACER LUGAR al pedido formulado por el Sr. Defensor Público de Víctima, en representación de F. O. J. y, en consecuencia, TENERLO COMO PARTE QUERELLANTE en los presentes autos, con los alcances determinados en la presente resolución, conforme se considera.

2º) PROTOCOLÍCESE – HÁGASE SABER. – Carlos Jimenez Montilla. – Abelardo Jorge Basbus. – Maria Noel Costa (Sec.: Hugo César Del Sueldo Padilla).

Z., C. A. y otro s/vejación o apremios ilegales (art. 144 bis inc. 2)

C. A. s/desestimación

Desestima el Juzgado Instructor la denuncia efectuada por infracción a los artículos 168 y 169 del Código Penal, por hechos que involucran a un abogado y sus dichos en un programa televisivo, recurriendo en apelación ante la Cámara Federal que confirma lo resuelto en relación a tales delitos de acción pública, otorgando igualmente a la denunciante el rol de querellante para el caso que se recurra a la vía prevista para los delitos de acción privada, con un régimen especial en el CPPN.

Buenos Aires, 6 de diciembre de 2022

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo G. Farah, dijeron:

I. Que vienen las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por W. N. en carácter de víctima y pretensa querellante, con el patrocinio del Dr. Yamil Castro Bianchi, contra la resolución dictada el 24 de octubre del año en curso por la que se dispuso: “I. Desestimar la presente denuncia… puesto que los hechos referidos en ella no constituyen delito (cfr. arts. 180, último párrafo del CPPN); II. Sobreseer a A. M. C… dejando expresa mención que la formación del sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado (art. 336, inciso 3º y último párrafo del Código Procesal Penal de la Nación)…” y “…IV. Declarar inadmisible la pretensión de ser tenida por parte querellante realizada en el escrito de denuncia por quien la formuló…”.

Reseñó que la representante del Ministerio Público Fiscal luego de plantear la declinatoria de competencia –actualmente sometida a conocimiento de la C.S.J.N.– y al serle delegada la instrucción (artículo 196 del ritual) no practicó ningún tipo de diligencias arribando a un dictamen, favorablemente recogido por el instructor, de carácter prematuro.

Consideró arbitraria la decisión adoptada con sustento en la falta de impulso fiscal, toda vez que desde el inicio peticionó ser tenida por parte querellante sin que ello fuera objeto de pronunciamiento, habiéndose tramitado la cuestión de competencia sin su intervención.

Se agravió del rechazo de otorgarle dicho rol, dispuesto al adoptarse la decisión bajo estudio, toda vez que entiende reviste el carácter de víctima, habiéndose vulnerado sus derechos.

Indicó que, a lo prematuro de la resolución, debe añadirse que se halla pendiente de conclusión la contienda de competencia planteada, así como la realización de diligencias que incluso sugiriera el Magistrado del fuero ordinario.

Señaló que al formular la denuncia no individualizó a una persona concreta y, sin embargo, en autos se presentó un abogado en defensa de sus propios intereses, se lo tuvo como parte, planteó una excepción que no se notificó a la recurrente y se dictó su sobreseimiento, todo ello cuando además la denuncia presentada no es de carácter público, considerando arbitrario lo obrado al respecto.

Acompañó el dictamen emitido por la Fiscalía en el marco de las actuaciones en trámite ante el Juzgado nº 10 del Fuero.

Peticionó, en definitiva, se revoque el auto atacado y se le otorgue el rol de querellante.

La presentación formulada por la recurrente lo fue el 8.11.2022 a las 09:09:53 hs. con firma digital del letrado y a las 10:23:50 hs. con firma ológrafa del nombrado y de la pretensa querellante.

Por su parte, el Dr. A. C. –abogado en causa propia– a las 21:29:40 hs. del 8 de noviembre solicitó se tenga por no presentado el memorial por carecer de la firma de la nombrada, quien únicamente rubricó la parte pertinente de la copia del dictamen fiscal.

II. De inicio y en lo que atañe al planteo formulado por el Dr. C., adelanta el Tribunal que éste no ha de hallar acogida favorable.

Así, toda vez que el segundo escrito recursivo ostenta la firma de la pretensa querellante y su letrado patrocinante, sin que su ubicación –cuyo motivo fuera explicado por éste– afecte en modo alguno la validez de tal presentación.

III. Las actuaciones reconocen su origen el 16 de agosto del año en curso a raíz de la denuncia formulada por la recurrente en orden a la presunta comisión de los delitos reprimidos por los artículos 168 y 169 del Código Penal, que se habrían verificado en su perjuicio los días 10 y 11 del citado mes a través de entrevistas realizadas en un medio televisivo (aportando los links correspondientes).

Indicó allí que lo que era una cuestión mediática relacionada a su intimidad se terminó convirtiendo en “…un abierto pedido de dinero y/o negociación a cambio de no ser denunciada por los delitos de reducción a la servidumbre…” y que la productora del programa le habría proporcionado a C. –con quien tendría un conflicto econo?mico– un abogado para que la representara con el objeto de intimarla a “pagar ó “arreglar” mediante un acuerdo millonario, bajo amenaza de iniciar “causas judiciales” en su contra, siendo acusada públicamente de haber captado, retenido y/o esclavizado a la nombrada.

IV. Con relación a la solicitud de ser tenida como parte querellante, el 17 de agosto el Juez de grado lo tuvo presente; en su decisión del 19 de dicho mes y año indicó que ello debía ser resuelto por el Juzgado competente. Esto último fue recurrido por N., pero la apelación fue rechazada por el a quo el 25 de agosto por su extemporaneidad. Luego, en la decisión ahora bajo estudio, el juez descartó la pretensión de la denunciante de constituirse en parte acusadora por considerar que: “no se encuentran reunidas las condiciones mínimas para reconocer a la denunciante esa legitimación en el marco de este expediente”, porque la ausencia de un delito de acción pública desmorona su pretensión de ser considerada afectada por las maniobras.

Al respecto, entendemos que, al contrario de lo sostenido por el Sr. Juez instructor –quien en definitiva, recién se pronunciara sobre el punto al expedirse en la resolución aquí recurrida–, las circunstancias que denuncia la presentante revisten las características exigidas para el otorgamiento del rol que pretende.

Sobre ello, esta Sala se ha enrolado en una concepción amplia en lo atinente a la determinación de la legitimación procesal activa, sosteniendo que el bien jurídico protegido no constituye una pauta definitoria a esos efectos, por lo que no existe óbice para que el afectado se incorpore al proceso como querellante si de los hechos que denuncia pudo derivar un perjuicio directo y real para él. Y en este contexto, es cierto que la ley no requiere certeza sobre el carácter de ofendido, sino que tan solo establece una exigencia a título de hipótesis sobre el perjuicio sufrido por los hechos (ver en lo pertinente, de esta Sala CFP 8250/2020/CA1, rta. 6.5.21, reg. nº 49.730 y sus citas).

En este sentido, entonces, los extremos aducidos revisten entidad suficiente en los términos indicados supra, razón por la cual y conforme lo establecido por el artículo 82 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, habrá de tenérsela por parte querellante.

Por otro lado y más allá de lo aquí indicado, cabe agregar que la lectura de las constancias agregadas al expediente no corrobora la alegada imposibilidad de acceso a las actuaciones: como denunciante, el contacto con el juzgado se realizó a través de correo electrónico; y como pretensa querellante, los actos jurisdiccionales fueron notificados al domicilio electrónico constituido por su letrado.

V. a. En cuanto a la desestimación decidida, cabe señalar que el artículo 168 del Código Penal reprime al que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. También, al que por los mismos medios o con violencia, exija a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito.

De allí, pues, que deba tratarse de una obligación impuesta mediante intimidación, acto que demanda el uso de medios coactivos sobre la voluntad de decisión de la víctima, incluyendo las amenazas.

En el caso, no han sido obtenidas evidencias de ese tenor.

Es que la observación de los programas televisivos a los que N. hizo mención –emergentes de los enlaces aportados–, permite advertir que las expresiones formuladas por quien es presentado como el Dr. A. C., sólo traslucen el anuncio del inicio de acciones legales en los fueros penal y/o laboral ante lo que entiende una situación que así lo ameritaría, o de la posibilidad de llegar a una instancia de mediación para lograr un acuerdo en su caso.

Así, se ha dicho que “…La amenaza debe ser ilegítima (CNCC, Sala VI, c. 28.454, “G., M. R.” de 14/5/02, BJ nº 2, p. 90), en consecuencia la admonición de entablar un pleito o denunciar a la víctima no reúnen en su persona dicha condición de ilegitimidad…” (Molinario/Aguirre Obarrio, p. 297; Soler, p. 316; Núñez, p. 258; Creus/Buompadre, p. 95) –en similar línea, CCC, Sala I, “Barcala”, rta. 16.6.2006, citada en “Código Penal, Comentado y Anotado, Andrés D’Alessio”, Talleres Gráficos La Ley, ed. 2009, pág. 649–.

Tampoco resulta de aplicación al caso la figura prevista por el artículo 169 del código de fondo, toda vez que la entidad de las manifestaciones emergentes de dichos programas, en el contexto que fuera antes evaluado, aleja la configuración de tal supuesto de extorsión. En este sentido, debe recordarse que la norma supra citada sanciona al que, por amenaza de imputaciones contra el honor o violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en el artículo anterior, diferenciándose de éste en la calidad de la amenaza empleada para lograr el desplazamiento coactivo del patrimonio de la víctima. Sin embargo, en ambos casos, el juicio de tipicidad demanda la verificación de la idoneidad e ilegitimidad de las amenazas, entendiéndose que el anuncio de judicializar un hecho, en tanto importa el ejercicio de un derecho, no constituye tal supuesto.

Desde este aspecto, se comparte lo concluido sobre el punto por la representante del Ministerio Público Fiscal y por el Sr. Juez de grado, quien luego de efectuar un análisis de razonabilidad del dictamen de la Dra. Ochoa, transcribiendo la evaluación exhaustiva de la cuestión de fondo allí realizada, coincidió en un todo con sus términos.

En estas condiciones, es que se ha de homologar la desestimación dispuesta en cuanto, en virtud de lo hasta aquí desarrollado, del texto de la denuncia y de las imágenes acompañadas no surge la comisión de los delitos reprimidos por los artículos 168 y/o 169 del código de fondo por los cuales se formulara querella –punto I del auto en crisis–.

b. A distinta conclusión ha de arribarse en torno al sobreseimiento dictado por el a quo. Es que no puede descartarse que, expuestas como fueran las circunstancias que rodearon la cuestión, eventualmente se recurra a la vía prevista para los delitos de acción privada, respecto de los que el Código establece un régimen especial.

Por ello, no puede emitirse un pronunciamiento jurisdiccional que, por sus efectos definitivos, impida la posibilidad de re encausar la pretensión de la querella –para el caso de que así lo estime– (ver de la otrora CNCP, Sala IV, causa nº 11.347 “Yulita, José Hugo s/recurso de casación” en lo pertinente, rta. 17.3.10, reg. nº 14.608.4 y sus citas).

Dicha circunstancia conduce a revocar el sobreseimiento dictado y a disponer el archivo de las actuaciones.

Tal es nuestro voto.

El Dr. Roberto José Boico dijo:

Por compartir la solución a la que arribaron mis colegas de Sala, es que entiendo corresponde: 1) revocar el punto IV de la resolución apelada y tener por parte querellante a W. N. con el patrocinio letrado del Dr. Yamil Castro Bianchi; 2) confirmar el punto I de dicha decisión por el que se desestimó la denuncia por no constituir delito los hechos allí informados (artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación) y 3) revocar el punto II de ese pronunciamiento por el que se sobreseyó a A. M. C.

Así voto.

En mérito a lo que surge del Acuerdo que antecede, es que el Tribunal RESUELVE:

I. REVOCAR el punto IV de la resolución recurrida y tener por parte querellante a W. N., con el patrocinio letrado del Dr. Yamil Castro Bianchi (artículo 82 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

II. CONFIRMAR el punto I. de dicha decisión por el que se desestima la denuncia, aclarándose que ello lo es en orden a los delitos de acción pública efectuada por la querellante (artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación).

III. REVOCAR el punto II en todo cuanto allí se dispuso y fuera materia de recurso y ARCHIVAR los obrados.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Martín Irurzun. – Roberto José Boico. – Eduardo Guillermo Farah (Prosec.: Pablo German Leale).

C. A. s/desestimación

V., J. A. y otros s/incidente de nulidad

Habiendo el juez a quo dictado los procesamientos por la figura de evasión simple y requiriendo la elevación a juicio la fiscalía y la querella por la figura agravada, plantean las defensas la nulidad que al ser rechazada motiva el recurso de apelación ante la Cámara Federal, que confirma lo resuelto.

San Martín, 28 de noviembre de 2022

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las defensas de J. A. V., O. A. L., L. I. L. y C. M. O. apelaron la decisión de rechazar el planteo de nulidad articulado por ellos (artículos 166 y siguientes del CPPN).

En esta instancia, el Sr. Fiscal General no adhirió a la vía recursiva, el recurrente presentó memorial por escrito, que únicamente fue replicado por la querella y, al momento de correr dúplica al impugnante, se remitió a los fundamentos oportunamente desarrollados.

II. Introduciéndonos a los agravios de los recurrentes, entendemos que el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación demanda que los autos deben estar motivados, a la par que el Máximo Tribunal ha calificado arbitraria a toda resolución judicial que carece de fundamentación (Fallos: 329:4663); que sujeta el hecho al derecho sin constituir una derivación razonada del ordenamiento jurídico (Fallos: 330:1465); que no constituye una deducción lógica del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados en la causa (Fallos: 310:2091); que omite tratar cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para la concreta solución del pleito, si tal omisión importa un desmedro del derecho de defensa (del dictamen del Procurador General de la Nación al que remitió la CSJN en Fallos: 329:3048; y 323:2839); que entra en contradicción con lo que surge racional y objetivamente de la valoración en conjunto de las diversas pruebas, indicios y presunciones que constan en el expediente (Fallos: 319:1728); y que omite la ponderación colegida de las pruebas producidas y constituye una formulación dogmática (Fallos: 319:722); entre otras causales.

Es criterio de la Sala que la exigencia de la motivación y fundamentación de las decisiones judiciales observa las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso (artículos 18 y 75.22 de la CN, 8 CADH, 14 PIDCP, 9 y 11 DUDH y 26 DADDDH; Secretaría Penal Nº 1, FSM 30037/2015/CA1, “Fontanella, Eduardo Jesús s/uso de documento adulterado o falso”, registro de Cámara Nº 11.941, resuelta el 24/4/2019; FSM 636/2019/10/CA1, “Sayago, Maximiliano Fabián Ezequiel y otros s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 12.041, resuelta el 16/7/2019; FSM 109947/2019/5/CA1, “Mejía Calixto, Jhimi Cesinio y otro s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 12.478, resuelta el 29/5/2020; FSM 33503/2020/4/CA1, “Díaz, Angélica del Carmen y otros s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 13.035, resuelta el 29/9/2021; FSM 3876/2022/5/CA1, “Palanconi, Diego Andrés y otros s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 13.220, resuelta el 6/4/2022; FSM 49005254/2013/CA3, “Viale, Pedro Tomás y otros s/querella”, registro de Cámara Nº 13.260, resuelta el 23/5/2022; FSM 36619/2020/100/CA19, “Cabrera, Claudio Ezequiel s/incidente de cese de prisión preventiva, registro de Cámara Nº 13.268, resuelta el 6/6/2022; y, en idéntico sentido, Secretaría Penal Nº 3, en FSM 37541/2020/CA1, “Farasi, Ivana Jaqueline s/infracción ley 23.737”, registro de Cámara Nº 7961, resuelta el 19/2/2021; y FSM 33126/2016/CA1, “Maidana, Julio César y otros s/defraudación”, registro de Cámara Nº 9868, resuelta el 6/5/2021; entre muchos otros).

Ello, en la medida que exterioriza las razones de los jueces para dictar sus pronunciamientos, tanto en los aspectos fácticos como jurídicos, porque los obliga a desarrollar sus reflexiones para arribar a la decisión, de una manera clara, completa, coordinada entre los distintos argumentos y entre los argumentos y las resoluciones, apoyado en los hechos probados en el expediente y en la ley vigente, que dan base a su juicio, todo lo cual valorado racionalmente, de modo que establezca la lógica de la solución del conflicto (JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, t. II, págs. 20-22; D’ALBORA, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, 7ª edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, t. I, págs. 262-263; y CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1964, t. IV, p. 295).

También, corresponde decir que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y no tiene por objeto corregir fallos meramente equivocados, sino aquellos en los que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el decisorio como sentencia fundada en ley, a la que aluden los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (del dictamen del Procurador General de la Nación, al que remitió la CSJN en Fallos: 344:3689; y, en idéntico sentido Fallos: 344: 3209; 344:2430; 344:2123; 343:1724; 343:681; 339:1066; 339:499; y 330:4797; entre muchos otros).

En el caso concreto, el Tribunal advierte que el juez expresó los fundamentos para denegar el pedido de nulidad y dio respuestas a cada uno de los planteos que formuló la parte, aun cuando existen algunas afirmaciones en las que hace referencia únicamente al requerimiento de elevación a juicio del fiscal, pero, de la lectura global de la resolución, se evidencia que decidió sobre el pedido de nulidad de ese acto y de su similar, ejecutado por la querella.

Adviértase, que el magistrado concluyó “que los hechos atribuidos se han mantenido incólumes tanto en el auto de procesamiento, en la resolución del Tribunal de Alzada y en ambos requerimientos de elevación a juicio”.

De esta manera, el juez desarrolló sus fundamentos para decidir como lo hizo, contrastando los argumentos de la defensa con los elementos que surgen del expediente y con aplicación de la ley que, al entender del magistrado, correspondía aplicar en el caso, bajo un razonamiento lógico que unió sus consideraciones con su resolución.

Por ello, no detectamos un caso de arbitrariedad y, por ende, de ausencia de fundamentación en la decisión adoptada. A tal punto, que la parte pudo ejercer su derecho de defensa en juicio, introduciendo los agravios específicos contra el pronunciamiento jurisdiccional, que serán abordados a continuación.

III. La nulidad es una sanción legal que debe adoptarse restrictivamente, cuando se comprueba que el acto procesal presenta defectos formales, en contraposición con las condiciones que demanda la ley para su realización, siempre y cuando, sus inobservancias estén conminadas con la declaración de ineficacia (artículo 166 del C.P.P.N.) o, cuando impliquen detrimentos de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional o en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, tal como lo establecen los artículos 167 y 168 del C.P.P.N. (JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, T. II, págs. 78-81).

En sintonía con ello, es criterio de esta Sala que la regla general es la estabilidad de los actos, en los supuestos que no se comprueben las causales restrictivas para la declaración de ineficacia, que se demuestre que no media un perjuicio concreto para alguna de las partes o no se vean menoscabados los derechos y garantías con jerarquía constitucional, con la finalidad de evitar declarar la nulidad debido al sólo interés de la vigencia de la ley, cuando no se demuestran desmedros de las prerrogativas fundamentales (Secretaría Penal Nº 1, FSM 5713/2021/3/CA3, “Phatouros, Jorge Guillermo s/incidente de nulidad”, registro Nº 13.388, resuelta el 4/10/2022; entre muchos otros).

En el particular, entendemos que los requerimientos de elevación a juicio formulados por el fiscal y por la querella no afectaron las garantías del debido proceso penal y la defensa en juicio, ni el principio de congruencia, ni se exceden en la atribución de las conductas ilícitas formuladas contra los imputados, ni describen hechos que no le fueron reprochados a las personas sometidas a proceso.

Para concluir de ese modo, debemos efectuar las siguientes precisiones.

IV. Respecto a L. I. L. y O. A. L., fueron indagados y procesados por el juzgado en orden a las evasiones del Impuesto al Valor Agregado de los períodos 5/2012 a 4/2013 y 5/2013 a 4/2014, Impuestos a las Ganancias de los años fiscales 2013 y 2014 e Impuesto a las Salidas No Documentadas del ejercicio 2013, agravadas por la circunstancia prevista en el inciso b, del artículo 2, del Régimen Penal Tributario de la Ley 27.430 (ver indagatorias del 22/2/2022 y procesamiento dictado el 11/5/2022).

En los casos de J. A. I. V. y C. M. O. fueron indagados y procesados, por idéntico ilícito agravado, respecto a las evasiones de los Impuestos al Valor Agregado del periodo 5/2012 a 4/2013 y Salidas No Documentadas del año 2013 (ver ampliaciones indagatorias del 23/2/2022 y procesamiento dictado el 11/5/2022).

Entonces, si se advierte que el fiscal y la querella formularon sus respectivos requerimientos de elevación a juicio contra esas personas, en orden a esos presuntos hechos ilícitos y adecuaron sus conductas a las previsiones del artículo 2, inciso b, del Régimen Penal Tributario vigente, es evidente que no modificaron la imputación, cuando dictaminaron en los términos del artículo 347 del CPPN, porque el reproche se circunscribió a los hechos por los cuales fueron indagados y procesados.

V. Finalmente, debemos hacer mención que, también, V. y O. fueron indagados respecto a las evasiones tributarias del Impuesto al Valor Agregado del periodo 5/2013 a 4/2014 e Impuestos a las Ganancias de los años fiscales 2013 y 2014 y, en la ampliación indagatoria, se les hizo saber que la imputación abarcaba la circunstancia agravante del artículo 2, inciso b, del Régimen Penal Tributario de la Ley 27.430 y se la describió en concreto, adecuándola a los hechos ilícitos atribuidos (ver ampliaciones indagatorias del 23/2/2022).

Sin embargo, con posterioridad, el juez dictó el procesamiento de los imputados y expuso los motivos por los cuales entendía que no correspondía tipificarlos bajo la circunstancia agravante citada, sino que, a su criterio, se ajustaba a una evasión simple del artículo 1º del Régimen Penal Tributario, establecido por la Ley 27.430 (ver resolución del 30/3/2022). Ello, sin perjuicio del pronunciamiento dictado por el juez el 17/12/2020 y las apreciaciones que formuló el apelante en torno a la coexistencia de ambos autos.

Ahora bien, en oportunidad que la fiscalía intentó recurrir la decisión adoptada el 30/3/2022, por entender que los imputados deberían haber sido procesados en orden a la figura calificada que se citó, afirmó que era necesario que este Tribunal revisara la cuestión porque, desde su punto de vista, de no hacerlo, podría provocar un futuro y eventual planteo de inobservancia del principio de congruencia, si con posterioridad la parte acusadora dictaminara que correspondía atribuir a las personas sometidas a proceso la circunstancia agravante en discusión.

Tanto el juez, al momento de no conceder el recurso de apelación, como esta Sala, cuando resolvió la queja interpuesta por la fiscalía a consecuencia de lo decidido por el primero, sostuvimos que no correspondía dar curso a la vía impugnativa prevista en el artículo 449 y siguientes del CPPN (ver decreto del juzgado, del 6/4/2022 en los autos principales FSM 182204/2018 y auto dictado por esta Sala en el legajo FSM 182204/2018/6/RH1, registro de Cámara Nº 13.249, resuelta el 6/5/2022).

En la oportunidad, se indicó que no se advertía un gravamen irreparable para la parte.

Se explicó que, por estos últimos hechos ilícitos, V. y O. habían prestado declaración indagatoria, en carácter ampliatoria, momento en que le fueron descriptos los sucesos ilícitos atribuidos, de un modo tal, que abarcaban la circunstancia agravante del inciso b, del artículo 2º, del Régimen Penal Tributario de la Ley 27.430 (ver ampliaciones indagatorias del 23/2/202).

También, se señaló que habían sido procesados por esos mismos hechos ilícitos y que el auto que así lo dispuso había descripto los periodos e impuestos evadidos (auto de procesamiento del 30/3/2020).

En función de todo ello, se recordó que es criterio de la Sala que las calificaciones legales sólo son revisables por vía de apelación cuando afectan la libertad del imputado o cuando impongan una distinta tramitación en el proceso, situación que, resaltamos, no se evidenciaba en el caso en particular.

Agregamos, que la cuestión que se pretendía debatir no causaba estado, ni impedía que las partes en los actos procesales esenciales y contingentes, postularan un encuadre jurídico distinto al asignado en el auto de mérito.

Asimismo, fijamos similar criterio cuando las defensas técnicas de los imputados intentaron apelar la resolución de procesarlos en orden al delito de evasión agravada (ver resolución del juzgado del 11/5/2022) y, en ese momento, citamos lo decidido en la queja interpuesta por la fiscalía, lo que nos llevó a concluir, una vez más, que se había declarado mal concedido el recurso (esta Sala, Secretaría Penal Nº 1, FSM 182204/2018, “Piap Técnica SA y otros s/evasión tributaria agravada”, registro de Cámara Nº 13.328, resuelta el 11/8/2022).

VI. De lo desarrollado hasta el momento, es evidente que todos los imputados fueron indagados en orden a los hechos ilícitos por los cuales la fiscalía y la querella formularon requerimiento de elevación a juicio.

Es decir, las personas sometidas a proceso, asistidas por sus abogados, han tenido posibilidad de ejercer sus respectivas defensas materiales y técnicas por los sucesos que los acusadores les atribuyeron en sus respectivos requerimientos de elevación a juicio.

El solo hecho de que, en el caso de V. y O., por tres de los cinco hechos ilícitos que la fiscalía y la querella les reprocharon, hayan sido procesados por el juez en orden a la figura penal básica en cuestión, sin la circunstancia agravante que sí les achacaron los acusadores al momento de dictaminar conforme lo dispuesto en el artículo 347 del CPPN, no puede ser interpretado como una afectación al principio de congruencia, del modo que intentó demostrar el apelante.

Una vez más, debemos decir que el auto de procesamiento no causa estado, ni impide que las partes en los actos procesales esenciales y contingentes a producirse postulen un encuadre jurídico distinto al asignado por el juez (ver las resoluciones citadas en este auto y esta Sala, Secretaría Penal Nº 1, FSM 27326/2020, “Faks, Alejandro Javier s/infracción Ley 22.362”, registro de Cámara Nº 13.449, resuelta el 11/11/2022; FSm 135844/2018, “Maccarone, César Esteban y otros s/legajo de apelación, registro de Cámara Nº 13.310, resuelta el 14/7/2022; entre tantos otros).

En ese sentido, la Sala tiene dicho que nada impide que la Fiscalía y, consecuentemente también la querella, solicite la reformulación de la imputación por una de mayor entidad en la oportunidad de la vista que prevé el artículo 346 del CPPN (esta Sala, Secretaría Penal Nº 1, “Lucioni, Carlos Omar s/incidente de nulidad”, registro de Cámara Nº 12.219(bis), resuelta el 7/11/2019).

Siempre y cuando, cada uno de los imputados no se vean sorprendidos por la acusación, hayan tenido oportunidad de ejercer su defensa técnica y material contra ella y, cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (del dictamen del Procurador General de la Nación, al que se remitió la CSJN en Fallos: 329:4634; NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 5ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T. 2, págs. 705-706).

Por el detalle dado en esta resolución, entendemos que los requerimientos de elevación a juicio, se circunscribieron a los presuntos hechos ilícitos que fueron objeto de imputación en los actos realizados hasta el momento por la instrucción y sobre los cuales los impugnantes han tenido posibilidad de desplegar su actividad defensiva, tanto material, como técnicamente.

En orden a lo demás, tanto la fiscalía, como la querella, han observado en sus respectivos dictámenes las disposiciones de forma que impone el artículo 347 del CPPN.

En consecuencia, el planteo de nulidad no ha de prosperar.

VII. Finalmente, con relación a los argumentos expuestos, titulados “III. Oposición a la elevación a juicio. Insta sobreseimiento” y “IV. Postula cambio de calificación”, expuestos en el memorial presentado por los apelantes ante este Tribunal, no sólo que exceden al objeto de la apelación primigenia, sino que son cuestiones ajenas a la resolución adoptada por el juez en esta incidencia (artículo 445 del CPPN).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el auto apelado en cuanto fuera materia de recurso.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 15/13 y ley 26.856) y devuélvase. – Marcos Morán. – Marcelo Darío Fernández. – Juan Pablo Salas (Sec.: Alfonsina Bava).

V., J. A. y otros s/incidente de nulidad

K., S. H. s/recurso de casación – causa nº CFP 12474/2017/57/1/RH5/CFC10

Habiendo sido denegado conceder el rol de querellante a la Administración Federal de Ingresos Públicos en causa en que se investigan delitos que habrían sido cometidos por funcionarios del organismo, quienes habrían proporcionado datos secretos del organismo a cambio de sumas de dinero, se recurre ante la Cámara de Casación Federal donde por unanimidad se hace lugar al recurso, se revoca la sentencia dictada y se legitima como parte querellante al peticionante en autos.

Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre del año dos mil veinte, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 y ccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, como integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora Daniela D. Rocha, para resolver en la causa CFP 12474/2017/57/1/RH5/CFC10 “K., S. H. s/recurso de casación” con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, los letrados patrocinantes de la AFIP, así como las defensas oficial y particular de los imputados.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: Gemignani, Hornos y Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

I. Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad resolvio, el día 24 de mayo de 2018, confirmar la decisión del magistrado instructor, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de ser tenidos por parte querellante formulada por los doctores Maximiliano Greco, María Gisel Salinas y María Belén de las Mercedes Longo, en su calidad de apoderados de la Administracio? Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

Contra dicha decisión, ?los apoderados de la AFIP interpusieron el recurso de casación bajo estudio que fue concedido por el a quo.

II. Los recurrentes fundaron su recurso en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Así, luego de discurrir sobre la admisibilidad del remedio y recordar los hechos de la causa, la Administración Federal de Ingresos Públicos, a través de sus representantes legales, tachó de arbitraria la sentencia por fundamentacio? aparente e inobservancia de los arts. 2, 82 C.P.P.N., en funcio? de los arts. 4 Ley nº 17.516, 27 Y 66 Ley nº 24.946, y 18 C.N.

Al respecto, los letrados señalaron que la posibilidad de que existan funcionarios del organismo eventualmente implicados en la investigación no logra enervar el carácter de ofendido de aquel ni su legitimacio? para querellar.

Por otro lado, recordaron que en el marco del Régimen de Sinceramiento Fiscal introducido por ley 27.260, aquellos que se acogieron a los beneficios de la legislación aspiraban a que se mantuviera reserva sobre su situación fiscal y patrimonial, tal como lo establece la obligación del Estado respecto del secreto fiscal.

Agregaron que el art. 4 de la Ley nº 17.516, establece que el Estado podrá asumir la funcio? de querellante cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública y el patrimonio o rentas fiscales lo cual, interpretado armónicamente con las disposiciones de la ley 24.946; habilitaría la función de querellante a la AFIP.

Siguiendo con sus agravios, los recurrentes señalaron que se realizó una errónea interpretación del artículo 82 del CPPN ya que se confundió al organismo (particularmente ofendido) con sus agentes, los cuales sí podrían ser eventualmente imputados, asumiendo una postura restrictiva de la facultad de querellar que contradice el artículo 2 del CPPN.

Hicieron reserva del caso federal.

III. Que esta Sala III, con distinta integración resolvió, el día 23 de noviembre de 2018, Reg. 1575/18; por mayoría, declarar inadmisible el recurso de casacio? interpuesto, con costas (art. 444, segundo pa? rafo, 530 y 531 del C.P.P.N.).

IV. Que contra esta decisión, los apoderados de la AFIP interpusieron recurso extraordinario federal el cual también fue declarado inadmisible (cfr. reg. 226/19, rta. 29/03/19).

Ante ello, la aquí recurrente se presentó en modo directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El tribunal superior hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, y dejó sin efecto la sentencia apelada, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí resuelto (“Recurso de hecho deducido por la Administración Federal de Ingresos Públicos en la causa K., S. H. y otros s/ legajo de apelación”, para decidir sobre su procedencia, resuelta el 18 de junio de 2020).

V. Recibidas nuevamente las actuaciones, en la etapa prevista por los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., las partes presentaron breves notas que lucen agregadas en autos.

VI. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó debida constancia, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

VII. Que en orden a la admisibilidad del recurso, entiendo que la cuestión ha sido ya zanjada con el resolutorio de nuestro más alto tribunal citado ut supra.

Sorteada la cuestión y previo a ingresar al estudio de los agravios expuestos por los recurrentes, habré de realizar un análisis dogmático de las cuestiones sometidas a control jurisdiccional, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho.

En primer lugar, toda vez que nos encontramos frente a un injusto entendido como infracción a la norma, corresponde aclarar que la coexistencia social, es decir, el tejido social, no puede ser considerado un estado, en relación a su esencia matriz, pues una sociedad no se constituye a través de la inviolabilidad (o en el reconocimiento mutuo) de derechos subjetivos sino que se construye mediante la comunicación entre personas cuyos intereses, a consecuencia de su continua exposición a distintas esferas, resultan necesariamente expuestos a peligros.

Con relación a estos riesgos constantes y, a fin de que los contactos sociales puedan subsistir, resulta necesario que el individuo pueda tener confianza, esto es pueda proyectar su vida con la esperanza de que no han de producirse de parte de los demás, comportamientos arbitrariamente lesivos de las condiciones sociales.

En este sentido, “Los sistemas sociales institucionalizan expectativas estabilizadas contrafácticamente, objetivas, generalizadas, según las cuales el hombre puede orientarse, regirse, y que entonces forman parte de las condiciones de la coexistencia social (e incluidas en ellas: la personalidad humana)[…]” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito –Las ideas fundamentales de una revisión funcional–”; traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206).

Así, en contra de la función de dirección del comportamiento que la doctrina tradicional asigna a la norma, las normas cumplen exclusivamente la función de asegurar las expectativas sociales: “La norma de derecho, asegura lo que se puede esperar, y qué aspectos de los comportamientos defraudatorios no se deben aprender y deben adaptarse a la norma, y establece que las expectativas deben mantenerse firmes incluso contra los hechos (contrafácticamente)” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito –Las ideas fundamentales de una revisión funcional–”; traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206). Es decir, la expectativa de comportamiento conforme a la norma debe afirmarse vigente mediante la pena, aún frente a los injustos cometidos.

En síntesis, las normas que dotan de contenido al derecho penal no buscan dirigir un comportamiento conforme a derecho, sino que el fin de las mismas es proteger a los individuos frente al fraude generado por la conducta, en cuanto que la misma no resulta ser para el caso, la que hubiera resultado pertinente. En este sentido, las normas funcionan como patrones orientadores sobre la organización de la conducta que se espera, y esa organización presupone un consenso que dota de validez a aquellas expectativas.

La consecuencia que se deriva de la infracción a la norma es la búsqueda de la restitución de las condiciones de derecho, y esa es la compensación material posible del daño para el ámbito penal.

En la evolución histórica ha habido una confusión, que resulta particularmente trascendente para el tema de la presente causa. Se trata de la confusión que deviene de considerar a la lesión a un (objeto de) bien jurídico como elemento específico para cualificar el hecho como injusto, tanto para el derecho civil como para el derecho penal.

Recuérdese, que la “lesión jurídica civil” consiste en una agresión a una esfera jurídica ajena, a un especial o subjetivo derecho. En cambio, la “lesión jurídica penal” se constituye como una lesión al derecho objetivo, al derecho en sí.

El injusto penal, a diferencia del injusto civil, debe ser restaurado en su ámbito funcional de generalización a través del tratamiento del suceso defraudatorio. En este sentido, la compensación del delito implica la restitución de la vigencia de la norma.

De lo expuesto se desprende entonces que “Un sistema penal funcional, orientado según el principio de la compensación de la culpabilidad por el hecho y que con ello pretende ser un genuino sistema jurídico penal, no puede entonces establecerse con relación al contenido del deber, sino sólo con relación al símbolo del deber mismo, esto es, con relación a la expectativa de que determinadas reglas elementales de relacionamiento sean obligatorias” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito -Las ideas fundamentales de una revisión funcional-”; traducción de Juan Carlos Gemignani, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 212).

Esa es la razón de la impertinencia del paralelismo que constituye la traslación de los criterios de afectación de los “damnificados” por su exclusiva condición de titulares del bien jurídico afectado, entendido éste como derecho subjetivo, como legitimados para intervenir en el “proceso penal” como querellantes.

Por oposición a ese criterio, que solamente puede resultar pertinente para ofrecer legitimación de intervención procesal en condición de actor civil, corresponde discriminar a los efectos de la consideración de los criterios para legitimar la intervención en el proceso de un pretenso querellante, entre los “genéricamente” defraudados por la infracción normativa, y los “especialmente” defraudados por la misma.

Los “genéricamente” defraudados resultan ya representados en la pretensión punitiva por el Ministerio Público Fiscal, y solamente tiene sentido admitir como querellantes en la causa a los representantes de los “especialmente” defraudados.

Estos últimos, serán aquellos que resulten concretamente lesionados por la conducta lesiva, por ser titulares directos y personales del objeto de protección de la norma, o las personas o instituciones que ostenten por imposición legal, o por mandato societario, la responsabilidad de la tutela de actividades, objetos, o ámbitos específicos de la vida social.

VIII. Ahora bien, más allá de la complejidad de la maniobra investigada, a los fines de la presente debemos recordar que, concretamente, se erige como objeto procesal la existencia de funcionarios de la AFIP, que, desde fecha incierta, pero de manera sistemática y coordinada, proporcionaron datos secretos del organismo a cambio de diversas sumas de dinero que eran distribuidas entre distintos funcionarios mediante un grupo de empresas que giraban con el nombre “ADS” (dedicadas a la comercialización de Reportes con datos financieros, conformado por tres personas jurídicas: “Advanced Development Solutions S.R.L.”, “Advanced Development Systems S.R.L.” y “AD Solutions S.A.”).

Según surge del sumario, este tuvo inicio a raíz de la denuncia efectuada por N. A. S., entonces Subdirector de la Subdirección General de Auditoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

En su presentación, señaló que la publicación de fecha 27 de agosto de 2017, en el diario “Página 12”, del periodista H. V., titulada “Gianfrancamente hablando”, se había realizo con información vinculada a datos de exteriorización en el marco del Régimen de Sinceramiento Fiscal, Ley nro. 27.260, vulnerando la obligación de guardar secreto establecida en el artículo 82 de dicha norma, el artículo 22 de la ley nro. 25.246 y el artículo 101 de la Ley nº 11.683.

IX. Corresponde analizar el agravio de los recurrentes consistente en que, a raíz de la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la cual se resolvió confirmar la decisión de primera instancia que rechazó la solicitud formulada por la AFIP, de ser tenido como parte querellante, el organismo se vio perjudicado ante la imposibilidad de intervenir en este proceso penal.

En concreto, el peticionante llega a esta instancia solicitando que se revoque la decisión recurrida y se lo acepte directamente como parte querellante.

Ahora bien, procediendo a la aplicación de los criterios expuestos para el subjudice, considero que la pretensión de la parte recurrente debe recibir favorable acogida, toda vez que los hechos investigados afectan a la Administración Federal de Ingresos Públicos al provocarle un perjuicio concreto que la legitima para ejercer el rol de querellante en los términos del art. 82 del CPPN.

En efecto, en autos se investigan presuntas maniobras en perjuicio de la Administración Pública, relacionadas con la actividad llevada a cabo por empleados y funcionarios de dicho organismo, en el marco de su actividad.

Así, pues, resulta insoslayable advertir que, a la postre, la AFIP es el organismo especialmente ofendido en estos autos, puesto que la misma, en su calidad de entidad autárquica de derecho público, resulta ser la administradora de los intereses particularmente afectados por los delitos denunciados, esto es, del secreto fiscal.

En tal sentido, es oportuno recordar que de la redacción del artículo 82 del código de forma se desprende que quien podrá asumir el rol de querellante en una causa penal es la persona que se haya visto afectada por el hecho ilícito, y ello es así pues como condición indispensable para otorgar tal carácter de parte se requiere que la afectación por el daño que el delito acarrea sea directa, real, especial y singular; lo cual implica la afectación inmediata de un interés o derecho de quien pretende ostentar la calidad referida.

En esa dirección, no debe olvidarse que la persona jurídica que pretende constituirse en querellante permanece, no obstante los cambios de las personas físicas que, circunstancial y temporariamente, actúan para ella; máxime cuando, como en autos, los funcionarios que se presentan en representación del ente no se encuentran, al menos de momento, entre la nómina de imputados en el marco de este expediente (ver mi voto en causa CFP 12781/2016/1/CFC1 “STODDART, Ricardo José s/ recurso de casación” de la Sala IV de la CFCP) .

En razón de lo expuesto, en orden al caso puntual que nos convoca, entiendo que el hecho “prima facie” investigado, evidencia el interés directo y singular en cabeza del organismo impugnante que la norma exige y, por lo tanto, el criterio adoptado por el a quo no puede ser convalidado.

En mérito a todo lo aquí desarrollado, propongo al acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin costas, anular la resolución recurrida en cuanto fuera materia de recurso y remitir las actuaciones al tribunal de origen para que se dicte un nuevo fallo conforme a lo expuesto (arts. 173, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Es mi voto.

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. Previo a expedirme sobre el fondo de la cuestión sometida a estudio corresponde recordar que en el marco de la presente incidencia, en fecha 24 de mayo de 2017, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de esta ciudad, resolvió confirmar la decisión del magistrado instructor en la que dispuso rechazar la solicitud formulada por los apoderados de la AFIP, de ser tenidos como parte querellante en este proceso.

Contra dicha resolución, los apoderados del referido organismo público interpusieron recurso de casación, el que fue concedido.

En fecha 23 de noviembre de 2018, la Sala III de esta Cámara Federal de Casación Penal, con distinta integración resolvió, por mayoría, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por los aquí recurrentes, con costas (art. 444, segundo pa? rafo, 530 y 531 del C.P.P.N.) (cfr. Reg. 1575/18).

Contra esa decisión, los apoderados de la AFIP interpusieron recurso extraordinario federal que también fue declarado inadmisible (cfr. reg. 226/19, rta. 29/03/19). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 18 de junio de 2020, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, y dejó sin efecto la sentencia apelada, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo allí resuelto.

Recibidas nuevamente las actuaciones en esta instancia, el 17 de julio de 2020, se resolvió hacer lugar a las excusaciones de los doctores Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci, por cuanto, según se entendió, en la presente incidencia dichos magistrados se habían pronunciado asumiendo una posición en la cuestión sometida nuevamente a estudio de esta Cámara a raíz del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De tal forma, fui convocado a los fines de resolver exclusivamente en la presente incidencia, circunstancia que fue notificada a las partes en fecha 28 de julio de 2020. Así, teniendo presente los principios de celeridad y economía que deben imperar en el proceso penal, corresponde ingresar al estudio de aquella particular cuestión.

II. En punto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, esta Cámara ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que el pretenso querellante posee la facultad de recurrir ante esta instancia, dado que “…a quien se le ha denegado su pretensión para asumir tal función procesal (querellante) no agota su capacidad recursiva en la apelación ante la segunda instancia correspondiente, sino que, en búsqueda de una decisión fundada por parte del Tribunal que se ha pronunciado, derecho innegable que se ampara en la garantía constitucional del debido proceso contemplado en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, tiene la facultad de acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del recurso extraordinario, y, lógicamente, a esta Cámara Nacional de Casación Penal a través del recurso de casación” (cfr.: causa Nro. 553: “CELLES, Francisco y CELLES, Mabel Beatriz s/recurso de casación”, Reg. Nro. 869 de esta Sala, rta. el 23/6/97; y Sala I: causa Nro. 37: “BORENHOLTZ, Bernardo s/recurso de casación”, Reg. Nro. 44, rta. el 28/9/93; criterio que fuera luego sentado por esta Cámara Nacional de Casación en pleno, el 23 de junio de 2006, en el fallo plenario Nro. 11: “ZICHY THYSSEN, Federico; IVANISSEVICH, Alejandro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”).

Asimismo, la impugnación presentada ha satisfecho los recaudos de fundamentación requeridos por el artículo 463 del C.P.P.N.

III. Ahora bien, el tribunal de la anterior instancia sustentó su resolución en la sustancial consideración de que el ahora recurrente no se encuentra habilitado para asumir el rol de querellante, en tanto, se consideró, no se aprecia que el organismo recaudador ostente la calidad de damnificado directo de los delitos aquí investigados, sino que el perjuicio directo por los hechos denunciados se encuentra, eventualmente, en cabeza de los contribuyentes cuyos datos fueron revelados, careciendo la AFIP, a esta altura, del interés legítimo requerido para intervenir como sujeto procesal. Por otro lado, indicó que la representación del Estado se encuentra resguardada con la intervención del Ministerio Público Fiscal, sin que se advierta la concurrencia de un interés especial y singular en cabeza del organismo recaudador que permita fundar su legitimación en los términos del arto 82 del C.P.P.N.; condición ésta que se exige ineludiblemente para la asunción del rol de querellante.

Ahora bien, respecto de la sustancial cuestión invocada, corresponde señalar que, tal como lo sostuve en el precedente “Eraso” citado (causa nro. 8264: “Eraso, Raúl Alfredo y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 12.744, rta. el 4 de diciembre de 2009), al que habré de remitirme ahora en relación a la cuestión planteada, se encuentra fuera de discusión que el Ministerio Público Fiscal es el órgano estatal específico de persecución penal pública.

Que, sin embargo, diversas leyes particulares legitiman a otros organismos estatales diferentes para intervenir como querellante en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidad –sin desplazar a la fiscalía–. Y esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 23 de la ley 24.769, en cuanto le acuerda dicha facultad al organismo recaudador, al prever que “…podrá asumir, en el proceso penal, la función del querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación”.

Esta regla adquiere sentido ni bien se mira que en los llamados “delitos de acción pública” se denomina querellante, en principio, a la persona, de Derecho público o privado, portador del bien jurídico afectado o puesto en peligro por el hecho punible concreto que es objeto del procedimiento, esto es, sintéticamente, al ofendido por ese hecho punible, en lenguaje común para el derecho procesal penal (cfr. el artículo 82 del C.P.P.N.).

En aquellos supuestos, la intervención de estos organismos del Estado como parte querellante en el proceso penal, encuentra específico fundamento en el tipo de bienes jurídicos afectados por el delito de que se trata, por lo que parece legítimo que, lejos de actuar como órgano jurisdiccional, se constituya en parte del proceso (cfr. el fallo “Gostanián Armando s/ recurso extraordinario” (G.1471.XL, rta. el 30/5/06).

Es más, en relación al caso, en este punto del análisis efectuado, corresponde tener presente que en tanto el artículo 82 del C.P.P.N. establece que: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante…”, deviene necesario precisar, entonces, qué persona resulta “particularmente ofendida”, en los términos de la ley y en el caso concreto, para poder así determinar quién se encuentra habilitado para intervenir como querellante en un proceso donde se haya iniciado una acción penal pública.

Con esa finalidad, no puede desconocerse que no se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta que constituye el contenido de la imputación, sino también a aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente.

Así, la invocación del bien jurídico protegido por el concreto delito imputado para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos; de manera que siempre que derive un perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante.

En el caso, se evidencia que las conductas investigadas habrían sido realizadas en dependencias de la AFIP, por agentes del referido ente que, en ejercicio de su función pública, utilizaron su acceso al sistema informático de base de datos de los contribuyentes del ente recaudador, para ejecutar las maniobras delictivas pesquisadas. Así, los denunciados, de manera sistemática y coordinada, habrían proporcionado datos secretos del organismo a cambio de diversas sumas de dinero que eran distribuidas entre distintos funcionarios mediante un grupo de empresas que giraban con el nombre “ADS”.

El referido accionar, que fuera primigeniamente denunciado por el entonces Subdirector de la Subdirección General de Auditoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos Néstor Abelardo Sosa, además de perjudicar a los contribuyentes cuyo secreto habría sido vulnerado, también habría afectado al fisco entre cuyas potestades se encuentra el proteger los datos del contribuyente y prevenir y evitar cualquier abuso que se puedan generar a partir de la divulgación y comercialización de los datos fiscales que debían guardar.

En el caso de los delitos denunciados no puede descartarse que, como consecuencia necesaria de la vulneración de los datos de los contribuyentes, esto es el secreto fiscal por el que la AFIP debe velar en su rol de recaudador y fiscalizador de los tributos, sea también el Estado particular ofendido por dichas conductas, en una parte sustancial, en tanto titular de la Hacienda Pública y de las funciones que, en el carácter de ente recaudador, le asisten en lo pertinente. Supuesto en el que la ley lo faculta a constituirse en parte del proceso como querellante (arts. 82 del C.P.P.N.).

Dicha conclusión, a la luz del principio de la división de poderes, no presenta ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo con el órgano independiente que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 de la C.N., tiene a su cargo la función de promover la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. En tanto, obviamente, el alcance de esta normativa, junto con el artículo 1 y 18 de la C.N., debe completarse, armoniosamente, con el derecho a impulsar el proceso que le otorga a la querella el artículo 82 del C.P.P.N. al disponer que “toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.

En el mismo sentido me he pronunciado recientemente como integrante de la Sala IV de esta Cámara Federal de Casación, sobre la legitimación de la A.F.I.P. para ser parte querellante en casos similares al presente (causa CFP 5400/2013/1/CFC1, “PRETENSO QUERELLANTE: AFIP s/LEGAJO DE APELACIÓN”, Reg. Nro. 361/2015.4, del 13/03/2015, y causa CFP 13345/2012/1/CFC 1, “PRETENSO QUERELLANTE: AFIP s/LEGAJO DE APELACIÓN”, Reg. Nro. 774/2015.4, del 28/4/2015; entre otras).

Propicio entonces que se haga lugar al recurso de casación interpuesto articulado por la A.F.I.P. y, en consecuencia, que se revoque lo resuelto por el “a quo” y que se tenga a dicho organismo por legitimado como parte querellante en las presentes actuaciones. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Sellada la suerte de la admisibilidad del recurso por la CSJN, corresponde entonces abocarme al estudio de la cuestión planteada en tanto, como señala por la consideración I de su voto el colega que me precede en orden –a cuyo desarrollo remito por razones de brevedad–, también fui convocado, en virtud de las excusaciones de los señores jueces Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci, a los fines de resolver exclusivamente en la presente incidencia.

II. La cuestión traída a estudio de este tribunal se circunscribe a determinar si cabe reconocer a la parte recurrente, de acuerdo con la legislación vigente, legitimación procesal para intervenir como querellante en el marco de estas actuaciones.

Liminarmente, es dable tener presente la vigencia de diversas leyes particulares que habilitan la intervención de otros organismos estatales, distintos del Ministerio Público Fiscal, como querellantes en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidades (cfr. ley 17516, arts. 27 y 66 de la ley 24946). A modo ejemplificativo, la AFIP se encuentra facultada a asumir, en el proceso penal, la función de querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación (cfr. art. 23 del Régimen Penal Tributario).

Por otro lado, es oportuno recordar que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(t)oda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante […]”.

Al respecto, D´Albora sostiene que “(d)icha condición es propia de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporte.” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación, 8ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 164).

No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, la invocación del bien jurídico afectado para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantizados, siempre que derive perjuicio directo y real, y que quien lo sufra se encuentre legitimado para ejercer el rol de querellante (cfr. Sala I, causa nº CPE 655/2016/1/CFC1, caratulada “Samsung Electronics Argentina S.A. s/ recurso de casación”, reg. 1155/18, rta. 23/10/18).

En esta línea, si bien en el caso en estudio no se presenta un supuesto para el que la AFIP se encuentra explícitamente facultada a ser tenida como parte querellante en un proceso penal (vgr. art. 23 del Régimen Penal Tributario), lo cierto es que los argumentos presentados por los recurrentes resultan atendibles en tanto, como se dijo, no quedan excluidos para definir al particularmente ofendido aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente.

Es que los apoderados del mencionado organismo han alegado fundadamente la existencia de un interés legítimo y concreto sustentado en los elementos de la causa, que permite reconocerle la legitimación procesal que pretenden dado que la maniobra investigada podría agraviar inmediatamente a la administración pública.

Precisamente, la pesquisa versa sobre la intervención de agentes de la AFIP en la supuesta divulgación de información fiscal secreta; accionar que, además de perjudicar a los contribuyentes cuyos datos habrían sido develados, no puede descartarse que también haya afectado el correcto funcionamiento del organismo en tanto obligado a mantener absoluto secreto de toda la información que colecte en el desempeño de sus funciones de conformidad con lo establecido por el art. 101 de la ley 11683, hipótesis que lo faculta a constituirse en parte del proceso como querellante (art. 82 del CPPN y art. 6, inc. 1, ap. “a” del Decreto 618/97).

Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que se efectuó una errónea interpretación de la normativa vigente al rechazar la pretensión de constituirse como querellante. Por ende, adhiero a la solución propuesta por el señor juez Gustavo M. Hornos y expido mi voto en igual sentido.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por los representantes legales de la Administración Federal de Ingresos Públicos y, por mayoría, REVOCAR la sentencia traída a estudio y TENER POR LEGITIMADO como parte querellante al premencionado organismo en las presentes actuaciones, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Daniel Antonio Petrone.

Ante mí: Daniela D. Rocha.

T., P. F. c. Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación y otro s/ daños y perjuicios (CAF 22638/2010/1/RH1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

l. A fs. 695/712 de los autos principales (foliatura a la que me referiré en adelante), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala 1), revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Banco Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Poder Judicial de la Nación), a fin de obtener una indemnización por diversos daños cuyos fundamentos fueron diferenciados para cada uno de los codemandados: al primero con sustento en la figura de la acusación o denuncia calumniosa, y al segundo, por la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido (causa 2547 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6, caratulada “T., P. F. – C. L. E. – M. C. A. s/ defraudación por administración infiel”).

Para decidir de este modo, el tribunal consideró, en primer lugar, que asiste razón al banco demandado por cuanto no se configuran en el caso los recaudos de admisibilidad de la acción de daños por acusación calumniosa al no concurrir los elementos que exigen las normas aplicables (art. 1109 del Código Civil y art. 1771 del Código Civil y Comercial): por un lado, la falsa imputación de un delito de acción pública y, por otro, que el denunciante haya actuado con dolo o culpa grave, es decir que se debe probar que la imputación fue hecha a sabiendas de que el denunciado no fue el autor o con manifiesta y grave imprudencia o negligencia.

En cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, sostuvo que un pormenorizado y exhaustivo examen de la causa penal revela que, aunque transcurrieron once años entre la denuncia efectuada en 1997 y el sobreseimiento del actor declarado en 2008, esta premisa no es suficiente para concluir en que se incurrió en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen las normas procesales. Tras efectuar una reseña de diversos actos realizados durante el proceso la cámara determinó que el trámite se desarrolló normalmente, con casi ininterrumpida actividad jurisdiccional útil, resultando apropiada la prestación del servicio de justicia, en función de la complejidad de la causa por la cantidad de imputados involucrados y por la naturaleza del delito investigado. Añadió que, pese al tiempo transcurrido entre la denuncia y la extinción de la acción, no se verifica una demora injustificada que pueda asimilarse a un supuesto de denegación de justicia, en los términos de la doctrina de la Corte Suprema.

II. Disconforme con este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 714/733 que, denegado, dio origen a la presente queja.

En lo sustancial, aduce que la sentencia es arbitraria, pues se contradice con lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6, que había declarado la prescripción de la acción penal por retardo, de justicia. Añade que no se puede desconocer que la sentencia dictada en sede penal, que se encuentra firme y consentida, lo sobreseyó al considerar que se acreditó que no existieron razones para justificar el desmesurado tiempo insumido en la investigación, máxime cuando quedó demostrado que no realizó ningún acto para dilatar el proceso y que la causa carecía de complejidad. Efectúa algunas consideraciones acerca de la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales como presupuesto ineludible de la seguridad jurídica y afirma que la cámara debió atenerse a los datos fácticos que dio por verificados el tribunal oral y limitarse a analizar la responsabilidad de los demandados para así reparar los daños y perjuicios que se le ocasionaron.

En cuanto a la responsabilidad del Banco Ciudad, pone de resalto que actuó sin la debida diligencia cuando se le requirió documentación y que tampoco prestó colaboración con los peritos y medios técnicos de los que dispone para avanzar en la investigación del delito imputado, lo que implica que se trata de una acusación calumniosa que fue realizada con manifiesta y grave imprudencia o negligencia. En este sentido, advierte que la entidad bancaria ha utilizado en forma abusiva el mecanismo judicial al formular y ratificar una denuncia penal sin contar con las pruebas requeridas, actuando en forma temeraria y lesionando su honor en lo personal y en lo profesional.

Por otra parte, expresa que se encuentran debidamente acreditados los requisitos para tener por configurada la responsabilidad del Estado, de conformidad con la prueba acompañada y con la sentencia del tribunal oral que ha dictado el sobreseimiento por prescripción por retardo de justicia. Añade que la reparación del perjuicio que le ha ocasionado la duración excesiva del proceso en los distintos ámbitos de su vida debe ser asumida por el Estado como responsable por haber prestado un defectuoso servicio de justicia.

III. Ante todo, cabe recordar que V.E. tiene dicho que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que el recurrente considere tales, con sustento en su mera discrepancia con el alcance atribuido por el a quo a principios y normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que reviste un carácter estrictamente excepcional. En virtud de ello, su procedencia requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación, pues de lo contrario se extendería la jurisdicción de la Corte habilitándola para revisar todas las decisiones judiciales que se dicten, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y las leyes (Fallos: 315:575; 326:2525).

Asimismo, V.E. ha establecido que la doctrina invocada por el apelante tampoco tiene por objeto constituir a la Corte Suprema en una tercera instancia ordinaria que sustituya a los jueces de la causa en la decisión de las cuestiones que le son propias, sino que tiende a cubrir casos de carácter excepcional, en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como “la sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 324:1378).

Sobre la -base de lo expresado, entiendo que el recurso interpuesto es inadmisible, pues no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte en materias que, según el art. 14 de la ley 48, son ajenas a la instancia extraordinaria.

Al respecto, cabe recordar que la sentencia recurrida consideró que no se encuentra configurada la responsabilidad que se intenta atribuir al Estado Nacional y al Banco Ciudad de Buenos Aires con fundamento en que el actor fue sobreseído por prescripción al haberse violado la garantía del plazo razonable en el juicio penal iniciado en su contra por el delito de defraudación por administración fraudulenta (causa 2547 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6).

En primer lugar, entiendo que lo resuelto no importa una violación al principio de cosa juzgada ni una contradicción jurídica que lo torne arbitrario, contrariamente a lo sostenido por el recurrente. Ello es así, toda vez que, para determinar si se encuentra comprometida la responsabilidad estatal, los jueces no se hallan limitados por la decisión del tribunal oral, en la cual se examinaron diversos aspectos que son propios del proceso penal –donde adquiere especial relevancia el derecho de todo imputado a obtener, después de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que defina su situación frente a la ley y a la sociedad del modo más rápido posible– y ajenos a los que se emplean al momento de dilucidar si el Estado tiene el deber de reparar los daños que alega el actor.

En tal orden de ideas, se advierte que la demora irrazonable que se produjo a criterio de los jueces del tribunal oral y que llevó a dictar el sobreseimiento del actor y de otros imputados por prescripción (v. copia autenticada de la sentencia obrante a fs. 43/48), no implica necesariamente que los daños que derivarían de aquella circunstancia puedan ser imputados jurídicamente al Estado Nacional por una prestación defectuosa del servicio de justicia, ni que se encuentre probada la existencia del nexo causal. Por tal motivo, la cámara estaba plenamente habilitada a verificar si la dilación del trámite del proceso penal al que fue sometido el actor se debió a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la causa y si ello impidió el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil, planteos que se resuelven a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita (Fallos: 334:1302).

Sentado lo anterior, entiendo que las conclusiones de la cámara hallan adecuado sustento en las consideraciones de hecho y de derecho común referidas a los presupuestos que se requieren para que proceda la responsabilidad de las codemandadas y, en particular, a la forma en que fue conducido el proceso en sede penal teniendo en cuenta sus circunstancias especiales. Al respecto, sostuvo que el trámite se desarrolló normalmente –con una actividad jurisdiccional útil casi ininterrumpida– y que se prestó en forma apropiada el servicio de justicia, en atención a la complejidad de la causa por la cantidad de imputados involucrados y por la naturaleza del delito investigado.

Por otro lado, en lo atinente a la responsabilidad de la entidad bancaria, cabe señalar que el apelante hace hincapié en su falta de colaboración por no acompañar los soportes documentales y contables pertinentes y porque los peritos y auditores no contribuyeron con su necesario aporte durante la etapa de investigación de los hechos denunciados. Entiendo que tales argumentos solo traducen una mera discrepancia con el criterio adoptado por el tribunal al examinar las cuestiones propuestas en la instancia anterior, las cuales estaban referidas principalmente a la responsabilidad del banco por haber formulado una acusación calumniosa.

Por ese motivo, la cámara señaló fundadamente que la falta de diligencia para aportar los elementos probatorios requeridos en el proceso penal no resulta suficiente a los efectos de concluir que se cumplen los requisitos necesarios para que proceda la responsabilidad que deriva de una acusación calumniosa, ni que dicha entidad deba responder por los perjuicios sufridos, afirmaciones que se ajustan a las constancias de la causa y que no han sido debidamente rebatidas por el recurrente, quien se limitó a reiterar los argumentos vertidos con anterioridad en torno a la falta de colaboración durante el trámite del proceso (Fallos: 328: 957).

Ello es así, máxime cuando V.E. tiene dicho que la sola existencia de un fallo judicial que disponga la absolución o sobreseimiento del imputado no hace procedente, sin más, la acción de daños y perjuicios derivados de la denuncia, pues resulta indispensable que a su autor pueda imputársele dolo, culpa o negligencia (Fallos: 319:2824; 330:2464).

En tales condiciones, entiendo que la decisión apelada cuenta con fundamentos suficientes basados en argumentos no federales que autorizan a descartar la tacha de arbitrariedad invocada por el recurrente, pues no se advierte un apartamiento de la solución legal ni una apreciación irrazonable de los elementos probatorios agregados a la causa.

IV. Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la inadmisibilidad de la queja interpuesta.

Buenos Aires, 3 de julio de 2017.

Es copia.– Laura M. Monti.

Buenos Aires, 30 de julio de 2020.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el actor en la causa T., P. F. c/ EN – PJN y otro s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, se desestima la queja, de conformidad con el referido dictamen. Devuélvanse los autos principales.

Notifíquese y, oportunamente, archívese.– Carlos F. Rosenkrantz (por su voto).– Ricardo L. Lorenzetti.– Horacio Rosatti.– Juan C. Maqueda.– Elena I. Highton de Nolasco.

Voto del presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir por razones de brevedad, con excepción de la cita del precedente de Fallos: 334:1302 efectuada en el sexto párrafo del punto III.

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.– Carlos F. Rosenkrantz.