D. P., C. D. c. S. A. O. y o. s/daños y perjuicios
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de 2025, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “D. P. C. D. C/S. A. O. Y O. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2024 y los honorarios allí regulados, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:
I. Antecedentes y la sentencia de grado
Esta demanda por daños y perjuicios entablada por C. D. D. P. contra el periodista A. O. S. y Telepiu S.A. (propietaria de C5N), se origina en la emisión televisiva del 20 de mayo de 2015, donde S. afirmó que el kiosquero del Colegio Nº 7 de Lanús había abusado de un niño de 7 años, identificando indirectamente al actor. El demandante y su madre eran los encargados del buffet y tras el incidente, dijo que sufrieron amenazas, pérdida de ingresos y daños a su reputación.
Telepiú S.A., al contestar demanda, negó categóricamente cada uno de los hechos alegados por D. P. Objetó la prueba presentada por el actor y, en su defensa, argumentó que no se cumplen los elementos esenciales para la responsabilidad civil: acto ilícito, daño y culpa o dolo. Asimismo, se apoyó en la doctrina de la real malicia, que exige demostrar intención maliciosa o temerario desinterés hacia la verdad en casos de interés público. Solicitó el rechazo de la demanda, con costas al actor.
El demandado S. no contestó la demanda, aunque luego cesó su rebeldía procesal.
El Sr. Juez de grado, en su fundada sentencia, tuvo por probadas que las declaraciones de S. eran falsas y carentes de sustento. La doctrina Campillay fue clave en su decisión: los periodistas y medios pueden evitar responsabilidad si presentan noticias en potencial, citan fuentes o preservan identidades. Ninguno de estos recaudos, señaló, fueron tomados. En definitiva, el fallo condenó al demandado S. por negligencia e imprudencia en la difusión de una información calumniosa, violatoria del derecho al honor del actor. La responsabilidad recayó también sobre Telepiu S.A. como titular del medio que difundió las expresiones lesivas. En definitiva, el fallo hizo lugar a la demanda entablada y, como consecuencia de ello, condenó al periodista A. S. y a Telepiú S.A. a pagar al actor la suma de $9.000.000 (comprensiva de $7.000.000 por daño moral y $2.000.000 por daño psicológico) con más intereses y las costas del proceso.
II. Los recursos
Disconformes con el fallo, tanto la parte actora como los demandados interpusieron recursos de apelación. El actor y Telepiú S.A. expusieron sus respectivos agravios, de los cuales sólo la parte actora respondió. En tanto el recurso interpuesto por el demandado S. fue declarado desierto por no haber cumplido el apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal.
III. Los agravios
a) Expresión de agravios de la parte actora
Critica que el juez distribuyera el daño moral entre los distintos medios de comunicación involucrados en la difusión de la noticia, sin evaluar adecuadamente el impacto específico de C5N, un canal con alcance masivo y alta influencia en la opinión pública. Resalta que la falsa acusación difundida por C5N generó un estigma social severo y permanente, amplificado por la disponibilidad de la noticia en internet, lo que perpetuó el daño. Solicita que el monto asignado al daño moral refleje la gravedad del perjuicio, el alcance del medio y el sufrimiento continuo causado por la difusión de información falsa. Relativo a la valoración y cuantificación del daño psicológico, señala que la sentencia reconoce el daño psicológico, pero de manera insuficiente, al ignorar la pericia que estableció una incapacidad del 20% directamente relacionada con los hechos. Argumenta que la afectación psíquica es grave, permanente y afecta todos los aspectos de su vida personal y profesional, por lo que el monto indemnizatorio otorgado resulta arbitrario e insuficiente. Solicita una reparación económica acorde a la magnitud del sufrimiento, considerando tanto el daño presente como las limitaciones futuras. Finalmente, objeta la aplicación de una tasa del 8% anual y solicita que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, conforme al fallo plenario Samudio, argumentando que esta refleja mejor la desvalorización monetaria causada por la inflación. Considera que la tasa actual beneficia indebidamente al deudor y no compensa adecuadamente el perjuicio sufrido por el acreedor.
b) La expresión de agravios de Telepiu S.A.
Critica que la sentencia haya aplicado de manera simultánea normas del Código Civil y del Código Civil y Comercial de la Nación de manera inconsistente, violando la seguridad jurídica y afectando el derecho de defensa. Señala que el juez recurrió a normas del Código Civil para ciertos puntos y al Código Civil y Comercial para otros, sin justificar esta combinación. Cuestiona que el juez haya incorporado prueba nueva no propuesta ni certificada (como capturas de pantalla y enlaces web), lo cual viola el principio dispositivo y el de congruencia, e influye indebidamente en la resolución del caso. Indica que los montos otorgados en concepto de daño moral y psicológico, son arbitrarios y carecen de sustento probatorio. Critica la falta de precisión del peritaje psicológico, donde no se identificó un cuadro clínico específico ni se justificó la relación de causalidad con los hechos del caso. Cuestiona que el juez haya omitido analizar y aplicar la doctrina de la real malicia, lo que eximiría de responsabilidad al medio al no haberse probado intención maliciosa o negligencia grave. Objeta la aplicación de intereses a la tasa activa, solicitando la aplicación de la tasa pasiva para evitar un enriquecimiento indebido. Argumenta que los montos ya actualizados no deberían recibir intereses adicionales. Finalmente, se queja por lo decidido en materia de costas, dado que algunos rubros reclamados por el actor fueron rechazados (lucro cesante, pérdida de chance y tratamiento psicológico).
c) La contestación de agravios de la parte actora
Relativo a la aplicación simultánea del Código Civil y el Código Civil y Comercial de la Nación, el actor argumenta que la aplicación combinada de ambos códigos por el juez de primera instancia fue correcta, dado que los hechos ocurrieron bajo el Código Civil derogado, mientras que las consecuencias del daño se desarrollaron bajo el CCyCN, razonamiento que se alinea con el principio de irretroactividad de la ley y la jurisprudencia, por lo que el agravio debe rechazarse. En cuanto al argumento de que existió violación del principio dispositivo y congruencia, señala que el juez no introdujo pruebas ajenas al expediente, sino que consideró hechos notorios y de público conocimiento, como menciones en medios de comunicación, lo cual no afecta los principios de defensa ni congruencia. Sostiene que dichos elementos eran pertinentes para valorar el contexto y la magnitud del daño, lo que respalda la decisión. En cuanto a la pautas para la cuantificación del daño moral y psicológico, indica que la indemnización otorgada por daño moral y psicológico es adecuada y proporcional al perjuicio sufrido. Que la pericia acreditó un daño psicológico con incapacidad del 20%, directamente vinculado a los hechos. Razón por la cual la demanda de reducir los montos carece de sustento y debe rechazarse. Argumenta que la doctrina de la real malicia no aplica al caso, ya que el actor es una persona privada y no una figura pública. De manera que la responsabilidad del medio se evaluó correctamente bajo las reglas generales del derecho civil. Finalmente, indica que la tasa de interés fijada desde el hecho hasta el pago es conforme con la normativa y la doctrina legal del fuero. La demandada no acreditó cómo esta tasa implicaría un enriquecimiento sin causa, por lo que solicita que el agravio sea rechazado.
IV. Tratamiento de los agravios
a) La responsabilidad y los daños
La doctrina ha establecido que la expresión de agravios constituye la fundamentación orientada a impugnar una sentencia, con el propósito de obtener su modificación o revocación. Específicamente, representa el acto procesal mediante el cual el recurrente expone los motivos de su apelación, refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia respecto de los hechos, la valoración probatoria o la aplicación del derecho (Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo V, pág. 261).
En este sentido, se ha señalado que la expresión de agravios reviste la trascendencia de una demanda destinada a habilitar la segunda instancia, resultando imprescindible para que el tribunal pueda examinar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, El Recurso Ordinario de Apelación, pág. 152).
Cabe destacar que la segunda instancia se encuentra supeditada, como regla general, a lo actuado en la instancia de origen, requiriéndose el cumplimiento de la carga de expresar los agravios mediante la refutación de las conclusiones alcanzadas por el Juez o Jueza inicial. Por esta razón, el tribunal de Alzada no puede exceder el límite establecido por los recursos concedidos, dado que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio, sino evaluar la justicia de las decisiones apeladas. Consecuentemente, las cuestiones que el apelante omite al fundamentar el recurso quedan excluidas del conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, en Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los Códigos Provinciales, tomo 5, pág. 240).
El artículo 265 del CPCCN determina el contenido de la expresión de agravios, sintetizando la jurisprudencia constante de las cámaras de apelaciones, al establecer que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica del apelante. Resulta fundamental que todo recurso de apelación presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad argumentativa destinada a demostrar los errores de la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esta carga se satisface mediante la indicación pormenorizada de los errores, omisiones y demás deficiencias que el apelante reprocha al pronunciamiento recurrido, así como la refutación de las conclusiones fácticas y jurídicas que fundamentaron la decisión judicial (CNCiv., sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton – Areán, ob. cit., pág. 242).
En esta línea argumentativa, la jurisprudencia ha establecido que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportar razones de peso que la desvirtúen o sin proporcionar fundamentos jurídicos para un criterio diferente, no constituye la crítica requerida por el mencionado artículo 265 (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E-206; íd., Sala A, 14/6/1985, LL 1986-A-220).
Al analizar la expresión de agravios de uno y otro apelante bajo estos parámetros, se evidencia que no configuran una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia considerados equivocados.
Veamos por qué:
1. Es correcto que la sentencia apelada realiza una referencia explícita a ambos códigos. El texto menciona artículos del Código Civil derogado (arts. 512, 902, 903, 904, 1071 bis, 1078, 1109, 1113, primer párrafo) y del CCyCN (arts. 1724, 1725, 1726, 1735, 1753). Si bien pudo generar la apariencia de una aplicación simultánea, esto no implica un conflicto normativo, sino que se está haciendo una transición lógica y justificada entre ambos regímenes normativos.
Las declaraciones realizadas por el demandado S. y sus consecuencias, y la responsabilidad del medio periodístico, fueron analizadas bajo el marco normativo vigente al momento en que se realizaron (20/5/2015).
Lo cierto también es que el nuevo código incorporó conceptos esenciales del Código Civil derogado, como la imprudencia y la negligencia (art. 512 del Código Civil y art. 1724 del CCyC), con cambios que refuerzan o actualizan estas figuras, pero sin modificar sustancialmente su contenido. Por ello, las referencias al nuevo código no suponen una aplicación simultánea, sino una constatación de que ambos códigos regulan situaciones similares en términos de responsabilidad.
De manera que no existió una aplicación simultánea de ambas normas, sino una referencia explicativa al nuevo régimen. El análisis del caso se realizó bajo la vigencia del Código Civil derogado, aplicando sus principios a las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos que se evaluaron.
2. En relación con el argumento de la demandada apelante de una supuesta violación del principio dispositivo y de congruencia, es importante destacar que el juez no introdujo pruebas ajenas al expediente al considerar el resto de las menciones realizadas por diversos medios de comunicación, como prensa escrita, televisión, redes sociales y plataformas como YouTube, sobre los hechos denunciados en aquel momento. Por el contrario, la incorporación de estos elementos, especialmente cuando fueron difundidos contemporáneamente en medios de amplio alcance, lejos de vulnerar los referidos principios o afectar el derecho de defensa en juicio, contribuyeron a una decisión judicial basada en la verdad material y a la razonabilidad del fallo.
El juez no añadió elementos externos al debate, sino que se limitó a contextualizar y fundamentar la decisión dentro de un marco de conocimiento público. Esta aproximación no alteró el objeto del proceso ni el alcance de la decisión judicial, sino que se restringió a hechos que ya eran parte del conocimiento colectivo, al haber sido ampliamente difundidos por los principales medios de comunicación de manera contemporánea al hecho que aquí se juzga. La consideración de información ampliamente difundida no introduce arbitrariedad, sino que responde a la necesidad de emitir un fallo informado y fundamentado.
En conclusión, la inclusión de hechos ampliamente difundidos, de manera simultánea al hecho que aquí se examina, fortaleció la decisión judicial al basarla en la verdad material y garantizar su razonabilidad.
3. En el presente caso, al tratarse de un ciudadano común (el kiosquero del buffet de la Escuela Nº7 “Domingo Faustino Sarmiento” de Lanús Este), resulta pertinente enfatizar que la protección frente a posibles excesos en el ejercicio de la libertad de prensa resulta más rigurosa. La responsabilidad de quienes incurren en dichos excesos no se limita a los supuestos en los que exista “real malicia” –como ocurre con funcionarios públicos o figuras de relevancia pública–, sino que también se extiende a situaciones donde media simple culpa por parte del medio de comunicación.
En la sentencia apelada, el juez de grado encuadró el caso dentro de los principios de responsabilidad subjetiva, basándose en los siguientes elementos probatorios: a) no se acreditó cuál fue la fuente de información utilizada, comprobándose que no se había consultado el expediente judicial donde supuestamente estaba involucrado el actor; b) la noticia no empleó el modo potencial, presentando el presunto delito de abuso sexual sobre un menor de 7 años como un hecho cierto; c) no se resguardó la identidad del actor, quien resultó fácilmente identificable.
La parte demandada objetó tal decisión alegando, de manera escueta, que el juez omitió aplicar la doctrina de la “real malicia”, lo cual, a su criterio, lo exime de responsabilidad, ya que no se probó intención maliciosa ni negligencia grave. Según este planteo, el fallo debió haberse basado en dicha doctrina y no en los principios de responsabilidad subjetiva.
La cuestión central, para el juzgador, consistió en determinar si, conforme a los precedentes del Máximo Tribunal, se cumplían las condiciones esenciales para brindar la debida protección a la libertad de expresión. En particular, si correspondía aplicar las doctrinas “Campillay” (Fallos: 308:789) y de la “real malicia” (Fallos: 314:1517). El medio apelante, de cierta manera, argumentó que el juez realizó un análisis incorrecto de la doctrina “Campillay” y omitió aplicar la de “real malicia”, establecida en los casos “Ramos” (Fallos: 319:3428) y “Patitó” (Fallos: 331:1530).
En cuanto a la doctrina “Campillay”, la CSJN ha resuelto que la difusión de noticias que puedan afectar la reputación de las personas impone la obligación de atribuir el contenido de la información a una fuente pertinente, utilizar tiempos verbales potenciales o reservar la identidad de los implicados (Fallos: 308:789, considerando 7º; 310:508; 316:2394 y 2416; 317:1448; 321:3170).
Sobre el primer recaudo, el juez de grado observó que, sobre la base de un mero rumor originado entre las madres de un colegio, el periodista demandado señaló directamente al actor como autor del delito de abuso de un menor de 7 años, aportando datos que permitieron su identificación plena ya que, la demandada, al responder la acción, siquiera esgrimió como argumento que en el colegio pudieran existir más de un kiosco o varios kiosqueros.
En lo que interesa a este Acuerdo, el demandado S., quien se encontraba en exteriores, frente a un colegio, en el marco de una nota periodística que fue transmitida en vivo por el canal C5N Noticias el 20/5/2015, expresó: “es un caso que preocupa, sobre todo a los padres, porque aquí en el colegio 7 de Lanús Este, el kiosquero, la persona que atendía el buffet de la escuela, abusó de un nene de 7 años. Bueno, este hombre ya no está más aquí dentro del establecimiento, pero la información que tuvimos al mediodía es que separaron a la directora de este colegio porque la directora amparaba, protegía a este buffetero, a este ‘kiosquero del colegio’”.
Durante el segmento, luego de la referida introducción del periodista, varias madres de alumnos de la escuela fueron entrevistadas, reiterando acusaciones contra el kiosquero y formulando críticas hacia la directora. Al regresar al estudio, el conductor señaló que la denuncia daría lugar a una investigación para determinar la posible responsabilidad del acusado; acotación que no resultó suficiente para desvirtuar la aseveración hecha al inicio por el notero respecto de que ya había quedado prácticamente acreditada la existencia del delito y su autor.
Como señala el fallo cuestionado, surge de las actuaciones penales (IPP nº07-00-030681-15/00 “Imputado: N.n. C. s/Delito abuso sexual con acceso carnal –art. 119 párr. 3ero” que tramitó por ante el Juzgado de Garantía del Joven nº3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora) que el actor C. D. D. P. siquiera fue llamado a indagatoria, no resultó procesado, imputado ni tampoco acusado de manera fehaciente por la denunciante (madre de la víctima, quien realizó la denuncia dos días antes de la emisión de la nota periodística) ni por el Ministerio Público Fiscal. Por ello, las aseveraciones del periodista y del medio, resultaron prematuras, subjetivas y falsas.
Destaca también el juzgador que en aquella causa no se dictó secreto de sumario, lo que le permitió concluir que los demandados, antes de realizar la nota en la puerta del colegio, estuvieron en condiciones de interiorizarse con alguna fuente precisa, para así brindar información correcta o, cuanto menos, omitir toda referencia o apresurados juicios de valor sobre el aquí actor frente a las cámaras.
También se concluyó que no se cumplieron los restantes requisitos de la citada doctrina. Aunque la nota periodística no identificó al actor con nombre y apellido, brindó información sobre su ocupación y lugar de trabajo, etc., lo que lo hizo fácilmente identificable dentro y fuera del colegio, puesto que era el único kiosquero –junto a su madre– que trabajaba en el buffet de la institución.
Además, con respecto al uso del modo potencial, la CSJN ha destacado que dicha regla jurisprudencial busca proteger cuando se alude a algo conjetural, descartando afirmaciones categóricas (Fallos: 326:145). No basta con el mero uso del verbo “sería”, sino que el discurso completo debe ser conjetural y no asertivo.
Sin embargo, en este caso, el periodista empleó frases aseverativas, tales como “…aquí en el colegio 7 de Lanús Este, el kiosquero, la persona que atendía el buffet de la escuela, abusó de un nene de 7 años…” que configuraron una versión afirmativa y no hipotética de los hechos. Por lo tanto, el contenido de la nota de que se trata, transmitida por el canal C5N Noticias el 20/5/2015, no satisfizo los requisitos exigidos por dicha doctrina.
Finalmente, la CSJN ha sostenido que la imposibilidad de ampararse en la doctrina “Campillay” no implica necesariamente una condena al medio de comunicación. Corresponde, en cambio, analizar si se configuran los presupuestos generales de la responsabilidad civil (Fallos: 324:4433, considerando 16), lo que en el presente caso ocurrió, sin que la parte demandada apelante presentara una crítica suficiente.
En tales condiciones, fue correcta la consideración del sentenciante al determinar que el periodista y medio demandado excedieron el límite legítimo y regular del derecho a la libertad de expresión. Este derecho, si bien fundamental, no es absoluto ni puede ejercerse abusivamente. La negligencia demostrada en la difusión de la noticia configura responsabilidad por culpa. El deber específico de quien ejerce el derecho de informar es el de ser veraz y no agraviar; los emplazados incumplieron el art. 1109 del Código Civil derogado, obraron con culpa al incurrir en suministro de información prematura, subjetiva y falsa.
Por último, las vagas referencias que se proporcionan por la demandada, relacionadas a que la controversia debió ser examinada a la luz del estándar de la “real malicia”, tampoco son aceptables porque el factor de atribución que exige la doctrina (dolo o negligencia casi dolosa), no juega cuando, como se dijo, se trata del reclamo de un ciudadano común que no ostenta la calidad de funcionario o persona pública. En tales supuestos, rigen las reglas generales de la responsabilidad civil, que permiten comprometer la responsabilidad del órgano de prensa con la sola acreditación de la culpa (Fallos: 331:1530, entre otros; Dictamen de la Procuradora General de la Nación en autos “E., R. G. c/Editorial La Capital S.A. s/indemnización, daños y perjuicios”, 5/9/2011).
Si bien la CSJN ha adoptado posiciones diversas respecto de este último punto (Fallos: 326:2491), ha afirmado que: “…cuando se trata –como el actor en el sub lite– de un ciudadano común, basta con la acreditación de la simple culpa, aun cuando se considere que el tema de la nota fuese de interés público o general…” (considerando 6º). Este criterio fue ratificado en Fallos: 326:4285 y en la causa “E., R.G. c/Editorial La Capital S.A. s/indemnización, daños y perjuicios”, del 27/11/2012.
De manera que las quejas de Telepiú S.A. dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad, no importan una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar la decisión allí tomada.
4. Los apelantes objetan la cuantificación del daño moral, aunque en direcciones opuestas.
Es sabido que el daño moral tiene como fundamento la reparación del sufrimiento, dolor o menoscabo emocional causado a la víctima.
En este caso, si bien la noticia con términos injuriantes fue difundida por el medio y periodista demandados, lo cierto es que la masividad de su difusión la transformó en un fenómeno mediático de ese momento. Por lo tanto, es correcto afirmar que el perjuicio al demandante se incrementó debido a la intervención de múltiples actores independientes a los aquí emplazados.
Recuerdo que el artículo 165 del Código Procesal autoriza al Juez a que una vez legalmente comprobado el daño y su conexión con el hecho (extremos que se dan en autos) fije directa y prudentemente los perjuicios, usando facultades discrecionales o implícitas comprendidas dentro de su función de juzgar (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, Tomo 1, pág. 617).
En efecto, el principio de equidad, reconocido en la norma, faculta al juez a moderar el monto indemnizatorio cuando la responsabilidad del demandado no es exclusiva. En este caso, no cabe duda de que la replicación simultánea de la noticia por parte de otros medios disminuyó la incidencia directa de los emplazados en el daño total sufrido.
La masividad de la noticia amplificó el daño moral sufrido por el actor al exponerlo a un público más amplio y aumentar la intensidad de su sufrimiento emocional. No obstante, la morigeración del monto indemnizatorio no niega la existencia del daño ni exonera a los demandados de su responsabilidad, sino que responde al principio de justicia. El juez debe evitar que el actor obtenga un enriquecimiento sin causa al asignar una reparación desproporcionadamente superior al daño directamente imputable a los aquí demandados.
De manera que comparto la decisión del juzgador al considerar que la difusión de la noticia por múltiples medios justificaba, por lo tanto, una moderación en el monto indemnizatorio reclamado por este concepto, que se determinó en la suma de $6.000.000, suma que juzgo prudente y equitativa.
5. En cuanto a la extensión del resarcimiento por daño psíquico, tampoco se encuentran razones lógicas para apartarse de lo decidido por el a quo. La pericia, que no fue impugnada por la demandada y sí por la parte actora –aunque esta carecía de asesoramiento técnico– señala una incapacidad del 20% sin precisar un cuadro específico, pero confirmando la existencia de daño psíquico. De ahí que el juez resolvió admitir la existencia del menoscabo, aunque sin basarse estrictamente en el porcentaje determinado, dado la presencia de traumas previos, estimando de manera prudente y equitativa, una indemnización de $2.000.000.
En este punto, tampoco las quejas de los apelantes alcanzan para satisfacer las exigencias mínimas de crítica concreta y razonada impuestas por el art. 265 del Código Procesal.
6. En suma, los recurrentes no realizan una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar las decisiones allí tomadas. Como consecuencia de estas falencias en las expresiones de agravios, corresponde declarar desiertos los recursos interpuestos en relación a los aspectos hasta aquí cuestionados. Esto significa que, al no haberse expresado agravios en debida forma, se tendrán por firmes las decisiones adoptadas en la sentencia de primera instancia en esos puntos, lo que así propongo al Acuerdo.
b) Los intereses
Como se ha entendido, los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidan desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (cfr. CNCiv, en pleno, 16/12/1958, “Gómez c/ Empresa Nacional de Transportes”, La Ley, tomo 93, página 667).
Por lo demás, resulta pertinente traer a colación lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15 de octubre de 2024 en los autos “Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (CIV 28577/2008/1/RH1), donde se estableció la necesidad de distinguir entre las obligaciones de dar dinero y las obligaciones de valor, siendo estas últimas las que corresponden a la indemnización de daños y perjuicios.
En dicho precedente, los distintos votos coincidieron en aspectos fundamentales. El Dr. Rosatti señaló que, fijada la indemnización a valores actuales, no tiene sustento la aplicación de una tasa de interés que contemple la desvalorización de la moneda. Por su parte, el Dr. Maqueda sostuvo que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho sobre montos actualizados genera un importe desproporcionado e irrazonable. En el mismo sentido, el Dr. Lorenzetti expresó que al no tratarse de una deuda de dinero sino de valor, no corresponde aplicar una tasa que contemple la inflación. A su turno, el Dr. Rosenkrantz manifestó que la aplicación de una tasa con componente inflacionario sobre valores actuales provocaría un enriquecimiento sin causa del acreedor.
Cabe recordar que el Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente que sus sentencias deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas (Fallos: 212:51; 212:251; 241:95; 325:3035; 331:1622; entre otros), salvo que existan razones novedosas que justifiquen apartarse del precedente.
Así, en las obligaciones de valor como esta, fue correcta la decisión de aplicar una tasa de interés pura (sin ajuste por inflación) del 8% anual desde el hecho dañoso hasta la sentencia que cuantificó la indemnización en valores actuales; y luego, una vez establecida la suma dineraria, aplicar la tasa activa señalada en la sentencia. Por lo tanto, propongo desestimar las quejas de los apelantes y confirmar lo decidido en la sentencia sobre el particular.
c) Las costas
La parte demandada apelante cuestiona lo decidido en materia de costas, dado que algunos rubros reclamados por el actor fueron rechazados (lucro cesante, pérdida de chance y tratamiento psicológico).
Ahora bien, el principio de reparación integral impone que las costas del procedimiento necesario para la declaración de la responsabilidad y para la fijación del monto de la reparación, sean a cargo del responsable (Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 156 y 157, cit. en Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños”, Ed. Hammurabi, pág. 380).
En virtud de ello, los accionados deben cargar con las costas de primera instancia, aun cuando la pretensión del actor no haya triunfado en su integridad.
De ahí que proponga la desestimación de la queja y la confirmación de lo decidido sobre el particular.
V. Conclusión
En mérito a lo expuesto, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio que se declaren parcialmente desiertos los recursos interpuestos por la parte actora y por la parte demandada apelante, se desestimen el resto de las quejas y, en consecuencia, se confirme la sentencia dictada en la instancia anterior en todo lo que fue objeto de apelación y de agravios; con costas de alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos (art. 68 CPCC).
Así voto.
El Dr. Converset dijo:
Adhiero en lo principal al voto del Dr. Trípoli, aunque discrepo con lo propuesto en materia de intereses y costas.
a) Según establece la norma del artículo 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes, cuya tasa se determina, en ese orden, por lo que acuerden las partes, por lo que dispongan las leyes especiales o, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.
Bajo tal esquema normativo, en ausencia de acuerdo de partes y de leyes especiales que fijen el interés por mora para estas situaciones, el temperamento que ha seguido el juzgador no es incompatible con el último supuesto legal y, además, se ajusta a la doctrina que emana del referido fallo plenario emitido por esta cámara en la causa “Samudio”, donde se dispuso que “[l]a tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
Ha sido mi criterio como juez de primera instancia, que aún hoy mantengo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.
Ahora, en cuanto a la excepción contenida en el mencionado plenario, consistente en que la aplicación de la tasa activa “… en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, es evidente que ella no puede encontrarse configurada por la simple circunstancia de que la indemnización haya sido fijada a valores actuales. Es por ello que, justamente, al tratarse de una excepción, la interpretación se debe hacer con un criterio restrictivo. Y la prueba de que se configura la mencionada circunstancia debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).
b) No obstante ello, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768, inc. c), del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Reconocida la facultad para determinar los intereses moratorios en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca, entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, la magistratura debe elegir aquella tasa que sea más apropiada al caso particular.
En mi opinión, es la tasa fijada en la doctrina plenaria, que es obligatoria para este fuero debido a lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3 de la Ley 27.500, pues no se aparta de lo dispuesto por el referido artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación.
c) En lo referente al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este asunto (cfr. “Barrientos c/ Ocorso s/ ds. Y ps.”, sentencia del 15/10/2024), a partir del voto individual de cada uno de sus actuales integrantes, puede extraerse que, en el supuesto de las obligaciones de valor, por la referencia que se realiza al momento de su evaluación, hasta ese momento no corresponde admitir el curso de tasas de interés que contemplen mecanismos para enfrentar la depreciación monetaria, porque dicho proceder altera el significado económico del capital y provoca un enriquecimiento de una de las partes en desmedro de la otra. Y que “la tasa de interés debe ser pura, es decir, no debe contemplar otros parámetros de actualización para no conceder un enriquecimiento injustificado al acreedor”.
Sin embargo, lo cierto es que adoptar tal decisión implicaría contrariar la intención del legislador en el art. 768 del Código Civil y Comercial, porque las referidas tasas “puras” no se encuentran comprendidas entre aquellas que cumplen las reglamentaciones del Banco Central. Además, lo cierto es que, si de tasas “puras” se trata, no hay precisiones si las mismas deberían ser del 4, 6, 8 o 10 %, ni cuál sería el criterio para establecerlas.
Agrego, que la simple referencia a la obligatoriedad condicionada de los precedentes de la CSJN en ciertos asuntos no alcanza para justificar la invalidez de las decisiones que no se ajustan a tales pronunciamientos, sino se justifica que se verifican las razones que aconsejan su seguimiento.
En tal sentido, dicho tribunal ha llegado a expresar que la interpretación de sus sentencias constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria cuando la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto y desconoce en lo esencial aquella decisión (cfr. CSJN; Fallos, 340:236; 340:1969: 340:1973; 341:1846; 342:681; 343:38; 344:1010; 344:3595), en tanto y en cuanto ese proceder se verifique en las mismas causas en que ellas han sido dictadas (cfr. CSJN, Fallos, 314:1302 y expte. “Muiño Vigo, Carlos Alberto c/ Galanzino, Carlos Fabián s/ ordinario”, del 1º/10/24), circunstancia que no se configura en este supuesto.
d) Fuera de esto, no ha quedado efectivamente acreditado que la incidencia del componente enderezado solo de manera indirecta a recomponer en alguna medida la desvalorización del dinero provoque una palmaria distorsión de la ecuación económica del resarcimiento y exceda los límites que impone la reparación plena del perjuicio generado por el retardo del deudor en recomponer la igualdad alterada. Sin la explicación pertinente y los cálculos aritméticos que reflejen objetivamente la distorsión esgrimida en el caso concreto, entiendo que el asunto no puede ser reducido a una disputa meramente conceptual, donde la utilización de una tasa activa por sí misma revele ausencia de razonabilidad. La sola referencia a la evolución de la deuda a través del tiempo y a su expresión numérica final no es suficiente para entender configurado el escenario de desproporción que sustente la descalificación del método empleado, menos en nuestro país, ya que, principalmente, ese efecto es atribuible natural y directamente al transcurso del tiempo y a la conducta del deudor reticente a remediar el daño provocado. Sometida al curso de los intereses, lo natural es que el paso del tiempo y la falta de pago incrementen el importe de la deuda, cuya magnitud final solo entre otras diversas variables dependerá de la tasa de interés.
Recuerdo, como lo expusiera el gran profesor, jurista y ex colega en esta cámara, Dr. Eduardo Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del recordado jurista: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Arias, Katherine Elizabeth, c./ Aggreko Argentina S.R.L., s./ daños y perjuicios” esta cámara, sala f, 06/04/2021, entre otros).
Incluso si se ajustan ciertos montos a valores actuales (lo que podría interpretarse como una forma de indexación del crédito), la tasa activa no necesariamente supera la inflación registrada, evitando un enriquecimiento injusto del acreedor. Sin embargo, fijar tasas menores en el contexto actual del mercado puede beneficiar al deudor incumplidor, quien podría especular con la duración de los procesos judiciales y terminar pagando menos en términos reales de lo que habría pagado si hubiera cumplido inmediatamente después de causar el daño.
En esas circunstancias, constato también que la tasa activa no logra suplir la pérdida del valor producto del fenómeno inflacionario. Por más que, en teoría, su cálculo contemple -entre otras variables– un componente de actualización monetaria, lo cierto es que este se encuentra muy lejos de equiparar la depreciación que ha experimentado la moneda como producto del aumento generalizado de precios que continúa afectando a los mercados y los particulares en nuestro país. Para ilustrar este punto, basta con advertir que, desde la fecha del hecho debatido en autos hasta el fallo de primera instancia, el índice de precios al consumidor ha reflejado una inflación del 7.475,24% mientras que la tasa activa computada durante el mismo intervalo solo asciende aproximadamente a un 453,1400%. En este contexto, un análisis adecuado de la cuestión, que contemple la realidad económica imperante al momento del dictado de la sentencia, impide desechar la aplicación de la tasa activa bajo el único pretexto de que ella alteraría el significado pecuniario del capital, en perjuicio del deudor.
e) En función de lo expuesto, entiendo que desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, deben calcularse los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por lo que al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, propiciaré modificar la tasa dispuesta en grado en este sentido.
f) En atención al resultado de los recursos, sugiero que las costas de Alzada se impongan en un 80% a la parte demandada y el otro 20% a la parte actora (art. 68 CPCC).
El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Trípoli, salvo en lo propuesto en materia de intereses y costas, cuestiones en la que comparto el criterio del Dr. Converset.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Declarar parcialmente desiertos los recursos interpuestos por la parte actora y por la parte demandada apelante. II) Modificar lo decidido en materia de intereses y determinar que, desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en un 80% a la parte demandada apelante y en el otro 20% a la parte actora. V) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modificó los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas a fin de respetar el principio de congruencia y las limitaciones que imponen los alcances de la actividad recursiva (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687; arts. 34, inc. 4, 167, 277 y ctes. del CPCyCN). Con este enfoque, se establecen los honorarios del Dr. N. A. R., a la cantidad de 222,7 UMA ($ 15.061.646); los del Dr. F. O. H., a la cantidad de 53 UMA ($ 3.584.496); y los del perito ingeniero psicólogo H. E. E. L., en la cantidad de 51 UMA ($ 3.449.232). De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2 G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se fija la retribución de los mediadores Dr. E. T. y Dra. G. M. F. U., en la suma de $814.499,22 (106,88 UHOM), en tanto ella deriva de expresa disposición legal. Por la labor de alzada, se regulan los honorarios del Dr. N. A. R., en la cantidad de 67 UMA ($4.531.344), los que deberán abonase en el plazo de diez días (conf. Art.30 y 54 de la ley 27.423). Finalmente, en orden a los estipendios correspondientes al Dr. C., se difiere la determinación de sus emolumentos profesionales para una vez sustanciados los fundamentos de la apelación introducida a fs. 431/33. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.
Organización de Servicios Empresariales S.A. c. Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ejecutivo.
Comentado por Esteban Jurún(*) y Diego Alejandro Lo Giudice: Vías procesales para imponer el daño punitivo.
Buenos Aires, 12 de marzo de 2025
Y Vistos:
1. Viene apelada, por ambas partes, la resolución de fs. 87 que hizo lugar a la ejecución e impuso a la demandada la multa prevista por el art. 26 de la ley 26.589 y la sanción por daño punitivo.
La actora expresó sus agravios a fs. 94/96 y la demandada a fs. 94, cuyo traslado fue contestado a fs. 98/102.
2. La demandada cuestiona la imposición de las referidas sanciones y su monto y la actora controvierte la suma fijada en concepto de daño punitivo.
La señora Fiscal General se expidió conforme surge del dictamen precedente, aconsejando confirmar la aplicación de la multa por daño punitivo y determinar su cuantía en función de su efectividad como herramienta disuasiva de la conducta reprochada a la demandada.
3. De conformidad con lo previsto en el art. 26 de la ley 26.589, en el supuesto de llegar a la instancia de ejecución del acuerdo arribado en la instancia de mediación, el juez podrá aplicar, a pedido de parte, la multa establecida en el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
No se trata, como pretende la recurrente, de examinar la conducta que su parte asumió en autos frente al reclamo, sino que su objetivo es sancionar el incumplimiento incurrido frente al compromiso asumido en la instancia de mediación (CNCom. Sala D, “Andersen Ingrid c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ejecutivo” del 04/08/2020; “Narducci, Juan c/ Volkswagen S.A. de ahorro p/f determinados s/ejecutivo” del 24/09/2020; Sala B, “Falsarella Guillermo Emilio y otro c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/ejecutivo”, del 19/02/2024).
En tal sentido, la alusión que el texto formula al art. 45 CPCC vale como referencia para la fijación de la cuantía de la sanción (CNCom. Sala C, “Cofina Agro Cereales S.A. C/Ford Argentina S.C.A. s/ejecutivo” , del 29/11/2011; Sala F, “Lizarraga Sergio Alejandro c/FCA Automóviles Argentina SA s/incidente de apelación”, del 10/04/2024).
Bajo tales premisas, se advierte que, con independencia de la actitud procesal asumida por la demandada, ninguna explicación razonable brindó acerca de las razones por las que incumplió el acuerdo de pago que asumió en mediación para resistir la multa que en los términos del art. 26 de la ley 26.589 fue demandada, todo lo cual exigía de su parte demostrar la sinrazón del reclamo de su contendiente (art. 356 CPCC); por el contrario, reconoció su mora, practicó liquidación y dio en pago lo debido.
Por lo demás, el monto fijado en la resolución recurrida se adecua a la pauta normativa, en tanto no supera el máximo legal establecido como lo denuncia la recurrente.
Además, resulta proporcional al proceder reprochado a la demandada, que intentó restar gravedad a su propia conducta.
4. La aplicación de la multa en concepto de daño punitivo también será mantenida.
A. Resultan aplicables a este caso las razones expuestas por la Sala F de esta Cámara al pronunciarse en la causa “Zocco, Nicolás Ezequiel c/Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ejecutivo” –el 11.3.24– (v. también, Sala F “Lizarraga, Sergio Alejandro c/FCA Automobiles Argentina SA s. ordinario s/incidente art. 250 CPR”, del 10.4.24).
Basta aquí reiterar tales conceptos en los términos que siguen.
El cauce procedimental acordado para exigir el cumplimiento de obligaciones asumidas en un acuerdo de mediación (v. gr. ejecución de sentencia) no impide la consideración de la procedencia del daño punitivo (cfr. Sala F, 11.10.18, en “Cresta, Alberto Jorge c/Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ordinario”; íd., “Torres, José Nicomedes y otro c/Volkswagen SA de Ahorro P/F Determinados, s/ ejecutivo”, 12.05.21).
Ciertamente, el hecho de encontrarnos en el marco de la ejecución prevista por el art. 30 de la Ley 26.589 y art. 500 inciso 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no debería generar discriminación alguna, en la medida que los arts. 8 bis y 52 LDC no prevén su andamiaje dentro de un proceso o trámite específico sino que solo demandan la petición del interesado.
De allí que una interpretación diversa resultaría antifuncional por derogatoria de una prerrogativa expresamente concedida al consumidor y que concreta en el plano infraconstitucional la amplia garantía consagrada en el art. 42 de la Carta Magna.
Tampoco pareciera relevante que se impongan otras multas, desde que el propio art. 52 bis LDC prescribe que el daño punitivo se podrá aplicar “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
B. Corresponderá entonces formular algunas precisiones para deslindar si se justifica –o no– en el caso la aplicación de la multa pretendida.
Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.
Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Los daños punitivos han sido definidos como: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (cfr. Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).
Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.
Vale aclarar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, a la que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).
Y como la norma indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, resulta válido recurrir analógicamente a lo establecido por el artículo 49 de la LDC (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).
Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).
Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.
Resáltase que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).
Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1).
Y su consecución es a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).
Adicionalmente, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis LDC.
Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y las prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, La Ley 2011-F, 737 cita on line, AR/DOC /3340/2011).
La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta igualmente plausible.
Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados, como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (cfr. Tevez, Alejandra N.-Souto, Ma. Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la LDC”, LL 2016-C, 638, Cita on line: AR/DOC/1139/2016).
Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.
C. Desde dicha perspectiva conceptual, se aprecia ajustado a derecho mantener la sanción aplicada.
La demandada se ha mostrado indiferente al reclamo, intentando minimizar su significancia. Esgrimió que su actitud no fue dolosa, ni desaprensiva o desinteresada. Sin embargo, al contestar demanda aceptó haber incurrido en mora –al menos de cuatro meses– para cumplir con el pacto asumido en la instancia de mediación, debido a cierta complejidad en la gestión de pago que no es dable aceptar de una empresa de su magnitud ni en los tiempos que corren.
La desatención del compromiso asumido en el acta de mediación ha configurado un obrar antijurídico (arts. 1717 y 1724 CCYCN) contrario al principio de buena fe (art. 9 CCYCN) y la morosidad en la que incurrió solo puede atribuirse a un obrar culposo.
Así tuvo ocasión de decidir esta Sala, al verificar la existencia de otras causas iniciadas contra la misma demandada que exhibían que tal conducta no resultó aislada sino que –por lo menos– se había reiterado en varias oportunidades, todo lo que trasuntaba un notorio desinterés y desaprensión hacia el consumidor, que encuadra dentro de la casuística contemplada por el LDC 8 bis (“D’Ambra, Marcelo Claudio c/Volkswagen Marcelo Claudio c/Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ejecutivo”, del 5.9.2024).
Desde tal perspectiva y con base en tales antecedentes es claro que la sanción debe ser mantenida.
D. Por último, cabe examinar la cuantía de esa multa que ha sido objetada por ambas partes.
Mientras que la actora sostiene que la suma fijada resulta insuficiente, la demandada invoca que su monto implica un enriquecimiento sin causa y un avasallamiento a su derecho de propiedad.
La multa ha sido fijada en un valor que observa el previsto por el art. 52 bis LDC; no supera, claramente, el máximo de 2100 canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC del art. 47 inc. b al que remite aquella norma.
Sin embargo, es claro que por su función sancionatoria y disuasoria, su propósito no es reconocer al consumidor afectado una compensación extra, sino que su finalidad es la de desalentar la repetición de conductas como la que se impugna.
En tales condiciones, la multa fijada en $15.000.000 se advierte excesiva si se tiene en consideración que ante un caso análogo al presente (ut supra citado) la Sala fijó, en los términos del art. 165 CPCC, un valor sustancialmente menor frente a un incumplimiento similar, incluso ponderando en esa ocasión otros incumplimientos previos.
Por lo tanto, un criterio de estimación razonable aconseja a la Sala fijar la multa en la suma de $1.500.000, que se verá incrementada, en su caso, por los intereses fijados en la sentencia y que no han sido objetados.
5. Con tal alcance, debe revocarse parcialmente la resolución apelada, con costas de alzada en el orden causado, dada la forma en que proceden los recursos.
6. La Dra. Matilde Ballerini dice:
Adhiero al voto de apertura de este acuerdo tanto en cuanto se refiere a la procedencia, en el caso, de ambas sanciones y a la cuantía propuesta por la colega preopinante.
De todos modos, dejo aquí consignado que la Sala B de esta Cámara, en la que me desempeño como Jueza titular, tiene adoptado idéntico criterio al precedentemente expuesto en cuanto al cauce procesal del pedido de aplicación de las sanciones previstas por la ley 24.240, así como aquellas estatuidas por el art. 26 de la ley 26.589 (v. Sala B, 30.3.23, en “Montesano, Natalia c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/ejecutivo”).
7. Por ello, se resuelve: a) rechazar el recurso interpuesto por la parte actora; b) admitir –parcialmente– el de la demandada, revocar –en lo pertinente– la resolución apelada y, en consecuencia, fijar la multa por daño punitivo en la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); c) distribuir las costas de Alzada en el orden causado.
Notifíquese por Secretaría a las partes y a la Señora Fiscal General.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).
El Dr. Eduardo R. Machin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: Paula E. Lage).
C., M. E. c. L., F. R. s/ interrupción de prescripción
En la Capital Federal de la República Argentina, a los diecisiete días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C., M. E. c/ L., F. R. s/ INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” (Expte. Nº 24620/2020), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:
I. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. E. C. contra F. R. L., condenando a abonar la suma total de $5.230.000, más intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la condena contra Río Uruguay Cooperativa Limitada de Seguros en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Contra esta decisión se alzó el actor quien presentó su expresión de agravios en formato digital y cuyo traslado no fue contestado.
Asimismo, con fecha 24 de octubre de 2024 se decretó la deserción del recurso de la citada en garantía, Río Uruguay Cooperativa Limitada de Seguros, toda vez que no expresó agravios dentro del plazo previsto en el artículo 259 del Código Procesal.
II. No se encuentra debatido en autos lo concerniente a la responsabilidad decidida en la instancia anterior. En este sentido, el actor M. C., mediante apoderado, relató que el día 1 de octubre de 2017 a las 22:00 horas, aproximadamente, se encontraba circulando a bordo de la bicicleta de su propiedad, por la calle Boulevard de los Italianos, de doble sentido de circulación, en dirección a la calle Roma, de la localidad de Lanús. Indicó que lo hacía por el lateral izquierdo de dicha calle, pegado a la acera, extremando los cuidados por ser hora de la noche y porque se encontraba lloviznando. Señaló que cuando se aproximó a la intersección con la calle Aguilar, un vehículo que circulaba por esta, de derecha a izquierda, sin señalizar su maniobra giró a la izquierda con imprudencia para tomar Boulevar de los Italianos y al hacerlo fue embestido con el ángulo delantero derecho del Renault 19 en el lateral derecho de la bicicleta. Como consecuencia del impacto salió despedido y cayó al pavimento. Indicó lesiones sufridas (ver demanda).
A continuación, serán analizados los agravios respecto de los rubros indemnizatorios y tasa de interés fijada, límite de cobertura dispuesto y multa aplicada.
III. Rubros
a) Incapacidad sobreviniente
El magistrado de grado otorgó la suma de $3.000.000 por incapacidad sobreviniente, $160.000 por tratamiento kinésico y $520.000 por tratamiento psicológico.
Al respecto, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).
La lesión de la psiquis y en el cuerpo del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.
En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).
Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, t. II, p. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.
Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.
En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.
Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p.193, Hammurabi SRL, 1990).
Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).
En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).
Lo expuesto exige además precisar que, aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole. Este costado, de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.
El magistrado de grado consideró la prueba aportada en autos, referenció sobre las pericias llevadas a cabo en las presentes actuaciones.
Se realizó pericia médica, la cual estuvo a cargo del perito designado de oficio Luis Amado Ferrero, Médico, especialista en Ortopedia y Traumatología. El mencionado, tomando en consideración los antecedentes, examen físico y exámenes complementarios que ha requerido, señaló en su experticia: “…la actora presenta secuela de esguince cervical y esguince de muñeca derecha… Por lo expuesto el actor presenta una incapacidad parcial y permanente respecto de la Total Vida de acuerdo al el Baremo del Decreto 659/96 del 15 % (quince por ciento) en relación directa a los hechos denunciados” (la negrita me corresponde).
En la faz psicológica se designó de oficio a la licenciada Maria Emilia Facio. La mencionada realizada una descripción de las diversas esferas afectadas, afectiva, familiar, social, laboral y deportiva. La mencionada señaló en su experticia: “Se genera en el actor una incapacidad vital en el orden psíquico… DESARROLLOS REACTIVOS (excluye PTSD y duelo patológico), moderado 10 %” (la negrita me pertenece).
El magistrado, toda vez que no se realizó cuestionamiento alguno por las partes involucradas, aceptó las conclusiones a las que arribaron los profesionales designados.
Al respecto se queja, únicamente, el actor.
El accionante se agravia porque considera que el monto concedido resulta ser reducido. Indica que la indemnización no reúne las características de integral y reparadora.
Dicho lo cual, en lo que hace a la cuantía, hace ya largo tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As, 1996, pág. 191 y sgtes.).
El art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.
Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.
Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.
En otras palabras, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DIAZ CABRERA, CARMEN c/ UNION TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LINEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).
La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLAN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLAS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ANGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CESAR AGUSTIN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).
Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “ Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte). Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSE LUIS c/ LOZA, HECTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018) y “CARNERERO, LUCIA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 68.380/2014, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).
Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que, en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula arroja un monto irrazonable, motivo por el cual considero que corresponde intervenir para arribar a una solución más realista.
En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 21 años, 2) que de las entrevistas mantenidas con los profesionales de la salud y de las constancias de autos se desprende que vive en pareja y que su mujer tiene un hijo menor de edad que vive con ellos. Posee estudio primario completo, indicó que trabajaba como albañil, pero como consecuencia del siniestro y de las secuelas que padece ahora es vendedor de insumos de barbería. Lo antedicho se toma como pauta orientativa junto con el salario mínimo vital y móvil a valores vigentes al emitirse el pronunciamiento de grado para continuar con el lineamiento allí desplegado, 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima en 75 años, y 5) la incapacidad determinada por los expertos la que se tendrá en cuenta con los parámetros ya reseñados (15% física y 10% psicológico).
Pues bien, aceptado lo concluido en los informes periciales, las circunstancias particulares de la víctima en base a las reflexiones precedentes y pautas objetivas descritas, los grados de incapacidades señalados, de acuerdo con el cálculo propuesta a partir de las pautas objetivas señaladas y demás circunstancias apuntadas, propongo al Acuerdo, hacer lugar a los agravios esgrimidos, elevar el presente rubro y otorgar la suma de $9.000.000 a favor del accionante.
Aclarado ello, si bien el monto supera lo pretendido por el demandante en su momento, toda vez que se fija a valores actuales al momento de emitirse el decisorio apelado y a que su reclamo ha quedado supeditado a la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse”, no considero que exista violación alguna al principio de congruencia.
b) Tratamiento psicológico y kinésico
El magistrado de grado otorgó en concepto de tratamiento kinésico la suma de $160.000 y por tratamiento psicológico la suma de $520.000.
Al respecto se queja el actor por considerar a dichas sumas reducidas.
El perito médico señaló en su informe: “Es necesario la realización de 20 sesiones de FKT a un costo de $ 8.000 para cada una de las lesiones”.
La perito psicóloga indicó en su experticia: “Se considera adecuado que el actor realice una psicoterapia durante un tiempo no menor a 12 (DOCE) meses a razón de 1 (UNA) sesión semanal…”.
Los gastos kinésicos y terapéuticos futuros son resarcibles siempre que, de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso.
Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t.1 p. 348/349).
En base a lo dicho, y lo demás analizado hasta aquí, es que, entiendo que corresponde hacer lugar a los agravios del actor y por ello propongo al Acuerdo elevar los montos concedidos y otorgar por tratamiento kinésico la suma de $300.000 y por tratamiento psicológico la suma de $750.000, lo que guarda razonable relación con los antecedentes ponderados y también en base a los datos de conocimiento general.
c) Gastos médicos, farmacéuticos, traslados
El magistrado de grado otorgó la suma de $50.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y traslados.
El actor se agravia por considerar que la suma resulta exigua e insuficiente por lo que solicita su elevación.
De acuerdo con la pacífica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, el resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado, que debe ser admitido aun cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas erogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.
Los gastos de traslado, solicitados por las víctimas lesionadas, a raíz de un accidente, son procedentes en tanto, indudablemente, quien sufrió tal clase de evento dañoso necesita un medio de transporte adecuado para concurrir al nosocomio donde lo asisten.
En base a lo expuesto hasta aquí, de acuerdo con los datos de conocimiento general, por los argumentos reseñados, propongo al Acuerdo confirmar la suma otorgada en la sentencia de grado, por considerar que esta se ajusta razonablemente a las erogaciones verosímilmente efectuadas, teniendo en cuenta la tasa de interés a aplicarse, de acuerdo con el curso natural u ordinario de las cosas, en función de la entidad de las lesiones y secuelas y de los valores usuales que arrojan los datos de la experiencia.
d) Daño moral
El Sr. Juez de grado concedió por el presente rubro la suma de $1.500.000.
Al respecto se queja el actor por entender que la suma otorgada resulta ser insuficiente en virtud del daño y las consecuencias padecidas.
El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño –lesión y daño– consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).
La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.
En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.
Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.
La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales.
Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf Lorenzetti, Ricardo Luis: “Ob. cit”, t. VIII, p. 485).
Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “el daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, publicado en la Laleyonline).
Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarles el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 1741).
Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitar al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.
Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.
A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía el actor M. E. C. al momento del accidente, la atención médica recibida, el tiempo que demandó su rehabilitación, la incidencia en su vida individual, familiar y social, y todo cuanto se ha descrito al tratar la incapacidad sobreviniente, que refleja las características que las menguas ostentan.
Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo elevar la suma concedida y otorgar $3.000.000 a favor del actor, lo cual implica acoger los agravios del mencionado.
Entiendo que la suma que se propone es adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta. Dicho monto le permitirá al actor contratar actividades recreativas o adquirir bienes materiales, cuyos precios son públicos, razonablemente suficientes para sustituir los padecimientos inferidos.
En un supuesto con las peculiaridades del presente, el monto propiciado, lejos de evidenciar desproporción, resulta una manera razonable de expurgar la desvalorización desde el momento en que la cifra fue estimada, al interponerse la demanda. En una hipótesis como la de autos, que involucra una deuda de valor, en aras de un formal y poco realista respeto del principio de congruencia, conceder la cifra solicitada a valores nominales conjugada con la tasa que se ordene aplicar, se manifiesta como insuficiente para resguardar la real significación o el verdadero valor que el monto pedido tenía o representaba, cuando la demanda fue deducida.
IV. Intereses
El Juez de grado decidió que debía calcularse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (CNCiv. En pleno, “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A”), desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, con excepción de los tratamientos futuros que se devengaran desde la fecha de notificación de la sentencia hasta su efectivo pago. Asimismo, indicó que para el caso de demora en el pago de la condena además de los intereses fijados debía adicionarse otro tanto de la tasa activa.
Al respecto se queja el actor. El accionante solicita la aplicación de doble tasa activa desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago para todos los rubros indemnizatorios.
Tocante al punto de partida de los intereses, ya desde el plenario dictado por la CNCiv, en la causa Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte, del 16 de diciembre de 1958, se ha decidido que se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación.
En sintonía con estos lineamientos, otros Tribunales desde hace ya mucho tiempo han resuelto que el interés de una suma de dinero reviste la condición de accesorio que se debe –en las obligaciones con fuente en hechos delictuosos o cuasi delictuosos– desde que se produjo el daño (ver SCJBA, 13-5-97, in re “Castillo, Marcelo c/ Expreso Esteban Echeverría s/ s. y ps., Ac. 65.943).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación computa los intereses en materia de responsabilidad civil extracontractual, por regla, desde el hecho, que es el temperamento que ahora ha quedado cristalizado en el art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que ellos corren desde que se produce cada perjuicio.
El pedido del actor respecto de la doble tasa habrá de ser rechazado. Es que la Dra. Paola Mariana Guisado, ya se ha referido a esta solicitud en los autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 48.731/2009), cuyos fundamentos en lo que aquí interesa comparto.
Allí explicó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones.
Por consiguiente, concluyó que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún, tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que solo cabe entonces establecer los intereses que se deben desde la mora.
Al respecto, he señalado en reiterados votos que el art. 771 del CCyCN, faculta a los magistrados para intervenir en las tasas de interés aplicables, cuando resulten objetivamente desproporcionados, pues la mutabilidad y fluidez de las tasas de interés motiva que el juez deba controlar para asegurar, en definitiva, que el deudor pague lo que realmente debe, ni más ni menos.
Aplicar el doble de la tasa activa establecida en el plenario “Samudio de Martínez, Lasislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” desde el hecho, no haría más que producir una desproporción en el monto de condena, al margen de que tal temperamento carece de todo sustento normativo (ver mi voto en la causa “Barla, Ángel Alejandro c/ Ibarra, Rene Esteban y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 76.892/2019), de septiembre de dos mil veintidós, entre muchos otros).
En este mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema en los autos “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 7 de marzo de 2023, al rechazar la aplicación de la doble tasa activa por considerar que se aparta de la solución legal prevista por los art. 771 y 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En consecuencia, por todo lo expuesto, en virtud de los agravios esgrimidos por el accionante, único quejoso en autos, no cabe más que hacer lugar al planteo efectuado tocante al punto de partida de los intereses, los que comenzarán a correr desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago también para el caso de los tratamientos y rechazar lo planteado respecto de la aplicación de doble tasa.
V. Límite de cobertura y multa
El magistrado de grado señaló que la condena debe hacerse extensiva a la aseguradora Rio Uruguay Cooperativa Limitada de Seguros. Indicó que el límite de seguro deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago. Asimismo, dispuso que la acreditación se encontrará a cargo de la aseguradora y de no hacerlo las limitaciones respectivas no podrán oponerse.
En la expresión de agravios el accionante solicita que se intime a la aseguradora a dichos fines y que se establezca una multa en caso de incumplimiento.
Ahora bien, entiendo que lo decidido en la sentencia de grado resulta ser suficientemente claro y que no se encuentra justificación alguna al pedido de multa realizado en esta instancia.
El art. 45 del Código Procesal contempla la inconducta procesal genérica, ya que se refiere a la conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, d). La disposición comprende dos conceptos diferentes: temeridad y malicia. Así, se ha considerado que es temerario el litigante inconsiderado, imprudente, carente de fundamento, razón o motivo. Es temeridad el conocimiento que tuvo o debió tener el litigante de su falta de motivos para deducir o para resistir la pretensión, vale decir, la conciencia de la sinrazón de sus planteamientos y, no obstante, lo hace abusando de la jurisdicción.
En tanto que malicia es la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar la decisión (ver Fassi- Yáñez: “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, págs. 322/3).
Temeridad y malicia son, pues, dos conceptos distintos y si la malicia requiere dolo, la temeridad se conforma con culpa grave. De ahí que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa, están sancionadas con multa. En otras palabras, temeridad es la actuación sin fundamento, razón o motivo, en forma imprudente, y malicia es toda acción ruin que se realiza ocultando la intención que se tiene (ver Falcón, Enrique: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, t. I, pág. 343).
Sin perjuicio de ello, debe establecerse, en primer lugar, que la procedencia de la sanción debe ser juzgado con criterio restrictivo, a fin de evitar que se vea afectado el derecho de defensa de las partes (conf. CNCiv., Sala A en L.L. 1.975-B-417; íd. Sala B r. 255.844 del 22/5/79; íd. Sala C, en L.L. 1.976-C-120; id. Sala F C-257.873 del 10/8/79 y sus citas), y su aplicación requiere que medien circunstancias verdaderamente graves, que configuren típicamente la inconducta procesal que tiende a reprimir (Morello: op. cit., pág. 832 y jurisprudencia allí citada).
Por el criterio amplio con el que debe ser analizado el derecho de defensa en juicio, la conducta cuestionada no alcanza para encuadrar en las figuras tipificadas por la citada norma ritual y por ello propongo al Acuerdo no hacer lugar al planteo formulado y confirmar lo decidido en la sentencia de grado.
VI. En consecuencia, si mi criterio resultara compartido correspondería: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios del actor y en consecuencia elevar y otorgar por incapacidad sobreviniente la suma de $9.000.000; tratamiento psicológico $750.000; tratamiento kinésico $300.000 y daño moral $3.000.000. 2) Hacer lugar parcialmente a lo requerido en torno a los intereses, los que deberán liquidarse de la forma dispuesta en el pto. IV. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas Alzada a la aseguradora, dada la condición de vencida que inviste (conf. art. 68 y 279 del Código Procesal).
La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios del actor y en consecuencia elevar y otorgar por incapacidad sobreviniente la suma de $9.000.000; tratamiento psicológico $750.000; tratamiento kinésico $300.000 y daño moral $3.000.000. 2) Hacer lugar parcialmente a lo requerido en torno a los intereses, los que deberán liquidarse de la forma dispuesta en el pto. IV. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas Alzada a la aseguradora, dada la condición de vencida que inviste (conf. art. 68 y 279 del Código Procesal).
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).
J., L. P. c. Ochoca Obra Social Choferes Camiones y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En Buenos Aires, a 12 días del mes de febrero del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “J., L. P. c/ Ochoca Obra Social Choferes Camiones y otros s/ Daños y perjuicios -Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I. La sentencia de grado dictada con fecha 23/8/2023 hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por L. P. J., por lo que condenó a M. L., Obra Social de Choferes de Camiones y las aseguradoras Noble Compañía de Seguros Sociedad Anónima, Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA y Federación Patronal Seguros S.A. –estas tres últimas en los términos de los seguros contratados– a abonarle la suma de $ 2.520.000, más intereses y costas. Por otro lado, rechazó la acción respecto de Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, con costas. Contra dicho decisorio apelaron la actora, los codemandados L. e IARAI S.A. y la aseguradora Federación Patronal.
Los agravios de la reclamante fueron contestados por Noble Compañía de Seguros; los de L. fueron contestados por la actora y por Federación Patronal; y las respectivas quejas de IARAI S.A. y Federación Patronal fueron contestadas por la reclamante. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II. Agravios
a. La actora se queja en lo atinente a la franquicia y límite de cobertura de las tres compañías aseguradores pues considera que le son inoponibles a su parte. Además, reprocha que se le impusieran las costas por el rechazo de la acción respecto del Sindicato de Choferes de Camiones.
b. Por su parte, la codemandada L. cuestiona la responsabilidad que se le endilgó en el hecho de autos. Esgrime que la atención que le brindó a la accionante por consultorios externos con fecha 22/2/2010 fue adecuada y acorde al lex artis –conforme la pericia médica–, por lo que la consecuencia del daño fue el obrar de la propia actora, quien al día siguiente emprendió un viaje a la República del Paraguay sin contar con el alta médica. En ese sentido, considera que se encuentra probado el abandono de tratamiento y con ello la responsabilidad exclusiva de la víctima.
En subsidio, critica la procedencia y cuantía de las partidas indemnizatorias, el límite de cobertura y la tasa de interés fijada en el fallo apelado.
c. IARAI S.A. se agravia por la responsabilidad que se les endilgó a las accionadas –por motivos similares expuestos por la Dra. L.–, siendo que la pericia médica estableció la rectitud del obrar médico institucional y que la actora abandonó el tratamiento en contra de la indicación médica, emprendiendo un viaje a Paraguay sin el alta definitiva. Entiende que la sentencia de grado contiene un yerro importante al asignar a la declaración testimonial el mismo valor probatorio que a la pericia judicial.
Subsidiariamente, solicita que los rubros indemnizatorios se ajusten a los montos pretendidos en la demanda o, en caso de confirmarse, se apliquen intereses sólo a partir de la fecha de la sentencia. A su vez, que las costas del proceso se impongan a la actora.
d. Finalmente, Federación Patronal Seguros S.A. también se agravia de la responsabilidad achacada a su asegurada Dra. L. puesto que la pericia médica corrobora la diligencia en la atención realizada el 22/10/2010. Y, por el contrario, que el actuar de la actora al emprender un viaje al día siguiente sin el alta médica definitiva se constituyó en la exclusiva causa del daño.
En subsidio, solicita el rechazo de las partidas reconocidas por incapacidad y daño moral, así como lo decidido en torno a la tasa de interés.
III. Decisión de la anterior magistrada
Existen ciertos hechos que se encuentran fuera de discusión en la litis, particularmente que la actora se internó con fecha 11/2/2010 en el Sanatorio 15 de Diciembre III con diagnóstico de colecistitis aguda; que el 13/2/2020 se le efectuó una colangiopancretografía retrógrada endoscópica y papilotomía; que el día 17/2/2010 se programó una cirugía de colepap (colecistectomía laparoscópica) por el diagnóstico pre-operatorio de litiasis vesicular, que estuvo a cargo de la Dra. P. y en la que intervino la codemandada Dra. L. como ayudante; y que al día siguiente el 18/2/2010 el Dr. P. otorgó el alta sanatorial y control por consultorio externo de cirugía.
Tampoco se discute que en el control por consultorio externo el 22/2/2010 la codemandada Dra. L. registró en la ficha de la historia clínica “…postoperatorio de colecistectomía laparoscópica más hepatopatía. Supuración herida epigástrica. Tolera dieta. Cito a control. Solicito laboratorio control…”. Al día siguiente, el 23/2/2010, la actora emprendió un viaje en auto a la vecina República de Paraguay, donde ese mismo día presentó dolor abdominal, palidez de piel y mucosa, por lo que a los pocos días debió ser intervenida de urgencia en un centro privado por un cuadro de abdomen agudo, con todas las consecuencias que de ello se siguió.
La Sra. Juez de grado juzgó que la controversia radicaba en determinar si en la atención por consultorios externos el 22/2/2010 la Dra. L. omitió observar los recaudos que deberían haberse adoptado durante dicha consulta, obviando los síntomas que la parte actora afirmó ya que presentaba y que había puesto de manifiesto (v.gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel), lo que hubiera permitido diagnosticar la presencia de un absceso abdominal post quirúrgico o un abdomen agudo postquirúrgico.
En ese sentido, la anterior Magistrada evaluó las apreciaciones periciales para afirmar en un primer momento que “…podría anticiparse que no existió negligencia médica en la especie que justifique una sentencia condenatoria…” pero que, valorando el dictamen junto con la declaración testimonial prestada por la Sra. C. A. Á. (quien dijo haberla acompañado en la consulta del 22/2/2010 y dio cuenta tanto del estado de salud de la actora para ese momento como de la precaria atención brindada), se podía tener por comprometida la responsabilidad de la Dra. L.
En efecto, la sentenciante concluyó que cuando la actora concurrió a la consulta médica objeto de autos, presentaba síntomas compatibles con el cuadro que terminó de desencadenarse –o agudizarse– poco tiempo después. Que, a raíz de esto, la médica pudo haber empleado los medios necesarios para diagnosticar –o bien descartar– el cuadro de abdomen agudo y, en su caso, haber adoptado una conducta que inicial permitiera mejorar el pronóstico.
En definitiva, consideró que se encontraba probada la culpa médica ya que, existiendo signos que podrían haber indicado un cuadro de abdomen agudo cuanto menos incipiente-, no adoptó la conducta referida en la pericia. En consecuencia, juzgó responsables a la Dra. L. junto con Obra Social de Choferes de Camiones y IARAI S.A. (explotadora del consultorio externo). Por el contrario, rechazó la acción promovida contra el Sindicato de Choferes de Camiones debido a que es una persona jurídica diferente a la obra social que no tuvo injerencia en los hechos debatidos en autos.
Vale destacar igualmente que, previo a adentrarse en el análisis de las partidas indemnizatorias, la Magistrada remarcó que la omisión de la conducta médica implicó una pérdida de chance que impidió abordar el cuadro en forma prematura. Por lo demás, que tampoco podía soslayarse que “… no surge elemento alguno que indique que a la actora le fuera concedida el alta médica. Tampoco, que haya existido alguna indicación que dejara sin efecto el reposo de treinta días asentado en la epicrisis. Y, mal podría considerarse que un viaje de las características del emprendido por la actora implicó mantener el estado de reposo…”.
IV. Aclaración preliminar
Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
V. Encuadre jurídico de la responsabilidad médica
a. En primer término, habré de señalar que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil.
Son presupuestos de la responsabilidad médica la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médicolegales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367).
Se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; esta Cámara Sala C, LL 115-116).
Lo cierto es que en esta clase de obligaciones de medio, el deudor no se compromete a un resultado, contrariamente a lo sostenido por los actores en sus quejas, sino que ponía de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se diga que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, entendida esta en sentido amplio.
Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indica que “Va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento” (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).
La responsabilidad del médico es subjetiva y se vincula con el deber de diligencia en su obrar. Debe responder por su negligencia, imprudencia o impericia cuando éstas además tuvieran relación de causalidad con un daño, quedando a cargo del reclamante la prueba de esa la imprudencia, impericia o negligencia médica. Establecida la responsabilidad del médico, ello acarrea por vía de consecuencia la del nosocomio donde se prestó el servicio médico y de la obra social.
b. En líneas generales, podría sostenerse que quien alega el incumplimiento de su obligación por parte del médico, tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.
Sin embargo, no existe consenso en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).
En el mismo sentido se dijo que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente –en sentido amplio–, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).
Siendo ello así, nada impide que pueda exigirse entonces al profesional médico involucrado en la litis una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos.
Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (esta Sala, “Cortinas Verde Rosa, Manuel Jorge Darío c/ Berkley Internacional Art SA y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/8/2021). Ello encuentra sustento en la actualidad en lo dispuesto por el art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque no resulte de aplicación al presente proceso (conf. art. 7 de dicho cuerpo normativo).
Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).
VI. Las probanzas de la litis
Conforme estableció la Sra. Juez de grado, la cuestión a dilucidar es si la Dra. L. tenía los elementos necesarios en la atención por consultorios externos del 22/2/2010 para conocer la infección que aquejaba a la actora, que se manifestó al día siguiente en la República del Paraguay y por la que debió ser intervenida quirúrgicamente en el país vecino.
Así, la actora manifiesta que acudió sintiéndose mal físicamente, con dolores agudos abdominales –lo que hacía presumir la existencia de un cuadro infeccioso abdominal– y que la médica la habría referido que eran consecuencias normales de la operación, omitiendo el examen físico de rigor y retirándose la reclamante del consultorio con el alta definitiva.
En cambio, los emplazados niegan el cuadro en el que habría concurrido a la consulta, sostienen que la atención de la médica fue adecuada, que se indicaron controles sin otorgar el alta definitiva y que la actora abandonó el tratamiento, además de no respetar la indicación de guardar reposo por treinta días posteriores a la cirugía.
a. En el caso, la existencia de la prueba pericial médica efectuada a fs. 552/556 por la perito designada de oficio, Dra. M. A. M., resulta decisiva para formar convicción al juez en este lamentable conflicto (conf. arts. 165, 386 y 477 CPCC).
La experta, luego de revisar a la actora junto con los estudios complementarios requeridos y tras realizar una reseña de los antecedentes médicos de la actora, dio respuesta a los puntos periciales de las partes.
Afirmó que se aplicaron las técnicas correctas para la intervención quirúrgica por litiasis biliar según surge de la historia clínica (v. rta. 1 actora y rta. 3 Noble S.A.), aunque ninguna práctica quirúrgica está totalmente libre de complicaciones o intercurrencias (v. rta. 12 L.). La cirugía del 17/2/2020 en la que la Dra. L. participó como ayudante se realizó conforme el lex artis y no hay registro de complicaciones intraoperatorias. Surge de la Epicrisis que la paciente tenía indicación de reposo por treinta días (v. rtas. 3 y 4 IARAI S.A.).
Indicó que el alta sanatorial del 18/2/2020 fue otorgada por el Dr. P. (v. rta. 7 L.) pero que no había constancia documental de que la actora hubiese recibido el alta médica (v. rta. 2 actora). Conforme explicó al responder las impugnaciones de la accionante, el alta otorgado el 18/2 fue sanatorial, es decir, confirma que la paciente se encuentra en condiciones de irse de la institución de salud y continuar con el postoperatorio en el hogar. Sin embargo, destacó en negrita que ello no implica el alta médica, que es la que se otorga cuando finalizó el postoperatorio. Fue por ese motivo que se aclaró que debía continuar con controles por Consultorios Externos. Y señaló la perito que, en el caso de una cirugía vesicular simple con un postoperatorio sin complicaciones, el alta médica suele darse al mes de la cirugía. Fue por ello que la Dra. L. registró el 22/2/2010 en la historia clínica “cito a control”.
Retomando con el dictamen, y específicamente en lo que hace a la mencionada atención de la codemandada Dra. L. por consultorios externos el 22/2 –que fue la última atención que recibió antes de abandonar el país–, expuso la perito que de la información presente en la ficha no se evidencia que se hubiesen reconocido signos de abdomen agudo; la médica solicitó exámenes de laboratorio y citó a la actora para su control (v. rtas. 8, 9 y 13 L.). Afirmó que los estudios de laboratorio podrían eventualmente haber objetivado síntomas como los mencionados por la reclamante (v. rta. 3 actora).
Al contestar las impugnaciones de la actora –cuestión que luego retomaré– indicó que el análisis de laboratorio no es una simple práctica de control, sino que es de buena práctica y seguramente los pidió para comprobar la disminución y/o normalización de los valores de fosfatasa alcalina y transaminasas que se encontraban elevados antes de la intervención quirúrgica. Fue por ese motivo que la Dra. L. consignó en la historia clínica “postoperatorio de colecistectomía laparoscópica más hepatopatía” (la negrita pertenece a la perito).
En otro orden de ideas, refirió que la sintomatología (v. gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel) es propia del cuadro clínico de abdomen agudo, que puede ser quirúrgico o médico (v. rta. 2 actora). El protocolo médico frente a dichos síntomas se bifurca en dos situaciones diferentes, según si existe descompensación hemodinámica o no. En este último caso –que sería eventualmente la situación de la actora el 22/2/2010–, se debería proceder a practicar un estudio ecográfico del abdomen y diversos análisis de laboratorio, como hemograma, gases en sangre, glucemia, uremia e ionograma (v. rta. 4 actora).
Por otra parte, sostuvo que no constaba evidencia de ningún permiso médico otorgado por la Dra. L. para que la actora efectuara algún viaje durante el postoperatorio de la cirugía del 17/2/2020 (v. rta. 10 L.). Agregó que la paciente había efectivamente abandonado el tratamiento con su viaje a Paraguay (v. rta. 8 IARAI S.A.), lo que resulta ser una conducta errónea e incorrecta que puede llevar a consecuencias no deseadas para la salud del paciente, toda vez que el galeno desconoce su situación evolutiva (v. rta. 14 L.).
En definitiva, la perita médica afirmó que los diagnósticos y tratamientos médicos fueron adecuados a los estados clínicos que fue presentado la paciente (v. rta. 3 Sindicato de Choferes y Obra Social de Choferes).
Concluyó que la actora presenta una incapacidad total y permanente del 34,26% de la T.O., que se corresponde en un 17,76% a las cicatrices en tórax, hermitórax izquierdo, hipocondrio derecho, en flanco derecho y subxifoidea; y el restante 16,5% a la secuela de empierna pleural con prueba funcional respiratoria alterada.
En cuanto al nexo causal, entendió que dichas lesiones se relacionan verosímilmente “con el siniestro de autos” (v. “Estimación del Grado de Incapacidad”), luego dijo que se relaciona “con los hechos narrados en el escrito de demanda” (v. rta. 9 actora), para luego estimar que se debían a “todas las intervenciones quirúrgicas que padeció, donde la Dra. L. no participó como cirujano” (v. rta. 12 Federación Patronal).
El dictamen médico mereció diversas impugnaciones de la Obra Social de Choferes de Camiones (fs. 568), Federación Patronal Seguros (fs. 569/570), Noble Compañía de Seguros (fs. 572/573), parte actora (fs. 575/580) y IARAI S.A. (fs. 581), todas las cuales fueron contestadas por la experta.
En lo que aquí interesa, me detendré en las impugnaciones que realizó la accionante. La perito le contestó –conforme reseñé precedentemente– que no es lo mismo el alta sanatorial que el alta médica definitiva, y que el pedido de análisis de laboratorio no constituye una simple práctica de control. A ello agregó, cuando la reclamante observó que era evidente que había concurrido a la revisación del 22/2/2010 con una alta sintomatología equiparable a una sepsis abdominal, que “… de la lectura de la historia clínica no surge evidencia de que la actora padeciera el 22 de febrero de un cuadro severo, tal como lo es la sepsis a punto de partida abdominal. Este cuadro genera intenso dolor abdominal que aumenta con los movimientos, por ejemplo los del vehículo de transporte, por lo tanto es poco probable que hubiera aceptado viajar en condiciones de esa índole. También suele acompañarse de hipotensión arterial, lo que no es compatible con la posibilidad de permanecer sentada largas horas…”.
Hasta allí lo dictaminado por la perito en estos actuados.
No es ocioso recordar que en casos como el presente, en los que estamos frente a una acción originada en una práctica médica, resulta fundamental recurrir a lo dictaminado por los expertos médicos que prestan intervención en autos, ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 CPCCN).
A tal fin, es claro que los dictámenes médicos son de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesoran sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 63).
Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).
b. El otro elemento de prueba que la Sra. Juez de grado valoró para endilgar responsabilidad a los accionados es el testimonio de la amiga de la actora, la testigo C. A. Á., quien dijo haberla acompañado junto con la madre de aquélla a la atención del 22/2/2010. Declaró que “…antes de que se fueran de viaje ella se sentía mal… fue al médico, le dijo que era la vesícula, la operaron, después de eso ella siguió con unos dolores y fue a una consulta médica, la acompañó la madre y yo también… querían viajar, para asegurarse bien fueron al médico, y la doctora le dijo que ella ya estaba bien, más allá de que se sentía un poco mal, tenía un aspecto amarillento… la doctora le dijo que estaba todo bien igual, sin revisarla ni nada, solamente la había mirado (min. 5.04)… después de eso ella salió y viajaron, muy bien no se sentía pero viajaron igual… y después de ahí ya fueron cosas que me fui enterando porque yo no viajé (min. 5.23)…”. Agregó que el viaje a Paraguay fue un viaje familiar (min. 10.16).
VII. La solución del caso. El abandono de tratamiento
Del análisis de este cuadro probatorio conforme las reglas de la sana crítica (arts. 386, 456 y 477 CPCCN), juzgo que no se encuentra acreditada la mala praxis imputada a la Dra. L.
Me explico en los párrafos siguientes.
En primer lugar, porque la pericia médica fue contundente al determinar que no existió un error de diagnóstico en la atención brindada el 22/2/2010, sino que aquella se brindó conforme a la lex artis.
La experta descartó que la paciente se hubiese presentado al consultorio externo con la sintomatología que acusó en la demanda y que refirió la testigo Ávalos (v.gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel) ya que resultaba “poco probable” que con ese cuadro decidiera realizar un viaje en automóvil de más de 1000 km. a la República del Paraguay, con el intenso dolor que implicaría permanecer sentada durante tantas horas en un vehículo en movimiento.
Por otra parte, no puede soslayarse –tal como lo reconoció la anterior Magistrada– que en el caso hubo un evidente abandono de tratamiento. Fue así el propio hecho de la víctima el que desencadenó efectos tan nocivos, al haber decidido motu proprio emprender el viaje sin el alta médica al día siguiente de la atención con la Dra. L.
A pesar de que en el escrito de demanda la actora manifestó que hizo ese viaje porque ya había recibido el alta definitiva, ello ha quedado completamente desmentido a estas alturas ya que tenía indicación de reposo por treinta días desde la intervención quirúrgica del 17/2/2010. Además, la Dra. L. la había citado para un nuevo control y para que se realizara análisis de laboratorio, los que hubieran servido para objetivar los síntomas mencionados, pero nunca se realizaron por el viaje emprendido el 23/2/2010.
Conforme explicó la perito médica no es lo mismo el alta sanatorial (que la actora recibió el 18/2/2010) que el alta médica definitiva, que en circunstancias normales se hubiese otorgado a los treinta días de la cirugía. Por lo demás, la experta dio cuenta acerca de las consecuencias nocivas que el abandono de tratamiento tiene en la salud del paciente en un caso como el presente.
En ese sentido, la declaración de Ávalos no hace más que confirmar que la accionante tenía la intención de realizar ese viaje familiar a Paraguay como efectivamente ocurrió. Pero no surge ni de la declaración ni de la historia clínica que tal decisión hubiese sido comunicada a la médica ni autorizada por ella, lo que tampoco parece lógico porque no había transcurrido ni una semana de la operación.
Considero entonces que la citación a un nuevo control y la orden de estudios de laboratorio hubiese permitido conocer el desarrollo de la patología y tratarlo adecuadamente dentro del período postoperatorio, ya sea por vía quirúrgica o médica (v. dictamen, rta. 2 actora). Pero nada de esto sucedió porque la reclamante decidió abandonar el tratamiento por su propia voluntad y realizar un venturoso viaje contraindicado médicamente.
La reseña precedente demuestra en forma notoria que la paciente, conociendo la gravedad de su enfermedad y las prácticas médicas que se le habían realizado antes de la atención por consultorios externos (me remito a la historia clínica secuestrada al Sanatorio 15 de Diciembre III), decidió abandonar el reposo recomendado antes de cumplida una semana de la intervención quirúrgica. Al día siguiente de ser atendida por la Dra. L., que la citó a nuevo control y solicitó estudios de laboratorio, emprendió un viaje de más de 1000 km. a Paraguay.
Entonces, no encuentro demostrado que la reclamante hubiese sido desatendida luego de la intervención quirúrgica sino que, por el contrario, ella por decisión propia decidió incumplir las prescripciones médicas, por lo que su propio obrar ha fracturado el nexo causal endilgado a los accionados.
Va de suyo que el médico, para poder arribar a un conocimiento acabado y generalizado de la situación en la cual se presenta el paciente, requiere de un arduo trabajo de indagación, dotado de una serie minuciosa de preguntas, exámenes y análisis, cuya extensión dependerá de cada caso en particular. Pero para que el diagnostico resulte certero es necesario que el paciente preste su más amplia colaboración, sin reservas, reticencias ni ocultamientos. Corolario de lo expuesto es que, si el paciente incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el facultativo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar, la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conf. Prevot, Juan Manuel, “La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/941/2009).
En términos normativos, nada obsta a que el paciente debidamente informado de su cuadro clínico decida conforme el principio de autonomía (también denominado de autodeterminación o de respeto a las personas) acepte o rechace un tratamiento específico, o seleccione uno alternativo. En este orden, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos 316:479; 324:5; 335:799; 338:556; entre otros).
Asimismo, este principio ha sido receptado por la Ley de Derechos de los Pacientes nº 26.529 y sus modificatorias bajo la denominación de “autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 2 incs. c y e) en tanto toda persona capaz es libre para adoptar decisiones en lo que se refiere a su vida y a su salud; lo que hoy encuentra sustento además en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 59).
Pero el respeto del derecho de la persona de ser autorreferente no significa que cada uno, en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, en ejercicio de su autonomía, pueda escapar a los efectos disvaliosos que provocan las decisiones que adopta o los actos que realiza (conf. Caputto, María Carolina, “Eximición de responsabilidad en un reclamo de mala praxis médica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2544/2014).
En este sentido cabe recordar que, así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado debe soportar la carga, como imperativo del propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento del daño (conf. Zavala de González, Resarcimiento de daños, T. 4, p. 292). Quien padece un daño debe tomar medidas razonables, a la vista de las circunstancias del caso, para limitar su alcance –en la medida de lo posible–, pues el perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable (conf. Gómez Calle, Esther, “La contribución de la víctima a la causación del daño”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/1780/2013).
El art. 1710 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación –que aunque no resulte de aplicación al caso sirve como una valiosa pauta interpretativa– consagra normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. La víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables (conf. Picasso, Sebastián, y Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, 1º ed., 1º reimp., Buenos Aires, La Ley, 2022, T. I, págs. 111/113).
Sin embargo, la antes denominada “culpa” de del paciente, que se trata de un comportamiento subjetivo (art. 512 CC) u hoy llamado “hecho” del damnificado que prescinde del factor de atribución (art. 1729 CCC), puede, en determinadas condiciones, eximir de toda responsabilidad al profesional actuante, ya que aquella conducta de la víctima es de tal envergadura que genera una nueva relación de causalidad excluyente de la práctica médico-asistencial (conf. Ghersi, Carlos Alberto, y Weingarten, Celia, “El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2958/2009).
En definitiva, considero que en el presente caso no se demostró impericia o negligencia de la profesional médica, ni error en el diagnóstico o tratamiento, sino por el contrario, que la actora fue quien se colocó en esa situación, primero desoyendo las estrictas instrucciones médicas posteriores al primer acto quirúrgico, y luego no concurriendo a la nueva citación de control ni realizándose los estudios de laboratorio, haciendo abandono del tratamiento.
Juzgo así que la atención de la Dra. L. se desarrolló conforme la lex artis y que, en cambio, fueron los incumplimientos de la damnificada los que tuvieron la incidencia causal decisiva en la mala evolución de su patología, ya que al abandonar el tratamiento se ocasionaron los daños por los que reclama. No puede descartarse que, de haber seguido correctamente las prescripciones médicas ordenadas, la administración de antibióticos hubiese permitido una evolución favorable de la enfermedad (v. pericia médica, rta. 2 actora), sin que sea necesario el sometimiento a las nuevas intervenciones que debió realizarse en el país vecino y las posteriores en el territorio nacional.
Por las razones expuestas, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia y se rechace la demanda incoada en todos sus términos. En consecuencia, el tratamiento de los restantes agravios de las partes deviene abstracto.
VIII. Costas
La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.
En los casos de mala praxis médica ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los reclamantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca toda la verdad de lo ocurrido al momento de iniciar su reclamo.
Al ser así, propiciaré a mis distinguidos colegas que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado y las comunes por mitades –incluidas las generadas por la intervención del Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires–, debido a que las particulares circunstancias de autos me llevan a inferir que la actora litigó convencida de su derecho y de buena fe, sobre todo si valoro que el cuadro de abdomen agudo efectivamente existió. De ahí que entiendo que se encuentre configurado el supuesto de excepción que contempla el art. 68, segundo párrafo, del CPCCN.
IX. Colofón
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio: Revocar la sentencia apelada y disponer en consecuencia el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Revocar la sentencia apelada y disponer en consecuencia el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.
En lo que se refiere al marco legal aplicable, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa procesal concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. Esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).
Sobre dicha base es que, en lo que se refiere al marco legal aplicable, es que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera y segunda etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvieron principio de ejecución, mientras que la tercera etapa se desarrolló íntegramente bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes.
Al ser ello así, no corresponde dentro del marco de la ley anterior (y para la etapa antedicha), la aplicación de la Unidad de Medida Arancelaria consagrada por la ley 27.423.
III. Dicho esto, es de señalar que, en los supuestos de rechazo de demanda debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf. Fallo Plenario “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios pág. 509).
Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa. Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re “Samudio de Martínez Ladislao c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” (20-4-2009), reducido en un 30 % (arg. art. 22 de la ley 27.423).
Asimismo, se tendrá en cuenta, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por los profesionales y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432 y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, y cctes. de la ley 27.423, y valor del UMA conforme Res. SGA 3495/24 y Ac. 39/24 CSJN.
En consecuencia, regúlanse los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. L. V. F., en la suma de pesos cien mil ($ 100.000), por su actuación en parte de la primera etapa del proceso. Los de la Dra. F. C. V., letrada patrocinante de la parte actora y a partir de fs. 324 como apoderada, en la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000), por su actuación en parte de la primera y segunda etapa del proceso y en la cantidad de 4 UMAs ($ 265.744), por su labor en la tercera etapa. Los del Dr. F. G. Di M., letrado patrocinante de la parte actora en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), por su labor en parte de la segunda etapa del proceso.
Los de los Dres. M. A. M. y G. F. V., letrados apoderados de la codemandada Obra Social de Choferes de Camiones en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. M. A. M. por su labor en la tercera etapa del proceso.
Los de los Dres. L. R. R., N. D. L. y A. I. S., letrados apoderados del codemandado IARAI. S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso.
Los del Dr. D. M. C. R., letrado apoderado del codemandado Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y empleados del Transporte Automotor de cargas, logística y servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.
Los de las Dras. I. G. C. y N. del P. V., letradas apoderadas de la codemandada L., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. I. G. C. por su labor en la tercera etapa del proceso.
Los del Dr. J. I. L., letrado apoderado de la citada en garantía Noble Compañía de Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), por su labor en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180), por su actuación en la tercera etapa.
Los de los Dres. A. E. C. y N. T., letrados apoderados de Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en la primera y segunda etapa del proceso.
Los de las Dras. A. C. S. y Y. F. C. P., letradas apoderadas de Federación Patronal Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. A. C. S., por su labor en la tercera etapa del proceso.
IV. En cuanto a los honorarios de las peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad, extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCCN).
Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de las peritos: médica Dra. M. Á. M., psicóloga Lic. L. A. C. en la suma de pesos doscientos noventa y siete mil ($ 297.000), para cada una de ellas.
V. Respecto de la mediadora, Dra. M. L. C., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).
En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 1467/11 – 2536/15, Anexo I, art. 2º, inc. e) –según valor UHOM desde el 1/12/24– se establece el honorario en la suma de pesos ciento cincuenta mil quinientos sesenta ($ 150.560), que equivalen a la cantidad de 16 Uhom.
VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.
En razón de ello, se regulan los honorarios de la Dra. F. C. B. en la cantidad de 3,70 UMAs ($ 245.813,20). Los de la Dra. I. G. C. en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40). Los de la Dra. L. R. R., en la cantidad de 2,90 UMAs ($ 192.664,40). Los de la Dra. A. C. S. en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40). Los del Dr. J. I. L., en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40), (Art. 30, ley 27.423).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.
B., A. A. c. C., R. C. y otro s/ nulidad de acto jurídico
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de diciembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en los autos caratulados “B., A. A. C/ C., R. C. Y OTRO S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”, respecto de la sentencia dictada el 2 de , establecieron la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.
A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
I. La sentencia de fs. 227 hizo lugar a la demanda entablada por A. A. B., y en consecuencia declaró la nulidad de la compraventa con reserva de usufructo vitalicio correspondiente a la dieciseisava parte indivisa del inmueble sito en la calle B. n° XXX, de esta Ciudad Autónoma, autorizada mediante escritura pública n° XX con fecha 18 de marzo de 1996 y celebrada por C. R. B. y S. a favor de R. C. C. En consecuencia, dispuso que, una vez firme el decisorio, debía dejarse sin efecto la anotación respectiva en el Registro de la Propiedad Inmueble. Impuso las costas a cargo del demandado (art. 68, CPCCN) y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra el mentado pronunciamiento se alzaron únicamente las quejas del emplazado (fs. 228).
Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fs. 236–, el legitimado pasivo fundó su recurso a fs. 237/240, pieza que, corrido el pertinente (art. 265, CPCCN), mereció réplica de la contraria a fs. .
II. Previo a adentrarme al tratamiento de los agravios vertidos en esta Alzada, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente conflicto.
i. En su escrito inaugural, A. A. B. reclamó se declare la simulación de la compraventa del bien raíz ubicado en la arteria B. n° XXX, primer piso, identificado como departamento n° XX, instrumentada por escritura pública traslativa de dominio n° XX de fecha 18 de marzo de 2006 y celebrada por ante el Registro Notarial n° XXX, de esta Ciudad Autónoma.
Señaló que el negocio jurídico fue realizado por quien fuera en vida su padre, C. R. B. y S., a favor de R. C. C. Aseveró que la finalidad de la operación consistió en transmitir la propiedad a M. B., quien era pareja del Sr. B.
Expresó que el adquirente pagó la irrisoria suma de Pesos Cinco Mil ($5.000), o su equivalente, dólares estadounidenses Cinco Mil (U$S 5.000). Destacó que dicha cuantía resultaba inverosímil para adquirir un inmueble de esas características. Señaló que el señor C. era hijo de la señora B.
Refirió que la transmisión de dominio se hizo con reserva de usufructo vitalicio a favor de los señores C. y B., de modo tal que el enajenante continuó habitando en el inmueble hasta su fallecimiento.
Por todo lo expuesto, solicitó se haga lugar a la acción de nulidad de acto jurídico por simulación (fs. 8/12).
ii. Seguidamente, la señora jueza de primera instancia observó que la litis debía integrarse con la escribana que intervino en el acto jurídico atacado (fs. 14/15).
iii. A su turno, se presentó, por derecho propio, la Dra. M. L. C. y contestó el libelo de inicio. Adujo que se desempeñó como notaria titular del registro n° XXX hasta el 15 de diciembre de 2016, fecha en la que renunció a dicho cargo (cfr. expte. n° 2016-28109408).
Expuso que la totalidad de la documentación notarial se hallaba en el Archivo del Colegio de Escribanos, de esta Ciudad Autónoma.
Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la acción, con costas (fs. 16).
iv. Posteriormente, R. C. C. replicó el escrito de inicio. Opuso excepción de prescripción. Acto seguido, negó por imperativo procesal la totalidad de los acontecimientos fácticos relatados por el accionante y desconoció la autenticidad de la documental acompañada.
Narró que el señor B. y S. convivía con su madre –M. B.–. Expuso que el 18 de marzo de 2006 aquél le vendió el departamento con reserva de usufructo vitalicio. Explicó que el valor de venta se ajustó en atención a las condiciones de deterioro y falta de mantenimiento del inmueble, como así también, el usufructo concedido. Añadió que el vendedor le comentó que necesitaba el dinero para adquirir un vehículo y utilizarlo como fuente de ingresos.
Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la acción, con costas (fs. 56/94).
iv. [sic] Luego, la primer sentenciante desestimó la excepción de prescripción articulada por el accionado (fs. 103 y 109/112).
v. Celebrada la audiencia preliminar (fs. 128 y 137, art. 360 CPCCN), producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (cfr. certificado de prueba de fs. 175/177) y agregados los alegatos (del actor a fs. 188/190 y del legitimado pasivo a fs. 191), la señora magistrada de primera instancia admitió la demanda.
Para así decidir, tuvo presente el vínculo estrecho del adquirente, pues aquél era hijo de la conviviente del enajenante. Además, consideró la constitución de un usufructo vitalicio para el vendedor y su pareja.
A su vez, tuvo presente que la venta se pactó a un precio vil, por cuanto el importe abonado resultó siete veces inferior al valor de mercado. En adición, meritó la falta de prueba sobre la procedencia de recursos para adquirir la propiedad y el destino de los fondos recibidos a raíz de la venta del bien raíz.
Por todo lo expuesto, la señora jueza de grado concluyó que se trató de un acto de transmisión de dominio simulado (fs. 227).
Dicha decisión suscitó las quejas del emplazado, quien cuestionó que el decisorio “se encuentra aparentemente fundado, dado que su sustento está constituido exclusivamente por indicios”. Argumentó que acreditó en estas actuaciones que efectivamente compró el inmueble y se hizo cargo de los gastos de refacción. Esgrimió que el precio acordado era adecuado en función de las dimensiones, la ubicación y el estado edilicio de la propiedad. En consecuencia, peticionó se revoque el fallo y se desestime la acción, con costas (víd. fs. 237/240).
III. Efectuada esta breve reseña, y antes de proceder al análisis de los planteos formulados por el recurrente, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase CN.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CN.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, CN.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).
Por otra parte, precisaré que el contrato cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el 18 de marzo de 1996. Atento la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), corresponde determinar el derecho aplicable al caso. El art. 7 de este cuerpo normativo determina que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no obstante, ellas no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
El concepto de “relación jurídica” –que fuese también utilizado en el texto del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711, el cual estableció el principio que toma la actual normativa–, ha sido definido como aquella que se establece entre dos o más personas –por ende, subjetiva– con carácter peculiar y particular, nazcan de la ley o contrato, que pueda ser creada o modificada por la voluntad de las partes, que desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación. A este concepto se contrapone el de la situación jurídica objetiva, la que es permanente, susceptible de ejercicio indefinido y se encuentra organizada por la ley de modo igual para todos, como por ejemplo los derechos reales (cfr. Borda, Guillermo; “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo”; publicado en ED 28-807).
Dentro de la categoría de “relación jurídica” se encuentra la que surge de los vínculos contractuales en virtud de lo establecido por el art. 1137, 1197, 1198 y ss. Cód. Civ., a lo que debe sumarse, tal como surge de la letra del art. 7, que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, consagrándose así la excepción a la regla de aplicación inmediata (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Número extraordinario: Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015).
Por su parte, la creación, modificación o extinción de la relación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender la aplicación de la nueva ley sobre los momentos dinámicos ya consumados, en este caso los efectos que surgen del vínculo contractual, implicaría darle el efecto retroactivo que la norma prohíbe. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo, art. Cit.; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; Junyent Bas, Francisco A.; El derecho transitorio).
En consecuencia, los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello debido a que la noción de efecto inmediato, recogida en el artículo 7 del Código Civil y Comercial, implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala “A”, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).
Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias e incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).
Entonces, si la Cámara revisa una sentencia, aplica la ley vigente al momento de producirse el hecho; no porque así resolvió la señora jueza de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ejemplo una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidores si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.
IV. Precisada en estos términos la acción aquí entablada y el acto jurídico que se dice simulado, habré de señalar que la simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Así, el acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad. Hay un contraste entre la forma externa y la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto (Borda, Guillermo A.; “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, 13ª ed., t. II, p. 349, Buenos Aires, La Ley, 2008).
Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco, “La simulación de los negocios jurídicos -actos y contratos-”, pág. 74, trad. de la 5ta. ed. por Rafael Atard y Juan A. De la Fuente, ed. Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926). Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos; residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí, que exista una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos.
En definitiva, negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece.
Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco, ob.cit., págs. 60/61).
De esta manera, la simulación puede ser absoluta o relativa, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; y lícita o ilícita, según no perjudique a nadie ni viole la ley o viceversa (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil-Parte General”, Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798, 1804/1806; Zannoni, Eduardo A., “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, págs. 351/356, núms. 1/4).
Por su parte, Cifuentes realiza una tercera subdivisión, ya sea que se trate de una simulación total o parcial. En el primer caso, lo aparente o engañoso abarca todo el negocio. En el segundo sólo una parte. Puede tratarse de una simulación relativa total o completa, porque oculta un negocio distinto como lo es la que radica en la naturaleza del acto –por ejemplo, se aparenta una compraventa que es una donación-, o un origen distinto de los fondos empleados. La absoluta, en cambio, no podría ser parcial, ya que no oculta nada verdadero (Cifuentes, Santos, “Negocio Jurídico”, págs. 502/513, núms. 262, 264, 265, 267 y 268).
Este es el sentido del artículo 955 del Código Civil, en tanto comprende diversos supuestos que integran el elenco de negocios simulados. La simulación, en efecto, puede interesar la naturaleza del acto o del negocio –o contrato–, o sólo algunos de sus elementos (v. gr., el precio en la compraventa) o su contenido (v. gr., antedatación de la fecha en que se celebra) o de los sujetos que intervienen en el acto.
En la simulación de elementos del acto o de su contenido, el acuerdo simulado puede afectar a los sujetos o al objeto del acto jurídico. Los referidos artículos se refieren a cláusulas que no son sinceras, o a fechas que no son verdaderas, ejemplificando casos en que la simulación recae en el objeto o el contenido del acto. Así, por ejemplo, es frecuente que quien aparece comprando un bien no pague el precio sino que lo haga un tercero, cuando en la escritura de compra se dice que aquél fue quien abonó la suma de dinero (cfr. Belluscio – Zannoni, “Código Civil y Leyes Complementarias”, T° 3, Ed. Astrea, Buenos Aires, págs. 395/396).
Al respecto, cabe recordar que tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve que las circunstancias, el momento y las peculiaridades del acto jurídico cuestionado, constituyen elementos de importante ponderación para meritar su realidad (conf. C.N.Civ., Sala “A”, J.A. 1952-I-,p.527; ídem., L.L. t. 94, p. 171; Sala “B”, L.L. t. 79, p. 41 y J.A. 1954-IV, p. 111; Sala “C”, E.D. t. 31, p. 104; Sala “D”, L.L. t. 73, p. 514).
Si bien la “causa simulandi” no constituye un elemento esencial para la configuración de la procedencia de la acción intentada, empero conforma base referencial ineludible para la explicación del acto que –como iceberg– queda al descubierto, cubriendo el oscuro u oculto designio que las partes siguieron para así manifestarse. Muñoz Sabaté enseña que aquella motivación resulta, sin duda alguna, circunstancia inferencial de valiosa e imprescindible consideración, similar –según expresión de dicho autor– a la personalidad, el merimundo, la forma de obrar, el cronos, entre otras tantas (Autor cit., “La prueba de la simulaciónsemiótica de los negocios simulados”, de la colección “De Iure et Vita”, editorial Hispano -Europea-Barcelona-España, año 1972, pág. 223, y proficua jurisprudencial nacional citada “ad-peddem” n° 277, reg. en ejemplar de LA LEY, fallo de la Cámara Nacional Civil, por su Sala “A”, del 7 de agosto de 1961, n° 104; CNCiv., sala G, “Brea de Rodríguez, Susana c. Volante Páez, María Cristina” del 05/02/2007, La Ley Cita online: AR/JUR/313/2007).
Por último, cabe presisar que a la hora de establecer si un acto jurídico fue o no simulado a la vista de un tercero que no participó del acto, Borda plantea que se deben tener en cuenta los siguientes parámetros: a) existir una razón o motivo que explique la causa simulada, b) un vínculo de parentesco o de amistad muy estrecho entre las partes, c) la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes, d) la naturaleza y cuantía de los bienes enajenados, e) la falta de ejecución material del contrato, f) las circunstancias y el momento en que se realizó el acto, g) los antecedentes de las partes y h) la interposición de personas comportándose como prestanombres. (aut. cit.; “Manual de Derecho Civil – Parte General”, 18° ed., p. 524/525, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1999).
V. El acto, cuya nulidad se reclama en este proceso por simulación, consistió en la compraventa del inmueble sito en la calle B. n° XXX, de esta Ciudad Autónoma e instrumentado por escritura pública n° XX de fecha 18 de marzo de 1996 por ante el Registro Notarial n° XXX. Se precisa que C. R. B. y S., quien fuera en vida padre del aquí accionante, enajenó al emplazado, R. C. C., la dieciseisava parte indivisa del bien raíz con reserva de usufructo vitalicio por la suma de Cinco Mil Pesos ($5.000), o su equivalente Cinco Mil Dólares Estadounidenses (U$S 5.000, fs. 121/126).
Dicha pretensión ha sido rebatida por el legitimado pasivo, quien argumentó que: i) el enajenante era conviviente de su madre, M. B., y al momento de la venta se reservó un usufructo vitalicio para ambos, ii) el bien raíz se encontraba totalmente deteriorado, lo que incidió en el precio de venta, iii) el señor B. requería de la venta del inmueble para comprar un vehículo y procurarse una fuente de ingresos y iv) el valor de la operación se ajustó también al usufructo concedido.
Bajo este contexto, y en razón de lo expuesto, habrá que meritar la prueba aportada en autos a la luz de la sana crítica racional a efectos de comprobar si efectivamente proporciona indicios suficientes sobre los que reposan presunciones de suficiente gravedad y concordancia que configuren inequívocamente la existencia del denunciado negocio ficticio (art. 386, CPCCN).
En este punto, es dable recordar, a modo de premisa, que el juez debe ser riguroso en la apreciación de las probanzas producidas por los partícipes del acto simulado, mas no puede serlo con la misma intensidad con relación a los terceros, pues la situación de estos es muy distinta. Las partes han podido y salvo casos excepcionales, debido, procurarse un contradocumento, pero los terceros no pueden serlo, justamente porque la simulación se hace en su perjuicio, aparentando transferir un bien sin hacerlo realmente o porque se esconde otro negocio subyacente, de modo tal que, si hubo acto insincero, los contratantes la mantendrán en secreto (cfr. mi voto en esta Sala, libre n° 13.887/2005 del 3/11/2022).
Aclarado lo anterior, comencemos.
i. En el expediente sucesorio conexo (causa n° 53.639/2014), se advierte que con fecha 20 de agosto de 2015 se dictó la declaratoria de herederos, de la cual A. A. B. y P. resultó reconocido como único heredero legítimo del señor C. R. B. y S. (fallecido el 4 de abril del 2014). Además, el primero denunció como componente del acervo hereditario el bien objeto de esta acción y con fecha 11 de marzo de 2016 se trabó embargo (fs. 73, causa cit. y fs. 23/24 expte. n° 11.776/2016).
Ingresando al estudio de estos obrados, cuento con el dictamen pericial confeccionado por el perito martillero designado de oficio, F. E. C. (fs. 152/153).
El profesional informó que “el inmueble de referencia está situado en la calle B. XXX, de esta Ciudad, en el barrio de F.”. Precisó que “se compone de la siguiente manera: al frente (…) hay una vivienda y por ella, se ingresa hacia un pasillo tipo chorizo donde se ven distintas puertas identificadas con números, llegando casi al fondo y subiendo una escalera, llegamos al primer piso”. Indicó que “se trata de un inmueble en su interior en un buen estado de uso y conservación que se desarrollaba en 2 pisos, son 4 ambientes, 2 dormitorios, cocina, living y un baño”. Especificó que “sobre la 1/16 avas partes indivisas está desarrollada la vivienda, excediendo los 48.25 mts. 2 correspondientes por escritura” (fs. 152/153).
En cuanto al valor de tasación de la propiedad, el facultativo explicó que tuvo presente “medidas, superficie, ubicación geográfica, estado general del mismo como así la comparación con unidades ofrecidas en venta en la zona (…) y antecedentes en cámara inmobiliaria, biblioteca nacional y colegas de la zona”. Aclaró que “nuestro mercado inmobiliario ha ido acompañando los vaivenes económicos de nuestro país, encontrando sus puntos más bajos durante 2001 y 2003, previo a ese período el valor del metro cuadrado era más alto, cayó y luego comenzó su recuperación”. Aplicó el método de comparación con otras unidades funcionales aledañas e ilustró que el metro cuadrado “en el año 1996 oscilaba los 850 U$S dólares estadounidenses ochocientos cincuenta, con estos parámetros (…) la porción correspondiente a la 1/16 avas partes indivisas es (…) 40.800 U$S”. Añadió que “actualmente el metro cuadrado en la zona de referencia oscila U$S 1600” (fs. 152/153).
No paso por alto que, una vez corrido el pertinente traslado (fs. 154), las conclusiones del idóneo merecieron las críticas del emplazado acerca de la tasación del bien raíz. Por su parte, el actor requirió se aclare si tuvo en consideración la proporción construida del lote (fs. 162/163 y 169).
El perito evacuó medularmente los reproches ensayados y ratificó su peritaje. Clarificó que “cumplió con su cometido (…) de estimar el valor del mt2 en la zona de referencia (…) mediante la utilización del método de la comparación”. Pormenorizó que “en cuanto al estado general de la vivienda, la misma se describe (…) mas no se realiza tasación alguna, primero por no ser requerido (…) y segundo porque hoy es un porcentaje del todo”. Finalmente, concluyó que “estimo un valor de venta de la vivienda de referencia por su estado actual de conservación y metros construidos de U$S65.000” (fs. 171/173).
Posteriormente, la señora magistrada de grado dispuso como medida para mejor proveer que el martillero amplíe su informe y señale “concretamente si en la estimación del valor de venta que surge del peritaje (…) ha tomado en consideración el estado jurídico del inmueble sin subdivisión, en caso contrario, si hay diferencia en el valor de venta y cuál sería ella” (fs. 193).
El profesional respondió que “en su presentación del 22 de abril de 2022 se expidió sobre el mt2 en cuestión y su trazabilidad al año 1996 y en mi presentación del 9 de agosto de 2022 estimo el valor de venta del inmueble de U$S 65.000 en condiciones ideales”. Manifestó que el valor venal de la propiedad ascendía a dólares estadounidenses cincuenta y cinco mil (U$S55.000) “tomando en cuenta el estado jurídico del bien, el estado de uso y conservación y la situación actual del mercado inmobiliario”. Destacó que “de ninguna manera el inmueble de referencia puede valer menos de lo manifestado”. En adición, adunó fotografías que capturó al tiempo de inspeccionar la propiedad (fs. 201/205, 206, 208 y 215).
En este punto, debería, pues, coincidirse que para apartarse del análisis efectuado por el perito en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando la experticia aparece fundada en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; MorelloSosa-Berizonce, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, pág. 416 y sus citas; Cncivil. Sala A, voto del Dr. Hugo Molteni publicado en L.L. 1991-A, pág. 358 y L. n° 375.513 del 19/9/03).
Además, cabe destacar que la facultad de dictar medidas para mejor proveer que poseen los jueces es amplia e independiente de la actividad que pudieran haber cumplido u omitido los litigantes, pues en tales supuestos ponen en ejercicio facultades que les son privativas y que se relacionan directamente con el deber que les incumbe de administrar justicia rectamente, según derecho y sobre la base de la verdad averiguada sobre los hechos.
En definitiva, corresponde dar pleno valor probatorio al informe pericial (arts. 386 y 477 CPCCN).
Por otro lado, cuento con dos declaraciones testimoniales ofrecidas por el legitimado pasivo.
En primer término, declaró el señor S. H. C. Refirió que era empleador de los señores C. R. B. y R. C. C. durante los años 1992 y 1993. Aseveró que “eran choferes o peones ayudantes, había puesto un aviso en el diario Clarín, y el primero que me llamó muy temprano fue R. B., fue el primero que vino a trabajar conmigo, y bueno después, no sé por qué motivo me presentó a R. C. y es el que se quedó trabajando conmigo, R. trabajó no me acuerdo hasta donde, ahora dejó de trabajar conmigo, pasó hace un par de años míos a ser proveedor mío, pasó de empleado a cuenta propista” (fs. 155).
Interrogado sobre el inmueble en cuestión, el señor C. replicó que “la habitaba B., C. C. y si no me equivoco también M., la madre de C.”. Detalló que el bien raíz se encontraba en estado “deplorable, muy abandonado, en revoque, muy deteriorado en todo aspecto, me acuerdo una casa muy derruida”. Adujo que vio “las reformas que se habían hecho, los dos estados del inmueble, cuando se mudaron al principio en el año 1993 y después más adelante las reformas”. Expresó que “más adelante vi las reformas, es más yo le había prestado también para comprar en cuotas en tarjeta de crédito un calefón, materiales para la construcción, cerámicas de pisos”. Remarcó que “me acuerdo perfecto de haberle prestado a C. plata para la reparación del inmueble (…) nunca me dejó de deber nada, todos los préstamos o cuotas con la tarjeta de crédito fueron todos saldados”. Señaló que en la actualidad el señor C. “es trabajador autónomo, camionero” (fs. 155).
Con similares apreciaciones, se pronunció el señor S. A. V. En dicha oportunidad, relató que “un tiempo trabajamos con R. C., vivimos en el mismo edificio, B. XXX, me mudé en ese condominio en el año 1995 y viví ahí hasta el 2001”. Admitió que conoció al señor C. R. B. e indicó que “también trabajamos juntos, manejamos un camión, un pequeño transporte”. Refirió que en el inmueble “estaba bastante precario todo, lo que sería una cocina no era una cocina, y los pisos los estaban haciendo nuevo y todo eso, no era gran cosa que digamos”. Enfatizó que “había que hacerle muchas cosas al departamento (…) era inhabitable, era un PH, recuerdo donde yo vivía era un PH, más o menos 15 departamentos eran, yo vivía en el departamento planta baja 5 y ellos en el primer piso, escalera primer piso, creo que es el 14 si mal no recuerdo”. Agregó que “las mejoras que se han hecho no recuerdo, cuando yo lo conocí estaban haciéndolo de a poco, estaban construyendo el departamento digamos, vivían ellos” (fs. 159).
En este estadio, creo oportuno recordar que el artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el artículo 386 del Código Procesal.
La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486; CNCiv., Sala “A”, libre N? 361.186 del 16/4/03, voto del Dr. Hugo Molteni, mi voto en Sala “K”, Libre n° 83.749 del 21/09/2021).
En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (conf. Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial”, T. III, pág. 365 y sus citas).
A su vez, es insoslayable considerar a la psicología del testimonio, por cuanto aquella instruye acerca de las fallas de la memoria en las que puede incurrir el declarante. Además, enseña que para valorar la credibilidad del aporte, es útil acudir a cuatro puntos: a la coherencia del relato, la contextualización de la declaración, la existencia de corroboraciones periféricas y la aparición de detalles oportunistas en los dichos. En definitiva, se analizan esos cuatro ítems a cada declarante, a cada caso concreto, con la asistencia de esas herramientas que van a poder ayudar al juez a convencerse de lo sucedido y, posteriormente, a motivar las razones que conducen –por imperio de la sana crítica racional– a sostener que el hecho de autos aconteció, siguiendo los criterios propuestos y excluyendo por completo la intuición (Nieva Fenoll, Jordi, Inmediación y valoración de la prueba, Civil Procedure Review, v. 3, N° 1, 2012, p. 13; del mismo autor en La valoración de la prueba, Marcial Pons, p. 236).
A la luz de los criterios aludidos, advierto que los testimonios examinados resultan coincidentes respecto al deficitario estado edilicio de la propiedad. Sin embargo, dichas manifestaciones no encuentran sustento con el resto del material probatorio que consta en este expediente. Empero, las declaraciones reseñadas resultan a la postre imprecisas y genéricas, especialmente, en cuanto a los arreglos y refacciones realizadas en el bien raíz. Nótese que los dichos esgrimidos por los deponentes no se encuentran respaldadas por recibos, facturas de compra de materiales, o bien trabajos a nombre del comprador que avalen dicho extremo (arts. 386 y 456, CPCCN).
ii. En mérito a todo lo hasta aquí expuesto, no puede perderse de vista – como anticipé- que el aquí actor es tercero respecto del acto cuya nulidad pretende, o sea ajeno al negocio simulado, por lo que cabe examinar si el examen de las circunstancias, el momento y las peculiaridades del acto jurídico cuestionado proporcionan indicios suficientes sobre los que reposan presunciones de suficiente gravedad y concordancia que configuren inequívocamente la simulación del acto reclamado (conf. C.N.Civ., Sala “A”, J.A. 1952-I-, p. 527; idem., L.L. t. 94, p. 171; Sala “B”, L.L. t. 79, p. 41 y J.A. 1954-IV, p. 111; Sala “C”, E.D. t. 31, p. 104; Sala “D”, L.L. t. 73, p. 514).
Para que el tercero pueda impugnar el negocio simulado se requiere que invoque un interés legítimo, traducido en el perjuicio que el acto insincero le irroga. En el caso, se precisa que el daño consistió en haber tomado conocimiento de un negocio realizado sobre un bien que debía integrar el acervo sucesorio, en cuanto heredero legítimo.
Como, por definición, no ha sido partícipe del negocio simulado, sino que precisamente acciona para dejar en descubierto el acuerdo simulatorio, y en su caso, la existencia de un negocio disimulado ilícito, rige a su respecto amplitud probatoria. En efecto, dado que no cuenta con la posibilidad de hacer valer el contradocumento o prueba “literal” de la simulación, le asiste la posibilidad de probar la simulación por cualquier medio de prueba, incluso presunciones, las cuales por su número, precisión, gravedad y concordancia, lleven a la convicción del juez sobre la existencia de un negocio simulado (Belluscio, Zannoni, “Código Civil y Leyes Complementarias”, T. IV, pág. 423 y ss.). En ese sentido, Ferrara clasifica, por su origen, a las presunciones relativas a: i) la persona de los contratantes, ii) el objeto del contrato, iii) su ejecución y iv) la actitud de las partes al realizar el negocio jurídico (Ferrara, La simulación, n° 77, p. 400).
Al respecto, recuerdo que la presunción como medio de convicción consiste en recoger o interpretar una serie de hechos, hitos y circunstancias o indicios que aisladamente carecen de sentido final, pero que unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinadas conclusiones por la fuerza de convicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente (Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. II, p. 145).
Es decir, que no puede tratarse sólo de un indicio o hecho que, probado, permita sólo él concluir que un negocio es simulado, sino que deberán existir varios indicios, cuyo número permita llevar a la convicción, según la estimativa judicial, de que la simulación existió. Además, la prueba resultante de los indicios debe ser inequívoca, pues de lo contrario la presunción que de ellos se infiriese no sería concluyente, como lo requiere la ley procesal, finalmente, los indicios ser concordantes (Belluscio, Zannoni, íd. Pág. 426).
iii. Bajo este contexto, entiendo que la prueba aportada en autos me lleva a formar la convicción de que inequívocamente el demandante logró acreditar la simulación en la que basó su pretensión.
Afirmo lo anterior pues tengo en cuenta la relación estrecha que surge del parentesco y el vínculo afectivo entre las partes del acto jurídico. Así, tengo presente que el señor C. R. B. y S. enajenó la propiedad con reserva de usufructo vitalicio a favor de R. C. C., hijo de su conviviente –M. B.–, con quienes, además, habitaba el inmueble. Además, no puede perderse de vista que el inmueble fue usufructuado por el vendedor hasta la muerte del mismo (6 de abril de 2014, cfr. fs. 4, causa n° 53.639/2014), esto es casi veinte años después del acto jurídico, sin que se aporten probanzas que permitan acreditar que dicho usufructo incidió a modo de compensación en el precio abonado por el adquirente.
En cuanto a la causa de la venta, no se advierte una relación coherente entre la importancia económica del negocio simulado y la actitud de las partes. Por un lado, no consta el pago anticipado ni que el mismo se hubiera realizado en presencia del notario. Tampoco se probó que el destino de los fondos recibidos tuviera causa justificada, pues si bien el emplazado alegó que el vendedor quería hacerse de dinero para adquirir un vehículo y poder utilizarlo como fuente de ingresos, lo cierto es que no se aprecian verificados dichos extremos.
A su vez, existe una diferencia ostensible entre el valor real del inmueble y el declarado en el acto cuestionado. Nótese que el importe de venta consignado en la escritura ha sido de Pesos Cinco Mil ($5.000) o su equivalente Cinco Mil dólares estadounidenses (U$S5.000), mientras que la tasación informada por el perito martillero desinsaculado en autos ascendía al tiempo de otorgamiento del acto entre las cuantías de Treinta y Cinco Mil dólares estadounidenses (U$S35.000) y Cuarenta Mil Ochocientos dólares estadounidendes (U$S40.800). Empero, el accionado adquirió el inmueble en un valor siete veces inferior a su valor de cotización, sin prueba fehaciente que explique la razón concreta para ello.
No paso por alto que los testigos dieron cuenta que el bien raíz se encontraba en un estado deficitario, incluso coincidieron en señalar que era “inhabitable”, sin embargo, sus afirmaciones no se encuentran corroborados por ningún otro medio probatorio, lo que les resta precisión y rigor. En la especie, ninguna mención se hizo en la escritura, partiendo de la hipótesis que en el acto se pactó una reserva de usufructo vitalicio a favor del enajenante y su pareja, ni obran elementos de juicio que permitan inferir que el deterioro del bien incidió en la cuantificación del precio de venta. En efecto, la orfandad probatoria es tal que no se cuenta siquiera con facturas de compra de materiales u órdenes de trabajos emitidas a nombre del adquirente.
Tampoco se aprecia acreditado que el legitimado pasivo tuviera el patrimonio necesario para adquirir la propiedad con recursos propios. La única constancia probatoria es el testimonio del señor C., quien expresó que era su empleador, pero nada dijo sobre su remuneración, horas de trabajo o tipo de retribución –jornal, quincenal o mensual–. En adición, en la contestación de la prueba informativa remitida al Anses, la entidad estatal comunicó que obra el registro de alta laboral en la firma “W. S. S.A.” con un salario anual de Pesos Once Mil ($11.000) y correspondiente al año 1989, sin embargo, no especificó el período de remuneraciones comprendidas. En resumidos términos, no hay ninguna otra prueba sobre ingresos, ahorros, o incluso un préstamo contraído para adquirir la propiedad.
En base a lo reseñado, es evidente concluir la insinceridad del acto cuestionado, en cuanto implicó detraer el inmueble del patrimonio hereditario del actor –único heredero legítimo– por medio de una venta con reserva de usufructo vitalicio a favor del vendedor por un precio aproximadamente siete veces inferior al valor de mercado, y sin haberse demostrado la procedencia de los fondos o la disponibilidad de recursos en el adquirente, como así tampoco, el destino de los fondos recibidos con la venta de la propiedad.
En síntesis, entiendo que –en sentido coincidente a lo resuelto por la primer sentenciante– el actor logró demostrar que la simulación efectivamente existió y el negocio insincero afectó su legítima.
En consecuencia, cabe confirmar lo decidido en la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad por simulación de la compraventa del inmueble sito en la calle B. n° XXX, de esta Ciudad Autónoma.
VI. Por los fundamentos desarrollados a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte demandada, en virtud de su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.
A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:
Razones de carácter análogo llevan a la Suscripta a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. juez preopinante.
A la cuestión planteada, el Dr. José Benito Fajre dijo:
Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi, voto en el mismo sentido.
En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte demandada, en virtud de su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – Marisa Sorín. – José B. Fajre.
L., M. I. c. K., S. M. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 26 días del mes de diciembre del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 112.960/2009, “L., M. I. c/ K., S. M. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:
1. Sumario
M. I. L. demandó la indemnización de los daños que dijo haber sufrido como consecuencia del accidente ocurrido el 4/8/2004, cuando al mediodía caminaba por la vereda de la calle Carhué rumbo a la avenida Rivadavia, en el barrio de Liniers. Al llegar a la altura municipal 58 tropezó, trastabilló y cayó por el mal estado de la vereda. Señaló que a dicha altura se encontraban edificando y construyendo un garaje, y que en atención al ir y venir de las carretillas con escombros y materiales de la construcción, se produjo el deterioro de la vereda. Agregó que la construcción se encontraba habilitada por el GCBA según el cartel allí ubicado, pero que, sin embargo, la vereda no contaba con las señalizaciones reglamentarias, lo que imposibilitó apreciar las deformaciones y roturas.
Como consecuencia de la caída quedó imposibilitada de moverse, por lo que fue socorrida por un patrullero de la comisaría 44, quien llamó a la ambulancia del SAME y procedieron a derivarla al Hospital Santojanni, donde le diagnosticaron quebradura y desprendimiento de cadera.
Demandó a S. M. K. por ser el dueño del inmueble de la calle Carhue …, y a J. J. T., por ser el arquitecto proyectista director de la obra.
S. M. K. opuso excepción de prescripción, la que fue rechazada por este tribunal, en su anterior composición, el 27/9/2017.
En subsidio, contestó la demanda. Negó los hechos relatados por la actora. Señaló que el trámite ante el GCBA para el comienzo de la obra data de fecha posterior a la supuesta caída, por lo que jamás puede reclamar por vicios en la vereda producidas por una obra, cuando la misma no existía.
Agregó que la obra lo es de la puerta del garaje para dentro, y no en la vereda, y que la misma estaba así por el mantenimiento del GCBA y por la existencia de un árbol, el cual la actora conocía.
El codemandado J. J. T. fue declarado rebelde el 22/9/2015.
La sentencia del 28/9/2022 hizo lugar a la demanda, por lo que condenó a S. M. K. y a J. J. T. a pagar a M. I. L. la suma de $1.000.000, más intereses y costas.
Este pronunciamiento fue apelado tanto por la actora como por el codemandado K.
Luego, el 5/2/24, se presentó J. J. T. y planteó la nulidad de la notificación de la demanda. Este planteo fue admitido (ver aquí y aquí), por lo que la actora desistió finalmente de la acción y del derecho con relación a este codemandado.
En sus agravios, la actora cuestionó la suma reconocida en la sentencia en forma conjunta por el daño físico, psíquico y daño moral, y los intereses allí dispuestos. Estos agravios fueron replicados por el demandado.
Este último, a su vez, criticó que no se haya tenido en cuenta los plazos transcurridos durante el presente proceso, la responsabilidad decidida y la procedencia del daño moral. La demandante contestó estas quejas.
2. Agravio del demandado sobre la prescripción de la acción
El tema materia del primer punto de agravio del demandado K. ya ha sido resuelto por esta Cámara en fecha 27/9/2017 (pp. 262/263). Consecuentemente, no cabe más que desestimar este agravio, lo que así propongo al Acuerdo.
3. Responsabilidad
3.1. La sentencia
El juez de grado se refirió a los efectos que causa la rebeldía del por entonces codemandado T. Señaló que más allá de esto, corresponde analizar si se ha acreditado la versión del hecho invocada en la demanda, es decir, el lugar donde se produjo la caída y el estado de la vereda.
A tal fin analizó las declaraciones de las testigos ofrecidas por M. L.: S. y D. Indicó que si bien el demandado cuestionó ambas declaraciones en sus alegatos, las dudas allí expuestas debieron ser despejadas mediante la formulación de repreguntas, pero el demandado no compareció a las audiencias.
Con tales testimonios, el juez consideró acreditada la caída de la actora en el lugar indicado en la demanda. También entendió probado el riesgo o vicio de la vereda del inmueble de la propiedad del demandado, a raíz de las declaraciones y de las fotografías acompañadas y reconocidas por las testigos.
Señaló que todo esto se complementa con la confesión ficta del codemandado rebelde T. y por la falta de presentación de este demandado en el proceso, lo que implica que su silencio crea una presunción en su contra.
Agregó que el hecho de la caída de la actora en el lugar y la fecha indicadas también quedó demostrado por la intervención del SAME y la atención recibida en el Hospital Santojanni el mismo día por haber sufrido una caída desde su altura en vía pública, con diagnóstico de fractura de cuello femoral.
Resaltó que K. reconoció el mal estado de la vereda al contestar la acción, si bien atribuyó tal situación a la falta de mantenimiento del GCBA y a la existencia de un árbol. Destacó que bien pudo haber traído a juicio al GCBA, citándolo como tercero, si entendía que era responsable del accidente. Además –continuó– el demandado reconoció la existencia de una obra en el inmueble, más allá de haber invocado que ésta se habría iniciado unos días después del hecho y que se realizaba en el interior del garaje y no en la vereda, circunstancias que no han sido probadas.
Señaló que, de todos modos, aun cuando la obra no hubiera comenzado a la fecha del hecho, el mal estado de la vereda ha quedado demostrado mediante la testimonial y el reconocimiento del propio demandado.
Así, tuvo por acreditado que la actora sufrió una caída cuando transitaba por la calle Carhué a la altura de la numeración 58, por el mal estado de la vereda, y la relación de causalidad entre el hecho y la lesión que surge del informe del Hospital Santojanni.
Enmarcó el caso en la responsabilidad objetiva reglada por el art. 1113, segundo apartado, segunda parte del CCiv., que contempla el riesgo o vicio de la cosa.
Sostuvo que la prueba analizada demostró que la actora no se cayó al piso sola, sino que ello obedeció a un vicio existente en la vereda.
Indicó que no fue acreditada la culpa de la víctima que pareciera haber invocado el demandado para intentar deslindar su responsabilidad.
Hizo una serie de consideraciones acerca de la responsabilidad del propietario frentista, más allá de la responsabilidad que le corresponde al GCBA en su carácter de propietario de las aceras, y de la responsabilidad del encargado del proyecto y dirección de la obra realizada en el inmueble, y concluyó en la responsabilidad de ambos demandados por el accidente sufrido por la actora.
3.2. Los agravios de K.
K. sostuvo en sus agravios que debe rechazarse la demanda ya que todo aquello que se consideró probado y reconocido por la rebeldía del codemandado T., ya no se condice con la realidad de las actuaciones. Es que al no haber acción contra el codemanado T., no queda fehacientemente probada ni la mecánica del hecho ni la responsabilidad del demandado, aunque fuera dueño de la cosa. Añadió que bien se podría haber acreditado cuándo efectivamente el arquitecto comenzó la obra y si la responsabilidad era de K. o del GCBA.
Criticó el análisis que se hizo de la prueba testimonial aportada por la actora. Señaló que las declaraciones no prueban lugar exacto del hecho, daños ocasionados, ni mecánica del mismo. Reiteró las observaciones efectuadas en su alegato y sostuvo que las testigos no pudieron determinar si la actora se cayó a la altura 58 de Carhué, pudiendo haber sido unos metros antes o unos metros después.
Indicó que tampoco surge el lugar exacto del hecho en la información remitida por el SAME, donde se indicó que se asistió a la actora en Carhué y Ramón Falcón.
Argumentó que a diferencia de lo sostenido en la sentencia, con la prueba informativa al GCBA sí se demostró que la obra en su inmueble comenzó 14 días después del hecho.
Cuestionó lo señalado por el juez de grado en cuanto a que debería haber traído a juicio al GCBA si entendía que la responsabilidad era del mismo, ya que quien debió accionar contra el mismo era la actora.
Sostuvo que libre se está de probar que el mantenimiento de las veredas y aceras es de la municipalidad donde se habita. Por ende, va de suyo que si no estaba la demandada haciendo obra alguna, no tenía que responder por el estado de la vereda. Se agravió, en consecuencia, de que se lo haya responsabilizado por hechos de terceros.
3.3. Fundamentos de hecho y de derecho
Es cierto que frente al desistimiento de la acción y del derecho con relación al codemandado T., las manifestaciones vertidas en la sentencia, relativas a la falta de contestación de la demanda y las presunciones que se derivan a partir de la misma deben ser desechadas. No obstante, el juez fue claro cuando indicó que tal extremo complementaba la prueba producida en la causa.
En efecto, la prueba principal que consideró el juez para tener por probada la caída y el estado de la vereda fue la testimonial aportada por L. Si bien en sus agravios el demandado transcribió las observaciones formuladas al momento de alegar, en modo alguno rebatió los fundamentos del sentenciante para considerar válida dicha prueba. Así, ambas testigos dieron cuenta del accidente sufrido por la actora por haberla encontrada caída en la vereda S., y por haber visto el momento de la caída D. (ver pp. 291/292). Y si bien ambas testigos conocían a la actora desde hacía mucho tiempo por ser vecinas, sus dichos se ven corroborados, como indicó el juez de grado, por la información remitida por el SAME y por el Hospital Santojanni. El primero informó que el 4/8/2004 surge un pedido de auxilio en horas del mediodía para Carhué y Ramón Falcón, vía pública, y que asistió a la actora por traumatismos, con trasladado al Hospital Santojanni (ver p. 295). De la historia clínica de este nosocomio, reservada en la prueba anticipada, surge, con fecha 4/8/2024, que L. sufrió caída desde su altura en vía pública y sufrió fractura media de cadera derecha, sin desplazamiento.
Por lo tanto, aun desechando los efectos de la rebeldía e incontestación de demanda –dado que el codemandado en cuestión fue desistido–, lo cierto es que con la prueba señalada igualmente quedó debidamente demostrada la caída de la actora y las lesiones sufridas.
También quedó probado el estado de deterioro de la vereda, ya que las testigos así lo contaron y, además, reconocieron las fotografías acompañadas por la actora como el lugar donde ocurrió el accidente (ver fotografías reservadas que fueron acompañadas por la demandante). Adicionalmente, tal como apuntó el juez, el propio demandado reconoció que la vereda estaba deteriorada, aunque indicó que estaba así por el mantenimiento del GCBA y por la existencia de un árbol.
En cuanto a que no quedó probado el lugar exacto de la caída, tampoco asiste razón a la quejosa. Es que la testigo D. especificó la altura … de la calle Carhué, y S. indicó que fue a mitad de cuadra, donde en la actualidad existe una panadería. Por medio de la visualización a través de Google Maps del lugar del hecho en fecha anterior y posterior a la declaración de la testigo, puede corroborarse que, efectivamente, a la altura de la propiedad del demandado existía una panadería.
Establecido ello, coincido con el encuadre normativo formulado en la sentencia, el cual no fue cuestionado. Es que la vereda deteriorada constituye el factor de riesgo o peligrosidad que prevé la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil.
Es verdad que en orden a lo previsto en los arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil, las calles y veredas pertenecen al dominio del Gobierno de la Ciudad, puesto que están afectadas al uso público, y pesa sobre dicho Gobierno el deber de controlar que los lugares públicos permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellos sin riesgos ni peligros, pues el Estado tiene la obligación de atender la seguridad y salubridad de los habitantes(1).
No obstante, por medio de la entonces vigente Ordenanza 33721 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e incorporaciones pertinentes de la ley local 2069, la Comuna delegó la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas (hoy art. 5 de la ley local 5902 del año 2017).
Cabe aclarar que, a pesar de tal delegación, el GCBA guarda para sí el ejercicio del poder de policía, por lo que es su responsabilidad mantener las aceras en buen estado de conservación –tal como sostiene la quejosa–, de modo tal que permanezcan en condiciones de óptima transitabilidad y seguridad, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros.
Así, esta delegación no quiere decir que los propietarios frentistas sean responsables en todos los casos de los deterioros sufridos en su vereda. No obstante, no puede soslayarse que el artículo 17 de la Ordenanza señalada dispone que en los casos en que la acera sea afectada por obras de empresas de servicios públicos, colocación o reparación de semáforos, alumbrado público, demarcaciones, corte de raíces o cualquier otra ruptura ajena a su voluntad, el frentista deberá efectuar la denuncia correspondiente ante la Dirección de Obras en la Vía Pública, aportando todos los datos necesarios para la identificación del causante de los deterioros. Ha de entenderse que en todos estos casos, siempre que la acera se encuentre rota o que genere riesgos para los peatones, el frentista debe efectuar la pertinente denuncia ante la Dirección correspondiente y, de no hacerlo, resulta también responsable de los daños que deriven de la vereda rota(2).
Por lo tanto, más allá de la responsabilidad que podría pesar sobre el GCBA por el mal estado de la vereda, y aun en el hipotético caso de que las obras en la propiedad del demandado todavía no hubieran comenzado al momento del hecho, el propietario frentista resulta igualmente responsable por el deterioro de la vereda, al no haber invocado ni, por tanto acreditado, haber efectuado la denuncia pertinente por el mal estado de la misma.
No puede soslayarse, por otro lado, que tal como indicó el sentenciante, el demandado no pidió la citación como tercero del GCBA lo que, de todos modos, tampoco lo habría eximido de responsabilidad por los argumentos recién expuestos.
Por todo lo analizado, postulo al Acuerdo desestimar estos agravios y confirmar la condena contra el demandado S. M. K.
4. Partidas indemnizatorias
El juez de grado trató en conjunto el reclamo formulado por incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.
Para ello analizó las constancias médicas obrantes en la causa. Refirió que surge de las constancias expedidas por el Hospital Santojanni que la actora fue atendida en la guardia el 4/8/2004 con diagnóstico de fractura de cuello femoral, y que el 5/8/2004 fue derivada a una institución privada.
Advirtió que no obra ninguna otra constancia ni registro sobre atenciones médicas de la actora con posterioridad a esa fecha.
Indicó que el perito médico presentó su dictamen el 21/9/2020, habiendo examinado a la actora el 21/11/2018, es decir, cuando ya habían transcurrido 14 años y 3 meses desde el hecho. Que este determinó una incapacidad del 32% por secuela de fractura de cuello femoral.
Consideró que la prueba médica documental es escasa para relacionar causalmente el elevado porcentaje de incapacidad dictaminado por el perito. Agregó que si bien el perito hizo referencia a “interconsultas especializadas” y a “exámenes complementarios”, no surge que se hubieran solicitado ni realizado.
Señaló por tanto que, sin perjuicio de que se ha acreditado que la actora sufrió una fractura como consecuencia del hecho, no se encuentra debidamente demostrada la relación de causalidad entre el hecho ocurrido en el año 2004 y el porcentaje de incapacidad dictaminado por el perito. Por ello –indicó– no utilizó una fórmula matemática para cuantificar el rubro, sino que efectuó una estimación utilizando la disposición del art. 165 del CPCC.
Se refirió luego a la pericia psicológica, que estimó una incapacidad del 40% por padecer la actora una depresión ansiosa desarrollada sobre un cuadro de estrés postraumático generado por el accidente que nos ocupa, y recomendó un tratamiento para revertir la sintomatología con una duración de dos años y frecuencia de dos veces por semana. Señaló que al contestar la impugnación del demandado, la perita indicó que la actora tiene una personalidad de base depresiva y que el accidente no es la única causa de su estado actual, pero tiene una preponderancia innegable.
En base a ello y al tiempo transcurrido desde la caída, indicó el sentenciante que no resulta claro que el diagnóstico y la disminución psicológica dictaminada sean atribuibles exclusivamente al hecho por el cual se reclama.
Finalmente, indicó que no puede caber duda alguna de la procedencia del daño moral, al haberse admitido la existencia del hecho en las circunstancias que surgen de la prueba analizada, y considerando que se acreditó la atención médica de la actora y la lesión padecida.
Fijó en concepto de indemnización por todos los rubros señalados la suma de $1.000.000 a valores actuales.
Este modo de tratar los distintos reclamos generó una evidente confusión en las apelantes. Así, la demandante señaló en más de una ocasión en sus agravios que el juez desestimó el reclamo por incapacidad sobreviniente, aunque también se agravió del otorgamiento en conjunto del monto de incapacidad junto con el daño psicológico y el daño moral, y al contestar los agravios del demandado afirmó que el juez en ningún momento desconoció los daños de la actora, sino que puso en duda el valor de la incapacidad.
Por su parte, el demandado se agravió únicamente de la procedencia y monto del daño moral, y al contestar los agravios de la demandante, indicó que la actora ataca los bajos cálculos y montos indemnizatorios, cuando lo cierto es que la sentencia no determinó suma alguna por incapacidad física.
Pero lo cierto es que, de una atenta lectura de la sentencia, se desprende que el juez reconoció tanto el reclamo por incapacidad psicofísica como por tratamiento psíquico y daño moral en una suma única, aunque no discriminó cuánto corresponde a cada reclamo. Solo dejó en claro que no puede tenerse totalmente por vinculados con el hecho los altos porcentajes de incapacidad dictaminados por los expertos, sin especificar qué porcentajes contempló, en definitiva, para establecer la indemnización.
Toda vez que una de las críticas de la demandante es, precisamente, el otorgamiento en conjunto de todas las partidas, habré de analizarlas por separado, ya que la afectación a indemnizar es distinta. En efecto, las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:
a) daño patrimonial,
b) no patrimonial,
c) ambos(3).
Trataré, en consecuencia, por separado al daño patrimonial y el extrapatrimonial.
4.1. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psíquico
El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos. En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.
La incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(4). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(5).
Como vimos, el perito médico Pagliaro informó que L. presenta secuela de fractura de cuello femoral, que la incapacita en forma parcial y permanente en el 32 % del Valor Obrero Total y Total Vida.
La demandante se agravió de que el juez haya considerado que no se ha demostrado la relación de causalidad entre tal porcentaje total y el accidente por el que se reclama. Sin embargo, sus fundamentos no son adecuados. En efecto, no es verdad que el perito haya solicitado estudios actuales como sostiene en sus agravios. Por el contrario, no surge de la compulsa de la causa que el perito haya requerido estudios médicos complementarios. Por otro lado, tampoco es cierto lo afirmado por la quejosa en cuanto a que de la historia clínica acompañada por el Hospital Santojanni surge que fue intervenida quirúrgicamente por la fractura del cuello femoral. Lo único que surge es que fue atendida el día del hecho con diagnóstico de fractura medial de cuello femoral derecho sin desplazamiento, y que al día siguiente fue trasladada a un centro privado.
En cuanto a las impugnaciones de la demandada a la pericia médica que fueron consideradas por el juez, no rebatió en modo alguno los argumentos expuestos por el sentenciante para valorar favorablemente las mismas.
Dicho esto, coincido con mi colega de grado en cuanto a que no hay prueba suficiente para tener por probado que el 32% de incapacidad diagnosticado por el experto esté relacionado completamente con el accidente de este expediente. No obstante, entiendo que a fin de cuantificar la presente partida es necesario estimar qué porcentaje habrá de considerarse como consecuencia del mismo.
Se encuentra debidamente acreditado que la actora sufrió, como consecuencia de la caída, la fractura medial de cuello femoral derecho sin desplazamiento. Ello con la única constancia de atención médica en el Hospital Santojanni.
En cuanto a la intervención quirúrgica a la que dijo que fue sometida, si bien la actora no acompañó constancia médica que de cuenta de ella ni ofició al sanatorio donde habría sido intervenida, lo cierto es que el propio demandado acompañó entre su documental un informe pericial médico realizado a la actora en la etapa de mediación, de donde surge que efectivamente fue intervenida, y en donde, aparentemente, los consultores técnicos que asistieron a ambas partes acordaron un 25% de incapacidad física (ver pp. 206/207).
Sobre estas bases, y ante la ausencia de elementos que permitan vislumbrar la evolución de la lesión, a fin de valorar el presente rubro, entiendo ajustado considerar un 20% de incapacidad, que es el porcentaje más bajo en el Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi para la fractura medial de cuello de fémur sin desplazamiento, sin necrosis(6).
En cuanto al aspecto psíquico, tal como señaló el juez, la perita Á. informó que L. muestra señales de estrés postraumático generado por el accidente que ha dejado secuelas bajo la forma de depresión ansiosa. Así, encuadró los síntomas en un trastorno depresivo persistente con ansiedad, de intensidad grave, y determinó un 40% de incapacidad por neurosis depresiva en grado III (ver pp. 315/321).
Una vez más se agravió la actora por cuanto el juez consideró que no resulta claro que el diagnóstico y la disminución psicológica dictaminada por la perita sea atribuible exclusivamente al hecho aquí reclamado. Agregó que no solo el juzgador erró en tal afirmación, sino que no aclaró cuál sería, a su entender, el grado de incapacidad que tendría la actora.
Pues bien. Los motivos por los cuales el juez consideró que no puede relacionarse causalmente el total de la incapacidad diagnosticada por la perita fueron claramente expuestos en la sentencia, en base a las explicaciones brindadas por la experta al contestar la impugnación formulada por el demandado. Y en modo alguno la quejosa logró desvirtuarlos.
En lo que sí asiste razón es en que no se aclaró qué parte de ese porcentaje se entiende relacionado con el hecho.
En este sentido, para valorar la presente partida, por los argumentos expuestos por el juez de grado, los cuales comparto, y en razón del tratamiento recomendado por la perita psicóloga con el fin de revertir la sintomatología padecida por la actora, por no poder asegurar la remisión total del cuadro, habré de considerar un 10% de incapacidad psíquica como vinculada con el accidente por el cual se reclama.
A fin de determinar el alcance del resarcimiento habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros:
a) Ingreso mensual de la actora en $51.200, equivalente a un salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado (conf. Res. 11/2022 del CNEP y SMVyM). Ello por no haber acreditación de ingresos.
b) Edad de la víctima al momento del hecho, esto es 57 años.
c) Porcentaje de incapacidad psicofísica aplicando la fórmula de Balthazard (28%).
d) Esperanza de vida para la actora(7).
e) Tasa de descuento que estimo en el 4% anual.
Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN).
Esta cuantificación permite definir un resultado numérico de valor relevante para estimar el monto del resarcimiento.
Habré de considerar, además, el extenso tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho (más de 20 años), y que a la suma que se establezca habrá de aplicarse intereses conforme se verá en el punto 5.
Integradas todas estas variables, propongo al Acuerdo establecer la suma de $1.500.000 por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, a la fecha de la sentencia de grado.
4.2. Daño moral
El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales(8)”.
Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.
La demandante entendió que la suma concedida en la sentencia de grado, en conjunto con los otros rubros reclamados, no alcanza a contemplar satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
El demandado, por su parte, criticó el reconocimiento de esta partida a favor de la actora, cuando no se probaron sus lesiones, su supuesta incapacidad, su daño emergente y lucro cesante. También se agravió del monto dispuesto por carecer de basamento y porque no se condice con lo reclamado por la actora.
Reiteró algunos cuestionamientos que ya fueron tratados en el punto 3.3.
Es claro que el accidente, del cual derivaron lesiones que dejaron secuelas incapacitantes, le produjo a L. este tipo de daño. Ello se evidencia, por demás, en el informe pericial psicológico (pp. 302/321). Por lo que propicio desestimar las quejas en cuanto a la procedencia de este reclamo.
A fin de evaluar este ítem tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 57 años al momento del hecho, casada, con dos hijos mayores, estudios secundarios, profesional en peluquería, aunque ya antes del hecho se dedicó a asistir a su madre convaleciente y a su nieta. Luego dijo ser jubilada (ver pericia psicológica y constancias del beneficio de litigar sin gastos).
Sobre estas bases, y en consideración de lo señalado en el punto anterior con relación al extenso tiempo transcurrido y a la aplicación de intereses, postulo al Acuerdo fijar la suma de $500.000 por daño moral a la fecha de la sentencia de primera instancia.
Aclaro que en modo alguno este monto podría coincidir con el reclamado oportunamente por la actora, dado que la demanda es de fecha diciembre 2009 y aquí se están contemplando valores a la fecha de la sentencia de grado, septiembre de 2022.
5. Intereses
La sentencia indicó que al haber fijado el monto indemnizatorio a valores actuales, los intereses deberán aplicarse a la tasa del 8% anual desde la fecha del hecho y hasta la sentencia y, a partir de allí y hasta el efectivo pago, se aplicarán los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conforme plenario de esta Cámara “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009).
La demandante se agravió y solicitó la aplicación de una doble tasa de interés activa del Banco Nación en todos los períodos, para no depreciar el monto de sentencia.
En virtud del nuevo criterio adoptado por esta Sala en “Fagundez Fernández, Fernanda Elizabeth c/ Medicar S.A. s/ daños y perjuicios”(9), a cuyos fundamentos me remito, al haber sido establecidos los montos indemnizatorios a valores a la fecha del pronunciamiento de grado, encuentro apropiada la fijación de la tasa de interés del 8% anual desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia. En cuanto al período posterior hasta el efectivo pago, postulo la aplicación de la tasa , que resulta, en el caso, mayor a la tasa activa del BNA fijada por el juez de grado.
6. Síntesis
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:
1. Modificar la sentencia apelada en cuanto fija una suma única por los reclamos formulados por incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral, y establecer por separado la suma de $1.500.000 por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico y la suma de $500.000 por daño moral.
2. Modificar la tasa de interés dispuesta desde la fecha de la sentencia de grado y hasta el efectivo pago, estableciendo para dicho período la tasa reglamentada por el BCRA para el uso de la .
3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera materia de apelación.
4. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.
Y Visto:
Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
1. Modificar la sentencia apelada en cuanto fija una suma única por los reclamos formulados por incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral, y establecer por separado la suma de $1.500.000 por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico y la suma de $500.000 por daño moral.
2. Modificar la tasa de interés dispuesta desde la fecha de la sentencia de grado y hasta el efectivo pago, estableciendo para dicho período la tasa reglamentada por el BCRA para el uso de la justicia
3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera materia de apelación.
4. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
5. En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”,(10) criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022 y en “Kechiyan, Inés Silvia y otro c. Heredia, Sergio Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios” (acc.trán. c/ les.o muerte), CIV.42047/2014, del 2/07/2024. Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21839 y su modificatoria ley 24432, o que hubieran tenido principio de ejecución.
Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21839 (y su modificatoria ley 24432) y 27423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.
Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas por las abogadas en la primera etapa, la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley n° 21839 t.o. 24432.
Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para la interesada revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27423.
En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto de los consultores técnicos, no es asimilable su asesoramiento, al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados.(11)
En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. C. B. B., abogada y apoderada a partir de la página 290 de la accionante, por la primera etapa en la suma de $380.000 y por la labor en la segunda y la tercera, la cantidad de 31,41 UMA equivalente a la suma de $2.086.755.
Los honorarios de la Dra. A. G. A., por su actuación como abogada del demandado, se regulan en la suma de $306.000 por la primera etapa y la cantidad de 22,33UMA equivalente a la suma de $1.483.516, por la segunda y la tercera.
En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios de la psicóloga D. N. Á. y del médico R. A. P., por sus dictámenes y demás presentaciones, en la cantidad de 8 UMA equivalente a la suma de $531.488 para cada uno; y los honorarios de la consultora técnica Lic. M. A. N., en la cantidad de 3 UMA equivalente a la suma de $199.308.
Con respecto a los honorarios de la mediadora M. F. F. Z., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $203.701.
Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios de la Dra. C. B. B. en la cantidad de 13 UMA equivalente a la suma de $863.668 y los honorarios de la Dra. A. G. A., en la cantidad de 8,10 UMA equivalente a la suma de $538.132 (conf. art. 30 de la ley 27423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac.3495/2024 CSJN.
6. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la vocalía n° 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CNCiv., esta Sala, fallos citados en nota anterior.
(2) CNCiv., Sala A, “Temperan, Marta Ofelia c / AYSA y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 72376/2010, del 13/11/2019; íd., “Desideri, Marta Sara c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 28422/2010, del 2/7/2014; íd., Sala “F”, “Tucci Antonieta c/Molino Argentino S.A. y otro”, del 20/2/2009, La Ley Online AR/JUR/3146/2009, entre muchos otros.
(3) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.
(4) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
(5) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.
(6) Altube, José Luis y Rinaldi, Carlos Alfredo, Baremo general para el fuero civil, Buenos Aires, García Alonso, 2013, p. 209.
(7) INDEC Tablas de esperanza de vida.
(8) Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.
(9) CNCiv., esta Sala M, expte. nº. 37.623/2021, del 5/11/2024.
(10) Fallos: 341:1063.
(11) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.
R., M. G. c. PANATEL S.A. y otros s/daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “R., M. G. c/ PANATEL SA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS Expte. CIV” (expte. nº 14723/2018), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. Que contra la sentencia que rechazó la demanda deducida por M. G. R. contra “Panatel S.A.”, “El Restaurante S.A.”, “Panamericano Buenos Aires S.A.” y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e impuso las costas a la actora, se alza esta última expresando agravios que fueron respondidos por “Panamericano de Buenos Aires S.A.” y “Panatel S.A.” y el Gobierno de la Ciudad.
II. En su demanda y ampliación (ver 1 y 2), la actora narró que sufrió un accidente al quedar su pie atrapado en el espacio formado entre una baldosa y una tapa, a su vez cubierta por otra baldosa. Por eso cayó hacia el lado derecho mientras su pie se mantenía fijo. Dijo que el accidente ocurrió en la vereda de la Avenida Carlos Pellegrini a la altura 521, de esta Ciudad donde se encuentra el Hotel Panamericano y el restaurante Tomo I. Afirmó que se encontraba en el lugar porque había acordado reunirse con el Sr. S. y que fue asistida por él, por una persona que identificó como empleado del restaurante y el personal de la policía metropolitana que solicitó su traslado en ambulancia al Hospital Ramos Mejía. Allí le explicaron que había sufrido una luxofractura del tobillo derecho y también la fractura de la tibia y peroné derecho, por lo que le colocaron un yeso. Luego fue operada y realizó tratamiento kinesiológico. A pesar de ello, aún tiene secuelas del accidente.
El demandado Panamericano de Buenos Aires expresó una negativa genérica de los hechos. Sin embargo, en el apartado destinado a referirse a una versión propia hizo hincapié en que la actora no aportó prueba suficiente del evento. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó en similares términos. La demandada Panatel contestó demanda fuera de término y se tuvo por incontestada. Se declaró la rebeldía del demandado “El Restaurant”.
III. Al dictar sentencia, la jueza de grado encuadró la cuestión en la órbita de los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial. Afirmó que el frentista y el Gobierno de la Ciudad y son solidariamente responsables por el estado de la vereda. Este último, porque tiene la obligación de verificar la conservación de las áreas comunes en ejercicio del poder de policía.
En ese marco, entendió que la parte actora tiene la carga de acreditar la ocurrencia del evento, el daño y su relación causal en los términos del artículo 377 del Código Procesal. Analizó la prueba producida y concluyó que la carga no se hallaba cumplida, por eso, rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.
IV. La demandante cuestiona esta solución. Afirma que de las constancias de la causa surge su presencia en el lugar de los hechos, la ocurrencia del evento, la existencia de una cosa riesgosa y que le produjo daños. Sostiene además que las demandadas no colaboraron con la producción de la prueba que les fue requerida y tampoco acreditaron alguna causa de exoneración de su responsabilidad. Pide la revocatoria del fallo y de la imposición de costas.
V. Comparto el encuadre de la cuestión propuesto en la instancia de grado que no ha sido materia de agravio. Sin embargo, no sucede lo mismo con el análisis del material probatorio que –adelanto– a mi criterio resulta suficiente para tener por acreditada la ocurrencia del hecho que se narra en la demanda con el grado de certeza que es esperable en las circunstancias en las que se encontraba la actora al momento del evento.
Veamos. Se dijo que el día 26 de marzo de 2016 la Sra. R. se trasladó en una combi desde su domicilio en la localidad de Ezeiza, provincia de Buenos Aires, hasta la parada ubicada en la Avenida Carlos Pellegrini y Lavalle. Allí se encontraría con el Sr. C. R. S.
Cuando ambos transitaban por la vereda a la altura de la numeración 521, el calzado de la actora quedó atrapado en una ranura cubierta por una baldosa, lo que provocó su caída y –según supo luego– la luxofractura de su tobillo derecho.
En la emergencia fue asistida por una persona que salió del restaurante “Tomo I” y que no pudo identificar. Tampoco pudo identificar al personal policial, que cree, llamó a la ambulancia que la trasladó al Hospital Ramos Mejía. Recordó que el Sr. R. S. y la otra persona que la asistió firmaron una planilla a requerimiento del personal policial.
En procura de acreditar dichos extremos, ofreció como prueba dos actas notariales. Una recaba el estado de la vereda unos meses después del accidente, la segunda recoge el testimonio de R. S. quien luego, declaró con el debido contradictorio en esta sede. También declaró la Sra. A. que no estuvo en el lugar del evento, pero se reunió con la actora en el Hospital para asistirla (interrogatorio A. interrogatorio R. S. – acta audiencia testigos). Ofreció el testimonio también de las restantes personas que la asistieron, pero no pudo identificarlas, por eso se rechazó este medio probatorio.
La jueza de grado entendió que la actora no pudo acreditar haber viajado en la combi el día señalado, en orden a la contestación de oficio de la empresa “7 de agosto”. Sin embargo, a mi criterio el pedido de informe tampoco acredita lo contrario. La oficiada simplemente dijo que no es obligatorio llevar el registro que se solicita y que no cuenta con los datos requeridos.
La a quo también desestimó la declaración de R. S., advirtió que la prestada en el acta notarial, fue desconocida por los demandados, pero reconocida por el testigo. Cabe aclarar que no fue redargüida de falsedad. Consideró que presentaba inconsistencias con el relato efectuado en esta sede.
Frente a la escribana, el testigo relató que el día señalado cerca de las 23.30 hs. caminaba junto a la actora por la vereda de Carlos Pellegrini y que donde está el Hotel Panamericano y el Restaurante Tomo I, vio cómo se caía y observó que su zapato derecho quedó enganchado en el borde de una tapa de baldosa. Dijo también que recibió el auxilio de una persona que salió del restaurante y que oficiales de la policía metropolitana le requirieron su firma y pidieron el auxilio de una ambulancia. Acompañó a la Sra. R. a un hospital y que luego se sumaron otros familiares y amigos.
No considero que el testimonio rendido en este proceso presente contradicciones con su relato anterior. Probablemente incompletitudes que encuentran causa en el paso del tiempo, mas no constituyen a mi juicio elementos para descreer del relato.
En esta sede, el testigo recordó que era de noche y que caminaba junto a la actora por la calle del Obelisco y que ella cayó al tropezar con una baldosa en la puerta de un hotel o un restaurante. Recordó que él fue a comprarle una alpargata y que cuando regresó estaba siendo atendida por un hombre que no pudo saber si salió del hotel o del restaurante. También, que llegó una ambulancia y que acompañó a la actora hasta el hospital.
La apreciación del testimonio, como de cada uno de los elementos probatorios, debe realizarse de manera integral. Es decir, comparándolo y contrastando con la restante prueba producida en la causa, así como los silencios guardados por las partes cuando les es requerido pronunciarse o acompañar prueba. En sí, no encuentro elementos para restarle valor a sus dichos, pero corresponde, entonces, observarlos a la luz de las restantes constancias de la causa.
Del acta de constatación que está fechada el 23 de mayo de 2016 se desprende que en la puerta del restaurante “Tomo I” que lleva el número de chapa 521 existe una baldosa que se encuentra separada de las demás, cuya imagen coincide con la descripción efectuada en la demanda. Si bien es cierto que esta constatación no está fechada el día del evento, no lo es menos que no fue redargüida de falsa ni las emplazadas esgrimieron que la vereda se hubiese deteriorado en ese lapso.
La actora en su expresión de agravios, pide que se valore que en fecha 3 de noviembre de 2021 se hizo efectivo el apercibimiento en los términos del artículo 388 Código Procesal, dado que la demandada Panatel, Código Procesal, dado que la demandada Panatel no acompañó la documental relativa a la explotación del inmueble y –en lo que aquí resulta relevante– las grabaciones de sus cámaras de seguridad. Agregó que tampoco indicó que tales grabaciones no existieran, como si lo hizo el Gobierno de la Ciudad respecto a las que producen los domos ubicados al efecto.
El análisis debe completarse con la información posterior al hecho.
El Hospital Ramos Mejía contestó un oficio remitiendo copias de las constancias de atención el día del evento. La jueza valoró que en dichas constancias no se consignó que el motivo de consulta fuera una caída en la vía pública, pero a mi criterio, ello no resulta dirimente, ya que los motivos de dicha omisión pueden ser variados y no se trata de un hecho que puedan constatar los médicos.
Por otra parte, los dichos de la testigo A. aportan verosimilitud al relato. Ella no presenció el hecho, pero concurrió al Hospital a asistir a su amiga. Dio cuenta de que ella le contó el motivo por el que se encontraba allí y de la presencia del Sr. R. S.
Sí encuentro relevante que el perito médico, teniendo a la vista estas constancias y la Historia Clínica determinó “2) Existe un correlato cronológico y etiopatogénico de las lesiones y las secuelas de la actora por el accidente de marras. 3) Por lo relatado por la actora y las lesiones sufridas en el accidente de marras, el mecanismo accidentológico fue el de supinación con rotación externa por haber presentado fractura de maléolo peroneo y maléolo tibial de grado IV por la luxación lateral del astrágalo”.
Es decir, el experto valoró que la mecánica del accidente descrita en la demanda pudo producir los daños constatados.
En este contexto no encuentro motivos para dudar de la honestidad de los dichos del testigo. No se me escapa que ha sido el único aportado que presenció el hecho, pero tampoco que la emplazada “Panamericano de Buenos Aires” ofreció el testimonio de 5 personas con domicilio en Carlos Pellegrini 551, es decir, donde está ubicado el hotel y que dicha prueba no fue producida. En la audiencia convocada en los términos del artículo 360, la apoderada del hotel dijo que los testigos eran todos empleados y que declararían sobre “algo de lo ocurrido”.
Ello, sumado a la constatación de daños el día del evento que el perito determinó que pudieron producirse conforme la mecánica siniestral descripta, resulta suficiente para concluir que la actora ha dado cumplimiento a la carga que impone el artículo 377 del Código Procesal, habiendo acreditado la ocurrencia del hecho y su aptitud para producir el daño que se invoca, cuya medida abordaré seguidamente.
VI. Entonces, aunque el encuadre jurídico no ha sido cuestionado–cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la seguridad del tránsito. En este sentido ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires –hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma– en su carácter de propietaria de las calles de uso público tenía la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (conf. art. 2º, incs. g y l de la ley 19.987). El ejercicio del poder de policía imponía a la Comuna (ahora al Gobierno de la Ciudad) adoptar las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente conservación de las veredas se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que se trata de bienes del dominio público y de uso común por los particulares, lo cual importa la obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizadas sin riesgos (CSJN, in re: “Olmedo, Ricardo Luis c./ MCBA”, del 28/4/94, Fallos, 317: 834/35, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, “Posse, José Daniel c./ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra” del 1/12/92, Fallos, 315: 2834).
En igual sentido se han pronunciado diversas Salas de esta Cámara (ver, por ejemplo, Sala A, “Aznar, Omar c./ MCBA” del 26/12/97, LL, 1998-E-830; Sala M, “Alba Posse de Behr Menéndez, Agueda c./ Gob. de la Ciudad de Bs. Aires”, del 8/9/2000, LL, 2000-F-590; íd., “Gabrielo, Lilia Anselma c./ MCBA” del 3/11/99; íd., “Segovia de Vaccaro, Noemí c./Gob. de la Ciudad de Bs. Aires” del 31/8/2001, Libre nº 320.078; Sala H, “Moltedo de Dickson, Nelly c./EDESUR y otro” del 25/4/2001, Libre nº 305.220; Sala K, “Ardaiz, Juana Alicia c./ MCBA” del 7/5/99, etcétera).
En estos precedentes, se ha ameritado que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad (o de la ex Municipalidad) el deber de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ella sin peligro, pues el Estado no puede desentenderse de la salud y salubridad de sus habitantes. Es por ello que se halla facultada –lo cual atañe al ejercicio del poder de policía– para realizar verificaciones y ordenar que se tomen las medidas necesarias para que las instalaciones y obras a cargo de los concesionarios no deriven en perjuicio para terceros. Esa actividad del Estado –como puntualiza Bustamante Alsina– no solamente es lícita sino que su ejercicio constituye un deber implícito en la Constitución y explícito en las leyes orgánicas de las distintas policías provinciales. De allí que el incumplimiento de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para preservar la seguridad pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1074, Cód. Civil). El daño que resulte para terceros de tales omisiones, responsabiliza al agente u órgano del Estado que no cumplió su deber, absteniéndose de ejercer la vigilancia y custodia para que se observen los reglamentos de seguridad en el tránsito (Bustamante Alsina, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía, LL, 1990-C-431 citado en expte. “Tucci, Antonieta c/ Molino Argentino SA y otro s/ daños y perjuicios” CNCiv Sala F 20-02-2009).
Así también me he expedido en igual sentido –en su oportunidad– como Jueza titular del Juzgado Civil nro. 42 en los autos “Barbeira Mónica c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios” expte. nro. 69915/04.
Esta obligación no le es privativa, dado que el cuidado de la acera es también obligación del propietario frentista. En virtud de los dispuesto por la ordenanza 33721 –hoy derogada– pero vigente a la fecha de los hechos. En este sentido, nótese que como medida para mejor proveer el GCBA requirió se informe sobre la titularidad de la tapa que provocó la caída y la Dirección General de Dirección Fiscalización Urbana informó que se trata de una tapa de inspección que corresponde al propietario frentista.
De allí, que de manera concurrente les corresponde a los demandados frentistas –que no han negado tal calidad– responder en virtud de lo dispuesto por los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial.
VII. Corresponde ahora atender a los diferentes reclamos que formuló la actora al demandar.
Requirió la suma de Pesos Doscientos Ochenta Mil ($280.000) por las lesiones y la incapacidad que deriva de ella y la de Pesos Ochenta Mil ($80.000) en concepto de “daño psíquico”.
Explicó que padeció la luxofractura del tobillo y que ello provocó que no pudiera trabajar varios meses, que requirió una cirugía y realizar tratamiento de rehabilitación y que aún padece dolores y tiene una cicatriz.
En la faz psíquica, relató que se encuentra realizando un tratamiento psicológico que es prolongado y con asistencia farmacológica, porque el evento le ha provocado un trastorno depresivo leve.
En cuanto a sus condiciones personales que era de estado civil casada, pero se encontraba separada desde hacía 14 años del padre de sus hijos. Tenía tres, S., D. y Má., pero este último –dijo– fue asesinado a los 16 años de edad el 21 de junio de 2015. Por ese motivo la actora estaba al frente de la fundación “Máximo” intentado formar conciencia sobre la violencia y el uso de las armas.
Además, que al momento del evento trabajaba como empleada administrativa y que fue despedida injustamente en el mes de junio posterior al evento. En 2018, luego de haber efectuado los tratamientos de rehabilitación consiguió un trabajo en la ciudad de Mar del Plata.
Puede señalarse que habitualmente todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración o afectación no sólo del cuerpo sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relación de aquél (conf. CNCiv., Sala B, 18-4-96, “Díaz Julieta c/ Seguros Bernardino Rivadavia s/ daños y perjuicios”, esta Sala I, 8-9-2015 “Magliano Vera, Laura Patricia y otros c/ Hospital Israelita y otros s/ Daños Perjuicios”).
Bajo el rótulo “incapacidad sobreviniente” lo que se busca reparar es la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente y en ese menoscabo pueden incidir tanto los daños físicos como los psíquicos. De allí que lo que será objeto de reparación será la proyección de estas secuelas en las diferentes esferas de la vida de la actora.
De las constancias de la pericial médica surge que el experto determinó que presenta una incapacidad, que acudiendo al método de la capacidad restante suma el 24,31% por fractura de tibia y peroné: Bimaleolar de tobillo sin desplazamiento. 7% a la incapacidad por la rigidez de tobillo. Rigidez de tobillo: flexión dorsal: 0º-10º= 2%, flexión plantar: 0º-20º=2%, eversión: 0º-10º= 1%, inversión: 0º-20º=1%. A su vez, consideró que la actora presenta cicatrices: Cicatriz de piel de miembro inferior: Cicatriz quirúrgica en forma de palo de hockey, perimaleolar externa, de 12cm x 0,5cm, atrófica e hipercrómica= 8%. Cicatriz quirúrgica perimaleolar interna, de 4cm x 0,5cm, atrófica e hipercrómica= 5%. El porcentaje de incapacidad obtenido por el método de la capacidad restante es de 24,31%.
La luxofractura bimaleolar de tobillo, ahora operada, genera como secuela la asimetría del lado derecho que se manifiesta en la marcha disbásica, la limitación funcional y cicatrices.
La demandada “Panatel” impugnó el informe, principalmente el porcentaje de incapacidad. Sin embargo, el experto respondió ratificando sus conclusiones y explicando que se encuentran basadas en la revisión de la actora y la consideración de las constancias médicas.
Sin perjuicio de ello, en el proceso no se ha acreditado que el daño estético ocasiona a la actora un perjuicio de índole patrimonial, y es por eso que dichos porcentajes de incapacidad no serán considerados en el presente acápite, sin perjuicio de que oportunamente se tendrá en cuenta su impacto en el fuero íntimo.
Por otra parte, la perito psicóloga observó en la actora un cuadro DEPRESIÓN REACTIVA, de grado moderado que le genera un 20% de incapacidad. La experticia fue impugnada por el Gobierno de la Ciudad y por Panatel y estas impugnaciones contestadas por la experta. El GCBA centra sus cuestionamientos en el porcentaje de incapacidad que considera errado y pide que se considere el baremo para el fuero laboral. Panatel, afirma que el daño psíquico no se encuentra consolidado.
La experta rechazó esas observaciones y lo cierto es que fueron realizadas sin asistencia técnica, y sin haber presenciado las consultas efectuadas. Así lejos de constituirse en una discusión científica, las impugnaciones no trasuntan meras disidencias que no logran restar valor probatorio al dictamen pericial.
Ahora bien, es sabido que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representan indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.
Se trata de determinar una suma que represente la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acude como pauta orientativa a cálculos matemáticos para tal determinación, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.
Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido por lo que parece útil –en sintonía con estos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.
En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importe –aun parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del Código Civil (Fallos 322:2589), esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros). Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).
La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la incapacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta Sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales.
Entonces, teniendo en consideración a) que R. tenía 46 años a la fecha del hecho, que se encontraba separada y había tenido tres hijos. b) que acreditó con el oficio al SECLO que a la fecha del hecho trabajaba en relación de dependencia, mas no sus ingresos.; c) el salario mínimo vital y móvil a la fecha de esta sentencia que es el momento en que se establecen los montos indemnizatorios d) la edad productiva que se considera hasta los 75 años e) una tasa pura de descuento que se estima en el 5% anual, representativa del hecho de que la indemnización se fija en una prestación única y actual, que será satisfecha íntegramente antes de la finalización del período a computar; y, por último, f) los porcentajes de incapacidad estimados conforme se explicó precedentemente, y acudiendo al método de la incapacidad restante, entiendo, en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del Código Procesal que resulta adecuado, establecer la indemnización por “incapacidad sobreviniente” comprensiva de los daños físicos y psíquicos en la suma de pesos Ocho Millones ($8.000.000).
VIII. La actora reclamó la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) por “gasto médico futuro”. Explicó que existía una clara posibilidad de tener que ser nuevamente sometida a una intervención quirúrgica.
Sin embargo, preguntado sobre la posibilidad de que el material de osteosíntesis deba ser retirado mediante una cirugía, el perito médico respondió “El material de osteosíntesis raramente es retirado, salvo casos de aflojamiento, o infección”. A mi criterio, no se encuentra acreditado con el grado de certeza suficiente que sea necesario en el futuro realizar dicha erogación, es por eso, que propondrá la desestimación del rubro.
IX. La Sra. R. reclamó la suma de Pesos Ochenta Mil ($80.000) en concepto de “daños materiales” que incluyen los gastos médicos, de farmacia, ortopedia, asistencia y traslados.
Es sabido que dichas erogaciones se presumen en cuanto guarden razonable vinculación con la índole de las lesiones padecidas. En este caso, teniendo en cuenta que las lesiones de la actora requirieron un período durante el cual no pudo apoyar el pie, la realización de una operación y tratamiento kinesiológico para lograr una parcial rehabilitación, considero que a valores actuales la partida debe prosperar por la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000).
X. La actora reclamó la suma de Pesos Ciento Sesenta Mil ($160.000) por “lucro cesante”. Indicó que con motivo del accidente fue despedida de su trabajo sin justa causa y solicita que se repare el tiempo desde el que fue despedida hasta tanto recibió el alta médica.
El reclamo no puede prosperar. Es que tal como ha sido formulado, la causa del despido es ajena a quienes se demanda y es un hecho que tiene la virtualidad de quebrar el nexo causal con el daño que se reclama. Dicho de otro modo, las consecuencias patrimoniales de un despido injustificado no son imputables a las demandadas. De allí que corresponde desestimar este reclamo.
XI. Por último, la actora ha reclamado la suma de Pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000) en concepto de “daño moral”.
Es sabido que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).
El daño moral no requiere prueba de existencia. Su entidad se pondera teniendo en cuenta las características subjetivas de la víctima y las objetivas del evento dañoso, así como la índole de las consecuencias padecidas y sus posibilidades de ser reparadas.
Conforme dichos parámetros, en este caso tendré en cuenta la repercusión de las cicatrices en la mirada de la actora sobre sí misma, que la recuperación insumió un largo período de inmovilidad, que la actora era responsable del sostenimiento de su familia, y que aún hoy las lesiones la aquejan. Es por eso, que de conformidad con lo establecido por el artículo 1741 del Código Civil y Comercial y el artículo 165 del Código Procesal, propondré establecer el monto por este rubro en la suma de Pesos Dos Millones ($2.000.000).
XII. Respecto a los intereses que devengarán las sumas por las que se admite el reclamo, es indiscutible que la reparación acordada debe ser calificada como una deuda de valor en los términos del artículo 772 del Código Civil y Comercial. En este tipo de obligaciones el objeto debido no es el dinero sino un determinado “valor”, “utilidad” o “ventaja patrimonial” que debe procurar el deudor al acreedor, pero que en definitiva se satisfará con una suma de signos monetarios destinada a cubrir el valor debido (conf. esta Sala, “Caracciolo, Daniel Roque c. Galeno Argentina S.A. y otros s. daños y perjuicios – resp. prof. médicos y auxiliares”, expte. nº 110.205/2011 del 3 de septiembre de 2020 y sus citas).
En tales condiciones, este tribunal sostuvo como regla general a lo largo del tiempo que si una obligación de valor es cuantificada a parámetros monetarios actuales debe fijarse una tasa del 8% anual hasta el momento en el que el crédito quede cristalizado en dinero (conf. “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanu?s Este S.A. s. daños y perjuicios”, expte. nº 67325/2001 del 17 de marzo de 2009 y sus citas; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Herna?n Reinaldo s. daños y perjuicios”, expte. nº 47114/2001 del 15 de marzo de 2013, entre otros), porque esa tasa pura resulta suficientemente compensatoria para un capital que hasta entonces es ajeno al deterioro inflacionario.
En ese mismo sentido tiene dicho la doctrina que en el caso de las obligaciones de valor es correcto aplicar dos tasas de interés diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago. La primera debe ser pura, lo que equivale a decir que no debe contener componentes inflacionarios, ya que el monto de la obligación se determina conforme al valor que ella reviste en el momento de la cuantificación en la sentencia. La restante se aplica cuando la deuda queda finalmente consolidada en dinero, supuesto en el cual cabe aplicar una tasa como la activa que computa la depreciación de la moneda. En definitiva, la tesis contraria reconoce dos veces la desvalorización monetaria operada entre el hecho generador de los perjuicios y la sentencia que cuantifica esos daños a valores actuales, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor (conf. Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis [director], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, t. V, págs. 158/159).
Así las cosas, si bien durante el último período este colegiado había variado ese criterio con fundamento en el aumento generalizado de los precios de bienes y servicios, como también en la necesidad de ofrecer uniformidad con el resto de las salas que componen esta Cámara de Apelaciones, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Barrientos” (CIV 28577/2008/1/RH1, sentencia del 15 de octubre de 2024) resulta decisivo para retomar el camino trazado con anterioridad.
Sobre este punto, cabe recordar que es un principio asentado desde el caso “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (Fallos: 307:1094) que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La propia Corte recordó en “Schiffrin” (Fallos: 340:257, sentencia del 28 de marzo de 2017) –con su integración actual– el deber moral que tienen los magistrados de conformar sus decisiones a las adoptadas por el máximo tribunal cuando no se aportan razones de suficiente entidad argumentativa para modificarlos. Señaló expresamente en el considerando 9º que “…los precedentes deben ser mantenidos por esta Corte Suprema y respetados por los tribunales de grado, por una importante y evidente razón de seguridad jurídica. La carga argumentativa de modificarlo corresponde a quien pretende apartarse del precedente, debiendo ser excepcional y fundada”.
En definitiva, los intereses deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta la fecha de este pronunciamiento a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio” dictado el 20 de abril de 2009 por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
En definitiva, si mi criterio fuera compartido corresponderá: 1) Revocar la sentencia y admitir la demanda entablada por M. G. R. En consecuencia, condenar a Panatel S.A., El Restaurante S.A., Panamericano de Buenos Aires S.A. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a abonar a la actora la suma de Pesos Diez Millones Doscientos Mil ($10.200.000) con más sus intereses y las costas del juicio, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento de ejecución. 2) Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN).
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia y admitir la demanda entablada por M. G. R. En consecuencia, condenar a Panatel S.A., El Restaurante S.A., Panamericano de Buenos Aires S.A. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a abonar a la actora la suma de Pesos Diez Millones Doscientos Mil ($10.200.000) con más sus intereses y las costas del juicio, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento de ejecución. 2) Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN). 3) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.
En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Teniendo ello en cuenta, regúlense los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. M. C. P. en la cantidad de cincuenta y cuatro con ochenta y cinco UMA (54,85) que representan a la fecha la suma de tres millones cuatrocientos mil pesos ($3.400.000).
Asimismo, regúlense los honorarios de la dirección letrada de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, en forma conjunta, Dres. C. E. Z., M. O. L., P. S. y A. B. G. en la cantidad de cincuenta con treinta y tres UMA (50,33) que representan a hoy la suma de tres millones ciento veinte mil pesos ($3.120.000).
Regúlense también los honorarios de la representación letrada de la parte demandada, Panatel S.A. y Panamericano Bs. As. S.A., en forma conjunta, Dres. J. C. C. y M. T. T. en la cantidad de veintisiete con diez UMA (27,10) que representan al día de la fecha la suma de un millón seiscientos ochenta mil pesos ($1.680.000).
A tenor de los trabajos efectuados por los expertos, las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal regúlense los honorarios de los peritos, médico F. N. F. y psicóloga R. B. I. en la cantidad de dieciséis con catorce UMA (16,14) que representan a hoy la suma de un millón de pesos ($1.000.000) para cada uno de ellos.
Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios de la mediadora interviniente Dra. D. R. P. en la suma de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000), (37,20 UHOM).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. M. C. P. en la cantidad de diecinueve con treinta y seis UMA (19,36) que representan al día de la fecha la suma de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000), en conjunto los de los Dres. C. E. Z. y A. B. G. en la cantidad de once con sesenta y dos UMA (11,62) que representan a hoy la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000) y los del Dr. R. C. L. en la cantidad de once con sesenta y dos UMA (11,62) que representan al día de hoy la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000).
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).
M., E. S. c. Buenos Aires Servicios de Salud S.A. (BASA) y otros s/ daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecisiete días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “M. E. S. c/ Buenos Aires Servicios de Salud S.A. (BASA) y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.371/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. A través de la sentencia dictada el 3 de julio de 2023 el juez de grado dispuso: 1) admitir la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por “Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.”, con costas a la parte actora vencida, 2) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, con costas a la citante “Well Being S.A.” y 3) hacer lugar a la demanda entablada por E. S. M. contra “Well Being S.A.”, a quien condenó a pagarle la suma de Pesos Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil ($2.340.000), más intereses y costas.
II. Contra ese pronunciamiento se alza, por un lado, la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos el 24 de junio de 2024 los que no fueron respondidos y, por el otro, la demandada, quien expresó agravios el los que merecieron la réplica del
III. De acuerdo al relato que surge del escrito introductoriola madre de la accionante, E. M. M. fue internada el 26 de mayo de 2018 en la Clínica Santa Cruz de Zárate con un cuadro de síndrome de impregnación asociado a ICC, descompensada más esplenomegalia con una masa ocupante esplénica de características quísticas.
Explica la actora que el 9 de junio se le realizó a su madre una punción aspiración bajo TAC de dicha lesión, donde se le colocó un catéter de drenaje a fin de obtener líquido serohemático. Posteriormente, el 19 de junio se le retiró dicho catéter y se le otorgó el alta el 26 de junio. Narra que durante las semanas posteriores fue atendida en varias oportunidades en los consultorios externos de la Clínica Santa Cruz a raíz de los fuertes dolores que padecía en los miembros inferiores.
Señala la accionante que con fecha 20 de julio reingresó a la institución como consecuencia de dichos dolores y que el día 22 de julio ingresó a terapia intensiva. Finalmente, el 26 de julio se la trasladó al Sanatorio Ramón Cereijo en la Ciudad de Buenos Aires a través de su obra social PAMI, donde finalmente falleció el 29 de julio de 2018.
La demandante pone especial hincapié en que al solicitar el secuestro de la historia clínica advirtió que dicha pieza no cumple con los requisitos legales, ya que está incompleta, ya que falta toda constancia sobre sus últimos días de internación. Conjetura que frente al requerimiento del Oficial de Justicia se debió haber eliminado toda documentación que se estimó perjudicial para la imagen de los demandados, o bien que la desprolijidad es tal que jamás llevaron registros de la salud de su madre.
Al contestar la demandada la coaccionada “Well Being S.A.” negó cualquier tipo de responsabilidad.
Comenzó por señalar la emplazada que contrariamente a lo indicado por la parte actora la historia clínica se encuentra completa.
Indica que la paciente, de 72 años de edad, ingresó al nosocomio con antecedentes de hipertensión arterial, fibrilación auricular permanente, miocardiopatía dilatada y anemia crónica y que el 26 de mayo de 2018 se la internó por síndrome de impregnación asociada a insuficiencia cardíaca descompensada más esplenomegalia y que se constató intrainternación masa ocupante esplénica de características quísticas.
Agrega que el 9 de junio se le realizó punción aspiración bajo TAC de dicha lesión, que se le colocó catéter de drenaje, que se obtuvo líquido serohemático que se cultivó y se derivó a anatomopatología.
El 11 de junio se realizó TC de control y continuó evolución favorable bajo tratamiento específico. En fecha 19 de junio se le retiró el catéter con buena tolerancia y evolucionó de manera positiva, por lo que se le otorgó el alta sanatorial el día 26 de ese mes.
Explica que el 20 de julio reingresó por guardia, donde luego de la revisación médica y realización de estudios, se la derivó a internación de piso. Allí, ante el estado deteriorado de la paciente, queja de dolor en miembros inferiores, se le colocó un paralelo de analgésico y transfusión de sangre (21 de julio) a fin de tratar la sepsis.
El día 22 de julio ante la falta de respuesta a los tratamientos brindados, se la pasó a la Unidad de Terapia Intensiva. Allí se le realizaron todos los estudios y tratamientos necesarios sin lograr mejoría, por lo que el día 26 de julio se la trasladó al Sanatorio Ramón Cereijo, por ser un centro de mayor complejidad.
Señala que hasta allí llegó la atención brindada, ya que fue trasladada al Sanatorio mencionado donde falleció el 29 de julio.
Argumenta que no existe en autos evidencia de causas profesionales o institucionales desencadenantes de la sepsis que condujo a la muerte de la Sra. M., todo lo cual se encuentra documentado en la historia clínica de la paciente.
Por tales fundamentos solicita el rechazo de la demanda.
La codemandada “Buenos Aires Servicios de Salud BASA S.A.” plantea excepción de falta de legitimación pasiva, ya que no administra ni la Clínica Santa Clara de Zárate, ni el Sanatorio Cereijo.
La citada en garantía “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”también opone excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto a la fecha de los hechos no existía póliza vigente contratada por Well Being SA.
IV. El juez de grado comenzó por abordar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.”. Analizó que de la prueba informativa relativa a la propiedad de la Clínica Santa Clara se desprende que con anterioridad a los hechos aquí debatidos la autoridad de aplicación tuvo por reconocida que la propiedad de ese establecimiento le corresponde a “Well Being S.A.” y que el Sanatorio “Ramón Cereijo” estaba a cargo de la firma “Logimed S.A.”, por lo que hizo lugar al planteo incoado.
Seguidamente se dedicó al estudio de la misma defensa que interpuso la empresa citada en garantía “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, a la que también hizo lugar, ya que de acuerdo a lo que surge de la pericia contable al momento de hechos articulados en la causa, ni la citante revestía el rol de asegurada ni la aseguradora había emitido póliza alguna en su beneficio que cubriera el riesgo de responsabilidad civil.
A continuación el quo encuadró jurídicamente la responsabilidad de la clínica demandada en base a un deber de garantía, del cual deriva una obligación de seguridad del prestador de servicios de salud, el que se extiende a la conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la ejecución de la prestación. Entendió, entonces, que responde por la diligencia con que estos deben realizarla. Agregó que tal deber no se funda solamente en una ley expresa, ya que una de sus fuentes es la buena fe entendida como una expectativa de confianza fundada en que el gestor de salud se ha ocupado razonablemente de proveer a tal seguridad.
De tal modo estableció que la obligación de “Well Being S.A.” no se circunscribe a la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente.
Sentado ello destacó el sentenciante que, tal como señaló el perito médico, no pudo obtenerse la historia clínica completa de E. M., madre de la aquí actora, pese a haberse ordenado su secuestro en el marco de la prueba anticipada. Entendió que ello despoja a ese documento de las notas de cronología, completitud e integridad que los artículos 12 y 16 de la ley 26529 a ese tiempo exigían. Agregó que tampoco intentó suplir tal déficit a través de ninguna otra medida probatoria. Resaltó que ello priva en este caso a los deudos de la Sra. M. de un elemento crucial para determinar la responsabilidad del gestor de salud, ya que se trata de la fuente de información adecuada para evaluar la calidad de la atención médica brindada y calificar los actos médicos realizados u omitidos.
Puso de relieve el magistrado que tal extremo no sólo genera una presunción hominis en contra de la demandada, sino que impidió que la demanda demostrara los hechos extintivos de la pretensión, desde que se vio impedido el experto de evacuar los puntos periciales orientados a dar basamento a la irresponsabilidad que propugnó.
De todas maneras evaluó el sentenciante que el experto nombrado de oficio en base a la documentación médica disponible determinó que una vez reingresada la paciente a la institución se debieron practicar de urgencia estudios hemodinámicos, angioplastia con balón y reconstrucción endovascular colocación de stent; by pass aortofemoral y que recién ante su derivación al Hospital Ramón Cereijo se realizaron allí estudios hemodinámicos. En base a ello concluyó el profesional que el tratamiento instituido no fue el correcto, por cuanto los estudios diagnósticos efectuados al tercer día de su internación debieron haberse realizado con anterioridad e incluso puso de resalto que al momento de la derivación (26/07/18) al Sanatorio Ramón Cereijo aún no estaban sus resultados y recién allí se arribó al diagnóstico de oclusión de arteria aorta a nivel infra renal.
Así tuvo por evidenciado el a quo que el diagnóstico fue tardío y, por tanto, también lo fue el tratamiento de una patología grave y compleja con alta morbi mortalidad.
De tal forma, dado que la demandada no aportó ningún elemento que autorice a vislumbrar que proporcionó una atención adecuada al estado de la paciente, sino que por contrario, el cuadro séptico y vascular se agravó de manera progresiva, lo que finalmente comprometió con oclusión a la aorta infra renal, trajo aparejado isquemia grave de miembros inferiores y culminó con el fallecimiento de la paciente. En base a tales consideraciones hizo lugar a la demanda.
V. Mientras que la parte actora se queja por el rechazo del reclamo en concepto de “valor vida”, de los montos otorgados por las demás partidas indemnizatorias por considerarlos reducidos y de la tasa de interés estipulada, la parte demandada objeta la responsabilidad que se le atribuyó, las sumas adjudicadas por entender que resultan elevadas, la tasa de interés aplicada y la forma en que se impusieron las costas.
VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que en primer lugar me dedique a abordar los agravios tendientes a objetar lo decidido en materia de responsabilidad, ya que lo que se decida al respecto depende la necesidad de tratar los demás reproches.
La demandada “Well Being S.A.” comienza su crítica señalando los antecedentes médicos de gravedad con internaciones y tratamientos de la Sra. M., que fueron incluso mencionados por el perito médico. También pone de relieve que el perito realizó su dictamen en base a los registros de atención en el Sanatorio Ramón Cereijo y en el reporte de epicrisis emitido por los médicos dependientes de su sanatorio.
Considera que el perito omitió haber hecho mención a ello, sino que se limitó “a dar amplias respuestas supuestamente basadas en alguna historia clínica. Lo cual, denota a las claras que tan solo ha fundado su dictamen en su hipótesis del hecho y no lo que realmente ha sucedido”.
Se agravia entonces la recurrente de las conclusiones del juez de grado. Sostiene que realizó una interpretación sesgada de lo informado por el perito médico.
Argumenta, además, que si el perito no contaba con la documentación necesaria para evacuar los puntos de pericia ofrecidos por las partes debió hacer mención a ello y abstenerse de contestar, para que el juez decida luego al respecto. Objeta que, sin embargo, esa no fue la forma de proceder del experto, quien se excedió y arribó a conclusiones carentes de cualquier mínimo sustento documental y respaldo científico. Se queja de la contradicción en que incurre este, cuando emite conclusiones sobre los tipos de atenciones recibidas en la clínica y, por el otro, refiere no poder dar respuesta porque no se cuenta con documentación médica. Califica, entonces, tales conclusiones como una mera conjetura y califica su actuación como pobrísima.
Reprocha al sentenciante no haberse hecho cargo de tan serias contradicciones y receptar sin más los dichos del perito. Considera que el juez no formula un mínimo análisis del dictamen, sino que tan sólo copia y pega extractos y cita vagamente jurisprudencia.
También cuestiona que tanto el perito como el juez omitieron considerar que los profesionales que actuaron en la Clínica Santa Clara solicitaron una pronta derivación a un centro de mayor complejidad en reiteradas oportunidades, ya que el sanatorio no contaba con la capacidad instalada para realizar los estudios que indica el profesional.
En suma, sostiene que quedó demostrado que se le brindaron a la Sra. M. todas las atenciones requeridos, que estas ya no alcanzaban y que por la complejidad que revestían se la trasladó a otro nosocomio de mayor complejidad.
Tal como llega la cuestión a estudio de este Tribunal, no se encuentra cuestionada la obligación de seguridad en cabeza de la clínica demandada, fundamento por el cual el juez entendió que esta debe responder por la tarea desplegada por los profesionales que intervinieron en las prestaciones médicas brindadas a la Sra. M.
Sentado ello a esta altura del proceso resulta extraño que pueda seguir sosteniendo la apelante que se cuenta en autos con la historia clínica completa de la paciente. Es que lo actuado en la prueba anticipada (expte. Nº: 76618/2018) iniciada con anterioridad a este proceso permite constatar que ello no es así. Véase que a través del exhorto pertinente la demandada adjuntó documentación que sólo da cuenta de una internación anterior de la Sra. M. correspondiente al año 2016 (ver fs. 91/111 de la causa mencionada).
En efecto, tal como señala el perito médico designado de oficio, los únicos datos con los que se cuenta respecto a los tratamientos brindados durante el año 2018 son los que pueden extraerse de la epicrisis brindada por la Clínica Santa Clara incorporada a la historia clínica labrada por el Sanatorio Ramón Cereijo (cfr. fs. 21/64 de la prueba anticipada, la epicrisis en sí obra a fs. 57/64).
Al margen de ello, no puedo más que coincidir con el juez de grado en que tal déficit no fue suplido por la parte demandada a través de ningún otro medio probatorio que podría haber ofrecido al momento de contestar la demanda. Por el contrario, se limitó a ofrecer como prueba documental la copia de la historia clínica obrante en autos (ver acápite X, 1 de la contestación de demanda).
Pues bien, he tenido oportunidad de expedirme recientemente en relación a la importancia de la historia clínica en este tipo de procesos en autos “Ponfil, Andrea Alejandra c/ Estética integral S.A. y otro s/daños y Allí señalé que las deficiencias en la forma en que se encuentran registrados los actos médicos en estos instrumentos torna en extremo dificultosa la demás prueba que debe producirse. Ello porque el perito médico, quien debe asesorar a la magistratura para decidir sobre una materia totalmente ajena al quehacer del profesional en derecho en una materia tan técnica como la medicina, tiene como insumo principal e ineludible tal documento.
Puse también de relieve que la particularidad además reside en que ese documento se trata, en definitiva, de una declaración unilateral confeccionada por el propio demandado. Con lo cual, una interpretación flexible de este tipo de piezas puede permitir que el propio accionado preconstituya la prueba que lleve a su exoneración. Es por ello que los registros de tal instrumento que no respeten un orden cronológico o que sean vagos e imprecisos, no pueden llevar más que a generar una presunción en contra de la parte demandada.
Es precisamente por dicho motivo que las pautas previstas por la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud es tan meticulosa y rigurosa en cuanto a los requisitos que deben cumplirse al confeccionarlas. Véase que luego de definir en su artículo 12 a la historia clínica como “el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud” establece que debe contener “registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes”.
Claro está que ello no puede encontrarse en modo alguno suplido por una simple epicrisis, no sólo porque se trata de un resumen de la historia clínica, sino porque no cumple con los requisitos de suficiencia y cronología necesarios para dotarla de los requisitos ineludibles exigidos por la ley.
Además, tal como ya señalé, por cuanto se trata de una documentación emitida por la propia accionada, esta no puede valerse de su ausencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Es que en este tipo de procesos se requiere que las instituciones de salud aporten todos los elementos necesarios para que quienes ejercemos la magistratura podamos contar con la información necesaria para decidir, lo que no es más que una consecuencia de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que pone la obligación de colaborar de buena fe en el proceso a la parte que se encuentre en mejores condiciones para ello.
Frente a este panorama no resulta acertado lo argumentado por la recurrente en cuanto a que el perito debió haberse limitado a señalar su imposibilidad de expedirse por la ausencia de la historia clínica. Es que el experto fue nombrado por el magistrado de grado para que se expidiera sobre su campo de expertise en base a la documentación obrante en autos y eso fue precisamente lo que hizo. Sostener una postura contraria, implicaría que la parte demandada pudiera obtener su exoneración mediante el sencillo recurso de no aportar la historia clínica, lo cual no resiste el menor análisis.
En consecuencia, lo dicho hasta aquí ya sería suficiente para rechazar los agravios. Pero lo cierto es que el juez de grado no se limitó a señalar las deficiencias de la historia clínica, sino que evaluó las conclusiones del perito médico quien fue contundente al señalar que en autos existió un diagnóstico tardío cuando la paciente reingresó a la institución el 20 de julio de 2018 y que ello tuvo como consecuencia un tratamiento deficiente de una patología con alto índice de morbi mortalidad.
Al respecto explicó el perito de manera terminante que “atento a descripción clínica del estado de los MMII obrante a fs 58, se debieron practicar de urgencia estudios hemodinámicos, angioplastia con balón y reconstrucción endovascular colocación de stent; by pass aortofemoral”. Pese a ello al derivar a la paciente al Sanatorio Ramón Cereijo sólo se adjuntaron “los siguientes estudios: “laboratorio, Rx de tórax, TAC de abdomen, ECG, ecografía doppler de MMII, este, enviado por correo”. Para concluir que a la Sra. M. se le debieron haber efectuado estudios hemodinámicos, que recién se practicaron a su arribo al centro asistencial donde falleció. La omisión de tal proceder derivó en una “progresiva agravación del cuadro séptico y vascular que finalmente comprometió con oclusión a la aorta infra renal, lo que aparejó isquemia grave de MMII y MMII inviables, con óbito”.
Asimismo, debo destacar que la defensa que ahora se esgrime en los agravios relativa a que no se contaba con el instrumental necesario para realizar los estudios que requería la paciente no fue postulada al momento de contestar la demanda. Además, en los pocos datos que emergen de la epicrisis no se advierte tampoco tal extremo, sino simplemente que se la derivó a un centro de mayor complejidad.
Finalmente, no puede más que establecerse que frente a tal panorama pierde sustento también la defensa de la parte demandada sustentada en los antecedentes médicos de la Sra. M. o que el resultado final se deba pura y exclusivamente a cuestiones relativas a la constitución de la paciente.
En definitiva, por los argumentos expuestos propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en materia de responsabilidad por el juez de grado y rechazar así los agravios de la parte demandada.
VII. Al momento de analizar las quejas de las apelantes por lo decidido por el juez de grado respecto a los reclamos por las distintas partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.
“Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).
Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.
Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.
Pues bien, los reproches bajo estudio en modo alguno cumplen con la suficiencia para ser considerados técnicamente como un agravio.
En primer lugar corresponde señalar que cuando la parte actora objeta el rechazo del rubro “valor vida” con fundamento en que el juez omitió considerar el valor económico de la ayuda que le hubiera podido prestar su madre con el cuidado de sus hijos, omite que reclamo no fue introducido de tal manera en la demanda (ver en particular fs. 11 vta.), por lo que no se trataba de una cuestión que debiera ser abordada de ese modo por el sentenciante.
Por otro lado, en cuanto a las partidas indemnizatorias fijadas omite la recurrente que el juez fijó en su pronunciamiento tales montos a valores actuales. De tal modo, no alcanza a constituir una queja que habilite la intervención de este tribunal la simple solicitud para que se fijen las partidas a valores actuales en función de la inflación del último año. Sobre todo porque no parece reparar la apelante en cómo tales valores se conjugan, en definitiva, con la tasa de interés aplicada, cuestión sobre la que volveré en el apartado siguiente.
A idéntica conclusión cabe arribar respecto a los reproches que por las partidas indemnizatorias expresó la parte accionada.
Vale destacar al respecto, en primer lugar, que las objeciones por la falta de elaboración del dictamen pericial médico en relación al estado psíquico de la parte actora con argumento en que el profesional se basó en el psicodiagnósticono pueden más que ser descartadas. Es que una mínima lectura de tal pieza y del permite establecer con claridad que al margen de aquel estudio el perito elaboró conclusiones propias. Tan es así que frente al 25% de incapacidad estimado por la psicóloga, el perito atribuyó un 20% y que, además, estableció que tal incapacidad tenía relación concausal con los hechos aquí debatidos, por lo que en definitiva redujo tal porcentaje a la mitad.
En segundo lugar, la queja por la duplicidad de indemnizaciones no rebate de manera adecuada lo explicado por el juez de grado en su pronunciamiento respecto a los distintos fundamentos indemnizatorios en lo que se refiere al daño psicológico, por un lado, y al daño moral por el otro.
Además, pese a lo argüido por la apelante el daño moral no requiere de prueba concreta, sino que se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos, tal como con acierto señala el colega que intervino en la instancia anterior.
Lo mismo sucede con la crítica por la otra duplicidad en que funda su queja relativa al otorgamiento de una suma por tratamiento diferenciada de la incapacidad psicológica. Es que pierde de vista la recurrente que el juez fue claro al establecer en base al dictamen pericial que el daño psicológico se encontraba jurídicamente consolidado en virtud del tiempo transcurrido entre los hechos debatidos y su dictamen, lo que permitió establecer que los síntomas persistían. Es precisamente por ello que el tratamiento en este tipo de casos debe ser otorgado a fin de mitigar tales padecimientos, sin que ello implique necesariamente la posibilidad de la eliminación de tal cuadro, como parece confundir la apelante.
Por último, la ausencia de relación causal con los hechos objeto de autos, no son más que afirmaciones dogmáticas que no encuentran respaldo en lo actuado en el proceso.
Por los argumentos expuestos propongo al Acuerdo declarar desiertos los recursos de ambas partes con el alcance indicado.
VIII. El juez de grado dispuso que las sumas fijadas devenguen intereses conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina, desde el 29 de julio de 2018.
Mientras que la parte actora se queja por considerar que tal forma de computar los acrecidos es negativa frente a la inflación, la demandada cuestiona que se haya fijado tal índice que tiene un componente inflacionario, cuando se fijaron los montos a valores actuales. Asimismo, reprocha la fecha de inicio del cómputo de los intereses y solicita que se los compute desde la fecha de la demanda. Argumenta que en caso contrario se consagraría el supuesto de excepción contemplado en el plenario dictado por esta Cámara en autos “Samudio”.
Sostiene, además, que no se tuvo en consideración el art. 1º de la ley 24.283.
En cuanto a esta última cuestión vale destacar que tal normativa no resulta de aplicación en la especie, por cuanto no se trata este caso de una actualización sino que en la sentencia se cristalizó el monto al que asciende una deuda de valor en el marco de un proceso sobre daños y perjuicios.
En relación al comienzo del devengamiento de los intereses, tiene dicho esta Sala a partir del precedente “Gómez, Alicia c/ ROJAS, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios” del 2/9/08, que deben computarse desde el momento del hecho causante del daño toda vez que es allí en que se originó el perjuicio y desde el cual nace la obligación de resarcir, por lo que solicitado por la parte demandada no puede más que se rechazado.
Por otro lado, en autos “Cicchini, Karina Lorena y otro c/ este colegiado ha fijado un criterio en relación a la temática que coincide con la decisión adoptada en las instancia de grado. Remito a sus fundamentos en honor a la brevedad, pero destaco que la decisión se sustenta en una doctrina plenaria y por ende, obligatoria para los tribunales del Fuero, y que en la actual coyuntura económica no es posible afirmar que la aplicación de la tasa activa sobre valores actuales implique una alteración del significado económico de la condena.
Es por eso, que propondré desestimar las quejas y confirmar la sentencia en este aspecto.
IX. Finalmente, la parte demandada sostiene que el a quo omitió considerar que el rechazo de alguno de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria –el “valor vida”– hizo que la demandante incurriera en un supuesto de plus petición inexcusable y por ello solicita que se le impongan las costas.
Ahora bien, tan pronto como se repare en que tal planteo no fue introducido en la instancia de grado se llega a la conclusión de que este tribunal se encuentra impedido a pronunciarse sobre tal tema, en virtud de lo establecido por el artículo 277 del Código Procesal
X. Por lo expuesto voto porque: 1) se confirme la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y 2) se impongan las costas de Alzada en un 20% a la parte actora y el 80% restante a la parte demandada, en orden la existencia de vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 del Código Procesal) y teniendo en consideración la suerte corrida por cada una de las recurrentes en su planteos recursivos, aunque dejando de lado para ello lo decidido en materia de intereses en orden a las distintas posturas existentes sobre el tópico.
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) confirmar la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios, II) imponer las costas de Alzada en un 20% a la parte actora y el 80% restante a la parte demandada, en orden la existencia de vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 del Código Procesal) y teniendo en consideración la suerte corrida por cada una de las recurrentes en su planteos recursivos, aunque dejando de lado para ello lo decidido en materia de intereses en orden a las distintas posturas existentes sobre el tópico y III) para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto comprometido con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.
Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados a la dirección letrada de la parte actora Dres. J. I. T. y M. E. T. resultan elevados, por lo que se los reduce a las cantidades de treinta y seis con setenta y un UMA (36,71) que representan a la fecha la suma de dos millones doscientos treinta y un mil pesos ($2.231.000) y uno con catorce UMA (1,14) que representan a la fecha la suma de sesenta y nueve mil pesos ($69.000) respectivamente.
Asimismo, por resultar elevados los honorarios regulados a la letrada apoderada de la demandada “Well Being S.A.”, Dra. B. S., se los reduce a la cantidad de veintisiete con noventa y ocho UMA (27,98) que representan a la fecha la suma de un millón setecientos mil pesos ($1.700.000).
Por resultar también elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la citada “Prudencia Cía. de Seguros” Dres. J. N. V. y R. A. A., se los reduce a las cantidades de veintiocho con ochenta UMA (28,80) que representan a hoy la suma de un millón setecientos cincuenta mil pesos ($1.750.000) y doce con treinta y cuatro UMA (12,34) que representan al día de hoy la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000) respectivamente.
Por resultar elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la citada “Buenos Aires Servicios de Salud S.A.” se los reduce del siguiente modo, al Dr. J. I. P. a la cantidad de veintisiete con veinticinco UMA (27,25) que representan a hoy la suma de un millón seiscientos cincuenta y seis mil pesos ($1.656.000), a la Dra. M. L. a la cantidad de uno con setenta y ocho UMA (1,78) que representan al día de hoy la suma de ciento ocho mil pesos ($108.000) y a la Dra. M. S. D. a la cantidad de cero con sesenta UMA (0,60) que representan a la fecha la suma de treinta y seis mil pesos ($36.000).
En razón de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal, los honorarios regulados a los peritos, médico J. K. y contadora S. C. F. resultan elevados, por lo que se los reduce a las cantidades de diez con setenta UMA (10,70) que representan al día de la fecha la suma de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) y siete con cuarenta y un UMA (7,41) que representan al día de hoy la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) respectivamente.
Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. V. Y. S. resultan elevados, por lo que se los reduce a la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000), (26,50 UHOM).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. J. I. T. en la cantidad de once con cincuenta y dos UMA (11,52) que representan a la fecha la suma de setecientos mil pesos ($700.000) y los del Dr. M. Z. en la cantidad de doce con treinta y cuatro UMA (12,34) que representan a hoy la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000).
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.
M., A. A. c. QBE ART S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “M., A. A. C/ QBE ART S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 1004 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:
I. La sentencia dictada el día 9 de junio de 2022 admitió la demanda promovida por L. H. M. A. (continuada por sus herederos) contra los Dres. J. C. C. y O. A. C., contra “CLÍNICA COLON SRL”, “CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.”, “OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS”, y las aseguradoras “PARANÁ DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MÉDICOS S.A.” –ambas en la medida del seguro contratado–, condenándolos a pagar dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución, la suma de $1.000.000, con más los intereses y costas.
Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ARGENTINA ART S.A.”, imponiendo las costas a la parte actora.
Todo ello, en virtud de los daños y perjuicios que refirió haber sufrido el demandante, debido a la mala praxis en que habrían incurrido durante su atención en QBE ART SA y en la CLÍNICA COLÓN de Rafael Calzada, entidad asistencial que forma parte de la red de la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA.
En tal aspecto, expuso que con fecha 20 de febrero de 2010 se encontraba realizando sus habituales tareas laborales como oficial mecánico de colectivos en la “Empresa San Vicente SA de Transporte” cuando alrededor de las 5,40 hs. padeció un accidente al caer una pesada rueda sobre su mano derecha. Indicó que esa misma noche comenzó a tener descompostura (colitis), fuertes dolores de estómago, cansancio y sangrado anal al defecar, independientemente de los dolores que padecía en la mano, que se le había hinchado gravemente.
Por tal motivo, al día siguiente se dirigió al Hospital Meléndez de Adrogué, donde le realizan placa y determinan que estaba quebrado el metacarpos del dedo meñique, colocándole un yeso. Por ello, fue derivado por su empleador a QBE ART, donde fue asistido médicamente y tras contarles todos los síntomas que padecía, solo le hacen otra placa, donde confirman que estaba su dedo meñique quebrado y le recetan únicamente Diclofenac, para palear todos los dolores que padecía, sin realizarle una mínima revisación por los demás padecimientos que fueron expuestos. Por lo demás, le fue otorgado reposo durante 51 días, luego de ser revisado por el médico codemandado Dr. O. A: C.
Continuó su relato indicando que durante esos 51 días de reposo, su vida fue un infierno, sufriendo fuertes dolores en la parte abdominal, sangrado por el ano, colitis, pérdida de apetito, gran disminución del peso, debilidad y cansancio, por lo que en fecha 3 de marzo de 2010, concurrió por medio de su obra social a la CLÍNICA COLON de Rafael Calzada, Provincia de Buenos Aires, quedando allí internado por tres días, por padecer supuestamente arenilla en el riñón; allí solo le sacaron sangre y le dieron calmantes que atenuaron los dolores. Luego de ser atendido entre otros, por el coaccionado Dr. J. C. C., proceden a darle el alta.
Afirmó que cada tres días volvía a internarse con mucho dolor abdominal, sangrado por el ano, diarrea o constipación y una disminución marcada del peso, volviendo a quedar internado en distintas ocasiones durante siete días, donde luego ya casi ni podía caminar.
Expresó luego que el 13 de abril de 2010, QBE ART S.A, luego de ser atendido nuevamente por el Dr. C., procede a darle el alta, debiendo regresar a su puesto de trabajo al día siguiente. Lo llamativo es que a esa fecha, había empeorado considerablemente su situación con relación al momento del accidente laboral referido, sobre todo en lo referido al peso, habiendo bajado más de 10 kg., y los otros síntomas que padecía, nunca habían cesado, pese a lo cual, el médico interviniente, nunca hizo estudio alguno al respecto, ni siquiera procedió a su derivación si se consideraba que los mismos no de debían a un accidente o enfermedad laboral.
Es así que en 1 de septiembre de 2010, concurrió nuevamente a la CLÍNICA COLON SRL, diagnosticándole erróneamente “cólico renal bilateral e infección urinaria”, ello, luego de realizarle solamente una placa, diciéndole también que estaba constipado y le recetaron un purgante llamado Fosfodom.
Especificó luego, que mientras los demandados realizaban suposiciones científicas, medicándolo acorde con sus diagnósticos imprudentes y faltos de profesionalismo, sin los exámenes de rigor que el caso ameritaba, empeoraba su estado de salud con un cáncer tan avanzado, a raíz del tiempo transcurrido, que ya no había ningún tratamiento opcional más que la operación.
Por ello, en octubre de 2010, concurrió a la “Clínica Privada del Niño y la Familia SRL”, por medio de la obra social, donde de manera urgente le indican análisis de sangre y colonoscopía a fin de realizarle una biopsia, diagnosticándole a continuación un tumor maligno en el recto, para ese entonces muy avanzado, por lo que deciden intervenirlo quirúrgicamente, aproximadamente para noviembre del mismo año, efectuándole operación de Dixon, determinando que el tumor estaba muy avanzado, no pudiendo extirparlo, solo extrayendo parte del intestino grueso y realizándole ano contra natura. Luego, de manera urgente, debió realizar quimioterapia y finalizada la misma, rayos.
Afirmó que la tardanza, inoperancia e imprudencia de los galenos demandados permitió la proliferación del tumor, razón por la cual a fines de septiembre de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente mediante la operación de MILES, que tenía también por objeto la reconstrucción de aparato digestivo, buscando como objetivo una mejor calidad de vida, razón por la cual deberá de por vida, utilizar una bolsa de colostomía donde drena la materia fecal (heces) del intestino hacia dicha bolsa.
El colega de grado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ART S.A.”, con costas a la actora.
Por otra parte, admitió la demanda contra los galenos C. y C., contra las clínicas coaccionadas y la obra social, concluyendo que en el caso, resultan civilmente responsables por los hechos aquí ventilados, al no haberse tomado los recaudos necesarios y de estilo, de acuerdo a las reglas del arte de la evolución del paciente, haciendo extensiva la condena a las respectivas aseguradoras –en la medida de los seguros–.
Contra dicho fallo traen sus quejas “Clínica Colón SRL” y el demandado C., la parte ACTORA, la citada en garantía “PARANÁ SEGUROS S.A.”, la OBRA SOCIAL, la codemandada “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.” y la Sra. DEFENSORA DE CÁMARA.
Los agravios se encuentran agregados a fs. 1060/1075 (Dr. C. y Clínica Colón SRL), fs. 1078/1083 (“Clínica Independencia”), fs. 1086/1094 (“Paraná Seguros S.A.”), fs. 1078/1085 (Obra Social), y fs. 1101/1105 (Ministerio Público de Cámara), todos de manera virtual.
Los traslados fueron respondidos digitalmente por la Defensoría de Cámara a fs. 1101/1105.
Asimismo, a fs. 1108 se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por los herederos del reclamante.
Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.
II. Sobre la solicitud de medida para mejor proveer requerida por Clínica Colon SRL y el médico codemandado Dr. C.
La clínica coaccionada y el galeno codemandado Dr. C., solicitaron en sus agravios, como medida para mejor proveer, que sean remitidos las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que dicho organismo lleve a cabo una nueva evaluación pericial del caso discutido en autos.
Ahora bien, advierto de manera liminar, que ante el traslado de la pericia oncológica realizada a fs. 738/745, los aquí requirentes, a fs. 765/771 impugnaron la experticia y solicitaron la designación de un nuevo perito en la materia. Ello fue rebatido a fs. 888/890 por el galeno desinsaculado en autos, brindando las respuestas pertinentes. Luego en el alegato Clínica Colon SRL y el Dr. C., reiteraron el pedido o en su defecto, la designación del Cuerpo Médico Colegiado. Sobre todo ello, nada dijo el “a-quo”, consintiendo los ahora quejosos el llamado de autos a sentencia.
Estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del Tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el Tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.
En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).
En tal entendimiento, y por no considerarlo necesario en atención a lo que expresaré en el punto siguiente atinente el informe pericial oncológico producido en autos, propicio al Acuerdo desestimar la solicitud de intervención en esta instancia del Cuerpo Médico Forense.
III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida
1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el colega de la instancia anterior, en cuanto al encuadre jurídico que ha de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código velezano.
Sobre dicho punto no ha existido agravios de las partes.
2. El “a-quo” concluyó que los galenos codemandados C. y C. actuaron en la atención del paciente de manera negligente, no adecuándose su proceder a las reglas del arte, al no prescribir estudios básicos ante la existencia de síntomas claros, de acuerdo con la evolución del Sr. A., o al no acertar con la derivación médica especializada.
Se quejan los codemandados C. y CLÍNICA COLON SRL, la OBRA SOCIAL, la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA y la citada en garantía PARANÁ, en cuanto a lo decidido por el “a-quo” con relación a la responsabilidad, pues entienden que el sentenciante de grado ha realizado una errónea y arbitraria valoración de los medios probatorios, apartándose de la sana crítica, basándose principalmente en una pericia médica que consideran errónea. Aducen que no se ha meritado la lamentable evolución de la enfermedad de base el paciente, pese al correcto accionar médico e insisten en que no se ha valorado la culpa de la víctima al abandonar el tratamiento.
Solicitan todos los apelantes, la revocación del fallo.
3. Ahora bien, recordaré primeramente que, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil –hoy arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1728 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación–).
Y ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.
Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, n° 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, n° III).
En igual sentido, entiendo que pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social, por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquella (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).
4. Bajo tales premisas analizaré la conducta del galeno codemandado J. C. C., para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente. A tal efecto, procederé a examinar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).
No haré alusión en cuanto a la actuación del restante médico coaccionado DR. O. A. C., quien atendiera inicialmente al Sr. A., por medio de “QBE ART SA” –que ha sido desvinculada en las presentes actuaciones al ser admitida la excepción de falta de legitimación pasiva, que se encuentra firme–, en tanto el mismo se encuentra rebelde en autos (v. fs. 577) y no apeló la sentencia.
Asimismo, aclaro que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).
Ahora bien, en las presentes actuaciones resultan de fundamental importancia:
a. El informe de hospitalización en Clínica Colón obrante a fs. 112, del cual surge la internación del Sr. Luis A. desde el 7.6.2010 al 10.6.2010, diagnóstico principal: lumbalgia-cólico renal bilateral.
b. Las denuncias de Internación ante la CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA, agregada a fs. 113 y 134, solicitante CLÍNICA COLON, paciente L. H. A., Obra social (U.T.A.) O.S.C.T.C.P., internación 7/6/10 y 1/9/2010.
c. La Historia Clínica n° 2299 adunada a fs. 118/132, correspondiente a la internación del 7/6/2010 al 10/6/2010 en CLÍNICA COLON; internación por lumbalgia izquierda-cólico renal… Enfermedad Actual: Refiere el paciente que viene presentando dolor lumbar izquierdo de una semana de evolución… por guardia medicación analgésica antiinflamatoria y el cuadro clínico repite… se interna. Antecedentes personales: cólico renal reiterado… Abdomen: blando, dolorido en flanco izquierdo; Aparato Genito Urinario: Orinas bien, PPL bilateral: + en lado izquierdo; Impresión diagnóstica: lumbalgia izquierda-cólico renal reiterado. Solicito: laboratorio, RX tórax, ECG. Se detallan distintas evoluciones realizadas, por distintos profesionales, entre ellos por el galeno codemandado Dr. JUAN CALOS C., los días 8, 9 y 10 de junio de 2010.
d. La Historia Clínica n° 2299 agregada a fs. 133/149, correspondiente a internación del 1.9.2010 al 5.9.2010 en CLÍNICA COLON: Diagnóstico principal: Enterorragia. Otros diagnósticos: Constipación-Fisura Anal. Enfermedad actual: refiere el paciente que desde hace 5 días viene presentando deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de su estado general. Se interna. Abdómen: tenso, dolorido difuso…Impresión diagnóstica: Enterorragia. Hay Evolución realizada el 3/9/2010 por Dr. J. C. C.
e. La Historia Clínica de la “Clínica Privada del Niño y la Familia” n° 53.950 obrante a fs. 775/779, donde se advierte la concurrencia del Sr. A. el 6/10/10, motivo de internación: Dolor abdomen, Proctorragia. Enfermedad actual: paciente de 30 años que presenta proctorragia de larga data, dolor abdominal, se interna. Se le realiza colonoscopía. Luego, Laboratorio de Anatomía Patológica, Citología e Inmunohistoquímica informa: Material remitido: Lesión a 8 cm. de margen anal; Método de obtención: Biopsia; Microscopía: Se observan fragmentos de mucosa de colon que presenta en un sector proliferación de células neoplásicas atípicas que se disponen en forma de estructuras papilares desorganizadas de aspecto infiltrativo; Diagnóstico: compatible con adenoma velloso con áreas de transformación atípica.
f. La Historia Clínica del “Hospital El Cruce” de fs. 792/849, de donde surge: * la internación del Sr. A. desde el 30/9/2011 al 13/10/2011, Diagnóstico: Tumor maligno de la unión recto sigmoidea; * distintas atenciones posteriores por guardia por distintas dolencias; * internación del 8/5/2013, Diagnóstico presuntivo: Tumor maligno de recto y la defunción del paciente ocurrida el 24/5/2013, por cáncer de recto avanzado.
g. La pericia médica llevada a cabo en autos, que resulta de fundamental importancia pues es parte esencial en los juicios de responsabilidad civil médica.
Obra a fs. 738/745 Pericia Médica Oncológica realizada por el galeno desinsaculado en autos, Dr. L. V.
Indicó el perito que L. H. M. A. el 7/6/2010 ingresa a Clínica Colón por dolores lumbares, puño percusión positiva, no litiasis, cultivo orina negativo, ecografía renal: normal, antecedentes de varias consultas por guardia. Aclara que los cólicos sin cálculos no suelen dar esos síntomas prolongados. Afirma que en dicha internación refiere examen físico: abdomen blando, dolorido en flanco izquierdo Rha +. El 10/6/10 se brinda alta médica con derivación para seguimiento por Urología.
El 1/9/2010 segunda internación en Clínica Colón, diagnóstico: ENTERORRAGIA. Rx de pie: Dilatación de colon izquierdo por gases; 5 días de evolución, con deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de estado general, analgésicos antiespasmódicos. Examen al ingreso: abdomen tenso, dolorido difuso, RHA+, catarsis con sangre, Hct: 37%, Ecografía renal, Dolor en marco colónico. Interconsulta con cirugía. Dr. Néstor Rodríguez Vidal, cirujano vascular, no registra proctorragia. Dolor abdominal, blando, depresible indoloro. Rx de pie: abundante materia fecal, se indica microenema por materia fecal dura. El 5/9/10 Alta Médica, seguimiento por GE. Diagnóstico egreso: constipación, fisura anal.
El 6/10/10 por continuar sintomatología digestiva, consulta a la “Clínica del Niño y la Familia” donde se encausa el tratamiento: COLONOSCOPÍA, que brinda el diagnóstico: AP, ca colon.
El 30/10/10 se realiza ECOGRAFÍA: páncreas no visible, zona coincidente con palpación externa de masa mal definida, dependiente al parecer de colon descendente, que obstruye parcialmente la luz con disminución del peristaltismo.
Luego, el 22/11/2010, internación en Clínica del Niño y la Familia, proctología, pérdida de peso, Epicrisis: cáncer de recto. 23/11/10, cáncer avanzado de recto; pelvis congelada. Operación de Hartman: procedimiento quirúrgico consistente en la resección de recto o sigma, dejando el recto remanente cerrado, ciego, y sin tránsito digestivo, haciendo una colostomía terminal en la fosa ilíaca izquierda para la defecación.
Realiza radioterapia conformacional con planificación virtual 3D, pelvis recto 5040 cGy, en Centro Rt “Dean Funes” (18/04/11).
El 12/10/11, atención en “Hospital El Cruce”: Rt finalizó abril 2011; TAC con imágenes de gran tumoración rectosigmoidea. No compromete estructuras vecinas. A 7cm lesión indurada exofítica que impresiona comprometer la pared recta posterior y laterales. 30/11/11, cirugía MILES.
Afirmó el perito que una vez más se comprueba que no se ha aplicado al inicio el único e insuperado elemento diagnóstico y terapéutico de la medicina de todos los tiempos: LA SILLA. Una buena anamnesis, palpación según arte, exploración protocolizada, inducción por los dichos del paciente, evitar los errores en cadena, tan comunes en las instituciones médicas, reflexionando sobre los diagnósticos diferenciales. Evidentemente, el diagnóstico de salida de la 2da. Internación: “constipación-fisura anal” no deja de ser un error, falla, desacierto, equivocación, descuido, desidia, omisión, que terminará en el palimpsesto correcto, en otra institución.
Señaló así el perito que: i. El actor padeció un cáncer de recto avanzado regionalmente, con sangrado a la evacuación por vía anal, cambios en la forma habitual de evacuar el intestino, dolores abdominales o rectales frecuentes, anemia, pérdida de peso; ii.-Es muy difícil afirmar en cuanto pudo haberse agravado el cuadro. De todas maneras, el criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Hasta se llegó a indicar un enema, lo que quiere decir que se habían detectado signos y síntomas intestinales, que no se estudiaron. iii.- Fue sometido a dos cirugías: 1) Harmann y 2) Miles, 3) QT (quimioterapia) y Rt (radioterapia); iv.- El cáncer de colon generalmente da síntomas inespecíficos, que en conjunto, orientan a buscar el diagnóstico. Frente a la duda de una anamnesis, de la palpación de un tumor en el abdomen, se debe indicar Videocolonoscopía con eventual biopsia y actuar en consecuencia; simultáneamente laboratorio especializado y las interconsultas con cirugía gastroenterológica y oncología; v.- En el caso que nos ocupa, desde el primer contacto (internación, porque anteriormente tuvo consultas por guardia), hasta el diagnóstico por colonoscopia, han pasado 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.
EL ACTOR HA FALLECIDO.
Por otra parte, le ha sido propuesto como pregunta al experto por parte de la codemandada Clínica Colón, si de los estudios de laboratorio de análisis clínicos allí efectuados al paciente conforme las cantidades de glóbulos rojos y el hematocrito que arrojan como resultado, indican que el paciente registraba entonces pérdida de sangre. Al respecto respondió el perito que negativo, no registran. Empero, no se puede determinar un sangrado por no producir anemia. Fue un error darle a esta determinación una jerarquía que no tiene. Un simple estudio de sangre oculta en materia fecal hubiese advertido el tema, antes de la anemia por sangrado.
Indicó además que los tactos rectales no mostraban patología; el tumor estaba a 8/10 cm del ano, el dedo no llega hasta allí. También es una sobrevaloración del procedimiento.
Asimismo, ante la pregunta si los controles por enfermería agregados a la historia clínica en ambas internaciones registraban temperatura, presión arterial y pulso normales, respondió el galeno de manera afirmativa, que los controles eran normales. Pero, agregó que no tienen significado en oncología su normalidad.
Recalcó que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología; no constan dichos seguimientos externos. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.
Luego, se orientó el diagnóstico en “Clínica del Niño y La Familia”, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.
Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.
Aclaró también que el cáncer de colon es una patología infrecuente a la edad de 30 años que tenía el actor. Pero siempre debe buscarse diagnóstico diferencial en la patología intestinal: divertículos, úlceras, pólipos… el actor tenía dolor en flanco izquierdo. Presentaba un pólipo velloso malignizado. El pólipo benigno sin duda residía en el intestino desde hace varios años.
El motivo de consulta del actor en Clínica Colon en setiembre de 2010 fue sangre en materia fecal y dolor abdominal. Allí se interconsultó –un verdadero ejemplo de superficialidad– y se le indicó seguimiento post alta en los consultorios de GE. No se indicó sangre oculta en materia fecal –elemental en estos casos–. Se deriva con diagnóstico de enfermedad benigna, fisura anal y constipación.
A partir del 6/10/2010 se interna en Clínica Privada del Niño y La Familia. El mismo día se realizó FCC, el 14/10/10 se obtuvo el resultado de biopsia, 4/11/10 se obtuvieron resultados de tomografías de abdomen, pelvis y tórax; el 17/11/10 se recibe resultado de laboratorio antígeno 19.9 específico. El 22/11/10 se reinterna, para operarse el 23/11/10. Afirmó que a partir del 6/10/10 el proceso de diagnóstico de la patología que presentaba el actor ha sido el habitual para dicho cuadro.
Indicó que no se puede asegurar, pero sin duda la evolución que llevaba el cáncer de recto de grado avanzado como el que padecía el actor al momento del diagnóstico, era de varios años desde la primera célula cancerígena. El tiempo de duplicación es de 100-120 días. Los tumores de jóvenes, suelen ser más productivos (proliferantes).
El tratamiento oncológico al actor –en otra clínica no demandada– fue administrado según arte, cirugías, RT y QT.
Concluyó que la asistencia en la Clínica Colón –demandada– no fue adecuada y le hizo perder tiempo al actor.
Luego, ante las numerosas explicaciones que le fueran solicitadas por las partes, el experto contestó a fs. 788/789 y fs. 888/890, que: a) sobre la fecha en que fue examinado el actor –4 meses anteriores al diagnóstico–, no consta que se hayan desarrollado los procedimientos adecuados para producir diagnósticos diferenciales. El actor presentaba dolor importante, que es el grito del organismo para alertar sobre alguna enfermedad; b) no puede afirmar la primera consulta, solamente puede remitirse al registro del 7/6/2010 en la Clínica Colón, que demandó internación por 3 días; c) la primera consulta registrada fue por fuertes dolores abdominales. No se ha estudiado con amplio criterio médico, no se ha planteado ninguna otra patología que el cólico renal; d) la realidad a tener en cuenta es que cuando concurre el actor a la Clínica Colón, los síntomas eran insoportables: dolor, enterorragia, cambios de ritmo evacuatorio, etc; hasta un estudiante de medicina haría diagnóstico; e) de la primera internación del 7/6/10 a la segunda y luego a la VCC diagnóstica pasaron 100 días; f) no se requiere ser un iluminado para darse cuenta que la enterorragia y el cáncer digestivo tienen relación. Está mencionada específicamente y con la duda, hubiese obligado a profundizar su estudio. Un estudio profundo y un seguimiento adecuado, hubiese detectado la enfermedad de base; g) El paciente expresaba síntomas claros, debería haberse estudiado más. La radiografía de abdomen era anormal: con dilatación del colon. No se investigó.
5. Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.
Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).
En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores relevantes que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.
6. Por lo demás, señalaré que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).
En el caso de autos, más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el colega de grado, lo cierto es que los apelantes no han logrado demostrar la errónea valoración de los medios probatorios que se invocara por parte del “a-quo”.
Por el contrario, coincido con lo concluido por el Sr. Magistrado de la instancia de grado, en cuanto a que, de conformidad con las conclusiones periciales a las que acabo de hacer referencia, el galeno codemandado J. C. C. resulta responsable por la demora en el diagnóstico del cáncer de recto que sufriera el Sr. L. H. M. A.
Ello así, de conformidad con las conclusiones periciales, por haber actuado con impericia o negligencia en la atención médica del Sr. A., a partir de su concurrencia a la CLÍNICA COLON SRL en los meses de junio y septiembre de 2010, sin adoptar las medidas pertinentes para diagnosticar adecuadamente la enfermedad que lo aquejaba (cáncer de recto avanzado). El criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Existían síntomas y signos intestinales que no se estudiaron.
Coincido por lo demás, en la atribución de la responsabilidad con relación a “CLÍNICA COLON SRL”, la OBRA SOCIAL demandada y la “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA” –de la cual la CLÍNICA COLON SRL forma parte de su red- por las consecuencias aquí reclamadas, extensivas a las aseguradoras.
7. Por último, no se vislumbra configurado el abandono del tratamiento por el paciente alegado por los quejosos, en tanto el mismo concurría a la clínica codemandada con sus reiteradas y manifiestas dolencias, permaneciendo internado, sin que remitieran definitivamente las mismas, con recomendaciones de atención por consultorios externos en especialidades que el perito médico interviniente en autos calificó de erróneas. Por lo demás, ante la concurrencia al mes de la última internación a una nueva institución médica, luego de la realización de los estudios correspondientes, fue diagnosticada rápidamente la grave enfermedad que lo aquejaba.
8. Por todo ello, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el “aquo” en cuanto a la atribución de la responsabilidad, lo que equivale a desestimar los agravios de los coaccionados y la aseguradora.
IV. Sobre los daños reclamados
Pérdida de chance de sobrevida
1. Expresó el Magistrado de grado que el Sr. A. reclamó en autos por daño físico, daño moral, lucro cesante y daño psicológico, pero teniendo en cuenta que el demandante falleció una vez iniciada la demanda –advierto que lo fue antes de dar el traslado de la demanda– y que la acción fue continuada por sus herederos –esposa e hijas–, procedería a reconvertir los daños mencionados en la demanda por la “pérdida de chance de sobrevida”, cuya cuantía fijó en la suma actual de pesos un millón ($1.000.000).
2. Se agravia el Ministerio Público de Cámara por la suma establecida en el presente rubro que considera reducida, solicitando su elevación.
Asimismo, solicita se concedan los restantes rubros reclamados por el padre de sus representadas.
En tanto la citada en garantía PARANÁ, la OBRA SOCIAL y la codemandada CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA, se quejan por la procedencia o cuantía del monto establecido en el presente rubro, solicitando su desestimación o reducción de la suma fijada.
3. Ahora bien, atinente al otorgamiento de los restantes rubros reclamados, diré que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y ello no resulta de la escueta referencia puesta de manifiesto por la Defensoría de Cámara en cuanto al otorgamiento de los demás rubros reclamados.
Cabe señalar que corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del “a-quo”, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que informan la sentencia (Fallos: 324:2745).
En este sentido, el mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, como lo hace la recurrente en su memorial, no importa expresar agravios. (conf. CNCiv. Sala C, R.574.440, del 23-3-2011, entre otros precedentes).
Véase, que en su dictamen, no efectúa un ataque directo y fundado con relación a lo decidido por el “a quo” al tratar el reclamo bajo un único rubro; tampoco incorpora fundamentos ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia del agravio.
Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado, razón por la cual el agravio referido a que se consideren los demás rubros reclamados en la demanda, habrá de declararse desierto.
4. En cuanto a la procedencia del rubro, habré de remitirme nuevamente a lo expresado por el perito oncólogo interviniente en autos.
Afirmó el experto que en el caso que nos ocupa, desde el primer contacto –internación en Clínica Colón SRL– hasta el diagnóstico por colonoscopia en otra institución, pasaron 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.
El actor ha fallecido el 24 de mayo de 2013. Ver al respecto la partida de defunción adunada a fs. 555.
Recalcó el perito que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.
Luego, se orientó el diagnóstico en Clínica del Niño y La Familia, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.
Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.
Al respecto, he de destacar que la pérdida de chance se plantea, cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final, o resultado final, no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal –adecuada para el derecho argentino– entre el ilícito y el resultado final, sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado (conf. Picasso, S. – Sáenz L.R, “Tratado de Derecho de Daños”, La Ley, Bs. As. 2019, T. I pág. 484 y ssgs.).
En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada “pérdida de chance de sobrevida”, la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió el paciente, por no haber sido correctamente diagnosticado, como consecuencia del obrar negligente del médico.
Se debe resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, más no todas las chances de que se produjese un resultado favorable.
En tan entendimiento, considero que el rubro resulta procedente y por considerar reducida en el caso la suma estipulada por el colega de grado, propicio al Acuerdo elevarla a la de pesos cinco millones ($5.000.000), con lo cual, se admite parcialmente el agravio de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y se desestiman los de los restantes apelantes.
V. Sobre las costas
i. El agravio al respecto interpuesto por la OBRA SOCIAL no cumple con los requisitos mínimos previstos por el art. 265 del CPCC, motivo por el cual propondré el Acuerdo su deserción, máxime que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado en cuanto a la atribución de la responsabilidad.
ii. La Sra. Defensora de Cámara, se agravia por la imposición de costas a cargo de la parte actora fijada en lo referido a la falta de legitimación pasiva admitida de QBE ARGENTINA ART SA.
Solicita que se revoque ello, y no se impongan las mismas a sus defendidas.
Al respecto, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.
La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).
Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).
Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).
En el caso, considerando las particulares circunstancias de autos, se advierte que luego de presentada la demandada QBE ART SA, denunciando su cambio de denominación por QBE ARGENTINA ART SA y de planteada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, la parte actora –Sra. A. A. M., por sí y en representación de sus hijas menores de edad- contestó a fs. 258/258vts, dicha defensa solicitando su desestimación y enderezó la demanda contra QBE ARGENTINA ART SA.
En tal entendimiento, y habiendo sido admitida por el “a-quo” la excepción en cuestión, que ha quedado firme, en virtud del principio objetivo de la derrota normado por el art. 68 del CPCC, considero que los agravios aquí interpuestos por la Sra. Defensora de Menores deben ser rechazados.
Propicio en consecuencia al Acuerdo confirmar lo decidido por el colega de grado en cuanto a la imposición de costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva referida.
VI. Sobre la tasa de interés
El colega de grado dispuso que por tratarse de sumas actuales las de condena, los intereses se calcularán al 8% anual desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta la de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Dicho aspecto de la sentencia fue apelado por la citada en garantía PARANÁ, quien entiende que al ser fijada la condena a valores actuales, no procede la aplicación de interés alguno.
Asimismo, se agravia también por ello la DEFENSORÍA DE CÁMARA, quien solicita que se establezca la tasa activa de interés referenciada, pero desde el momento del hecho, hasta su efectivo pago.
Al respecto, señalo que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.” (20 de abril del año 2009), por lo cual considero que el mismo deviene aplicable al presente, sin perjuicio de señalar que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.
Adentrándome en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo que propiciaré al Acuerdo desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Ello equivale a desestimar el agravio de la aseguradora y admitir la queja al respecto formulado por el Ministerio Público de Cámara.
VII. En definitiva, si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).
El Dr. Juan Manuel Converset dijo:
Por razones análogas, adhiero al voto que antecede.
El Dr. Pablo Trípoli dijo:
Por razones análogas adhiero al voto que antecede.
Sin embargo, habré de aclarar que si bien considero como ya lo he señalado reiteradamente en mis votos emitidos en distintos fallos, que con relación a la tasa de interés moratorio aplicable a casos como el de autos, debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en la sentencia recurrida, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial) (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).
T., T. c. EN s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 17 días del mes de septiembre del año 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “T., T. c/ EN s/ daños y perjuicios”,
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. V. C. T. y V. G. C. B. promovieron una demanda en representación de su hija –T. T., menor de edad en ese momento–, con la pretensión de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a raíz de los hechos delictivos de los que fue víctima el 10 de junio de 2014.
T. T. ratificó todas las actuaciones que fueron realizadas en su nombre cuando adquirió la mayoría de edad.
II. La jueza de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.
Para así decidir sostuvo diversos argumentos:
i. “[S]e encuentra debidamente probado el daño sufrido por la actora con relación a la herida de arma de fuego recibida en una de sus piernas a raíz de un intento de robo sufrido mientras circulaba rumbo a su colegio”.
ii. “[E]l servicio de seguridad no está legalmente definido de un modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros pues, consagrar una regla de tamaña magnitud es una decisión que el legislador no ha tomado […] resultaría irrazonable que el Estado estuviera obligado a que ningún habitante sufriera ningún tipo de daño, porque ello requeriría de una previsión extrema que sería insoportablemente costosa para la comunidad y que, además, conllevaría cercenamientos severos a las libertades ciudadanas”.
iii. “[N]o puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño en las inmediaciones de colegios estatales y en el horario de ingreso y egreso de alumnos, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables”.
iv. “[S]i bien el Estado tiene como función primordial velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, tal responsabilidad no puede llevarse al extremo de responsabilizar por cuanto delito se cometa en el ámbito público, ni menos aún implica exigirle que garantice la ausencia de delitos”.
v. “[N]o se ha acreditado que la demandada haya obrado de un modo omisivo, o en su caso, que habiendo obrado con el cuidado ya la previsión particularmente pretendida por la actora hubiera podido disuadir o evitar el daño ocasionado por el delincuente en las circunstancias de lugar y tiempo en que ocurrieron […] las constancias de autos no resultan suficientes para comprometer la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus deberes, atento la inexistencia de nexo causal, lo que constituye un óbice infranqueable para el reclamo en concepto de daños y perjuicios”.
III. La actora y el Estado Nacional apelaron y expresaron los siguientes agravios que fueron replicados.
1. La actora
i. El juez “no consideró […] que la víctima transitaba por Av. Mariano Acosta al 1200, indicada como ARTERIA para circulación de escolares conforme el programa SENDEROS SEGUROS […] según la [cual] el lugar debía contar con protección de las fuerzas policiales. Y ni en el lugar, ni en las cercanías existía presencia policial”.
ii. “[U]na de las funciones primordiales de las policías es brindar seguridad y protección, garantizando que los ciudadanos, no sufran daños en sus bienes ni en su persona […] su obligación es custodiar determinados objetivos o lugares fijados estratégicamente […] debe exigirse un cumplimiento razonable del deber de seguridad, para garantizar el derecho”.
iii. “El Estado tiene la obligación de velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, por ende, es necesario que las autoridades encargadas de brindar seguridad extremen medidas para evitar la producción de hechos ilícitos”.
iv. “El cumplimiento del deber de seguridad por el Estado no debe limitarse simplemente al dictado de normas que aseguren el derecho, sino que debe complementarse con [la] prestación de un servicio efectivo. Las medidas preventivas no pueden quedar en una simple declamación”.
v. “En una arteria indicada como de tránsito seguro con protección policial –no existía presencia policial, ni en las cercanías– pese a que las normas vigentes imponían al estado esa obligación. De dicha inacción u omisión de prestar el servicio de seguridad, en el caso particular, se originó un daño a la víctima. Se debe contemplar, además, el grado de probabilidad de ocurrencia del hecho en las circunstancias dadas”.
vi. “Dado tal ausencia estatal, ¿era previsible que ocurriera un hecho delictivo? La respuesta es sí, esta circunstancia fue tomada en cuenta por el propio estado que creó el programa Senderos Seguros”.
vii. “Si la situación era previsible exigía una determinada conducta del estado, para evitar un daño, y el estado incumplió esa prestación, se ocasionó un daño. Hay nexo causal manifiesto entre el incumplimiento estatal y el daño ocasionado. Tal circunstancia, hace emerger la responsabilidad del Estado”.
viii. “Por su edad también, debió considerarse la situación de vulnerabilidad, se ha expresado en este sentido la OEA admitiendo la necesidad de proteger los derechos de los niños y de los adolescentes a través de varios programas designados a mejorar la educación, los servicios de salud y la calidad de vida en general”.
ix. “[L]os constantes hechos de violencia en las inmediaciones de los colegios, exigían a las fuerzas de seguridad, mejorar la prestación del servicio, en los alrededores de las escuelas. Aseguraban las autoridades la prestación de un servicio eficaz de seguridad para garantizar a los menores el derecho a recibir educación y su concurrencia a los establecimientos”.
x. “Este mandato se plasmó con la creación del programa Senderos Seguros, en el año 2004, implementado por el GCBA, con asistencia de la Policía Federal Argentina” que “estaba encargada de custodiar los objetivos señalados por el programa […] Cada comisaría en el horario de ingreso y egreso escolares debe disponer de efectivos en los corredores escolares. Este mandato fue incumplido por la demandada. No puede entonces decirse, que lo que se exige es una garantía absoluta, sino que la institución policial, incumplió un mandato expreso, no se adoptaron las medidas razonables por el lugar y la ocasión”.
xi. “La omisión de presencia policial, es la omisión al mandato expreso dado a las fuerzas de seguridad, de proteger los senderos seguros”.
xii. “La víctima transitaba por una arteria señalada como sendero seguro, que según la normativa vigente estaba armado para proteger a los escolares. Se estimulaba a los escolares, a través de diversas publicidades, a transitar por esos senderos, asegurando la presencia de personal policial. En el caso de autos, no existía presencia policial en el lugar que la norma señalaba debía estar; el estado ha estado ausente, y no existe motivo valedero para justificar esa ausencia”.
xiii. “[E]ra previsible la ocurrencia de delitos, sin presencia policial. Era previsible la consecuencia. Era previsible el daño. La abstención de actuar en base a la obligación preexistente que el mismo estado creó, genera responsabilidad. La omisión es grave y desencadenante del hecho, el estado debe responder por las consecuencias”.
xiv. “La falta de presencia policial contribuyó en forma decisiva en la conducta del delincuente. Las autoridades previeron la necesidad de presencia de personal policial en el lugar del hecho dictado [sic] normativa al respecto. Previsiblemente según el curso ordinario y natural, si se hubiera observado el deber normativo impuesto las consecuencias dañosas se habrían evitado. La responsabilidad estatal se origina por el alto grado de previsibilidad […] si el estado hubiera actuado cumplimiento las prestaciones aseguradas a través del programa ‘Senderos Seguros’, destacando personal policial en el lugar, el hecho no se habría producido”.
xv. “El hecho generador (robo con lesiones) antecedente surge como consecuencia de la omisión estatal (falta de presencia policial), es causa adecuada del suceso consecuente (daño sufrido). La obligación de custodiar los senderos escolares surge de normativa expresa. La inexistencia de presencia policial fue un hecho decisivo para permitir que el delincuente se acercara a la actora (víctima) y disparara”.
xvi. Las costas deben ser distribuidas en el orden causado pues en la sentencia apelada “no se ha considerado [y] que he litigado justificadamente, que he sido la víctima de la inoperancia estatal”.
2. El Estado Nacional
i. “[D]ebe dejarse sentado que si bien la demanda en relación al fondo de la cuestión por la que aquí se acciona ha sido rechazada contra mi mandante, el agravio se refiere al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente interpuesta y para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo expuesta”.
IV. Como punto de partida para el examen de los planteos formulados por la actora, es imprescindible poner de relieve que, de acuerdo con la información proporcionada por el principal de la comisaría nº 40 de Policía Federal Argentina, el 10 de junio de 2014 a las 7:30 hs en la calle Mariano Acosta al 1200 “en momentos en que se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional, pudo observar a un masculino pidiendo auxilio, quien se encontraba junto a una menor, refiriendo que en momentos en que se encontraba acompañando a su hija al colegio fue sorprendido por un masculino, quien intenta sustraerle sus elementos, comenzando un forcejeo por el cual el malviviente extrae un arma de fuego disparando a la menor Tamara Turco, impactando el proyectil en una pierna, solicitando SAME. Derivando a la menor al hospital por herida de arma de fuego en el muslo derecho” (fs. 141).
V. Para revertir la sentencia apelada la actora propone, en la expresión de los agravios, una línea argumentativa delimitada de un modo nítido: los “daños” sufridos mientras caminaba –según explica– en un “sendero seguro” hacia el establecimiento educativo, tienen origen en la “omisión” de la Policía Federal Argentina a un “mandato [jurídico] expreso y determinado dado a las fuerzas de seguridad” consistente en “custodiar” y “proteger los senderos seguros”.
VI. Para tratar esa línea argumentativa es útil retener diversas pautas y diversas reglas que expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita.
1. Está compuesto por un “daño cierto”, una “falta de servicio”, una “relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión” y el “daño cuya reparación se persigue y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal” (Fallos: 312:1656; 315:1892; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 328:5246; 330:563; 332:2328; 334:376; 341:1555; 343:184; 344:3476).
2. “La idea objetiva de la falta de servicio –por acción o por omisión– encuentra su fundamento en el artículo 1112 del Código Civil, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos, en cuanto establecía un régimen de responsabilidad por ‘los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas’” (Fallos: 330:3447 y 347:128).
3. “No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 329:2737; 330:563 y 3447; 331:1690; 341:1555).
4. “Quien demanda tiene la carga de individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como ejercicio irregular de la función, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad” (Fallos: 318:74; 324:1243 y 3699; 329:3168; 330:563; 331:1730; 335:1433; 336:1642; 341:1555)”.
5. En materia de responsabilidad estatal por “omisión”, el Máximo Tribunal indicó que hay una distinción entre “los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, de aquellos otros casos en los que el Estado incurre en alguna inacción cuando está obligado a cumplir una serie de objetivos que son fijados por la ley de un modo general e indeterminado, en todo caso, como propósitos a lograr en la medida de lo posible (Fallos: 330:563; 333:2426; 336:1642 y 346:718).
6. “[E]n casos de omisión derivados del ejercicio del poder de policía solo puede caber responsabilidad del Estado Nacional si incumplió el deber legal que le imponía evitar el evento lesivo” pues “la conclusión contraria solo podría sostenerse si fuera verdad que el Estado es un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera” (Fallos: 329:2088; 332:2328 y 346:718).
En ese mismo sentido se pronunció esta sala de una manera constante (causas “Escobar Aldao, Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Cruz Suiza Cía. de Seguros S.A. c/ EN-SS resol. 28.431/01 s/ proceso de conocimiento”, “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mo Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, “C.C. y otro c/ EN Mº Economía Secretaría de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, “Cometto Olivia Carola Margarita c/ Estado Nacional Superintendencia de Seguros de la Nación s/ proceso de conocimiento” y “Editorial Perfil S.A. c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 25 de junio de 2013, del 20 de octubre de 2016, del 13 de marzo de 2018, del 5 de noviembre de 2020, del 28 de abril de 2022 y del 18 de abril de 2024, respectivamente).
VII. La actora, como se vio, propone un caso de responsabilidad patrimonial estatal por la “omisión” a un “mandato jurídico expreso y determinado” que, según invoca, se hallaba a cargo de la Policía Federal Argentina y previsto en la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
VIII. La disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –invocada por la actora para fundar su línea argumentativa– aprobó el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” en los términos que, en lo pertinente, se enuncia a continuación.
–Expresó en sus considerandos: “[S]e procedió al diseño de un programa de participación ciudadana que involucre a la comunidad educativa, articulando acciones con diversas agencias del [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires] y la Policía Federal Argentina”.
–Ese programa, contenido en el anexo I:
a. Estableció diversas definiciones:
i. “[C]oncurrir al establecimiento implica, en aquellos casos, que lo hacen interactuando en forma directa con el medio y la vía pública, exponerse a los riesgos y factores externos, que inciden en el contexto y la sociedad en su conjunto. La probabilidad de ser víctima de un delito, de un accidente o cualquier otro imprevisto que involucre poner en riesgo la integridad física de una persona, es una amenaza y un desafío permanente para quienes desarrollan políticas públicas en materia de seguridad urbana”.
ii. “La seguridad en términos generales está incluida en cualquier agenda de prioridades en materia de servicios públicos. Así la seguridad pública debe ser un deber indelegable del Estado, y por ende abordado y cumplido por los funcionarios encargados de ello”.
iii. “La prevención comunitaria es una estrategia significativa para la reducción de los índices de delito, y es aquella que adoptan los vecinos y sus organizaciones, en el nivel comunitario, abordando cuestiones relativas a los problemas internos o externos a su comunidad, en relación directa o indirecta, con situaciones definidas como inseguras por las mismas”.
iv. “Este programa de participación ciudadana desarrolla y ejecuta sus acciones sobre la base de la coordinación multiagencial, teniendo como protagonista principal a la comunidad educativa, tanto de escuelas públicas como privadas, ya que sobre ella se organizan las intervenciones más destacadas de esta iniciativa”.
b. Fijó diversos objetivos “principales” y “específicos”:
–“Objetivos principales”.
i. “Contribuir al mejoramiento de la seguridad pública, tanto en el ámbito educativo como en las inmediaciones de las instituciones que la componen”.
ii. “Capacitar y orientar a la comunidad educativa, aportando conocimientos sobre medidas preventivas”.
iii. “Detectar problemas prematuros y aplicar políticas de intervención temprana”.
–“Objetivos específicos”.
i. “Promover la reducción de riesgos y accidentes de padres, alumnos y maestros en el trayecto desde y hacia las escuelas”.
ii. “Fortalecer los conocimientos de los alumnos sobre educación vial y medidas preventivas”.
iii. “Consolidar la relación de los alumnos con las agencias estatales, comerciantes y vecinos”.
iv. “Promover el uso de los circuitos establecidos como Senderos Seguros”.
v. “Proveer a vecinos y comerciantes de los recursos necesarios para prestar la colaboración correspondiente, ante requerimientos de padres y alumnos”.
c. Estableció que los “beneficiarios directos” son los alumnos, los maestros y los padres y que los “beneficiarios indirectos” son los comerciantes, los vecinos y los transeúntes.
d. Estableció las diversas funciones de las partes intervinientes.
–La Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito.
i. “Relevar información de cada una de las escuelas que conformarán el sendero o corredor escolar”.
ii. “Evaluar la información relevada para la conformación de senderos seguros o corredores escolares”.
iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares, junto con la PFA”.
iv. “Coordinar las acciones de intervención de las agencias intervinientes”.
v. “Organizar cursos, talleres y charlas en materia de prevención”.
vi. “Coordinar con la PFA el servicio de vigilancia necesario”.
–La Policía Federal Argentina.
i. “Implementar el servicio de vigilancia previamente acordado, en el horario de entrada y salida de los alumnos”.
ii. “Atender los pedidos de intervención temprana a las autoridades de la escuela, comerciantes y vecinos adheridos al sendero”.
iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares juntamente con la [Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito]”.
e. Prevé que la “implementación y puesta en marcha del programa” se realizará del siguiente modo.
i. “Luego de realizado el relevamiento correspondiente, se llevan a cabo una serie de encuentros entre las partes que intervienen en el proceso, para luego delimitar el trazado del Sendero por donde se sugiere circular”.
ii. “Desde el [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires], la delimitación geográfica contemplada es la correspondiente a los centros de gestión y participación, donde tienen funciones asignadas los coordinadores comunitarios del plan de prevención del delito, que son los articuladores principales de la estrategia”.
iii. “Respecto de la intervención específica de la fuerza de seguridad, la misma recae en la/s comisaría/s correspondientes, quienes dispondrán los servicios de vigilancia necesarios”.
IX. En la búsqueda de “esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” en la causa, esta sala, en uso de las facultades previstas por el artículo 36, inciso 4º, del Código Procesal Civil y Comercial requirió diversas medidas para mejor proveer.
–El 9 de agosto de 2022 requirió al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Estado Nacional “que indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que “en caso afirmativo [indiquen] la delimitación y la extensión geográfica de ese sendero y, concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200 […] estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela”.
Ese requerimiento fue notificado el 10 de agosto de 2022.
–El 8 de septiembre de 2022 requirió a “ambas entidades estatales” que: 1. “Indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’”; 2. “En caso afirmativo, señalen: a. cuál era la delimitación y la extensión geográfica de dicho sendero en esa fecha; b. concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200, entre las calles Gregorio de Laferrere y Baldomero Fernández Moreno, estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela también en esa fecha”, y “3. Informen: i. “qué organismos/entidades y/o particulares eran los encargados de proteger esos senderos” y ii. “quién o quiénes eran los responsables de custodiar ese sendero el día y hora del hecho y si dicha tarea fue debidamente comunicada al responsable de la misma, remitiéndose las constancias que acrediten tal notificación”.
Ese requerimiento fue notificado el 9 de septiembre de 2022.
–El 8 de noviembre de 2022 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de ley”.
Ese requerimiento fue notificado el 9 de noviembre de 2022.
–El 14 de febrero de 2023 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional (Policía Federal Argentina) y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a las autoridades superiores correspondientes (artículo 17 del decreto ley 1258/1958)”.
Ese requerimiento fue notificado el 15 de febrero de 2023.
–El 5 de abril de 2023 el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que: (i) “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017 por el Ministerio de Justicia y Seguridad […] Asimismo, mediante resolución Nº 440/MJYSGC/17 […] se estableció que ‘el Cuerpo de Agentes de Prevención de la Ciudad [tiene la función de] colaborar en el cumplimiento de los objetivos del programa ‘Senderos Escolares’ o el programa que en el futuro lo reemplace”, y (ii) “en vista de que el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.
–El 6 de junio de 2023 esta sala reiteró “el requerimiento [dirigido] a la Policía Federal Argentina”, hizo “efectivo el apercibimiento”, ordenó “comunicar la situación configurada al jefe de la Policía Federal Argentina (artículo 17 del decreto ley 1258/1958) y corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Ese requerimiento fue notificado el 7 de junio de 2023.
–El 14 de junio de 2023 la Policía Federal Argentina contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que “la ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue creada oportunamente el 9 de mayo de 2016 […] dejándose constancia que […] esta dependencia no cuenta con archivos anteriores, ya que mediante la sanción de la ley 27.606 […] se llevó a cabo el ‘Convenio de Transferencia progresiva de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’; entendiéndose que todo archivo se encontrare en poder de la administración de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires […] habiéndose dado la reestructuración orgánica institucional […] dicha ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue elevada a la denominación de departamento, donde al respecto de dicho requerimiento, el mismo arroja como resultado negativo”.
–El 7 de septiembre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Estado Nacional” y requirió, como medida para mejor proveer, a la Escuela de Educación Media Nº 2 “que indique si recibió –antes del 10 de junio de 2014– alguna comunicación y/o notificación referente a la implementación del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que, “en caso afirmativo [indique] a. si el establecimiento estaba incluido dentro de ese programa; b. cuál era, eventualmente, la entidad estatal responsable de proteger y/o custodiar los senderos; c. si existía algún protocolo para dar a conocer a los alumnos los senderos por donde se sugería circular para ir hacia la escuela; d. cualquier otro dato relevante que se relacione con dicho programa”.
Ese requerimiento fue notificado el 15 de septiembre de 2023.
–En esa misma fecha la Escuela Media de Educación nº 2 contestó el requerimiento formulado por esta sala y acompañó diversos documentos.
De esos documentos surgen los siguientes datos relevantes:
i. El 5 de octubre de 2012 se realizó una “1º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno” en la que:
a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.
b. “El objetivo de la reunión es comenzar a trabajar sobre un plan de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno, a partir de incidentes reiterados a estudiantes de las escuelas de la zona”.
c. Marcelo Miyasato “hace un encuadre de la situación de la escuela […] explica que el problema de la inseguridad en el parque no es nuevo […] Es importante pensar (conociendo el territorio) un sendero seguro. La idea es pensar un proyecto que se pueda elevar a la comunidad”.
d. Sebastián Porrini “informa que sendero seguro es un camino que se usa con los chicos para que cuando se vayan de las escuelas usen el mismo camino y también involucra comerciantes a los cuales los estudiantes pueden ir por ejemplo para pedir comunicarse con la familia. Están identificados con stickers y se les da charla a los chicos sobre el sendero. Ya se había hablado hacer una charla con las escuelas técnicas, pero no hay comercios ni en el parque ni en la calle Lacarra, por eso se tornó inviable hacerlo […] está en estado de análisis este sendero por un tema presupuestario, ya están hechos los relevamientos y muchos fueros elevados a otras vías”.
e. “Se acuerda una nueva reunión para el […] 12 de octubre [de 2012]”.
ii. El 12 de octubre de 2012 se realizó una “2º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el parque Avellaneda y su entorno”:
a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.
b. “Porrini informa que hace 2 o 3 meses se están capacitando agentes civiles para recorrer caminos problemáticos, no están armados, sí preparados para dar asistencia, comunicados con el comando radioeléctrico y dependen de Prevención del Delito. En varios senderos ya están trabajando. Es un método disuasivo y de apoyo a estudiantes […] la presencia de estos agentes baja los incidentes”.
c. “Próxima reunión […] 26 de octubre [de 2012]”.
–El 24 de octubre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2”.
–El 7 de diciembre de 2023 esta sala requirió “a la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2 que informe documentadamente, en el plazo de diez días, si tiene conocimiento fehaciente de que el 10 de junio de 2014 existía un sendero escolar seguro por el cual se le sugería circular a los alumnos y a las alumnas para ir hacia la escuela que estaba delimitado entre las calles: (a) Avenida Mariano Acosta desde el 1100 al 1300 (desde Avenida Eva Perón hasta Avenida Francisco Bilbao), y (b) Avenida Francisco Bilbao desde el 3600 al 3800 (entre Avenida Mariano Acosta hasta Lacarra)”.
–El 29 de diciembre de 2023 la Escuela de Educación Media nº 2 contestó el requerimiento y acompañó la misma documentación que había acompañado en la respuesta del día 15 de septiembre de 2023.
X. Hay un dato que es decisivo para la solución del juicio: el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como se vio, contestó –el 5 de abril de 2023– el requerimiento efectuado por esta sala en el sentido de que “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017” y que “en vista de que en el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.
Ese dato no fue controvertido por la actora.
XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que quien invoca ciertos hechos como sustento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial) y que si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio corre el riesgo de que su pretensión sea desestimada (Fallos: 327:2231; 331:881; 334:1074, entre otros; y esta sala, causas “Sanatorio Bernal S.R.L. y UTE c/ EN Mº Economía y otros s/ proceso de conocimiento”, “Consolidar AFJP S.A. c/ EN Mº Trabajo s/ daños y perjuicios”, “Lonigro Claudio Francisco y otros c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ empleo público”, “American Airlines Inc. c/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ proceso de conocimiento”, “De Diego Guillermo Eugenio c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público” y “Rovella Carranza S.A. c/ DNV s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 2 de marzo y 9 de agosto de 2022, del 13 de junio, 10 de octubre y 15 de noviembre de 2023 y del 8 de agosto de 2024, respectivamente).
XII. En este contexto, jurídico y fáctico, puede concluirse en que la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” imputada a la Policía Federal Argentina de acuerdo con la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la actora invoca como apoyo de su línea argumentativa no se halla comprobada toda vez que no está demostrado en el juicio que: 1. el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” estaba vigente e implementado en el momento en el que ocurrieron los “daños” que aquí reclama, y 2. el lugar geográfico en el que ocurrieron los hechos haya estado delimitado como un “sendero seguro” por el cual se sugería circular.
XIII. Toda vez que, como se vio, la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” que la actora imputó a la Policía Federal Argentina no se halla comprobada, es posible afirmar que aquí los presupuestos que componen el esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita de acuerdo con la recordada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –punto VI– no están configurados.
En efecto:
–El programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras” aprobado por la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comportaba un “sistema complejo” en el que intervenían diversas “partes” y en el que cada una de esas “partes” ejercía diversas “funciones” que eran indispensables, en su conjunto, para la “implementación y puesta en marcha del programa”.
–Esa disposición establecía, sí, un “deber de vigilancia” a cargo de la Policía Federal Argentina que, como se vio, en el “complejo entramado” del programa dependía, necesariamente, de la coordinación con las diversas “partes intervinientes” que lo componían para su efectiva concreción.
–Sin embargo, no hay en los “considerandos”, en los “objetivos” –“principales” y “específicos”– ni en las “funciones” de las diversas “partes intervinientes” de la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un “deber legal” a cargo de la Policía Federal Argentina que le imponía la obligación de “evitar el evento lesivo”.
–En el diseño que exhibe el programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras”, dado por un “complejo entramado”, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos [sic] –por medio de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito– ejercía “diversas funciones” en su carácter de “parte interviniente” de ese programa.
XIV. En suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la actora y confirmarse la sentencia apelada.
XV. El Estado Nacional criticó el rechazo del planteo de falta de legitimación pasiva que fue decidido en la sentencia apelada “para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo”.
Toda vez que la sentencia apelada no será modificada por esta sala en el plano sustancial del juicio, es innecesario pronunciarse sobre dicha crítica.
XVI. La actora solicitó, en la expresión de los agravios, que las costas de primera instancia sean distribuidas en el orden causado dado que no “se ha considerado […] que he litigado justificadamente [y] que he sido víctima de la inoperancia estatal”.
XVII. El tenor de los derechos debatidos en el juicio y las particulares circunstancias que lo rodean justifican apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.
Consecuentemente, corresponde admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada en ese aspecto y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado con arreglo al artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.
Por ese mismo motivo, las costas de esta instancia deben ser distribuidas también en el orden causado.
En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).