Voz: Responsabilidad Subjetiva

C. N. N. c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/daños y perjuicios

Comentado por Alberto Silvio Pestalardo: Sobre la prescripción liberatoria y el derecho de consumo.

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “C. N. N. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo con el orden de sorteo, la doctora Florencia Nallar dijo:

I. El señor juez de primera instancia admitió la excepción de prescripción opuesta por el Correo Oficial de la República Argentina S.A. y rechazó la demanda que había sido promovida por N. N. C., con el objeto de que se la indemnizase por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a raíz del error en el que incurrió uno de los empleados de la demandada al enviar un telegrama a la empleadora de la actora; impuso las costas en el orden causado (ver pronunciamiento del 12/09/23).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes el 12/09/23 y 19/09/23, recursos que fueron concedidos el 14/09/23 y 22/09/23, y fundado sólo el de la actora el 5/02/24 –contestado el 19/02/24–, toda vez que el recurso de la demandada fue declarado inapelable por esta Sala el 29/12/23.

La recurrente cuestiona el acogimiento de la defensa de prescripción, alegando al respecto que el principio de la aplicación de la ley más favorable al consumidor impone recurrir al plazo genérico de cinco años previsto en el art. 2560 del Código Civil y Comercial.

II. Antes que nada, pongo de resalto que a los fines de definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos –ello, ciertamente, con el límite de no alterar los extremos de hecho–, sino que analizaré los planteos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del litigio. Ello así, pues –como es sabido– los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en sus agravios, sino sólo aquellos que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 310:267; 324:3421, entre muchos otros). Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito.

En otro orden de ideas, destaco que dada la época en la que sucedieron los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, deviene aplicable el Código Civil y Comercial vigente a partir del 1º de agosto de 2015, según el cual si bien las relaciones jurídicas formadas al amparo de una ley persisten bajo la ley nueva, aunque esta última fije otras condiciones para dicha constitución, sus efectos se rigen por la ley vigente al momento en que se producen, de modo tal que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros, por la ley nueva.

Hechas las aclaraciones que anteceden, ingresaré de lleno ahora sí en el estudio del agravio de la recurrente.

III. De manera previa a la sanción de la ley 26.994, la cuestión recibía tratamiento expreso en la ley 24.240. Es así que el art. 50 en su redacción anterior disponía: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.

Entonces, a las acciones judiciales derivadas de una relación de consumo se les aplicaba el plazo de prescripción trienal, el cual podía interrumpirse mediante las causas señaladas por el legislador, y si alguna otra ley general o especial fijaba un plazo de prescripción distinto de aquél, debía aplicarse el más favorable al consumidor o usuario.

Esta disposición legal sufrió una modificación radical después de la sanción de la ley 26.994, habiendo quedado el art. 50 definitivamente redactado de la siguiente manera: “Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas”.

Así las cosas, es claro que la redacción actual de la norma en comentario omite la referencia a las acciones –tanto judiciales como administrativas– y aplica únicamente el término de prescripción de tres años a las sanciones emergentes de la ley, en concordancia con lo cual sólo permite la interrupción del plazo de prescripción por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas. Por lo tanto, la nueva versión del art. 50 después de la reforma introducida por la ley 26.994 no contiene ningún plazo de prescripción específico para las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo. Ellas pasan a regirse directamente por las normas generales del Código Civil y Comercial, con lo que quedan fuera del plazo de prescripción específico previsto en el art. 50 referido. Además de la exclusión del texto de la norma de toda referencia a las “acciones judiciales”, se elimina –como lógico corolario– la iniciación de actuaciones judiciales como causal interruptora de la prescripción, a lo que debe agregarse que el art. 50 se ubica en el capítulo de la ley 24.240 dedicado a “Procedimiento y sanciones”.

De manera tal que los plazos de prescripción correspondientes a las acciones judiciales originadas en relaciones de consumo no son otros que los establecidos en la legislación de fondo, lo cual remite al Capítulo 2 del Título I del Libro Sexto, Sección 2ª, arts. 2560 a 2564.

Así, a menos que la legislación local prevea un plazo de prescripción diferente, el plazo genérico es de cinco años (art. 2560).

A su turno, el art. 2561 fija diversos plazos especiales, siendo de interés destacar aquí el segundo párrafo de dicha norma, según el cual el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Finalmente, los art. 2562 y 2564 enumeran los casos en los que la acción prescribe, respectivamente, a los dos años y al año. Prescriben a los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; y f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; y f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

Ahora bien, con la nueva redacción del art. 50, parece claro que más allá de que la reforma haya o no sido bienvenida, en el estado actual de la cuestión no puede recurrirse a una interpretación forzada de la ley ni convertir al principio in dubio pro consumidor en una herramienta para elegir la norma más conveniente. Es claro que el legislador ha determinado cuáles son las aplicaciones legales concretas en materia de prescripción de las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo: por regla general, aquéllas prescriben a los cinco años (art. 2560 del CCCN). La excepción a dicha regla –expresamente establecida en el mismo art. 2560– la configura la circunstancia de que el mismo ordenamiento unificado o leyes especiales remitan a otros plazos específicos. Y ello es precisamente lo que ocurre: es el propio Código Civil y Comercial y diversas leyes especiales los que contienen plazos de prescripción específicos según la materia de que se trate.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de la aplicación de la ley 750 1/2, que regula el servicio de telégrafos nacionales, cuyo art. 40 fija el plazo de prescripción de un año para las acciones civiles que nazcan del contrato celebrado entre los particulares y las empresas de telégrafos, con motivo de la expedición de telegramas.

En este cuadro de situación, interpretar que el principio de la norma más favorable al consumidor inclina la balanza hacia la aceptación del plazo de tres años, como lo pretende la recurrente, por sobre el que prevea la ley especial o el ordenamiento unificado, conlleva una exégesis forzada de la ley, haciéndola decir lo que palmariamente no dice. Ocurre que el principio in dubio pro es un recurso que se abre en caso de consumidor duda sobre la norma de aplicación. Puede ocurrir que el ordenamiento jurídico contemple más de una respuesta normativa para el mismo presupuesto de hecho, generándose de esa manera la dificultad de decidir cuál de aquellas respuestas es la adecuada; se generaría así la confluencia de dos normas que devendrían aplicables al mismo caso, sea de manera complementaria o subsidiaria. Entra aquí a jugar sin reparo alguno la regla de la norma más favorable al consumidor. Esta hipótesis sí plantea una duda. Pero dicho extremo, en materia de prescripción, no se configura. Cuando la ley específica prevé un plazo de prescripción específico, no existe duda alguna sobre qué norma debe regir. El propio Código Civil y Comercial prevé la aplicación de sus normas en materia de prescripción cuando medie “ausencia de disposiciones específicas” (art. 2532).

Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravio, con costas de Alzada por su orden, atento la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Así voto.

El Dr. Alfredo Silverio Gusman dice:

I. Adhiero al relato que formula la distinguida colega en su sufragio, pero adelanto que, a mi modo de ver, la acción entablada en autos no se encuentra prescripta.

II. Coincido con el sólido parecer del Ministerio Público Fiscal en su intervención del 15 de marzo de 2024 –a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad– en punto a que el plazo de prescripción de la acción entablada por la Sra. C es el de tres años regido por el artículo 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A los argumentos que de manera tan ordenada expone el Ministerio Público, me permito agregar los siguientes: a) La sentencia postula aplicar el plazo de la ley de telégrafos nacionales 750 1/2 que contiene el exiguo término de 1 año, sancionada en 1875, mucho antes de la reforma constitucional de 1994 que enfatiza en el artículo 42 los derechos de los usuarios y consumidores, antes incluso de que se hablara en el ámbito jurídico de la existencia misma del derecho del consumo; b) Una interpretación coincidente con la que esgrimo en este Acuerdo, fue desarrollada por la Sala “B” de la Cámara Comercial en los autos “MEDINA c/La Nueva Cía. de Seguros LTDA.”, del 26.04.2023; c) Al ser la prescripción un instituto que aniquila derechos, debe estarse a una interpretación lo más restrictiva dable de su alcance, máxime cuando en el caso todo supuesto de duda debe resolverse, por expresa indicación legal, en favor de la parte más débil de la relación jurídica que es el consumidor (ver Sala III de este Fuero, causa Nº 38.046/2015 “Ilundain, Griselda Liliana y otro c/ Hospital Churruca Visca y otros s/ Daños y perjuicios” del 15.06.2021).

III. Propongo al Acuerdo que sea dejada sin efecto la resolución del señor juez de primera instancia, atento a que no puede considerarse prescripta la acción. En tales condiciones, y ponderando el modo en que el Magistrado de la anterior instancia resolvió, entiendo que su criterio podría llegar a considerarse un pronunciamiento sobre la cuestión que involucra la pretensión de la actora. Atento a la posibilidad de que pueda considerarse que haya incurrido en prejuzgamiento y dada la importancia de preservar el debido proceso adjetivo, considero que corresponde remitir las actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que proceda a sortear nuevo Magistrado para entender en el presente pleito.

IV. En mérito a lo expuesto voto por revocar la sentencia de la anterior instancia. Con relación a las costas devengadas hasta el momento, coincido con mi colega preopinante y considero que deberán ser distribuidas por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Si mi propuesta es compartida, se deberá hacer saber lo resuelto al Sr. Juez de la anterior instancia y remitir el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Gusman, adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala por mayoría resuelve: revocar la sentencia de la anterior instancia. Con costas devengadas hasta el momento por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Sr. Juez de la anterior instancia lo resuelto y remítase el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. – Florencia Nallar (en disidencia). – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.

M., D. A. c. Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M. D. A. c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario” (Expte. Nº 2810/2021; juzg. Nº 22, sec. Nº 43), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Alejandra Tevez (9) y Matilde E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 313/330?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante pronunciamiento obrante a fs. 313/330 el Sr. Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. D. A. M. y la Sra. M. A. contra Ford Argentina S.C.A., Armoraut S.A. y A. Russoniello S.A. tendiente a que estas últimas le reembolsen los daños y perjuicios que habían padecido por el incumplimiento del contrato por parte de las accionadas.

Para decidir del modo en que lo hizo, determinó que el vehículo que los actores habían adquirido en la concesionaria “Rusoniello” efectivamente había tenido un defecto de fábrica que no pudo ser reparado por el service oficial de Ford brindado por “Armoraut” configurándose así el supuesto de reparación no satisfactoria previsto en la ley 24.240.

Consideró que si bien los actores habían podido seguir usando el vehículo, tal lo expuesto por el experto mecánico en su informe, ese uso no fue el esperable para un automóvil de la calidad y antigüedad del de los actores ya que sólo podían utilizarlo para trayectos cortos en la ciudad y a velocidad precautoria, por lo que condenó a las accionadas a entregar a los accionantes un vehículo 0 km Ford Focus Titanium 2.0 L automático modelo 2017 o el que lo hubiera reemplazado en el mercado.

Condenó a todas las accionadas de manera solidaria en virtud de lo establecido en el art. 40 de la mencionada ley consumeril.

Hizo lugar al daño moral y lo fijó en a la suma de $200.000, ya que consideró que los actores efectivamente habían sufrido una perturbación en su tranquilidad que excedió la mera molestia o incomodidad. El defecto en la fabricación, la cantidad de veces que habían tenido que concurrir al taller sin que las accionadas solucionen el problema debió haber provocado una desconfianza permanente en el uso del vehículo e inseguridad suficientes para configurar el aludido daño.

Hizo lugar al rubro “combustible”. Tanto los actores, como el experto mecánico sostuvieron que el defecto que padeció el vehículo incrementó el consumo de combustible y aunque no se haya producido prueba en el expediente tendiente a determinar cuánto más combustible insumió el rodado, en virtud del art. 165 CPCCN, realizando una cuenta en razón de los litros que consume ese rodado por km y atendiendo al precio del combustible, el magistrado cuantificó ese exceso en la suma de $126.914 más intereses.

En cuanto al daño punitivo solicitado, hizo lugar a la suma de $3.000.000 fijados al momento de la sentencia.

Para decidir como lo hizo, tuvo en consideración que ante su requerimiento, ni “Ford” ni “Armoraut” informaron acerca de la cantidad de vehículos que habían presentado los mismos problemas, por lo que condenó a ambas coaccionadas a abonar el aludido daño, excluyendo a “Rusoniello” quien no había sido requerida en ese punto.

Impuso las costas a las demandadas vencidas.

II. Los recursos

Contra la sentencia de grado se alzó la “Armoraut”, quien expresó sus agravios a fs. 341/347, los que fueron contestados a fs. 144 y 358/362, y “Rusoniello”, quien expresó sus agravios a fs. 349/355, los que fueron respondidos a fs. 364/368.

1.a. “Armoraut” se queja de que el a quo haya considerado que la reparación del vehículo del actor no fue satisfactoria en los términos del art. 17 de la ley 24.240, ya que para que la reparación de un bien no sea satisfactoria, éste no debe poder ser empleado para el fin para el cual fue adquirido, y, según aduce, se desprende de las constancias de autos que los actores pudieron utilizar el vehículo normalmente.

Expresa que a diferencia de lo que dijo el experto en su informe, el uso que el actor le daba al rodado no estaba limitado a trayectos cortos.

1.b. Se queja de haber sido condenada pese a no haber ni fabricado el vehículo ni vendido el mismo a los actores.

1.c. Se agravia de que el juez haya mandado a entregar al actor un vehículo 0 km sin imponerle al actor la obligación de entregar el vehículo usado.

1.d. Se queja de la concesión del daño moral.

Expresa que yerra el a quo al suponer que el defecto de fabricación debió haber provocado una desconfianza permanente en el uso del vehículo, ya que la cantidad de km recorridos por los actores dan cuenta de lo contrario.

Además sostiene que el daño moral en la órbita contractual es de interpretación restrictiva como así también que dicho daño debe ser acreditado, lo que no sucedió.

Subsidiariamente solicita que el monto sea reducido.

1.e. Se queja de la concesión del daño punitivo.

Sostiene que se equivoca el juez al admitir su procedencia basándose en la falta de presentación de la información sobre la cantidad de vehículos que habrían presentado el problema de autos.

Sostiene que, a diferencia de lo dicho por el a quo, ella contestó tal requerimiento a fs. 260 y expresó que no contaba con esa información, lo que es muy distinto a guardar silencio frente al requerimiento del anterior sentenciante.

Agrega que quedó acreditado que el defecto del vehículo es de fábrica. Que su parte dio acabado cumplimiento cada vez que el mismo ingresó al taller. Expresa que tampoco tuvo un beneficio lucrativo con la situación toda vez que las reparaciones fueron efectuadas en garantía sin que se le cobre al accionante suma alguna.

Subsidiariamente solicita se reduzca el monto.

2.a. De su lado, “Rusoniello” se queja de que el a quo haya considerado que las reparaciones al vehículo no fueron satisfactorias.

Expresa que lo contrario se desprende no sólo de lo manifestado por el experto mecánico, sino también del hecho de que el actor, tal como quedó demostrado, continuó utilizando el vehículo todos estos años.

Alega que el propio perito entra en contradicción al indicar por un lado que el uso del rodado se encontraba acotado a trayectos cortos y por otro informa la cantidad de kilómetros recorridos, lo que da cuenta de que el uso no se encontró disminuido en ningún momento.

2.b.Se queja de la responsabilidad solidaria impuesta en tanto sostiene que los defectos fueron de fabricación y ella nunca tuvo conocimiento de la existencia de los desperfectos técnicos del vehículo vendido ya que los actores nunca le reclamaron ni le comunicaron sobre los mismos.

2.c. Se agravia de que el anterior sentenciante no le haya impuesto la obligación de entregar el vehículo usado al actor ya que, el art. 17 de la ley 24.240 dispone la sustitución de la cosa por otra de las mismas características, lo que impone necesariamente que la cosa que no fue reparada satisfactoriamente sea entregada.

2.e. Se queja de la concesión del daño moral ya que, según sostiene, la existencia del mismo no fue acreditada.

Expresa que el uso que el actor le dio al vehículo echa por tierra “el miedo a conducir” que el anterior sentenciante tuvo por cierto para la concesión del daño bajo análisis.

Subsidiariamente solicita se reduzca su monto

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, los actores iniciaron demanda contra las accionadas a fin de que estas últimas sustituyan el vehículo fallado que le había vendido la concesionaria demandada por uno de iguales características 0 km, y los indemnicen por los daños y perjuicios que a raíz de tal suceso habían padecido.

El juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda, les reconoció el derecho a los actores de obtener un rodado de las características del que habían adquirido y concedió los daños –de manera parcial– de acuerdo a lo reseñado más arriba.

Frente a dicha decisión se alzaron “Rusoniello” y “Armoraut” cuyos agravios resumí en el apartado anterior y seguidamente trato.

2. No se encuentra debatido el hecho de que los actores adquirieron de la concesionaria “Rusoniello” el rodado referenciado, así como tampoco se encuentra controvertido que ese vehículo ingresó en reiteradas oportunidades en el taller mecánico de “Armoraut”.

Lo que corresponde dilucidar en esta instancia es si les asiste razón a las demandadas en tanto sostienen que la reparación del vehículo fue satisfactoria y por tanto no les cabe responsabilidad.

Luego, y en caso de corresponder, analizaré el resto de los rubros apelados.

3. Trataré los agravios de codemandadas de manera conjunta ya que ambas, en líneas generales, comparten sus quejas.

3.a. La responsabilidad

El juez de grado determinó que la reparación del vehículo adquirido por los actores fue “no satisfactoria” en los términos del art. 17 de la ley 24.240, lo que los habilitó a requerir la sustitución del bien adquirido por otro de idénticas características.

Para fundar su decisión, el a quo tuvo en cuenta el peritaje mecánico producido en la causa en el cual el experto determinó que efectivamente el vehículo, luego de las reparaciones realizadas seguía padeciendo los desperfectos que señaló, lo que hizo que los actores no le hayan podido dar el uso normal de un vehículo de esas características.

Tuvo en cuenta que, de acuerdo a las órdenes de trabajo detalladas por el experto, desde el mes de marzo de 2018 al de mayo de 2019 se le realizaron al vehículo cinco intervenciones sin que el reemplazo del embrague efectuado por la concesionaria permitiera resolver los inconvenientes.

Por lo expuesto, consideró cierta la afirmación de los actores en cuanto a que su vehículo presentó una falla en la caja de cambios desde marzo de 2018 y con solo 13.499 km recorridos y que a pesar de numerosas intervenciones el inconveniente persistió, provocando que el rodado no pudiera ser utilizado en la totalidad de sus posibilidades. Agregó que si bien es cierto que los accionantes continuaron utilizando el vehículo, su uso no fue el esperable para un automóvil de su calidad y antigüedad.

Frente a tales fundamentos, tanto “Rusoniello” como “Armoraut” expresaron que surge del expediente que los actores habían utilizado su vehículo ampliamente lo que era evidenciado por la cantidad de km recorridos, lo que permite afirmar, según sostienen que la reparación fue satisfactoria.

Agregan que, al haberse determinado que el defecto era de fábrica, si a alguien le cabe responsabilidad es a la fabricante y no a ellas.

Adelanto que el agravio de las accionadas en punto a la responsabilidad será rechazado.

Ello por cuanto el mismo no rebate los argumentos dados por el juez de grado para atribuir responsabilidad a las partes por lo que será declarado desierto en los términos del art. 265 CPCCN.

Adviértase que, para que cumpla con su finalidad, el agravio debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Ello no ha ocurrido en el caso, incurriendo en una mera disconformidad con lo decidido en la instancia anterior.

Las apelantes no se hicieron cargo de ninguno de los fundamentos centrales que llevaron al magistrado de grado a resolver del modo en que lo hizo.

Solamente hacen hincapié en la cantidad de kilómetros que los actores pudieron recorrer con el vehículo, más no se hacen cargo del hecho de que, pese a que los actores habían usado el rodado –eso jamás estuvo en discusión–, ese uso de ningún modo fue el “normal” ya que, tal como lo expresó el experto, el mismo tenía una falta de agilidad, reacciones retardadas, y una notoria vibración en la transmisión, lo que lo hace que su uso fuera de la ciudad ponga en riesgo la vida de sus pasajeros.

Sobre lo expuesto, guardaron silencio, motivo por el cual, tal lo adelantado, el agravio bajo análisis será declarado desierto.

Pero incluso en el caso de que el agravio reseñado no adoleciera de la aludida falta de argumentación, la decisión hubiese sido la misma.

Es que el experto fue taxativo en su informe (ver fs. 279/281 y 300/301).

Al responder la pregunta sobre el funcionamiento y el uso normal del rodado éste respondió: “…el vehículo se encuentra en una situación de uso que queda acotada a trayectos cortos, en ciudad, a velocidad precautoria ante el riesgo latente de carecer de una adecuada respuesta de transmisión en cualquier momento y en especial frente a circunstancias que requieran reacciones rápidas. En estas condiciones su tránsito en ruta abierta resulta arriesgado por la posibilidad de sufrir retardo o inadecuadas respuestas en marchas ascendentes que podrían provocar consecuencias graves en el tránsito para el automóvil y sus ocupantes…” “… para poder considerarlo apto para todo uso, sería imprescindible resolver la problemática en el sistema de transmisión que persiste en el automóvil…” “…de no haber sido totalmente solucionados los problemas detectados, la situación de funcionamiento y uso descripta en el informe pericial no puede haber variado. Las posibilidades de repetición de las fallas detectadas con el sistema de caja PowerShift que equipa al vehículo, tal como se pudo apreciar en este caso y que se confirmaría por diversas experiencias similares de otros usuarios son altas y reiterativas en plazos relativamente breves. Las reparaciones y/o cambios no han garantizado que esos problemas no vuelvan a repetirse…” “…en circulación se fueron activando distintas marchas a fin de verificar el comportamiento del embrague en su andar. Inmediatamente se evidenció una falta de agilidad en el desplazamiento del rodado con reacciones retardadas al producirse los cambios de marcha y una notoria vibración en la transmisión. El embrague trepida con un excesivo patinamiento o deslizamiento del mismo que produce esfuerzo y fatiga sobre su sistema.

Y la caja evidencia un sonido metálico como resultado del traqueteo del grupo de transmisión de la misma…” “… estos defectos generan problemas de respuesta en el andar del rodado, y le quitan capacidad de reacción, deteriorando su performance e incrementando el consumo de combustible…”.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado y determinar que la reparación del vehículo de los actores no fue satisfactoria.

En lo que a la responsabilidad solidaria respecta, el a quo responsabilizó a todas las accionadas de acuerdo a lo establecido en el art. 40 de la ley 24.240.

Argumentó que dicha norma contempla un sistema de responsabilidad objetiva en el cual el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación de servicio.

Resaltó que no habiendo las coaccionadas demostrado la existencia de alguna causal que las exima de responder por los daños y perjuicios causados a los accionantes no cabe más que responsabilizarlas a ellas también.

Sobre lo expuesto, no se expidieron, sino que se limitaron a expresar que, como el defecto era de fábrica, sólo la fabricante debía responder sin hacer siquiera mención de cuáles, según ellas, fueron las causales que, de acuerdo al artículo mencionado, el a quo debió tener en cuenta para fallar de un modo distinto.

Por lo expuesto, el agravio tendiente a rebatir la responsabilidad solidaria de las apelantes tampoco habrá de tener acogida favorable.

En cuanto a la entrega del vehículo usado de los actores, el a quo ordenó en su sentencia a “sustituir” el vehículo Ford Focus Titanium 2.0 L automático modelo 2017 por otro 0 km de la misma marca y modelo o de aquel que lo hubiese sustituido en el mercado.

Es cierto que el magistrado de grado no plasmó expresamente la obligación de los actores de entregar su rodado una vez que reciban el vehículo nuevo, quedando tal obligación implícita, a efectos de evitar futuras controversias se deja expresamente aclarado que en la etapa de ejecución de sentencia deberá ponerse a disposición de las accionadas el rodado a sustituir libre de deudas.

3.b. Daño moral

Ambas apelantes cuestionan el daño moral concedido en tanto consideran que el mismo no fue acreditado en la causa.

Expresaron que los actores usaron ampliamente el vehículo, lo que desvirtúa la hipótesis del juez de que a raíz de los desperfectos ellos sufrieron una perturbación en su tranquilidad propia de la inseguridad generada por la utilización de un rodado que no estaba en óptimas condiciones.

Adelanto que sus agravios serán rechazados Tiene dicho esta Sala que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (Sala C, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Y se ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Aplicados estos conceptos al caso, es mi convicción que el incumplimiento en el que incurrieron las demandadas generó en los actores mucho más que una simple molestia, toda vez que, y tal lo señalado por el experto mecánico, ellos no pudieron darle al vehículo un uso “normal” no sólo por la cantidad de veces que el rodado entró y salió del taller mecánico, sino porque a pesar de ello los inconvenientes antes descriptos no habían sido solucionados.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

3.c. Daño punitivo

El juez de grado condenó a “Ford” y a “Armoraut” a abonar a los actores la suma de $3.000.000 en concepto de daño punitivo.

Se basó fundamentalmente en el hecho de que ambas coaccionadas fueron intimadas para que informaran acerca de la cantidad de vehículos que habían presentado los mismos problemas que el de los actores sin que ninguna de ellas haya respondido tal requerimiento, interpretando dicha actitud como una presunción de ocultamiento.

“Armoraut” se queja de lo que decidido ya que sostiene que, a diferencia de lo dicho por el juez de grado, ella respondió ese requerimiento explicando que no contaba con la información solicitada, y diciendo que la misma debía ser proporcionada por la fabricante, motivo por el cual solicita la sentencia sea modificada en este punto.

Adelanto que le asiste razón a la apelante.

Tal como se puede corroborar a fs. 260 del expediente digital, la accionada respondió el requerimiento realizado por el anterior sentenciante.

Cabe recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

En este marco, no encuentro que la conducta de la apelante comprobada en autos, presente los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Se encuentra acreditado que “Armoraut” atendió al Sr. M. en todo momento, dándole la información necesaria. El hecho de que el desperfecto no haya podido ser reparado por un vicio de fábrica no es suficiente según mi ver para imponerle la multa bajo análisis.

En tales condiciones he de proponer a mis distinguidas colegas hacer lugar al agravio en cuestión y modificar la sentencia de grado en este punto desestimando el progreso de la multa en relación a la recurrente.

IV. La conclusión

Por lo expuesto he de proponer a mis colegas: 1) Rechazar el recurso de las accionadas de acuerdo a lo establecido en los puntos 3.a. y 3.b. y 2) hacer lugar al agravio de “Armoraut” de acuerdo a lo establecido en el punto 3.c. Costas de ambas instancias a las accionadas por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CCCN).

Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Alejandra N. Tevez y Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1) Rechazar el recurso de las accionadas de acuerdo a lo establecido en los puntos 3.a. y 3.b. y 2) hacer lugar al agravio de “Armoraut” de acuerdo a lo establecido en el punto 3.c. Costas de ambas instancias a las accionadas por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CCCN).

Notifíquese por Secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).

S., A. S. c. U., A. M. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de abril del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “S., Á. S. c/ U., A. M. s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda promovida por Á. S. S. contra A. M. U., a quien condenó a abonarle la suma de $ 1.833.600, más intereses y costas. Asimismo, se hizo extensiva la condena a “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” en los términos del seguro contratado (cfr. art. 118 de la ley 17.418).

Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y la demandada y citada en garantía.

Con fecha 27 de marzo del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte accionante, que el 9 de abril de 2018 aproximadamente a las 10:00 horas, en circunstancia y ocasión en que se desplazaba con el casco colocado al comando de la bicicleta de su propiedad tipo playera por la avenida Juan de Garay entre las arterias Tacuarí y Piedras de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre el primer carril de la derecha, cuando a la altura del numeral 811 de esa avenida fue interceptado en su línea de marcha, por un automotor marca FORD ECOSPORT S 1.6L MT dominio …, al comando de A. M. U. que previamente se encontraba estacionado contra el cordón de la vereda. Que, esta intempestivamente reinició rauda marcha ejecutando maniobra de giro en “U” produciéndose de ése modo el contacto físico mecánico entre el sector lateral izquierdo del automóvil contra el lateral derecho de la bicicleta, constituyéndose la accionada en un obstáculo impredecible e insalvable en la reglamentaria línea de marcha que traía lo que le impidió toda maniobra de esquive, a resultas de lo cual fue despedido del biciclo, precipitándose sobre la cinta asfáltica, sufriendo así lesiones físicas.

Cuenta que fue auxiliado por transeúntes y personal policial que se hizo presente y dispuso su urgente traslado en ambulancia del SAME al “Hospital Argerich”.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se agravia la parte actora (10/3/2024) por entender que las partidas concedidas por “Incapacidad sobreviniente”, “Tratamiento Psicológico”, “Daño moral”, “Gastos de asistencia médica, curación, ortopedia y farmacia, gastos de traslado y movilidad”, resultan insuficientes, por lo que solicita su elevación a valores con un criterio actual y realista. Se alza contra la tasa de interés fijada por los gastos de tratamientos futuros que correrán a la tasa activa desde la fecha de la pericia –21 de junio de 2021– hasta el efectivo pago, por lo que solicita que sea aplicada dicha tasa desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago. Asimismo, solicito se declare la inoponibilidad del límite de cobertura dispuesto en la póliza presentada por la citada en garantía. Subsidiariamente, y en caso de que se resuelva a favor de la oponibilidad del límite de cobertura, se solicita que el monto de la condena se haga extensivo a la aseguradora hasta el monto del límite mínimo de cobertura que surja regulado por la Superintendencia de Seguros de la Nación para la toma de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, al momento de la extinción de la obligación. Finalmente, solicita que, además de los intereses compensatorios, se mande a pagar intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario Samudio para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido.

A su turno, se agravia la demanda y citada en garantía (11/3/2024) de la relación de causalidad de los daños psicofísicos del actor como así también por considéralos harto excesivos, por lo que solicita su rechazo. Asimismo, sostiene que la sentencia que agravia implica una grave violación del principio de congruencia de raigambre constitucional por haber otorgado montos mayores a los peticionados por el accionante, es decir, debe revocarse por haber fallado “ultra petita”. Se queja en la relación a la duración del tratamiento psicológico como así también al monto fijado para dicho tratamiento por considerarlo harto excesivo, por lo que solicita su rechazo o al menos la sensible reducción del ítem en cuestión. Se alza contra el otorgamiento del rubro “Gastos” en tanto surge de autos que la parte actora no había realizado erogación alguna por tal concepto, por lo que el monto fijado por ese ítem resulta excesivo e infundado, siendo que fuera atendido en instituciones públicas, por lo que solicita su rechazo o al menos que sean reducidos. Se agravia de la cifra fijada en la instancia de grado en el rubro “Daño moral”, la que considera excesiva, por lo que solicita su reducción. Se alza contra la tasa de interés aplicable, la que fuera fijada en la tasa activa que fija el Banco Nación, desde que implica un porcentual por demás elevado para la compensación del capital de condena, cifra que se tornaría en un verdadero enriquecimiento sin causa a favor del actor, por lo que solicita sea revocada la sentencia en este aspecto y se aplique desde el hecho y hasta la sentencia de Cámara la tasa pura anual del 6% o del 8%.

Corridos los traslados pertinentes, fueron contestados por la actora (22/3/2024) y por la demandada y citada en garantía (25/3/2024).

III. La solución

a) Entrando al análisis de los agravios vertidos por las partes, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por la demandada y la empresa aseguradora apelante en función de lo expuesto por su contraria en la contestación de agravios.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ Bank Boston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De la lectura pormenorizada de la presentación referida se advierte que se ha dado cumplimiento con la normativa citada; y aún en el caso que pudiera considerarse que resulte dudoso el cumplimiento del artículo 265 del CPCN, lo cierto es que corresponde proceder al estudio de los agravios allí vertidos en función del criterio amplio que debe regir la protección del derecho de defensa en juicio.

b) Abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, a la tasa de interés fijada y al límite de cobertura, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

La demandada y citada en garantía se agravia en razón de los montos reconocidos en la sentencia por resultar elevados teniendo en consideración lo pretendido en la demanda, por lo que sostiene que se encontraría afectado el principio de congruencia.

En ese sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableciendo que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide “ultra petita” aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de “lo que en más o en menos” resulte de la prueba a rendirse, pues los jueces pueden válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba, esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 308:392, entre otros muchos).

Por ello, habiendo la parte accionante dejado librado al monto definitivo de la condena al arbitrio del Juez de acuerdo a lo que en más o menos surja de la prueba a rendirse en las presentes actuaciones (cfr. Capítulo II apartado 2) de la demanda), siguiendo las referidas doctrinas, habrá de rechazarse lo formulado por la apelante.

i) Incapacidad sobreviniente

Liminarmente viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar). En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv., Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Micróomnibus Sur S.A.C línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades… En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art.19 CN. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN. in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Ghünter” (Fallos 308:111); “Aquino (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciari, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015). No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S.M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; MossetIturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-LópezCabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág.109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica. Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, más lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte.44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas (arts. 1737 y 1738 CCCN).

Veamos las pruebas:

En la pericia psicológica (21/6/2021) elaborada por la perito psicóloga Lic. C. I. I., se informa respecto del accionante que “…Sus funciones psicológicas superiores de pensamiento y atencionales se encuentran alteradas levemente en su respuesta, debido a su actual estado psíquico con manifestación fóbica, de forma reactiva al hecho de autos…”.

En cuanto a su diagnóstico dice, que “…Luego de toda la evaluación psicológica y tomando en cuenta los criterios diagnósticos del DSM V, el actor presenta un 309.4 (F43.25) Trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones o la conducta, en el cual predominan los síntomas emocionales (p. ej., depresión, ansiedad) y una alteración de la conducta…”.

Concluye, que “…Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del actor suficiente entidad como para provocar un estado de perturbación emocional que acarreó modificaciones disvaliosas en diversas áreas del despliegue vital. Esto alcanzó para la subjetividad del actor el rango de traumático, por haber aportado a su aparato psíquico un caudal de energía importante que no pudo ser elaborado, excediendo la capacidad de respuesta defensiva de su aparato psíquico, configurándose una patología reactiva, novedosa en su biografía, crónica y con consecuencias en sus áreas de despliegue vital y su capacidad de goce, encuadrable en la figura de Daño Psíquico. El material recabado durante este informe presenta indicadores de orden traumático y reactivo, pero no de patología estructural o endógena…Es posible observar en el peritado que el impacto traumático producto del menoscabo en su integridad psíquica es producto del accidente de la presente causa. El accidente representó un estímulo disruptivo que ha causado desequilibrio en su sistema emocional. Esto al punto de sobrepasar su capacidad de elaborar y procesar los estímulos que se han inscripto como traumáticos en su aparato psíquico. Conforme a la evaluación conjunta del material psicológico obtenido en el presente estudio psicodiagnóstico, se arriba a la conclusión de que el hecho investigado en autos ha ocasionado una patología psíquica en el sujeto. Presenta una patología reactiva no pudiendo adaptarse psíquicamente a este suceso que irrumpió en su vida… Las consecuencias del cuadro que fueron detallados a lo largo de este dictamen repercutieron en sus áreas de despliegue vital y capacidad de goce. Las consecuencias físicas percibidas por el peritado tienen un impacto negativo en sus áreas personal, laboral y social. Esta perturbación del equilibrio psíquico, propia del cuadro en curso, pone en evidencia el trauma psicológico generado por lo acontecido obrante en autos”. En cuanto al porcentaje de incapacidad, refiere, que “…En base al “Baremo para valorar Incapacidades Neuropsiquiátricas” de los Dres. Mariano Castex & Daniel Silva, se determina la existencia de “2.6.5 trastorno adaptativo” de grado moderado, presentando una incapacidad permanente actual del 25 %, siendo el nexo causal directo al hecho de la Litis…”.

La demandada y citada en garantía, el 15/7/2021, impugnan la pericia psicológica, de lo que se dio traslado a la experta contestando esta el 19/8/2021.

En la pericia médica (10/5/2022), elaborada por el perito médico Dr. G. P. S. O. se informa, que “…Utilizando el Baremo de Altube-Rinaldi para el Fuero Civil, este perito entiende que por el cuadro de Cervicalgia, contractura muscular y reducción del rango de movilidad corresponde una incapacidad del 8%, por el diagnostico de Omalgia, con disminución del rango de movilidad y bursitis evidenciable en RMN, corresponde una incapacidad del 12%, por presentar lumbalgia con rigidez y lesión en disco vertebral, corresponde una incapacidad del 15%, a lo que se le resta el 40% por evidenciar escoliosis leve en columna dorsolumbar, quedando una incapacidad del 9%. La suma dichos valores da como resultado una incapacidad del 29%. Por lo expuesto resulta una Incapacidad parcial y permanente de acuerdo al Baremo de Altube-Rinaldi del 29 % en relación directa con el accidente denunciado…”. Agrega, que “…En caso de demostrarse que el accidente que origina los presentes autos, ha ocurrido tal como lo relata el actor, por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas en este informe pericial. Las secuelas físicas descriptas tenderán a permanecer estables en el tiempo y no serán modificadas en forma sustancial por los tratamientos médicos o kinesiológicos que se efectúen…”.

La demandada y citada en garantía, el 27/5/2022, impugnan la pericia médica, mientras que en esa misma fecha, por intermedio del informe elaborado por su consultor técnico J. I. R., solicitó explicaciones, de lo que se dio traslado al experto, contestando este el 15/3/2023.

Así las cosas, debe recordarse, aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que los estudios periciales llevados a cabo se encuentran debidamente fundados con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado, en lo que a la pericial médica se refiere, con las constancias provenientes del Hospital Argerich (ver fs. 111/116) y a lo informado por el SAME el 18/5/2021, por lo que en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570). La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/daños y perjuicios” del 14-4- 2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad- laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 4/2024 de la “Secretaría de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil” (B.O. 21/2/2024); teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado: de 27 años de edad al momento del hecho, estudios primarios completos, empleado (cfr. pericia psicológica), incapacidad detectada en la faz física y psíquica que padece el actor; deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se eleve a pesos diez millones ($10.000.000) la suma concedida para enjugar la presente (art. 165 CPCCN).

ii) Tratamiento psicológico

De las constancias de autos no surge que el actor hubiese denunciado ni acreditado haber iniciado tratamiento psicoterapéutico alguno o prueba documental que avale su cuantía, desde la fecha del accidente. Tampoco demostró haber realizado terapia en una entidad pública, todo lo que conlleva a sostener que asignar el total del monto pretendido por el rubro podría significar un enriquecimiento sin causa en beneficio del demandante. Del mismo modo, es natural que el padecimiento comprobado haya perdido intensidad, o incluso verse superado, de modo que ya no resulte indispensable un tratamiento tan extenso como el propuesto.

Hemos dicho reiteradamente que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta el examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacerlo y cargar con el peso de su malestar.

Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude a la damnificada a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf CNCiv. esta Sala, 16/12/2020 Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id. 6/5/2021 Expte. 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/ Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id. 14/6/2021 Expte. Nº 63066/2015 “Pascale Angel y otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id., 25/10/2021Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En el caso, la perito psicóloga sugirió “… se recomienda el inicio de tratamiento psicoterapéutico que le brinde herramientas necesarias para mejorar su calidad de vida adulta, fortalecer sus aspectos saludables existentes y a los fines de evitar el agravamiento del cuadro descripto… A criterio orientativo se afirma que el tratamiento psicoterapéutico deberá ser de frecuencia semanal por un lapso de 12 meses…”.

En virtud de ello, dentro del marco de los presentes y en atención a la fijación prudencial del monto indemnizatorio que el órgano jurisdiccional autoriza, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem resarcitorio la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($240.000) (art. 165 CPCCN).

iii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, To I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; Cita: MJ-JU-M-88578- AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En virtud de las consideraciones vertidas, y ponderado la entidad de los acontecimientos, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo se eleve a pesos cinco millones ($5.000.000) la suma concedida para enjugar la presente (art. 165 CPCCN).

iv) Gastos de asistencia médica, curación, ortopedia y farmacia, gastos de traslado y movilidad

La sentencia de grado concedió por dicho concepto la suma única de $ 5.600.

Este Tribunal ha señalado reiteradamente que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, más ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos.

En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de lo expuesto, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. CNCiv., esta Sala, 22/03/2010, Expte Nro. 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo” daños y perjuicios”).

Sostuvo también nuestro Máximo Tribunal, que “frente a la certeza de los gastos que el demandante deberá afrontar en los términos que surgen de los peritajes aludidos (art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), corresponde que éstos sean resarcidos por el responsable según lo que dispone el art. 1086 del Código Civil, para cuya determinación cabe atenerse a las estimaciones realizadas en los mencionados dictámenes” (C.S.J.N., in re “Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 318:1598); esta sala, 14/9/2010, Expte. 105902/2004 “Rodríguez María Carolina c/ Monzón Rubén Miguel y otros s/ daños y perjuicios”; ídem 29/10/2010, Expte. Nº 39724/2005 in re “Barcelo Carlos Omar c/Aranguez Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, íd. íd. 27/2/2023, Expte. nº 86928/2016 “M., O. N. y otro c/ R. B., H. A. y otro s/daños y perjuicios”, entre otros muchos).

En razón de ello, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y el tipo y entidad de las lesiones sufridas por el reclamante, estimo que la suma otorgada en la instancia de grado resulta ajustada a derecho para satisfacer los gastos de asistencia médica, curación, ortopedia y farmacia, gastos de traslado y movilidad que se presumen erogados por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.

IV. Tasa de interés

a) El primer sentenciante estableció que “Los intereses sobre la deuda se calcularán aplicándose la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora (fecha del hecho) hasta el efectivo pago, ello con excepción del tratamiento psicoterapéutico, cuyos intereses deberán aplicarse desde la fecha de la pericia -21 de junio de 2021- (conf. plenario del fuero “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”)”.

Contra tal temperamento se alzan la parte actora, y la demandada y citada en garantía al sostener que, en el caso del accionante, los gastos de tratamientos futuros no deberán correrán a la tasa activa desde la fecha de la pericia –21 de junio de 2021– hasta el efectivo pago, sino que solicita sea aplicada dicha tasa y para dicho rubro desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago. Por el lado de la contraria, sostiene que la tasa de interés que fija el Banco Nación implica un porcentual por demás elevado para la compensación del capital de condena, cifra que se tornaría en un verdadero enriquecimiento sin causa a favor del actor, por lo que solicita sea revocada la sentencia en este aspecto y se aplique desde el hecho y hasta la sentencia de Cámara la tasa pura anual del 6% o del 8%.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv esta Sala, 13/6/2019, Expte Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem id, 14/06/ 2019 Expte Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem id, 12/7/ 2019 Expte Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter Adrián y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem id 28/8/2019 Expte Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”). De ahí, que corresponde desestimar los agravios de la parte demandada.

En virtud de las consideraciones vertidas y atendiendo a la críticas de la actora, corresponde establecer que los réditos sean calculados de conformidad a lo dispuesto en el art.1748 Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, desde la fecha en que se produjo cada perjuicio y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos “Samudio de Martínez Ladisláa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20-4-09). Luego, corresponde confirmar lo decidido respecto del rubro tratamiento psicológico, en función del alcance del recurso ya que como ha señalado nuestro Máximo Tribunal, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, dichos accesorios no corren desde la fecha del hecho (C.S.J.N.,26/02/2002 “Terrero, Felipe E. y otros c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 325:255).

Por lo demás, ante lo pedido por la parte actora para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido, hemos sostenido que es menester aplicar una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos que implica un justo proceder, pues cabe considerar que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, que legitima y autoriza a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción (Grisolía, Julio A., en L.L. 2014- C, 687 –AR/DOC/1349/2014-) (esta Sala, “L. G. E. Del L. c/ Obra Social s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 63.897/2015, del 14/7/2023; íd. “Castro Domínguez, Manuel c/ Suarez, Héctor Ricardo s/ Ds. y Ps.”, Expte nº 63139/2012, del 24/11/22, entre otros; CNCiv, Sala D, 15/9/2022, Expte. Nº 74875/2014 “López, Luciano c/ Oliveira, Oscar s/ Ds. y Ps.”).

V. Límite de cobertura

La sentencia apelada hizo extensión de la condena respecto a la aseguradora en los términos y condiciones establecidos en el contrato, de conformidad a lo prescripto por el artículo 118 de la ley 17.418, norma que en lo pertinente prescribe que “… La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro”. Por tanto, a partir de la norma citada y dado que lo propuesto por la actora en sus agravios deviene prematuro, la cuestión relativa al límite de cobertura –llegado el caso y de existir planteo al respecto– será eventualmente objeto de discusión en la etapa de liquidación de sentencia (esta Sala, “STYM Computación S.R.L. c/ El Búfalo GCE S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11 de marzo de 2021).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Se modifique la sentencia recurrida y se eleve a pesos diez millones ($10.000.000) la suma concedida para enjugar la partida por Incapacidad sobreviniente; a pesos cinco millones ($5.000.000) las consecuencias no patrimoniales y a pesos doscientos cuarenta mil ($240.000) la suma concedida para afrontar el Tratamiento psicológico.

II. Se establezca para el supuesto de incumplimiento una tasa adicional conforme lo indicado en el considerando IV.

III. Se difiera la cuestión relativa al límite de cobertura para su oportunidad y caso.

IV. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a las vencidas atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Modificar la sentencia recurrida y elevar a pesos diez millones ($10.000.000) la suma concedida para enjugar la partida por Incapacidad sobreviniente; a pesos cinco millones ($5.000.000) las consecuencias no patrimoniales y a pesos doscientos cuarenta mil ($240.000) la suma concedida para afrontar el Tratamiento psicológico.

II. Establecer para el supuesto de incumplimiento una tasa adicional conforme lo indicado en el considerando IV.

III. Diferir la cuestión relativa al límite de cobertura para su oportunidad y caso.

IV. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

V. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

VI. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4o) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

C. De M., E. B. c/ CPACF (Ex. 28504/15) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Comentado por Juan Javier Negri: En apenas seis meses una delincuente volverá a ser excelente abogada. Para defender la abogacía frente a la opinión pública habrá que cambiar las leyes… o los criterios con los que se las aplican.

Buenos Aires, de abril de 2024

Vistos y Considerando:

I. Que a fojas 235/240 del expediente Nº 28.504, la Sala III del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPCAF), aplicó a la Dra. E. B. C. de M. (Tº … Fº …) la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 6 (seis) meses (conf. art. 45 inc. d) de la Ley Nº 23.187). Ello así, en tanto consideró que la conducta de la letrada no se había ajustado a un correcto ejercicio de la abogacía, ya que –atento a la mala fe en su actuar– había vulnerado lo dispuesto en los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética.

Para así decidir, el Tribunal expresó que a través de la documental aportada por el Sr. R. (denunciante y excliente de aquella letrada) y del informe de la perito calígrafa, surgía acreditado que la sumariada había inducido a su excliente al error, le entregó documental apócrifa y percibió pagos en concepto de honorarios por gestiones que no realizó. Se expuso que la maniobra fraudulenta había consistido en que, luego de haber percibido el pago de sus honorarios, la abogada le habría entregado al Sr. R. un oficio en el que se ordenaba la inscripción de su divorcio vincular, siendo su contenido falso. En efecto, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 (donde supuestamente habría tramitado la causa de divorcio) informó que no existía ninguna causa en trámite al respecto, y la pericia había demostrado que los escritos existentes habían sido suscriptos por la letrada sumariada.

Sobre esa base, el Tribunal consideró que no existían dudas al respecto sobre que la conducta asumida por la actora había configurado un grave incumplimiento de la normativa ética, ya creó en su excliente una falsa expectativa en relación a la labor judicial encomendada, lo que a su vez, era incompatible con la dignidad del ejercicio profesional.

II. Que contra dicha decisión, el actor interpuso recurso de apelación a fojas 244/257 del expediente Nº 28.504, y fundó sus agravios en ese mismo acto, los que fueron replicados por el CPACF mediante la presentación de fojas 10/22 de estas actuaciones.

En esa oportunidad, solicitó que se decretara la prescripción de la acción, en la medida de que de la documental aportada por el Sr. R. surgía que los recibos de pago databan del año 2005, mientras que la denuncia formulada ante el CPACF fue presentada en el año 2015, es decir, ampliamente vencido el plazo bienal de prescripción establecido en el artículo 48 de la Ley Nº 23.187.

Por otro lado, sostuvo que, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal de Disciplina, no había resultado acreditado que su parte haya entregado al Sr. R. documental apócrifa, como así tampoco que hubiese cobrado honorarios por gestiones que no realizó, con lo cual, sostuvo que no se hallaban en el caso las condiciones para que recayera una sanción. Además, recordó que oportunamente había impugnado la pericia caligráfica, y reiteró sus argumentos al respecto.

III. Que en este estado de las actuaciones, cabe recordar que a fojas 7/8 de la presente causa se expidió el Fiscal General de Cámara en cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto y, además, a fojas 24/27 se expidió en cuanto al planteo de prescripción formulado por la accionante, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.

IV. Que expuesto ello, corresponde ingresar al análisis del recurso interpuesto por la parte actora contra la decisión del Tribunal de Disciplina, a través de la cual fue sancionada con una suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 6 (seis) meses (conf. art. 45 inc. d) de la Ley Nº 23.187).

IV.1. En primer lugar, cabe expedirse acerca del planteo de prescripción, dado que una decisión favorable a la recurrente tornaría innecesario el tratamiento de los restantes agravios.

A tal fin, cabe reseñar que el artículo 48 de la Ley Nº 23.187 establece que “[l]as sanciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que tuvieran interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos […]”.

En cuanto a este punto, cabe señalar que –como sostuvo el Fiscal General– aquí no se halla en discusión que el plazo de prescripción aplicable es el bienal, sino que la cuestión a dilucidar es si este plazo se hallaba vencido. En efecto, la parte actora sostuvo en su recurso que la prescripción debía ser declarada en la medida de que el Sr. R. había realizado la denuncia ante el CPACF en el año 2015 (luego de haber tomado conocimiento en el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 56 de que la causa de divorcio no se había iniciado), mientras que la documental por él aportada (recibos de pagos de honorarios) databan del año 2005.

Resta agregar que en su dictamen, el Fiscal de Cámara recordó que frente a la ausencia de normas en la Ley Nº 23.187 que regulen específicamente las causales de interrupción de la prescripción, se ha considerado procedente recurrir a los principios y reglas del derecho penal. En ese punto, consideró que cabía asignarle eficacia interruptiva del plazo de prescripción a la providencia del Tribunal de Disciplina que confería traslado a los letrados para presentar el descargo y a aquella que disponía la apertura a prueba.

Ahora bien, de las constancias de la causa disciplinaria Nº 28.504 surge que la conducta reprochada a la actora fue denunciada por el Sr. R. (ex cliente de la letrada) ante el CPACF el 04/05/2015, y ratificada por el presentante el 22/05/2015 (v. fojas 6 y 15 del expediente Nº 28.504). De los términos de dicha denuncia surge que el Sr. R. habría tenido conocimiento del actuar reprochado a su letrada en mayo de 2015, ya que en esa oportunidad se había apersonado al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 y allí se le informó que el oficio que tenía en su poder era apócrifo, y que la causa de divorcio allí mencionada –que había encomendado tramitar a su letrada– no se había iniciado.

Asimismo, del mencionado expediente disciplinario también surge que el Tribunal de Disciplina ordenó dar traslado de lo actuado a la Dra. C. de M. en fecha 07/06/2016 (v. fs. 51 de dicha causa).

En tales condiciones, considerando que el plazo de prescripción de dos años se computa a partir de la toma de conocimiento de los hechos que autorizan el ejercicio de las acciones disciplinarias (conf. esta Sala in re: “Ciciriello, Jimena Cristina Lourdes c/ CPACF s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Expte. Nº 14721/2014, del 16/07/2015), que en el sub lite se produjo con fecha 04/05/2015 con la denuncia obrante a fojas 6 de la causa Nº 28.504, y toda vez que el Tribunal de Disciplina ordenó el traslado de ley a la sumariada el día 07/06/2016, se concluye que no ha transcurrido el plazo indicado.

Por consiguiente, corresponde desestimar la defensa de prescripción opuesta.

IV.2. Despejada dicha cuestión, conviene recordar el marco normativo aplicable al sub lite.

Al respecto, la Ley Nº 23.187 dispone que: “[s]on deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, los siguientes: a) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte; (…) e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional” (art. 6º). Además, el artículo 44 establece que: “[l]os abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas: (…) d) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos; e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales; (…) g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; h) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

En cuanto al Código de Ética, el artículo 6º prescribe que “[e]s misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. Además, el artículo 19 establece “[d]eber de fidelidad: El abogado observará los siguientes deberes: (…) f) Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del Tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuado.

Cabe destacar que las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del CPACF remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas. Esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización, como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado; interpretando un sistema ético que los envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica profesional es como principio resorte primario de quien está llamado, porque así lo ha querido la ley, a valorar los comportamientos que precisamente pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (conf. Sala I, in re: “Vítolo, Daniel, sentencia del 1-2-93; esta Sala, in re: “Álvarez, Teodoro”, sentencia del 16-8-95).

IV.3. Sentado ello, es menester poner de resalto que el Tribunal de Disciplina del CPACF consideró que la conducta de la Dra. C. DE M. había contrariado las disposiciones de los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y de los artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética, precedentemente reseñados.

Como se expuso anteriormente, de las constancias de la causa disciplinaria Nº 28.504 surge que la conducta reprochada a la actora fue denunciada ante el CPACF por el excliente de esa letrada (v. fojas 6 y 15 del expediente Nº 28.504). En esa oportunidad, el Sr. R. manifestó que había contratado los servicios de aquella profesional para iniciar su divorcio vincular, sin embargo, y pese haberle abonado honorarios, no solo no había iniciado el proceso, sino que dicha letrada le había aportado documentos apócrifos.

A fin de investigar aquella conducta, y atento a las manifestaciones del denunciante respecto a que su letrada le había proporcionado un oficio apócrifo (dirigido a la Dirección Provincial del Registro de las Personas en relación con los autos “R. L. y E. I. Z. s/ divorcio vincular por presentación conjunta”, que tramitaban ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 de la Capital Federal), la Unidad de Instrucción del CPACF requirió a dicho juzgado que remita la citada causa (v. fs. 28 de dichas actuaciones ). Sin embargo, en respuesta a ese requerimiento el juzgado informó que se había constatado que “[…] no hay inicio ninguno entre las partes ‘R. S., L. c/ E. I. Z. s/ divorcio vincular por presentación conjunta’ Nro. 6489 sin año de asignación” (v. fs. 45 de dichas actuaciones).

En ese contexto, la Unidad de Instrucción emitió el Dictamen Nº 144/2016, del 29/04/2016. En esa oportunidad, se expresó que el oficio de inscripción de divorcio que el denunciante había acompañado al expediente resultaría apócrifo, lo que evidenciaría un claro desapego por parte de la Dra. C. DE M. a la observancia del inciso f) del artículo 19 del Código de Ética, ya que no habría proporcionado a su excliente información suficiente y precisa, y brindó información falsa al respecto (v. fs. 47/48 de dichas actuaciones).

Sumado a ello, de dicha causa también resulta que, toda vez que la sumariada desconoció haber suscripto la documental aportada por el denunciante, se designó un perito calígrafo a fin de que se expidiera al respecto.

Así las cosas, la Sra. S. E. T. del Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue designada a fin de evaluar la documental aportada a la causa. En su informe expresó que las firmas cuestionadas en la documental aportada por el denunciante (recibos de pago en concepto de honorarios) provenían del puño y letra de la abogada sumariada y, que a su vez, se descartaba que el Sr. R. haya tenido algún tipo de intervención en la confección de las escrituras y firmas que allí obraban. Cabe señalar que, para concluir de ese modo, la perito cotejó la documental aportada con aquella obrante en el legajo de identidad de la Dra. C. de M. –solicitado oportunamente a la División de Legajos Personales de la Policía Federal Argentina– (v. fs. 175/179 de dicha causa).

Frente a tales probanzas, y sumado a que en su descargo la Dra. C. DE M. había reconocido que asistió al Sr. R. en el año 2005, el Tribunal de Disciplina consideró que se hallaban acreditados los extremos que confirmaban que la letrada había inducido a error a su excliente, respecto de la gestión que este le había encomendado, y que no sólo no la había llevado a cabo, sino que había percibido honorarios y suministrado documentación apócrifa. Sobre esa base, el Tribunal consideró que el accionar de la Dra. C. DE M. había ocasionado un perjuicio a su excliente, en tanto que –según se constató– el Sr. R. había presentado un oficio –apócrifo– ante una escribanía, y suscribió en consecuencia una escritura de adjudicación de dominio por disolución de la sociedad conyugal, que no pudo registrarse debido a la inexistencia del juicio.

Ahora bien, a partir de lo expuesto, cabe señalar que la parte actora se ha limitado en su recurso a desconocer la documental aportada por el denunciante y a efectuar valoraciones en contra de la pericia caligráfica. Sin embargo, no ha aportado elementos que permitan desvirtuar las consideraciones que realizó el Tribunal de Disciplina. Ello así, en la medida de que sus aseveraciones no presentan un adecuado razonamiento que se ajuste a las constancias del expediente disciplinario. En efecto, allí pudo constatarse –en base a la prueba caligráfica– que los recibos aportados por el Sr. R. y la demás documental existente “[…] provienen del puño escritor de E. B. C. DE M.”, y que se descartaba la intervención del denunciante en la confección de aquellas piezas analizadas, motivo por el cual, resultó acreditado que asesoró a su ex cliente con mala fe, le proporcionó documental apócrifa, y percibió honorarios por gestiones que no realizó.

En tales condiciones, encontrándose acreditado el incumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe en el desempeño de la profesión, como así también que el letrado no guardó un estilo adecuado a la jerarquía profesional en las actuaciones judiciales e incurrió en expresiones agraviantes, corresponde confirmar la resolución del Tribunal de Disciplina en cuanto tuvo por configurada la infracción, en los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética.

V. Que por los fundamentos expuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución del Tribunal de Disciplina del CPACF. Las costas se imponen a la parte actora, atento a que no existen motivos para apartarse del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VI. Que por último, resta efectuar la regulación de los honorarios profesionales de la representación letrada del CPACF. En atención a la naturaleza y monto del proceso, el resultado obtenido y la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por el Dr. J. P. I., corresponde fijar sus honorarios profesionales en 12 (doce) UMAs (Unidad de Medida Arancelaria), correspondiendo –a la fecha del presente– a la suma de $545.280, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y 44) y Resol. Nº 626/2024.

Se aclara que dicho importe no incluye suma alguna en concepto de impuesto al valor agregado, el cual deberá adicionarse en caso de que el profesional acredite su condición de responsable inscripto.

En virtud de las consideraciones precedentes, el Tribunal de apelación resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de fojas 235/240 del Tribunal de Disciplina del CPCAF; 2) Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 68 del CPCCN); 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. J. P. I. en 12 (doce) UMA (Unidad de Medida Arancelaria), correspondiendo –a la fecha del presente– a la suma de $545.280, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y 44) y Resol. Nº 626/2024.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani (Prosec.: Ana L. Priore).

S., F. D. c. Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., F. D. c/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (29225/2019; juzg. Nº 23 sec. Nº 45), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 32/40 el Sr. F. D. S. promovió demanda contra Telefónica Móviles Argentina SA (en adelante “TMA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000) con más sus intereses y costas en concepto de pérdida de chance, daño moral y daño psíquico.

Refirió haber solicitado un crédito hipotecario al Banco Nación de la Argentina (en adelante “BNA”) en fecha 10/11/2016 a fin de adquirir el inmueble que en ese entonces arrendaba y haber obtenido el rechazo de la solicitud a finales del mismo mes por encontrarse informado como deudor en los registros del “Veraz”.

Explicó que tal información había sido suministrada por TMA, en virtud de una deuda vinculada a cinco líneas telefónicas que él no había contratado.

Dijo que tras haber efectuado el desconocimiento de las líneas y haber solicitado –con infructuoso resultado– por nota que TMA las diera de baja, solicitó la celebración de una audiencia conciliatoria en la que la demandada, sin reconocer hecho o derecho alguno, registró las bajas y adecuó los saldos deudores a la suma de cero ($ 0) pesos en fecha 21/02/2017.

Por su parte, Telefónica Móviles Argentina SA se presentó en fs. 29/38 y contestó demanda. Realizó una negativa de los hechos, ofreció prueba y solicitó su íntegro rechazo.

Explicó que en sus registros obraba que el actor había sido titular de cinco líneas tras realizarse pedidos de cambio de titularidad en forma telefónica y que, frente a su desconocimiento, las dio de baja dejando los saldos como aquel indicó. Asimismo, negó haber brindado información a entidades crediticias.

II. La sentencia dictada a fs. 130/136 rechazó la acción y distribuyó las costas por su orden.

Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró que, si bien la demandada no había probado la contratación de las cinco líneas en cuestión, el accionante tampoco había arrimado elementos probatorios del quantum pretendido por la chance frustrada.

Sostuvo que de la prueba informativa surgía tanto que TMA había informado al actor como deudor moroso frente a la entidad “Veraz”, como que el actor había solicitado el crédito referido y que fue rechazado por dicho motivo.

Manifestó, sin embargo, no tener elementos para poder cuantificar el daño en los términos del art. 165 CPr. y agregó que, eventualmente, el monto de la deuda no se presentaba como relación causal idónea a los efectos del rechazo del crédito.

Finalmente, rechazó el daño moral –en el que consideró subsumido el daño psicológico– con sustento en que no bastaba la existencia de potenciales perturbaciones anímicas, y el gasto psicológico por no haberse acompañado recibos que den cuenta el gasto ni haberse indicado las sesiones a las que habría concurrido el actor.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora a fs. 139. La demandada lo hizo a fs. 137 y desistió a fs. 162.

Los agravios del actor obran a fs. 146/153 y fueron debidamente respondidos por su contraria a fs. 155/160.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara omitió dictaminar por los argumentos que desarrolló a fs. 166.

En apretada síntesis, sus quejas procuran cuestionar: (i) la valoración de la prueba en base a la que se rechazó la acción; (ii) la omisión de considerar los parámetros existentes para la cuantificación de la pérdida de chance, y (iii) la improcedencia del daño moral.

IV. Por cuestiones metodológicas, trataré en primer lugar las quejas relativas a la existencia del vínculo contractual y la responsabilidad de la demandada, para luego, de corresponder, analizar la procedencia de los rubros reclamados.

No existe controversia en esta instancia acerca de que TMA tuvo registradas 5 líneas telefónicas a nombre del actor que generaron saldos deudores, sobre las cuales no cuenta con documentación. Tampoco en cuanto a que notificó dicha deuda a la entidad crediticia “Veraz” y que, luego del desconocimiento efectuado por el actor, las dio de baja y reajustó los saldos a cero.

También firme ha quedado –pues no ha merecido queja– que el actor requirió un crédito hipotecario al BNA que la entidad rechazó dado que aquel se encontraba registrado como moroso en el “Veraz” en virtud de la deuda mencionada.

En esta inteligencia, la litis ha quedado trabada en torno a la existencia del vínculo contractual y la legitimidad de la deuda.

De un lado, el actor sostuvo en su demanda no haber contratado las líneas en cuestión; TMA, por su parte, arguye que en sus registros obran tanto la titularidad de las líneas a nombre del Sr. S. como los saldos deudores.

A estos efectos, debo advertir que la conducta de la demandada de prescindir de cualquier documentación vinculada a la contratación (ver fs. 62), permite formar convicción suficiente respecto de la falta de vínculo contractual que ha habido en autos.

La afirmación de TMA de que el trámite de cambio de titularidad no genera documentación, no resulta ser una defensa válida a los efectos de probar que el actor contrató sus servicios y que era titular de las líneas telefónicas, más aún cuando de sus propios actos surge que frente al desconocimiento efectuado, procedió sin más a su baja y a cancelar los saldos que venía reclamando.

Tal es la orfandad probatoria que TMA incluso omitió arrimar, cuanto menos, el registro telefónico en base al cual dice haber adjudicado la titularidad al Sr. S. Es decir, lo único que surge de sus registros es información unilateral en relación a la deuda.

Véase que, como se dijera, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c/ Astilleros Corrientes S.A.” del 25 /04/1995).

En la inteligencia apuntada, surge con claridad que era interés exclusivo de TMA acreditar en autos las constancias fehacientes de la deuda y su cambio de titularidad, pero a lo largo del proceso se limitó a sostener que ello obraba en sus registros, sin haber aportado prueba alguna que acredite fehacientemente la contratación, lo cual era insoslayable.

De otro lado, también firme ha quedado la relación de causalidad entre el rechazo del crédito pretendido y la deuda informada.

El Banco de la Nación Argentina aportó el legajo de la solicitud del crédito el 11/12/2020. De la página 7 de la contestación surge, en primer lugar, que “El motivo del rechazo del crédito se debe a que el tomador no deberá registrar informes negativos en las centrales de riesgo durante los últimos 12 (doce) meses…”.

A su vez, de la página 27 surge constancia del “Veraz” en la que obra alta y baja de morosidad del Sr. S. desde 11/2016 a 11 /2021 que detalla: “Nuestro adherente Telefónica Móviles Argentina SA informa atraso en servicio de telefonía”, todo lo cual no ha merecido observación por parte de TMA.

Así, queda corroborado que entre la solicitud del crédito –efectuada en fecha 10/11/2016– y que el actor fue denunciado como deudor ante el Veraz –lo que sucedió el 7/11/2016 a tenor de lo informado por Equifax Argentina SA en fecha 27/11/2020– habían transcurrido 3 días, encontrándose el Sr. S. dentro de aquel plazo de 12 meses en el que el BNA requería informes negativos.

En tal contexto, no habiendo la demandada hecho el menor esfuerzo por probar el vínculo contractual en base al cual informó la deuda, cabe tener por configurado el obrar antijurídico y su responsabilidad.

V. Decidida la responsabilidad de TMA, corresponde el tratamiento de los rubros indemnizatorios pretendidos.

a) Pérdida de chance

El actor solicitó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) en concepto de pérdida de chance, por haberse frustrado su posibilidad de acceder al crédito hipotecario requerido. La demandada, de su lado, se limitó a negar que el actor hubiera experimentado el daño incoado e impugnó la suma por arbitraria.

Este daño consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se trata de la desaparición de una probabilidad de un suceso favorable y su reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado (Marcelo J. López Mesa y Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 84 y ss.).

Ahora bien, esta indemnización debe ser apreciada judicialmente y en forma restrictiva según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda identificarse con el eventual beneficio perdido.

Por ello, para cuantificarlo, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, Sala B in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, la chance frustrada resulta suficientemente clara y cierta en virtud de que resultó acreditado que la inserción indebida del actor en la entidad Veraz fue lo que ocasionó el rechazo del crédito y que, en esa instancia de análisis, perdió de manera irreductible la posibilidad de obtener, cuanto menos, esa línea solicitada.

Por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, procedo a fijar esta indemnización en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

b) Daño moral

También solicitó el actor una indemnización por daño moral por la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). A su turno, TMA resistió la pretensión con sustento en que su interpretación debe ser restrictiva y en que el actor no aportó prueba para acreditarlo. También impugnó la suma por arbitraria.

Es sabido que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse de alguna manera su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., Sala B, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

No obstante, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06 /1993; id. in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05 /2007).

En el caso, no cabe duda de que el episodio padecido por el accionante excedió una mera molestia o incomodidad, habiéndose visto privado concretamente de la posibilidad de acceder a un crédito hipotecario por una deuda que no le era imputable.

Es posible concluir entonces que tal circunstancia le ocasionó una considerable afectación de sus intereses extrapatrimoniales y –razonablemente– lo sumió en un estado que afectó desfavorablemente su estabilidad emocional que justifica su reparación (conf. Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”, J.A. 1985-I-726; Mazeaud Tunc, “Responsabilidad Civil”, T. 1, pág. 425; CNCom, Sala C, in re “Rodríguez, Alicia c/ Banco Río”, del 26/05/1995), en tanto todo ello pudo producir estados de irritación que repercutieron en su equilibrio anímico.

Por todo lo antedicho es que el daño moral será admitido.

Ahora bien, a fin de cuantificarlo, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (conf. CNCom, Sala B, in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó al actor una situación de incertidumbre y desamparo que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del artículo 165 CPr., el agravio será admitido y el daño moral fijado en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

VI. Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., Sala B, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Éstas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte de la pretensión ha sido desestimada, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida en ambas instancias (Cpr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

B., F. S. c. Showcenter S.A. s/ daños y perjuicios

Comentado por Ángel Luis Moia: Arte y derecho: la reparación de la lesión al derecho moral de autor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días de marzo de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “B., F. S. C/ SHOWCENTER S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (expte. Nro. 64.131/2019), respecto de la sentencia de fs. 224/244 del registro del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El sr. F. S. B. promovió demanda por daños y perjuicios contra Showcenter S.A., porque esta firma destruyó el mural que había pintado en una de las paredes internas de la edificación del shopping que explota la accionada.

Reclamó la reparación del daño patrimonial, moral, el lucro cesante y la pérdida de chance, por un total de $ 650.000 (v. fs. 5/19; luego ampliada en fs. 32).

b. La accionada contestó demanda en fs. 52/61; rechazó los extremos invocados, así como el derecho a reparación alguna reclamado por el pretensor.

Reconvino por el pago de cánones locativos del muro en el que el artista habría mantenido su obra pictórica.

La presente contrademanda fue asimismo resistida por el actor reconvenido (fs. 98/101).

c. Cumplida la etapa probatoria pertinente, la jueza de grado dictó la sentencia que luce en fs. 224/244, mediante la cual hizo parcialmente lugar a la demanda y rechazó la reconvención; consecuentemente condenó a la demandada a pagar la suma de $ 2.800.000, con costas. Reguló honorarios.

El pronunciamiento no satisfizo a ninguna de las partes, quienes apelaron. La actora en fs. 247, y la accionada en fs. 252.

La accionada expresó agravios en fs. 279/282 (contestados en fs. 284/292). Cuestionó la atribución de responsabilidad y la indemnización otorgada. Expuso que la pretensión se debió al ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual del demandante. Arguyó que la ausencia de contrato alguno respecto a los derechos y obligaciones de las partes en cuanto al mural, no habrían esclarecido la cuestión ni evitado esta demanda.

Cuestionó el monto de la reparación otorgada.

El actor criticó el pronunciamiento de la instancia de grado en función de lo bajo del monto reconocido para reparar el daño moral, así como el rechazo de los restantes rubros indemnizatorios (fs. 274/6, contestado en fs. 294/7).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Si bien se encuentra claro que la obra aparece realizada en el marco de un evento artístico (“Open Arts”) desarrollado en el año 2013, no se encuentra claro específicamente el momento en que habría sido destruido el mural, generando así el perjuicio objeto de reparación acá. En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, coincido con la magistrada de grado en que resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

La accionada expuso que la sentencia parte de una premisa insostenible para reconocer la reparación que ataca, en tanto el actor actuó de mala fe y desarrolló un ejercicio abusivo de su derecho de propiedad intelectual, con “el exclusivo fin de lograr un beneficio económico como el pretendido en la presente acción judicial” (v. II, Memorial, primer agravio).

Después expuso, como segundo agravio, que resulta inconsistente, como argumento, que su parte debió instrumentar la relación jurídica mantenida con el artista en función de la obra pictórica en cuestión; adujo que la a quo infirió la necesidad de establecer una suerte de “blindaje jurídico” para evitar hacer frente a un reclamo como el de autos. Esto, sostuvo, nada predica en el caso pues en la cuestión, vinculada a un derecho personalísimo, era revocable.

Se ha sostenido que la ley 11.723 reglamenta el art. 17 de nuestra Constitución Nacional. Vale decir que el derecho intelectual está asimilado al derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla por la vía que estime más apropiada (CNCiv., sala A, 1/10/1985, “Lazaridis, Hugo v. Editorial Perfil S.A.”, ED 121-648).

Laquis, con cita de Satanowsky, ha sostenido que la obra intelectual es toda expresión personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultando de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creación integral (Laquis, Manuel A., “Derechos reales”, tomo II, Depalma).

Se ha expuesto así que el derecho de propiedad intelectual se origina a partir de la existencia de una “creación”, ya sea personal de un autor individual o fruto de los aportes de un equipo de creadores confundidos en la dirección general impartida a una obra colectiva; así resulta original toda creación que no sea la simple reproducción de una obra preexistente. Por lo tanto, no habrá originalidad cuando la “labor intelectual” se limite a una reproducción servil o mecánica de una obra preexistente o cuando el resultado de dicha labor intelectual se encuentre condicionado por la investigación que determina un resultado sin alternativa posible, como en los casos de ciertas obras técnicas, programas de ordenador o base de datos, donde no puede existir dicotomía entre la idea y su forma de expresión (Emery, Propiedad Intelectual; Astrea, pág. 20, Bs. As., 2003).

La originalidad es cuestión de hecho librada a la prudente apreciación judicial.

El dr. Dupuis, en un rico precedente, ha tenido oportunidad de recordar que “la Ley de Propiedad Intelectual no define qué debe entenderse por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para que sea considerada tal y merecer la protección legal. Sin embargo, el art. 1º tiene un contenido suficientemente genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto que sea original y novedosa (Satanowsky, Isidro, “Derecho intelectual”, t. I, p. 153, n. 104 y ss.; Romero, Argentino O., “Propiedad intelectual”, p. 3543 y ss., n. 10 y ss.; Peña Guzmán, Luis A., t. II, p. 869, n. 822, p. 372, n. 835 II; C. Nac. Civ., sala F, 14/10/1991, citados en fallo publicado en LL 1992-B-475, in re “Pepe, Daniel H. v. Editorial Atlántida S.A.”). Entre ellas se cita, además de las obras artísticas, a las coreográficas, de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; etc. Y termina aclarando que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de las ideas, pero no las ideas mismas. Desde otro ángulo, como se ha señalado, a los fines de la protección legal no tiene relevancia el mérito de la obra, su valor cultural o artístico, ni que esté destinada a un fin cultural o a un fin utilitario, como sucede con los programas de computación, las obras de publicidad, los libros de cocina, etc. (Villalba y Lipszyc, “El derecho de autor en la Argentina”, 2001, Ed. La Ley, ap. 2.9, p. 26).

Y agregó que “sí es necesario, en cambio, que presenten las características de originalidad (o individualidad) que, como señalan los mismos autores, reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aun cuando la creación y la individualidad sean mínimas. También se ha dicho que para que exista originalidad en la obra es suficiente que medie aporte personal del espíritu, de carácter intelectual, “que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían que se utilizan combinándolas en un modo distinto” (C. Nac. Civ., sala F, 17/12/1987), que revele la impronta de su personalidad, sin que importe que se utilicen elementos existentes. Se trata, pues, de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial” (del voto del distinguido colega, en los autos, CNCiv., sala E, 25.6.2004, Santander de Santamaría, Cristina v. López Gutiérrez, Benilde y otros, SJA 13/10/2004; JA 2004-IV-542; TR LALEY 20042820).

Se ha denominado como “materia pictórica”, a la conformación o unidad física constituida por la materia o soporte sobre la cual se pinta, sea este lienzo sobre bastidor, tabla, panel, muro, etcétera, y los pigmentos coloreados que los pintores aplican sobre el soporte según determinadas técnicas. También se ha dicho que el material, cuando es tomado por el artista para construir con él la obra de arte, muda su naturaleza y deja de ser un material natural para convertirse en material artístico, en uno de los varios elementos plásticos que entran a formar parte de la estructura de esa obra de arte. La fuente que se citará a continuación, con fina elocuencia explica que “con los distintos materiales, y, en consecuencia, con las diferentes técnicas empleadas, el pintor elabora una materia pictórica cuyos efectos sólo son perceptibles en la contemplación directa de la obra de arte, y en modo alguno apreciables por medio de láminas o diapositivas. En efecto, aproximándonos a la superficie del cuadro, descubrimos las texturas, la disposición de la materia pictórica, entramos en el universo pictórico con sus superficies tersas y lisas, o bien pastosas y untuosas, mates o brillantes, de muy diversas cualidades texturales según los materiales y la técnica utilizados. Puede apreciarse, incluso, la pincelada y su forma de aplicarse sobre el soporte, es decir, el ‘toque’. El toque o pincelada (o cualquier otro modo de aplicación de la materia pictórica mediante cualquier útil o bien directamente con la mano) delata la huella del artista, su gesto, su escritura personal; es la presencia cálida, la respiración petrificada en la modelación de la pasta. Con el toque el pintor subraya el efecto general de la composición; es la expresión personal del artista” (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, Introducción general al arte, pág. 199 y ss., ed. Istmo, Madrid).

Dicho esto cabe memorar que la jueza a quo, en un pormenorizado y fundado pronunciamiento, ha hallado acreditada la pintura del mural “Naturaleza” en una de las paredes de Norcenter, shopping explotado por la accionada; efectuó un estudio de los derechos intelectuales en juego y estableció una indemnización.

La efectiva realización del mural en el año 2013 y su actual ausencia, reemplazado por pintura de pared y la construcción de un local, conforme surge de las fotografías acompañadas por la perita en el anexo gráfico al dictamen, permiten concluir, al igual que la a quo, la existencia de la obra pictórica y su actual destrucción.

El testigo S., en la declaración cuyo registro digital se encuentra en la solapa de estos soportes en el sistema Lex 100, ofrecido por la parte actora, refirió ser Licenciado en Historia del Arte, expuso que dada su intervención en un programa de difusión artística, tomó conocimiento de un evento realizado en Norcenter, denominado “Open Arts”.

Dijo que concurrió para interiorizarse de ese evento y pudo constatar la concurrencia y actividad de diversos artistas, entre los cuales estaba el actor B., quien realizó un mural, de grandes dimensiones, que representaban un bosque de cañas de bambú. Memoró que B. obtuvo una beca en China, y que esas imágenes exhibieron la característica artística y la personalidad del autor. Advirtió asimismo que el mural se encontraba ubicado al lado de una escalera mecánica, con lo cual podía recorrerse en su dimensión. Que en el año 2019 concurrió al local por diversos motivos y vio que ya no estaba: dijo acá que “se sorprendió… fue como que alguien de la orden de tapar la Capilla Sixtina” (min. 00:12:30).

Más allá que la comparación del testigo entre la obra de Miguel Ángel y la de B. parece quizás excesiva, y compara un “fresco” renacentista (expresión artística que requiere que la superficie del muro esté húmeda al momento de pintar) con un mural en seco tiene sólo similitudes respecto del soporte. Es destacable que el sr. S. pudo constatar la identidad artística del autor en la obra, con reminiscencias a su bagaje cultural y su historia, generando la impresión de su espíritu en el mural de referencia, en el caso los bosques, las cañas de bambú, y su experiencia en China.

Al margen de esta pintoresca comparación entre las obras referidas –que quizás tuvo como objeto enfatizar la magnitud de la pérdida por la eliminación de cualquier obra de arte–, es importante destacar que el fresco (vgr. la obra de arte de Miguel Ángel aludida) tiene, por su misma impresión y labor, una condición de mayor complejidad y perdurabilidad, pues la pintura disuelta en agua de cal se impregna en la pared húmeda en su aplicación manteniendo sus colores, líneas y matices con mayor permanencia, que la impresión en seco, que tiene menor durabilidad o requiere un mayor mantenimiento quizás (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, op. cit., pág. 244 y ss.).

Con esta referencia quiero remarcar que el mural del sr. B. tenía una finitud temporal en su integridad, naturalmente establecida por ser un mural “en seco” y por el normal deterioro que sufre una pared ubicada en un centro comercial con alta frecuencia de visitantes y movimiento.

También debe reconocerse que una obra de arte de estas características, ubicado en un local comercial del flujo intenso de personas y bienes de Norcenter, se encuentra inmersa en el giro mercantil de la empresa, que tiende a mantener cierta dinámica en su estética y fisonomía de los salones para captar más visitantes y consumidores.

Podría pues considerarse, como expuso la accionada, que el ejercicio de su derecho de dominio sobre los salones hacía presumir que, naturalmente, el mural habría de subordinarse a las necesidades propias del giro comercial del Shopping.

En este aspecto entiendo que ha fallado el esfuerzo probatorio de la accionada, pues pudo resultar capital al respecto, como expuso la a quo en su sentencia, la omisión de una instrumentación de la relación jurídica entre el artista, su obra y el titular dominial del muro en el que se representó la pieza pictórica. O aún mismo las pautas y condiciones de participación de los artistas en un evento como “Open Arts”, tampoco aportado en autos.

Llama la atención que no exista ningún contrato en el cual las partes hayan establecido las pautas de realización de la obra, sus dimensiones, características, la cesión o no de los derechos de imagen y difusión de la misma, así como la disposición o no de la obra en caso que la empresa requiera utilizar el muro con un objeto diverso.

La pertinencia de la instrumentación de un contrato del que hago referencia, que la accionada alude como “blindaje”, no era más que establecer las pautas concretas respecto de la relación jurídica existente a fin de acreditar frente a terceros, en el caso ante un tribunal de Justicia, cuáles fueron las condiciones en las cuales el artista realizaba su obra en un muro de propiedad de la accionada, en un centro comercial.

Es claro que el evento “Open Arts” que según las declaraciones testimoniales, particularmente la del sr. S. mencionada más arriba, ha tenido una gran difusión y ha atraído muchos visitantes, lo cual traduce esto en un evidente beneficio comercial de la accionada, en función de su actividad empresarial. También lo es que el mentado evento tenía un plazo acotado de duración, y que una vez concluido, la fisonomía de los salones podía volver a su anterior composición o, en todo caso, adoptar otra diferente con alguna otra temática convocante en función de los intereses y el marketing de la demandada.

Lo cierto es que la cualidad temporal del mural en cuestión, sujeto a esa dinámica empresarial, no ha sido probada en autos, lo cual impone establecer al respecto la vigencia del derecho moral del artista sobre el mural, y su legitimidad para reclamar un resarcimiento en el caso de su destrucción, como es el caso.

Esta impresión del testigo genera la convicción de la dimensión artística del trabajo del sr. B., esa modificación del material original, en el caso un muro, para transformarlo en una obra de arte, susceptible de tutela por parte de la ley 11.723.

Esto también aparece ilustrado con la prueba documental de fs. 24/32, y el registro fílmico obtenido de YouTube que luce también en la solapa de documentos digitales del Lex 100.

Era la demandada, en tanto sujeto de comercio (ccom: 1 y 8; hoy más precisamente categorizada como empresaria en los términos del CCCN:320) y en su condición de organizadora del evento “Open Arts” y titular dominial del inmueble con explotación mercantil, quien debía reconocer la necesidad de establecer concreta e instrumentalmente las condiciones de una relación jurídica tan particular vinculada a una obra pictórica de tales dimensiones y características (arg. cciv 902, 909, 1137, 1197, 1198 y ccom 218 y CCCN:1725, 957, 958, 959, 961, 964 y cc.).

También sorprende que, ante la necesidad de disposición del soporte de la obra artística, no se haya comunicado fehacientemente a su autor, con prudente anticipación, la necesidad de modificar la fisonomía del muro conforme el giro comercial de la accionada.

El artículo 6 bis de la Convención de Berna (arg. ley 17.251) establece que “Independientemente de los derechos patrimoniales de autor y aun después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación” (arg. ley 11.723:51 y 52).

Véase que esta omisión de toda comunicación al artista acerca del destino del mural ha sido, en definitiva, el detonante del daño moral esgrimido por el sr. B., conforme surge de la manifestación plasmada en acta notarial y que luce en fs. 25/26. Tal silente proceder, que en definitiva puede ser leído como un desprecio a la obra pictórica del actor, aparece hábil para configurar esa aflicción a su honor o reputación.

No puedo dejar de comparar la situación aquí planteada con otra que tiene connotaciones análogas, que es la destrucción del edificio donde se encuentra retratado uno de los murales más famosos del mundo de Diego Maradona, en los suburbios de Nápoles. Esa decisión, adoptada por el ayuntamiento napolitano, implica la demolición de dos edificios para la construcción de otro conjunto de viviendas más modernas, cómodas y seguras.

Cuestión que si bien la adoptó quien tenía potestad de decisión sobre los inmuebles, el artista Jorit Agoch tuvo conocimiento anterior de tal disposición y pudo manifestarse al respecto (https://www.perfil.com/noticias/modofontevecchia/demoleran-en-napoles-un-famoso-mural-de-maradonamodof.phtml ).

Resta evaluar la cuestión desde el prisma del abuso del derecho, propuesto por la quejosa.

El cciv 1071 establece que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto; pero agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El actual Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, art. 10, establece también que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Y agrega la norma que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Así, se ha sostenido que para determinar la configuración o no de abuso del derecho, deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el camino más gravoso para el deudor, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal o extraordinario” (CCiv, sala B, 27.12.91, Parenti c/ Colmegna, LL 1992-E, 277).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que las partes deben invocar el instituto del abuso del derecho a efectos de permitir un adecuado derecho de defensa y un el adecuado debate (arg. CS, 1.4.80, JA, 1980-IV-451). Desde esta perspectiva, la introducción ahora de este argumento resulta inaudible, pues no ha sido planteado ante el juez de grado (arg. cpr 277 y su doctrina).

Aun cuando podría aducirse, desde otra perspectiva, que el abuso del derecho no deba ser necesariamente invocado por el interesado para su reconocimiento (conf. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 13.4.99, JA 1999-IV-730), no es menos cierto que la aludida maniobra pergeñada por el actor para obtener un beneficio pecuniario a costa de una persona jurídica “solvente” –como se reconoce a sí misma– no encuentra basamentos probatorios que lo sostengan (arg. cpr 377 y su doctrina).

En efecto, los esfuerzos probatorios son magros en tal aspecto.

Esto a poco que se advierta que ha sido la misma parte demandada quien ha desistido de la prueba testimonial ofrecida, respecto de la declaración de T., G. y C.

Tal maniobra, tendiente a ejercer su derecho de propiedad intelectual de manera abusiva y al sólo efecto de obtener una suma dineraria, tampoco se desprende del oficio contestado en fs. 130 ni del dictamen de la perita R. B.

La tesis planteada por la accionada sería pues, la siguiente: el sr. B. participó (o no, según lo expuesto en el responde pero pintando de manera simultánea) del concurso “Open Arts” en el año 2013, y realizó un mural de varios metros de altura en uno de los salones del shopping explotado por la quejosa, al sólo efecto de aguardar que la accionada lo pinte arriba o lo destruya para después demandarla y obtener una indemnización.

Claro que todo es posible, pero la buena fe se presume en nuestro derecho, por lo cual la accionada debe acreditar lo contrario; ninguna prueba ha sido invocada para acreditar tal maniobra, quizás porque esta argumentación nunca fue planteada en la contestación de demanda.

A efectos de acreditar, al menos primariamente, un ejercicio abusivo invocado por la accionada, era también importante contar con un instrumento del contrato a efectos de establecer las pautas previstas en la relación jurídica, los intereses y objetivos de las partes y derivar de ello el uso irregular de los derechos. Cuya omisión ya fue valorada.

En virtud de tales consideraciones, estimo que los agravios vertidos por la accionada respecto del progreso de la acción deben ser desestimados.

IV. Cabe abordar ahora los cuestionamientos respecto de los rubros reclamados.

a. El Daño moral

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

La ley 11.723:52 establece que aun cuando el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o pseudónimo como autor.

De esto deriva el reconocimiento de su paternidad sobre su obra; máxime si, como es el caso, no ha sido enajenada al demandado.

Se ha sostenido pues que el llamado daño moral del autor de una creación artística, científica, literaria y, en general intelectual, no es sino un conjunto de facultades de contenido extrapatrimonial que integran el derecho intelectual o derecho de propiedad intelectual (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, 3ra. ed., pág. 429).

Tanto la accionada como el demandante cuestionaron la cuantía otorgada como reparación de este rubro, por considerarlo elevado y reducido, respectivamente, según su visión. La accionada asimismo ha expuesto que con la determinación cuantitativa del resarcimiento extrapatrimonial establecido por la a quo, superior al reclamado, se ha violentado el principio de congruencia.

Sobre este último aspecto, si bien en un precedente similar se ha considerado aplicable el principio de congruencia para establecer el quantum de resarcimiento por daño moral (arg. esta Sala, 11.4.22, “Genovese, Alfredo Jorge c/ LIGIER S.A. s/ daños y perjuicios” (ordinario), Expte. Nro. 6.141/2015), lo cierto es que en posteriores pronunciamientos este colegiado ha tenido en particular consideración el efecto inflacionario como alteración perniciosa respecto desde la pretensión resarcitoria, sino también la determinación de la reparación a valores actuales (arg. esta Sala en autos “Cruz, Silvina Adriana c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nº 26.244/2019, del 9/06/2023).

Por otro lado, si se realiza el simple cálculo de considerar la suma reclamada ($ 300.000) con perspectiva desde su conversión a una moneda fuerte (vgr. el dólar estadounidense) en su cotización al año 2019, podrá constatarse que las suma otorgadas acá, consideradas mediante la misma cotización, no supera –actualizada, como lo fue– el reclamo efectuado, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria resulta el reproche de una deuda de valor (CNCiv., esta sala, “Salerno, Claudio Alejandro c/ Gianchi, Ricardo Pablo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nro. 3.490/2016, del 09.05.2023, entre otros).

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta que la magistrada ha otorgado una reparación a valores actuales de $ 2.800.000 sin establecer accesorios compensatorios o moratorios desde el hecho dañoso, y conforme las particulares circunstancias consideradas en sub III respecto del derecho intelectual cuya protección se ha reclamado, estimo equitativa y justa esa cuantificación, por cuanto postulo su confirmación, de acuerdo con lo dispuesto por el cpr 165.

b. Los rubros referidos a los daños patrimonial y lucro cesante o pérdida de chance oportunamente reclamados

La accionante planteó quejas por el rechazo de ambos rubros, por los motivos que expuso en su expresión de agravios.

Considero correcto el rechazo postulado en la sentencia en examen.

El sr. B., en su exposición plasmada en la “declaración jurada” realizada ante escribano público, y que luce en fs. 25/6 como ampliación de su demanda, expresó que “pinté el mural de manera totalmente gratuita, a 12 metros de altura en una simple escalera de bomberos durante 4 días ininterrumpidos de trabajo… Todo a cambio de que mi trabajo se viera expuesto allí, la gente lo pudiera visitar, embellecer el lugar y promover mi arte” (v. fs. 26).

Argüir con total claridad que la labor artística ha sido efectuada gratuitamente a los efectos de embellecer el lugar y promover el arte del actor y reclamar luego una reparación por un daño patrimonial en función de la pérdida de chance por ingresos eventuales caídos, o la imposibilidad posterior de cesión de los derechos transmisibles sobre el mural aparece una contradicción en términos, subsumible en la doctrina de los actos propios, hoy consagrado en el CCCN:1067.

Debe recordarse que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Borda, “La Teoría de los Actos Propios”, pág. 56; C. N. Civ., sala H, 17/08/2009, “Visier, Alicia María c/ Alcayaga, Horacio Juan”, entre muchos otros).

En función de este razonamiento, el reclamo pecuniario efectuado resultó correctamente rechazado.

V. Las costas de Alzada se imponen a la demandada, sustancialmente vencida en esta instancia, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68 y 69.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en todas sus partes que han sido materia de agravio.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I. Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia en examen. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (arg. cpr 68 y cc.). II. En atención al resultado del proceso, calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y a lo que establecen los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51, 52, 54 y conc. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24) se reducen los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora Dr. J. A. P. a 66,01 UMA equivalentes al día de la fecha a $ 2.678.100 (Pesos Dos millones seiscientos setenta y ocho mil cien) por la demanda y a 52,01 UMA equivalentes a $ 2.110.500 (Pesos Dos millones ciento diez mil quinientos) por la reconvención; se reducen los de la letrada apoderada y patrocinante de la parte demanda Dra. R. G. F. a 59,81 equivalentes a $ 2.426.600 (Pesos Dos millones cuatrocientos veintiséis mil seiscientos) por la demanda y a 50,56 UMA equivalentes a $ 2.051.300 (Pesos Dos millones cincuenta y un mil trescientos) por la reconvención; se confirman los del letrado Dr. F. P. y se elevan los de la Dra. P. L. M. a 2,00 UMA que equivalen a $ 81.150 (Pesos Ochenta y un mil ciento cincuenta). Por las labores de Alzada se establecen los emolumentos de los Dres. J. A. P. en 20,10 UMA que equivalen a $ 815.500 (Pesos Ochocientos quince mil quinientos) y F. en 18,54 UMA que equivalen a $ 752.200 (Pesos Setecientos cincuenta y dos mil doscientos), conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24). En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los de la perita M. S. R. B. a 15,70 UMA que equivalen a $ 637.000 (Pesos Seiscientos treinta y siete mil) y se elevan también los del consultor técnico de parte I. G. Z. a 7,85 UMA que equivalen a $ 318.500 (Pesos Trescientos dieciocho mil quinientos). Se confirman los honorarios de la mediadora Dra. M. A. C. en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos Carranza Casares.

Nuesch, Carlos c. Samsung Electronics Argentina S.A. y otros s/ ejecución – RC – convenios y acuerdos

Comentado por Adrián Bengolea: La procedencia del daño punitivo en la ejecución de acuerdos: lecciones del fallo “Nuesch, Carlos c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otros”.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Y Vistos; Considerando:

1. Que, a través de la Actuación Nº 1353791/2023, el Sr. juez de grado ordenó llevar adelante la ejecución del acuerdo incumplido y, en lo que aquí interesa, rechazó las pretensiones por los conceptos de daño moral y daño punitivo formuladas por la parte actora en el escrito de inicio (v. puntos IV.A y IV.B de la Actuación Nº 2821267/2022).

Para así decidir respecto de ese último punto expuso que “… dichas pretensiones exced[ían] el marco de conocimiento propio de este proceso de ejecución…”, por lo que correspondía, sin más, su rechazo conforme lo dispuesto en el Título VIII del CPJRC (conf. página digital 4 de la aludida actuación).

1.1. Contra ese pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso de apelación (v. Actuación Nº 1828155/2023).

Respecto del rechazo del daño punitivo argumentó, luego de señalar las características de este rubro, que las constancias de la causa permitirían inferir “… con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión informado por los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC, incluso juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia” (conf. página digital 6 de la aludida actuación). Por su parte, en relación con el daño moral, criticó que no se hubiera aplicado en debida forma el instituto y afirmó que “[l]a falta de reconocimiento como cliente, de trato digno, de información, de asistencia técnica, [eran] constitutivos de este rubro que en el presente caso se da[ba]n con notoriedad” (conf. pág. digital 8 de la citada actuación).

1.2. Conferido el pertinente traslado (Actuación Nº 1836197/2023), la parte demandada lo contestó en los términos que surgen de la Actuación Nº 1879680/2023, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.

1.3. Una vez remitidas las actuaciones a esta instancia, intervino el Ministerio Público Fiscal y, en cuanto al rubro daño punitivo, propuso admitir la apelación deducida por la actora; por otra parte, dejó librada a la evaluación del tribunal la posibilidad de examinar la procedencia del daño moral en el marco de este proceso ejecutivo.

2. Que, llegado a esta altura, corresponde recordar que, al momento de interponer su demanda (v. Actuación Nº 2821267/2022), el actor reclamó, además de la ejecución del acuerdo alcanzado en la instancia prejudicial, que se condene a las demandadas (Samsung Electronics Argentina SA y Fairco SA) a abonar sumas de dinero en concepto de daño moral (por un monto de seiscientos cincuenta mil pesos –$650.000–) y de daño punitivo (estimado en ochocientos ochenta mil pesos –$880.000–).

Asimismo, tal como se ha señalado, el Sr. juez de grado, luego de sustanciar específicamente esas pretensiones (v. Actuación Nº 3154511/2022, punto VII) y de correr traslado de las defensas opuestas por ambas codemandadas a ese respecto (v. Actuaciones Nº 3457107/2022, Nº 3461800/2022, Nº 1328484/2023, Nº 3828734/2022 y Nº 3847154/2022), decidió desestimar su tratamiento en el marco del presente proceso de ejecución.

3. Que, la cuestión objeto de examen, en lo relativo a la sanción reclamada en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240 exige evaluar dos puntos en orden sucesivo: i) si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo; ii) en caso afirmativo, deberá evaluarse si el proceso de ejecución permite tramitar apropiadamente la controversia a su respecto con adecuado resguardo del derecho de defensa comprometido.

3.1. A tal fin corresponde recordar, que la parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), promovió su ejecución (conf. art. 18 de la Ley 26.993) ante los tribunales de este fuero (conf. art. 5º, inc. 7º, del CPJRC).

3.1.1. Ahora bien, como se ha señalado, la actora requirió, además, que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo. Este último rubro se encuentra previsto en el 52 bis de la Ley 24.240 (texto según Ley 26.631; en adelante LDC), donde se estableció que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Al respecto, es oportuno destacar que el daño punitivo opera como una verdadera multa civil que “… tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones ‘legales o contractuales con el consumidor’ mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos” (CNCom., sala D, en autos “Hernández Montilla, Jesús Alejandro c/ Garbarino SAICEI y otro s/ sumarísimo”, expte. Nº 27787/2017, del 03/03/20, y sus citas).

En definitiva, los daños punitivos: i) no son –en sentido estricto– una indemnización por daños sufridos ni tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima (objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter resarcitorio); ii) constituyen un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que puede tener una finalidad preventiva y también satisfactiva o sancionatoria; iii) son de aplicación excepcional; iv) necesitan de un elemento subjetivo agravado, con lo que la mera causación de un daño por negligencia no es suficiente para imponerlos; y, v) participan de la naturaleza de una pena privada, accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas –y no solo dañosas– (conf. LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Los daños punitivos”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, págs. 20/23).

Así pues, a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.

Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la LDC resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia. Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor –tal es el supuesto de autos– quebranta el acuerdo destinado a enmendar su incumplimiento original.

Nótese que en el artículo 19 de la Ley 26.993 se estableció, por remisión a lo normado en el artículo 46 de la Ley 24.240, que el incumplimiento por el proveedor de los acuerdos celebrados ante el COPREC y homologados por la autoridad de aplicación debe considerarse una infracción a las disposiciones de la LDC (presupuesto de aplicación de la figura bajo examen).

Así, el propio sistema contempla el caso del incumplimiento de un acuerdo como una infracción a la LDC, que a su vez configura el presupuesto basal del daño punitivo. Una interpretación distinta –frente a supuestos como el que nos ocupa– pondría al consumidor ante una situación siempre desventajosa y, a la postre, tanto lesiva para sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: primero, porque el proveedor podría eludir la aplicación del daño punitivo (prevista para disuadir de comportamientos desaprensivos y gravemente dolosos) a través de la celebración de un acuerdo con el consumidor; y luego porque, ante un nuevo incumplimiento de aquél (esta vez, del acuerdo celebrado), su conducta –pertinaz en el incumplimiento– no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito de la ejecución del convenio.

3.1.2. Establecido lo anterior, toca señalar que el proceso de ejecución no aparece, necesariamente como inadecuado para examinar –independientemente de su resultado– una petición de esa naturaleza; ello así, habida cuenta de que, previa oportunidad de ser oído y de ofrecer la prueba que estime pertinente, esta vía procesal permite ponderar la conducta llevada adelante por la parte demandada según el estándar específico, estricto y excepcional requerido por aquella normativa. En efecto, puntualmente en materia de actividad probatoria, en una ejecución de sentencia (en este caso de un acuerdo homologado, exigible por esa vía) pueden admitirse las constancias del expediente o prueba documental, con exclusión de otro medio probatorio, tanto como la prueba instrumental que respalde las defensas disponibles para el ejecutado (conf. CNCom., sala C, en autos “Mistral International B.V. c/ Extremo SA s/ ejecutivo”, Expte. Nº 34216/2014/CA1, del 19/04/16; en similar sentido, PALACIO, LINO E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. VII, págs. 283/284).

El temperamento propiciado, en rigor, asume que el procedimiento de ejecución previsto en los artículos 243 y siguientes del CPJRC no podría impedir al demandado –salvo afectación de los más elementales principios en materia de derecho de defensa– interponer aquellas excepciones que tuvieren como objeto demostrar el cumplimiento del acuerdo (por caso, pago documentado) y, con ello, desvirtuar también los elementos configurativos de la sanción requerida a título de daño punitivo (mutatis mutandi, esta sala en autos “Electrolux Argentina SA y otros c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de Defensa del Consumidor”, Expte. Nº 72923/2017-0, del 12/12/2019; íd., en autos “Sebastián Ezequiel Heredia c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales – otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. Nº 3768/2013-2, del 10/08/2020).

En otras palabras, tampoco puede sostenerse válidamente que las características del trámite impidan automáticamente incluir la pretensión punitiva ni que, lógicamente, ella no deba quedar denegada cuando dentro del acotado margen de conocimiento propio de la ejecución los presupuestos para su reconocimiento no aparezcan debidamente acreditados.

En esa línea, de modo similar, los tribunales del fuero ya han analizado una cuestión análoga en el marco de procesos en los que se perseguía la ejecución –en sede judicial– del daño directo establecido por la autoridad administrativa de aplicación de la LDC para sostener que “… en atención a la vinculación entre el daño punitivo peticionado por la parte actora y el daño directo impuesto por el acto sancionador, y teniendo en cuenta los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, nada impide que esa pretensión sea requerida en el marco del proceso de ejecución del referido acto, sin perjuicio de lo que, eventualmente, se resuelva al dictar la sentencia definitiva que dirima la controversia…” (conf. sala I en autos “Fontinelli, Elsa Beatriz c/ Garbarino SAIC EI y otros s/ ejecución de sentencia – ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas”, expte. Nº 1867/2019-0, del 01/06/2020; en el mismo sentido se ha expedido recientemente la CNCom., sala F, en autos “Torres, José Nicomedes y otro c/ Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados s/ ejecutivo”, del 12/05/2021, publicado en LL del 22/09/2021). En el supuesto que nos ocupa, cabe aclarar, la vinculación señalada se presenta, según alega la parte actora, entre el daño punitivo que se reclama y el incumplimiento del acuerdo alcanzado ante el COPREC que constituye el presupuesto de base del inicio de la demanda.

Por último, es preciso agregar que una interpretación diversa sobre el punto (esto es, aquella que acota el cauce propio del reclamo por daño punitivo al proceso ordinario) resulta contraria a los fines preventivos y protectorios que animaron la recepción de la figura del daño punitivo en el texto de la LDC y cuya fuente puede rastrearse, en definitiva, en el artículo 42 de la Constitucional Nacional. Es que, bajo esa perspectiva, no es posible soslayar que, en el caso, desde la adquisición del producto que constituyó el sustento del presente reclamo (el 29/12/21; conf. págs. digitales 191/21 de la documental acompañada con la demanda) han transcurrido más de dos (2) años, lo que conduce a privilegiar la interpretación de los institutos legales previstos en el marco tuitivo del consumidor de forma tal que se atenúe la asimetría en el vínculo consumeril.

4. Que, diversa es la conclusión que se impone respecto de la viabilidad de examinar, por esta vía, el reclamo en concepto de daño moral. Tal concepto indemnizatorio se ha caracterizado en forma recurrente como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y que debe ser reparado con sentido resarcitorio (sala I del fuero, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 2.835, sentencia del 25/2/05).

Ahora bien, también es sabido que esta reparación representa el capítulo de consecuencias no patrimoniales (conf. art. 1741 del CCCN) de la reparación plena de un daño injustamente causado (conf. art. 1740 del CCCN). Así pues, en el caso de la lesión a los intereses extrapatrimoniales, su procedencia requiere de la configuración de los recaudos exigibles en materia de responsabilidad, esto es: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad (conf. arts. 1717, 1721, 1726 y concordantes del CCCN). La verificación de la existencia de estos elementos exige, como regla, una discusión amplia en el marco de un proceso de conocimiento ordinario y que excede de las posibilidades que permite un proceso como el presente.

5. Que, en resumen, corresponde concluir en que el presente marco procesal resulta viable para atender la pretensión dirigida a obtener una decisión que imponga la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC, por un lado, y, por el contrario, no resulta adecuado a los fines del tratamiento del rubro correspondiente a la reparación de los daños no patrimoniales (daño moral) que el actor habría sufrido como consecuencia de la conducta de las demandadas.

Dicho ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado los recaudos de admisibilidad sustancial del daño punitivo

5.1. Con respecto a ello, se ha señalado que para que resulte procedente la sanción es necesaria la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada de que el comportamiento de quien ocasiona el daño merece un grave reproche, con la finalidad de disuadirlo de reiterar esa misma conducta en el futuro (conf. CCAF, sala V, en autos “Nuevo Acevedo Sociedad Civil c/ EDESUR SA s/daños y Perjuicios”, expte. Nº 3155/14, del 03/10/17).

Ello es así, toda vez que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado (conf. CCyCF, sala II, en auto “Adet Alfredo c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicac.”, Expte. Nº 8264/10, del 11/05/16). De modo que “… la incorporación del daño punitivo, se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil” (CCyCF, Sala II, “Coelli, María Carolina y otro c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 7515/11, sentencia del 16/3/15).

Bajo los parámetros delineados, se advierte que, además del incumplimiento, existe un aspecto subjetivo, esto es la gravedad de la inconducta del prestador. Asimismo, el daño punitivo tiene como objeto evitar la reiteración de ciertas actitudes que causan daño a los consumidores. Es que, la admisión de una pena privada tiene por finalidad la prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar, destinada a punir graves inconductas del infractor que, por su entidad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. CCyCF, sala I, en autos “A., G. O. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo de salud”, del 10/03/15).

5.2. Pues bien, en este marco y dado que en autos se persigue la ejecución, por incumplimiento, de un acuerdo celebrado ante el COPREC, corresponde retomar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 26.993; allí se estableció que “[a]nte el incumplimiento de un acuerdo celebrado en el COPREC y homologado por la autoridad de aplicación, serán aplicables al proveedor o prestador inobservante las disposiciones establecidas por el artículo 46 de la ley 24.240 y sus modificatorias”. A su vez, en esta última norma se estipula que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a…” la Ley 24.240. Así pues, en definitiva, el contexto normativo reseñado da cuenta de que, en cualquier caso, el incumplimiento de un acuerdo de las características del que aquí se ejecuta configura una infracción a los deberes legales que pesan sobre el prestador. Así pues, el elemento objetivo requerido por la normativa aplicable aparece suficientemente acreditado con las constancias obrantes en autos.

5.3. A continuación, toca analizar si, además de tal incumplimiento, se presenta el extremo subjetivo calificado que exige el artículo 52 bis de la LDC.

Sobre ese punto, repárese en que, conforme surge del acuerdo celebrado entre las partes (v. páginas digitales 10/12 del adjunto obrante en la Actuación Nº 2821267/2022), las demandadas se comprometieron, con fecha 01/06/2022, a que Fairco SA reemplazaría el “… equipo objeto del presente reclamo por uno nuevo del mismo modelo dentro del plazo de 15 días hábiles contra el retiro del mismo” (cláusula segunda).

Pese a ello, el actor relató que, con fecha 22/06/2022, se presentaron en su domicilio a los fines de retirar el equipo averiado pero que pretendieron entregarle un equipo de una marca (BGH) distinta del oportunamente adquirido (Samsung) y de menor cantidad de frigorías (v. pág. digital 2 de la actuación mencionada). Ante ello, rechazó el producto e inició la presente demanda con fecha 04/10/2022.

Por su parte, tal como se desprende de las contestaciones de demanda presentadas por Fairco SA y por Samsung Electronics Argentina SA, ambas se limitaron a oponer defensas formales en relación con la ejecución del acuerdo, sin discutir las circunstancias apuntadas por la actora, motivo que derivó en la sentencia de trance y remate dictada con fecha 01/06/2023 que no fue apelada por las demandadas.

Así pues, acreditado como se encuentra el incumplimiento del acuerdo, también puede tenerse por comprobado el palmario desinterés demostrado por ambas demandadas en relación con la conducta posterior a su celebración; en tal sentido, el despliegue de una actitud de esa naturaleza solo puede interpretarse como un comportamiento absolutamente desaprensivo respecto de los derechos del consumidor, que, pese a haber obtenido el reconocimiento formal de su derecho, vio retrasado sine die el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a sus proveedores. Adviértase que ni Samsung Electronics Argentina SA ni Fairco SA aportaron, al momento de contestar la demanda (v. Actuaciones Nº 345107/2022 y Nº 3828734/2022, respectivamente) explicación alguna, siquiera mínima, que pudiera dar cuenta de los motivos del incumplimiento.

Por el contrario, casi un (1) año después de la compra del equipo –y luego de aproximadamente seis (6) meses del acuerdo en ejecución–, la primera se limitó a plantear defensas formales que fueron desestimadas sin merecer objeciones por su parte, y la segunda incluso ha reconocido que, con posterioridad a la celebración del acuerdo, intentó cumplirlo con la entrega de un equipo distinto de aquél que originalmente había adquirido el actor y cuya entrega era la que se había pactado en el convenio (v. cláusula segunda del acuerdo conciliatorio obrante en las págs. digitales 10/12 de la documental acompañada con la demanda).

En suma, la secuencia de hechos acreditados y no controvertidos revela la adopción de prácticas dilatorias de los prestadores perjudiciales para el consumidor por cuanto, incluso luego de reconocer y aceptar el deber de reemplazar un equipo defectuoso, vuelven a incumplir beneficiándose con el transcurso del tiempo en desmedro de los derechos del accionante sobre quien recae la carga de instar continuamente acciones para quebrar la contumacia de las empresas. Tal comportamiento no puede más que conducir a la aplicación de los instrumentos que, como el daño punitivo, permiten sancionar y prevenir su reiteración (esta sala, en autos “M. F. E. y otros contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Expte. Nº 9824/2018-0, del 22/09/2022).

Por los argumentos dados, el elemento subjetivo requerido por la normativa aplicable también debe considerarse configurado.

5.4. Finalmente, establecida su procedencia, resta determinar su cuantía.

Al respecto, en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 se estableció que la sanción por daño punitivo no podía superar el máximo de multa previsto en el artículo 47, inciso b); es decir, el límite máximo por el siguiente rubro es cinco millones de pesos ($5.000.000).

Por lo tanto y atendiendo a las particularidades del caso, corresponde admitir el daño punitivo por la suma solicitada por el accionante de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), que deberán abonar, en forma solidaria, las demandadas (conf. art. 52 bis de la LDC) en el plazo de diez (10) días. En caso de mora, los intereses se calcularán de conformidad con la tasa promedio prevista en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Exp. 30370/0, del 31/05/13, desde el inicio de aquella.

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal ante la Cámara, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, condenar solidariamente a Fairco SA y a Samsung Electronics Argentina SA a abonar al actor, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), en los términos del artículo 52 bis de la LDC. 2) Rechazar, en lo restante, la apelación articulada por la parte actora. 3) Imponer por su orden las costas devengadas en esta instancia (art. 66 CPJRC).

Registro cumplido –conf. art. 11 Res. CM 42/2017, Anexo I (reemplazado por Res. CM 19/2019)–.

Notifíquese a las partes por secretaría. Asimismo, al Ministerio Público Tutelar, por la vía correspondiente.

Oportunamente, devuélvase al juzgado de origen. – Fernando E. Juan Lima. – Marcelo A. López Alfonsín. – Mariana Díaz.

G., G. N. c/ Consorcio de Propietarios calle Gascón … s/contratos y daños – RC – otros s/conflicto de competencia

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

1. Llega a consideración del Tribunal el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A –conforme lo dispuesto en la Resolución Pres. CM nº 12/2023, ratificada por la Resolución CM nº 8/2023– y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24, en tanto ambos magistrados se declararon incompetentes para entender en las actuaciones.

2. La actora inició ante el fuero civil una acción de daños y perjuicios contra el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón … (en adelante “el Consorcio”) con el objeto de obtener la reparación de los daños sufridos en la unidad funcional de su propiedad con motivo de las obras realizadas por la demandada.

Relató que el Consorcio había ejecutado trabajos de reparación en un caño cloacal que habían ocasionado numerosos daños a su departamento (filtraciones en el baño y ambientes lindantes, humedad, pisos de madera levantados, etc.). Puntualizó que debido a los destrozos debió abandonar el inmueble en forma temporal y luego, durante la pandemia, soportar permanentemente las malas condiciones en que se hallaba su propiedad. Explicó que tenía problemas de salud, algunos agravados por el estrés y la humedad, y que no poseía medios económicos para resolver la situación. Ofreció prueba y fundó su pretensión en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y en el Título V del Código Civil y Comercial de la Nación –Propiedad Horizontal–.

3. La jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 declaró su incompetencia y dispuso remitir el expediente a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para así decidir, consideró la relación entre los copropietarios y el administrador del consorcio en el marco de la ley nº 941 y concluyó que entre el consorcio y un copropietario se verificaban los requisitos previstos en la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 (en adelante LDC) en tanto los hechos alegados demostraban que existía una relación de consumo (resolución del 6 de febrero de 2023).

4. A su vez, el magistrado a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A también se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Hizo referencia a que la parte actora había presentado un escrito solicitando la remisión al fuero civil y concluyó que “incluso si hubiere error en el encuadre legal de la demanda y existiera una relación de consumo, es facultad de la parte actora decidir el fuero donde elige accionar y, en ése sentido, ésta manifestó su voluntad de litigar ante el fuero Civil de esta Ciudad (conf. Art. 36 de la Ley 24.240 y Art. 2654 del CCyCN)” (resolución del 30 de marzo de 2023).

5. Finalmente, la titular del Juzgado Civil entendió trabado el conflicto negativo de competencia y remitió las actuaciones a este Tribunal para que dirimiera la cuestión (resolución de fecha 11 de mayo de 2023).

6. El Fiscal General se pronunció por declarar la competencia del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 por considerar que, aun cuando las partes se encontraran vinculadas mediante una relación de consumo, el fuero civil debía intervenir dado que la accionante habría ejercido su derecho de elección previsto en el artículo 36 de la ley nº 24.240 y prorrogado la competencia en favor de otro fuero que precisamente posee competencia para entender en cuestiones regidas por las leyes civiles (dictamen de fecha 14 de julio de 2023).

Fundamentos:

Los jueces Inés M. Weinberg, Alicia E. C. Ruiz, Marcela De Langhe y Santiago Otamendi dijeron:

1. Tal como surge del relato de los hechos de la demanda –los cuales deben ser considerados a fin de resolver los conflictos de competencia (Fallos: 328:1979, 330:628 y sus citas)– la actora pretende obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos con motivo de las obras realizadas por el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón 1738/1744, con impacto en su unidad funcional.

2. En ese contexto, la controversia que viene planteada conduce a examinar la presunta responsabilidad del Consorcio por los daños que dice padecer la actora en el marco de lo dispuesto en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin entrar a examinar la naturaleza de la relación entre los copropietarios y el consorcio (que conforme lo dispuesto en el artículo 2044 del CCyCN es una persona jurídica independiente), lo cierto es que no se advierte que en dicha relación se configure la existencia de los presupuestos establecidos en los arti?culos 1, 2 y 3 de la LDC, en tanto ni el Consorcio ni el copropietario cumplen con los requisitos para ser proveedor o consumidor en los términos de esa relación.

Por otro lado, nada tiene que ver con esta causa el análisis de la naturaleza de la relación entre el Administrador y los copropietarios porque en estos autos no fue demandado aquél sino el Consorcio, sin perjuicio de la intervención que le quepa como representante legal de este último (art. 2065 del CCyCN).

Ello resulta suficiente para descartar la competencia atribuida a la justicia local del consumo en tanto no se verifican los presupuestos establecidos en el art. 5 del Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires.

En virtud de lo expuesto, corresponde concluir que en estas actuaciones debe entender el Juzgado Nacional en lo Civil nº 24.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Voto por radicar las presentes actuaciones ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24.

La parte actora no ha fundado su demandada en contra el consorcio de Propietarios de la calle Gascón 1738/1744 CABA en norma alguna de la ley de defensa del consumidor. Ha peticionado que se condene a ese consorcio a repararle todos los daños que le han generado distintas obras que se realizaron en partes comunes el edificio y que impactaron en su inmueble, y que sostiene no tiene obligación de soportar.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar la competencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24 para intervenir en el caso.

2. Mandar se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A y se remita el expediente al juzgado declarado competente.

La sentencia se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Inés M. Weinberg. – Alicia E. C. Ruiz. – Marcela De Langhe. – Santiago Otamendi. – Luis Francisco Lozano (por su voto).

V., V. A. c. M., A. E. y otro s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “V. V. A. c/ M. A. E. Y OTRO s /DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal establecio? la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia de grado rechazó la demanda promovida V. A. V. contra A. E. M. y D. M., con costas al vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Firme el llamamiento de autos, queda de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I.- Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que siendo propietario de la camioneta Renault Trafic dominio … tomó conocimiento por medio de su hermano S. A. V. que en una publicación del diario Clarín del 3 de abril de 2002 se solicitaban camionetas para ser alquiladas sin chofer para una empresa de logística y distribución.

Refiere, que se contactaron con la persona del aviso clasificado concertando una entrevista para el 16/4/2002. Que, en dicha fecha una persona enviada por aquél fue a constatar el estado de la camioneta a su domicilio y el 19/4/2002 se firmó un contrato temporario de alquiler mobiliario con J. C. de G., en representación de la empresa “Latmara Holding INC.”. Que, ese mismo día entregó la camioneta con su cédula verde para su uso a F. C. firmándose un recibo donde se detalló el equipamiento del rodado.

Afirma, que el pago acordado por la locación ascendió a la suma de $ 1.050 por mes vencido, el que debía realizase en las oficinas de la empresa sita en la Avda. Alicia Moreau de Justo 1148 piso 4º de esta ciudad. Que, en la fecha convenida para el pago del arrendamiento resultó imposible comunicarse con la empresa “Latmara” dado que el celular del señor C. daba siempre apagado y en los teléfonos de la empresa las empleadas que se identificaban como pertenecientes a dicha firma informaban que no había novedades ni de C. ni de D. G. Que, ante los reiterados incumplimientos en el pago del alquiler, la imposibilidad de recuperar el rodado y habiendo tomado contacto con otras personas también estafadas procedió a efectuar una denuncia penal, lo que motivó el inicio de la causa 40.998/2002 caratulada “Latmara Logística s/ Estafa” que tramitó ante el Juzgado de Instrucción de la Nación Nº 25 Sec. Nº 161, y que a la fecha tramita ante el Juzgado Nº 7 acumulada a las causas 36.354/2002 y 18.080/2002, proceso en el que se libró una orden de secuestro del rodado que fue imposible de efectivizarse dado que su derecho ya se había desbaratado con el accionar fraudulento del demandado.

Menciona, que entre tanto concurrió al Registro del Automotor Nº 5 donde estaba registrado el rodado para ponerse al tanto de la situación dominial del bien y allí tomó conocimiento que la camioneta había sido vendida y transferida al Registro Nº 1 de Moreno sito en la calle Libertad 675 de dicha localidad. Que, concurrió al Registro Nº 1 y allí le informaron que el vehículo figura vendido el 10 de mayo de 2002 en la suma de $ 7.000 al señor A. E. M.

Destaca, que en dicha oportunidad advirtió que la firma inserta difería notoriamente a la real, por lo que concluyó que le fue falsificada. Que, en relación a la firma del 08, aduce que la misma fue certificada por la escribana A. E. M. del registro Nº 72 de Lomas de Zamora, tras lo cual al tomar contacto con la escribana le informó que había tenido a la vista el documento del señor V. V., lo que resulta imposible ya que no conocía a la escribana ni había extraviado el DNI. Que, el precio de venta de la camioneta ascendió aproximadamente a $ 14.000 y que sólo se habría abonado el 50 % de su valor de mercado.

Expone, que la escribana M. fue citada a una mediación extrajudicial de fecha 25/10/2005 y allí se arribó a un acuerdo en el cual reconocia adeudar la suma de $ 10.000 por los daños y perjuicios sufridos por la venta de la camioneta referida, audiencia a la cual no concurrió M. a pesar de estar debidamente notificado.

A fs. 35/37 se presenta A. E. M. a contestar demanda.

Relata, que vio la camioneta de referencia en una agencia de Merlo. Que, estando en el lugar y habiendo solicitado la documentación debido a que la camioneta estaba en consignación llamaron al consignatario, H. D., quien le exhibió el certificado de dominio y el 08 firmado por su titular como así también toda la documentación requerida.

Afirma, que el 7 de mayo después de haber discutido el precio y haber juntado el dinero se realizó la compra por la suma de $ 10.000 en virtud de que había una deuda de patentes. Que, el consignatario firmó el boleto y le entregó el 08 firmado y la documentación para poder realizar la transferencia, cosa que hizo al poco tiempo.

Señala, que el hecho de haber informado que pagó $ 7.500 fue a los efectos de gastar menos en la transferencia.

Manifiesta, que en la actualidad le vendió el vehículo a un pariente que se encuentra radicado en Entre Ríos.

Resalta, que actuó de buena fe conforme a lo que razonablemente haría cualquier persona al comprar un vehículo.

A fs. 54/55 el actor amplía la demanda contra el nuevo adquirente a quien considera de mala fe.

A fs. 248 el Defensor Oficial asume su representación del codemandado D. M. y a fs. 262/vta. contesta la demanda adhiriendo al descargo formulado por A. M.

II.- La decisión recurrida

El distinguido sentenciante de grado para decidir del modo en que lo hizo, valoró lo instruido en la causa penal Nº 40.998/2002 caratulada “Latmara Logistica s/ Estafa – Denunciante: V. S. A.”. Que, en ese marco en fecha 13/6/2003 se encomendó el secuestro de la camioneta Renault Trafic dominio … a la “División Sustracción de Automotores de la PFA” y el 25/10/2007 se procedió a la detención de D. M. en circunstancias en que se encontraba conduciendo la Renault Trafic y al secuestro del rodado en cuestión, procediéndose ese mismo día a su soltura. Que, el 29/10/2007 M. compareció al juzgado penal y luego de acreditar la titularidad de la camioneta solicitó la restitución de la misma ya que se encontraba secuestrada en la “Subdelegación Concordia de la Policía Federal”. Que, en dicho acto se dejó sin efecto el pedido de secuestro que pesaba sobre el rodado y se le hizo entrega en carácter de depositario judicial. Que, el 3/4/2008 por no existir elementos que permitan vincular a D. M. con la sustracción y/o encubrimiento del rodado de marras se lo sobreseyó. Que, del “LEGAJO B” remitido por el RNPA –que contiene los antecedentes vinculados al automotor dominio …– surge que las firmas atribuidas al actor en el formulario de transferencia 08 Nº 13752246 fueron certificadas por la escribana A. E. M. el 6/5/2002. Que, de la pericia caligráfica surge que las firmas cuestionadas que se encuentran en la parte “I” “Vendedor o transmitente” y en “M” Observaciones” NO SE CORRESPONDEN con el material base del cotejo perteneciente al Sr. V. A. V. Entendió, que si bien se encuentra acreditado que las firmas atribuidas al actor en el formulario referido son apócrifas, ni en la causa penal ni en este juicio existen elementos ni siquiera indicios de que los demandados hayan tenido conocimiento de esa situación ni mucho menos de que hayan participado en la maniobra dolosa para apoderarse de su camioneta. Que, lo único que está acreditado es que M. compró la camioneta y la inscribió en el Registro por medio del formulario correspondiente en el que figuraban las firmas del vendedor certificadas por la escribana M. Que, si bien más tarde se comprobó que eran falsas, ello no lo convierte en un comprador de mala fe sino que, más allá de que la buena fe se presume (art. 2362 y 4008 del Código Civil), consideró que M. –primer adquirente–, actuó con buena fe con la creencia de estar obrando correctamente, ajustándose su conducta la previsión dispuesta por el art. 13 del Dec./ley 6582/58 ya que al momento de realizar la transferencia a su favor las firmas atribuidas al actor se encontraban certificadas. Que, a la misma conclusión arribó respecto del subadquierente M., quien adquirió la camioneta cuatro años después. Que, teniendo en cuenta el principio de congruencia y que el actor se limitó a interponer una demanda de daños y perjuicios se impone sin más el rechazo de la pretensión resarcitoria.

III.- El recurso

Se agravia el actor en fecha 15/5/2023 contra el rechazo de la acción pues considera que se alegaron cuestiones meramente dogmáticas apartándose de la realidad probada en autos. Que, se tomaron en forma parcial las pruebas obrantes en autos, especialmente la causa penal. Que, se encuentra acreditado que fue víctima de una estafa y como consecuencia de ella fue desapoderado de su vehículo. Que, de esa maniobra se desprenden sucesivos actos complejos y varios partícipes. Que, algunos no fueron descubiertos pero concluyeron la maniobra ilícita la escribana M. y los codemandados M. y M., cuya responsabilidad e intervención surge palmariamente probada. Que, el primero de los nombrados adquirió el rodado a través de dicha maniobra fraudulenta ya que la pericia caligráfica concluyó que el formulario 08 tenía una firma en el casillero vendedor que no le pertenecía. Que, este demandado admitió que adquirió el rodado en una agencia o del Sr.Delmer quien coincide con la persona investigada en la causa penal pero que no se produjo prueba a tal efecto. Que, el juez de grado erra al afirmar que de la causa penal no surge ningún tipo de vinculación con los demandados ya que tanto en ese expediente como en sus acumulados surge que detrás de las empresas “fantasmas” se encontraba un tal H. D., el mismo que reconoce el demandado M. como vendedor. Que, M. quedó como titular registral quien se halla mencionado en las actuaciones penales relacionados con el intento de transferencia de “otra camioneta” de las mismas condiciones que la suya. Que, no pueden ser desvinculados los demandados ni ser tenidos como adquirentes de buena fe ya que no puede ser casualidad que haya intentado inscribir otro vehículo de igual marca damnificado por un ilícito análogo. Que, no se trata de una mera casualidad sino que ello denota un patrón de conducta por lo cual los demandados conocían el origen espurio de dichos vehículos. Censura la conclusión arribada por el anterior sentenciante alegando la inexistencia de buena fe, sumado al parentesco de los demandados, la firma falsa que se le atribuye en el 08 y el precio vil abonado lo que prueba que se encontraban en conocimiento que el acto no era legítimo. Que, si bien le fue restituido el vehículo en sede penal ello no demuestra su buena fe ya que lo fue en carácter de depositario y absolución en sede penal no implica que no resulte responsable en sede civil.

IV.- La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELLI, Jose N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev.La Let del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Partiendo de tal plataforma, abordare? a continuación los agravios traídos a esta instancia, concernientes primeramente a la responsabilidad atribuida.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf.CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) Entrando al análisis de los agravios vertidos por el actor no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar el rechazo de la demanda no se rebate certeramente, que si bien se encuentra acreditado que las firmas atribuidas en el formulario 08 son apócrifas, ni en la causa penal ni en este juicio existen elementos ni siquiera indicios de que los demandados hayan tenido conocimiento de esa situación ni mucho menos de que hayan participado en la maniobra dolosa para apoderarse de su camioneta. Fue el propio actor quien explicó que firmó un contrato temporario de alquiler mobiliario con J. C. de G. en representación de la empresa “Latmara Holding INC.” y entregó la camioneta con su cédula verde para su uso a F. C., pero no obstante ello ninguno de estos sujetos ha sido demandado en autos pese originarse allí el accionar fraudulento denunciado. En ese sentido, tal como ha sostenido mi colega de grado en autos no se persigue la restitución de la unidad sino los daños y perjuicios ocasionados por ese proceder ilícito sin que pueda conectarse causalmente a los aquí demandados más que por anotación registral.

Menos aun censura, que lo único acreditado es que M. compró la camioneta y la inscribió en el Registro por medio del formulario correspondiente en el que figuraban las firmas del vendedor certificadas por la escribana M.. Desde ese piso de marcha, debe señalarse que la falla en la de fe de conocimiento por la escribana puede acarrear su responsabilidad civil ante una sustitución de persona. Ejemplo de ello es la venta a non domino, como ocurre en el caso donde el tercero que se ve desposeído puede demandar al notario, encuadrándose su responsabilidad en el campo extracontractual (conf. Armella, Cristina, en “Código Civil y normas complementarias”, en Bueres (dir.), Highton (coord.), T 2 C, Ed. Hammurabi, pág. 97).

Así lo ha entendido el propio actor quien convocó a la escribana M. arribando a un acuerdo conciliatorio por los daños provocados por su intervención en el acto pero en el caso de los aquí demandados ni el parentesco ni el precio abonado por M. son suficientes para generar una presunción en su contra suficiente para calificar de mala fe su comportamiento.

En cuanto a la cuestión de la familiariedad entre los demandados, cabe señalar que si bien no se halla desconocido el vínculo familiar ni que en general las relaciones parentales, amistosas o de dependencia entre los simuladores constituye un indicio importante –en tanto la gravedad que reviste el acto cuando se perjudica a terceros exige una gran confianza recíproca–, esta circunstancia por sí sola no es suficiente para hacer lugar a la acción, desde que los contratos entre parientes no solo son posibles sino también frecuentes (Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, op. cit., t. I, p. 274). Luego, el vínculo familiar entre los contratantes no produce la convicción que se intenta hacer valer pues los contratos entre parientes, per se, no son ilícitos máxime si se repara en el lapso transcurrido entre ambas operaciones y que los actos han sido debidamente registrados.

Por otro lado, el hecho de que el precio haya sido bajo no constituye, sic et simpliciter, un indicio que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 163, inc. 5º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, genere una presunción judicial que demuestre la falta de sinceridad del acto. “No todo negocio realizado con precios bajos [se ha dicho] importa necesariamente una operación simulada” (Molina Sandoval, Carlos A., Simulación como acto de dominación, LL, 2/10/2020, 1, cita online: AR/DOC/2844/2020) (conf. CNCiv. Sala A, “Zarrabeitia, María Marta c/ Gieschen, Roberto Enrique y otro s/ simulación”, del 7/6/2023).

Destáquese, además, que en sus quejas el actor señala que de la causa penal como en sus acumulados surge que detrás de las empresas “fantasmas” se encontraba un tal H. D., a quien menciona M. como vendedor. Sin embargo, este único dato no resulta idóneo para comprometer su responsabilidad ya que como se dijo contaba con el formulario de transferencia con firma certificada sin que pueda establecerse la mala fe que se le atribuye, como así tampoco del otro codemandado quien resulta último titular registral ya que la inferencia que efectúa en su queja no alcanza para generar presunción en su contra. Máxime cuando resultó sobreseído en la causa penal por la sustracción y/o encubrimiento del rodado de marras.

Ahora bien, como es sabido, la cuestión de la prejudicialidad penal que emana del artículo 1101 del Código Civil vigente al momento del hecho es de orden público (cfr. Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, T. 5, pág. 304 y sus citas, Ed. Astrea., 3ra. reimp., Buenos Aires, 2002) y, como tal, debe ser abordada aun sin petición de las partes (cfr. Cifuentes-Sagarna, Código Civil Comentado y Anotado, 2da. ed. actualizada y ampliada, T. II., pág. 463, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008).

En este sentido, la absolución o el sobreseimiento en principio tienen efectos de cosa juzgada en el juicio civil cuando estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la falta de autoría. Cuando no es así, la sentencia penal pierde el efecto vinculante, tal como establece el antiguo plenario de esta Cámara “Amoruso, Miguel c/ Casella, José s/ daños y perjuicios”. Sin embargo, si la absolución estuvo basada en circunstancias de hecho, ella debe reputarse inalterable en el proceso civil sobre la base de los mismos elementos de juicio contemplados en el proceso penal. Sostener lo contrario constituye un apartamiento inequívoco de lo dispuesto en el art. 1103 del CCiv., toda vez que la prohibición contenida en esta norma alcanza a las circunstancias fácticas atinentes a la materialidad del hecho que fueron estimadas esenciales para determinar la absolución del imputado (conf. CNCiv., Sala M, Expte. 2416/2016, “G., M. c. Martín, A. s. daños” del 8/7/2021, voto de la Dra. Benavente y sus citas. 2 La Ley 42-156; JA 1946-I-803 3 CSJN, Fallos 324:3543, consid. 6º y su cita; Sala J Expte. 36879/2014 “C. G., B. Y. Y OTRO c/ P., C. A. y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).

Por lo demás, recuerdo que la buena fe se basa sobre el error o ignorancia. La mala fe, en cambio, supone conocimiento. Entre ambas no caben situaciones intermedias: la duda queda excluida de la buena y de la mala fe. No produce los efectos de la primera porque la buena fe puede ser error, pero no duda; y tampoco puede producir los efectos de la segunda, porque la mala fe no es duda, sino certeza (Conf. De los Mozos, José Luis, “Estudios sobre derecho de los bienes”, ps.319 y ss., Montecorvo, Madrid, 1991) (CNCiv. Sala G, “I. M. S. A. c/ N. M. D. s/ daños y perjuicios” del 28 de octubre de 2013).

En el caso, teniendo en cuenta que la buena fe se presume, debieron probar que los compradores sabían que la venta se realizaba sobre la base de documentos apócrifos. Sin embargo, los elementos descriptos no permiten arribar a tal conclusión, menos aun dada la intervención de la escribana en el formulario respectivo. Luego, no puede reputarse su actuación de mala fe. La buena fe consiste en la ignorancia del adquirente de que la titularidad de su causante está viciada, o no existe ya en él, o que si bien existe no está legitimado para disponer con determinado alcance, o que no existen ciertos derechos reales o gravámenes y, correlativamente, la creencia de que es dueño de la cosa y puede transmitir su dominio. Se parte de la base de que todo lo que ignora el tercero, obviamente, no fue informado por el Registro. En estas hipótesis, para admitir la ignorancia del tercero (desconocimiento que debe ser verdadero, al medirse la buena fe con criterio subjetivo), descartado el error de derecho, cabe exigirle el despliegue de una conducta diligente realizada con el objeto de cerciorarse de la inexistencia de los referidos vicios, limitaciones, etc. Se impone al tercero, para ser de buena fe, cierta obligación de diligencia que demuestre que, una vez realizada, no conoció ni estuvo a su alcance conocer la irregularidad existente. Si estuvo a su alcance conocerla, pero no la supo por su negligencia (culpa), entonces la buena fe será descartada. A su vez, si realizó la actividad necesaria y esto le habría mostrado la discordancia con lo informado por el Registro, pero no la advirtió por error inexcusable, tampoco habrá buena fe por configurarse su culpa. La buena fe es incompatible con la culpa, ya que en aquella va ínsita un mínimo grado de diligencia. La doctrina argentina mayoritaria concuerda en que esa actividad diligente consiste en el estudio de títulos, o sea, el examen idóneo de los antecedentes del derecho transmitido, lo que en muchos casos permitiría conocer vicios u otro tipo de irregularidades que el Registro no informa y no purifica. De tal forma, si el estudio no se realiza y, si de haberse realizado los vicios hubiesen sido advertidos, el tercero es considerado de mala fe por causa de su negligencia. Ahora, si el estudio no se realizó, pero haberlo hecho no hubiera revelado la existencia de vicios que no son manifiestos, el tercero –a pesar de no haber sido diligente– puede ser reputado de buena fe, en tanto no se demuestre que tenía conocimiento efectivo de la situación. La omisión de dicho estudio, en principio, puede determinar la mala fe del tercero, pero no se puede ser categórico en este asunto ya que deben formularse algunas distinciones. Habrá mala fe siempre que los vicios del título del enajenante habrían quedado en evidencia si se hubiese llevado a cabo el estudio de los antecedentes, pero no en el caso de que los vicios no fueran ostensibles, de modo que ni siquiera un cuidadoso estudio de títulos los hubiera revelado, es decir, que la actitud diligente o negligente es irrelevante (conf. D. Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma del código Civil, JA, 1969-466-71; R. Martinez Ruiz, La reforma del Código Civil y la seguridad jurídica, Rev. del Notariado, nº 702, ps. 1396/7; Lloveras-Coghlan, El artículo 1051 del Código Civil: fe pública registral o estudio de títulos, ED, 103-997; Kiper, Claudio, La buena fe y el sistema registral inmobiliario. El principio de la fe pública registral, en Códoba –Dir– “Tratado de la buena fe en el derecho”). En esta última hipótesis, la falta de realización del estudio, no desvirtuaría la buena fe del adquirente, en tanto no se demuestre que tenía conocimiento de la irregularidad (criterio subjetivo de apreciación de la buena fe)(CNCiv.Sala H, “Ferragut Daniela c/ Vallarino Jorge Marcelo y otros s/Nulidad de acto jurídico”, del 16/3/2022).

Sentado todo lo expuesto, propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia recurrida.

VII. (sic) Costas.

En lo que respecta a las costas, nuestro ordenamiento ritual consagra en el art. 68 del Código de procedimientos el criterio objetivo de la derrota como fundamento de su imposición.

Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener del órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho. En esa línea, integran la indemnización, y asumen un claro carácter resarcitorio, que no puede ser soslayado a la hora de determinar su imposición.

Sabido es que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste.

Respecto a su imposición, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha adoptado en su artículo 68 la teoría del hecho objetivo de la derrota. “La justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (conf. Giuseppe Chiovenda, citado en Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t.1, pág.280).

El mismo artículo 68 del rito, en su segundo párrafo, prescribe que el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

Así, la imposición de costas en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal), no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta lo obligó a realizar (cfr., esta sala “López Angélica c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios” Expte Nº 67.515/2014 del 9 /4/2019).

Por lo tanto, no constituyen un castigo para perdidoso, sino que se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido iniciar una acción judicial para lograr el reconocimiento de su derecho, o bien, (como en el caso) para realizar la defensa de sus derechos frente a una demanda, que podía eventualmente afectar su patrimonio económico o simplemente jurídico, evitando que las erogaciones no graviten en desmedro del derecho reconocido.

Se advierte que la facultad judicial para eximir de costas al vencido, total o parcialmente, es de carácter excepcional y de interpretación restringida; y no está condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino por la existencia de razones fundadas para conceder la exención. Por ello, en el caso de autos atendiendo a que el actor pudo creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hizo en razón de las circunstancias descriptas, estimo procedente apartarse del principio objetivo de la derrota e imponer las costas de Alzada en el orden causado.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I.- Declarar desierto el recurso de apelación y confirmar en consecuencia la sentencia recurrida.

II.-Establecer las costas de Alzada en el orden causado

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE

I.- Declarar desierto el recurso de apelación y confirmar en consecuencia la sentencia recurrida.

II.-Establecer las costas de Alzada en el orden causado.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, dictada con fecha 29 de abril del 2022 y resolución del 31 de mayo del mismo año.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 4/2022 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para aquella fecha y por la Resolución SGA Nº 12/2024 para la actualidad, se elevan, por haber sido apelados por bajos, los honorarios correspondientes a la Dra. Gabriela Faggioni, letrada patrocinante del actor, por su labor en las tres etapas del proceso, a 8,5 UMA, equivalentes a la fecha del presente a pesos doscientos noventa y dos mil doscientos cuarenta y siete ($292.247); a la Dra. María Cristina Martínez, letrada patrocinante del actor por su actuación en los escritos de fs. 271/vta y 274, a 1 UMA, equivalente a pesos treinta y cuatro mil trescientos ochenta y dos ($34.382) y a la perito calígrafo Devora Elisabet Abalo a 4 UMA, equivalente a pesos ciento treinta y siete mil quinientos veintiocho ($137.528).

Asimismo, se confirma la retribución de los Dres. Patricia E. Gugliotto de Gatzke, Julio A. Martínez Alcorta, Héctor A. Copello y Antonio A. Salgado, en su carácter de Defensores Públicos Oficiales de Pobres y Ausentes del codemandado D. M., equivalente a la fecha del presente a 1,1633 UMA, por haber sido apelados solo por altos.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución de la Dra. Gabriela Faggioni en 3 UMA –pesos ciento tres mil ciento cuarenta y seis ($103.146)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

R., C. H. c. J., M. I. y otros s/daños y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “R., C. H. c/ J., M. I. y otros s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida desestimó la demanda promovida por C. H. R. contra M. I. J., “Centro Médico San Jerónimo S.A.”, “Obra Social de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” y sus respectivas aseguradoras citadas en garantía “Seguros Médicos S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”, con costas a cargo de la vencida (art. 68 CPCC).

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 1º de diciembre del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que el 19 de noviembre de 2013 fue sometido a cirugía de tabique y cornete de nariz en la “Clínica San Jerónimo” sita en San Justo, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.

Refiere, que la intervención llevada a cabo por el Dr. M. I. J. fue realizada mediante la “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina (ELEVAR)”.

Cuenta, que dado el carácter de “ambulatoria” de la cirugía, una vez que evolucionó de la anestesia fue dado de alta.

Narra, que transcurridos dieciocho días de la cirugía el Dr. J. procedió a retirarle los puntos de sutura y el plástico de la nariz. Que, en ese momento el profesional manifestó que la cirugía había resultado exitosa, que observaba una cicatrización progresiva.

Describe, que en esa ocasión le dijo al Dr. J. que “tenía mucha saliva como para expectorar”, a lo que dicho profesional le hizo entrega de una jeringa prescribiéndole que “la llenara con agua y que se la fuera colocando dentro de la nariz”; que se dirigiera a su domicilio y le sugirió que hiciera una vida normal y que retornara a consulta en diez días.

Expresa, que en el medio del viaje en colectivo hacia a su domicilio, comenzó una hemorragia abundante que no se detenía; y pese a que con su pañuelo trataba de taponar los orificios nasales, la sangre no cesaba de fluir y que después de veinte minutos y antes de descender del colectivo logró detener la hemorragia. Que, ya en su domicilio se higienizó y colocó agua en cada fosa nasal con la jeringa que el médico le había dado, pero luego de una hora volvió a producirse el sangrado y ya no cesó.

Señala, que su esposa llamó a la “Clínica San Jerónimo” pidiendo hablar con el Dr. J., informándosele que no podía atenderlo.

Expone, que dado que el sangrado continuaba concurrió al Servicio de Guardia del “Sanatorio San Miguel” donde le procedieron a realizar un “taponaje”.

Dice, que dicho procedimiento no logró detener la hemorragia totalmente y que se le indicó retornar a consulta con el galeno que había practicado la intervención; que lo mismo le fue indicado en la “Clínica Cristo Rey”, donde concurrió después.

Indica, que ante la desesperación concurrió al “Hospital Lacarde” de San Miguel, donde lograron controlar la hemorragia.

Rememora, que pasados dos días y con los taponajes colocados retornó a la “Clínica San Jerónimo” solicitando la intervención del profesional que le había practicado la cirugía, dado que continuaba el sangrado y tragaba saliva con sangre. Que, luego de mucha insistencia su esposa logró una comunicación telefónica con el Dr. J., en la que éste le manifestó que “él ya le había hecho todo, lo dejó bien, si quiere llévelo al Hospital de Clínicas”.

Postula, que el 13 de diciembre de 2013 se dirigió a la guardia del “Hospital de Clínicas” donde le informaron que la única posibilidad de salvarle la vida resultaba ser colocarle un “Taponaje Balón”, que no existía otra forma de detener la hemorragia, procedimiento de altísimo riesgo y de emergencia, que tuvo que escribir –personalmente y en forma manuscrita– su consentimiento informado. Que, el procedimiento fue llevado a cabo exitosamente.

Atribuye responsabilidad al profesional que le efectuó la cirugía, al establecimiento médico y a la Obra Social.

A fs. 100/16 se presenta “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A”.

Cuenta, que el 19 de septiembre de 2013 el accionante consultó por primera vez al Dr. M. I. J. en la “Clínica San Jerónimo” ya que presentaba insuficiencia ventilatoria nasal con desviación septal con espolón óseo más hipotrofia turbinal, por lo que se decidió la intervención quirúrgica del paciente y se efectuaron los estudios pre-operatorios para efectuar una cirugía endoscópica rinosinusal.

Refiere, que el actor se internó en la “Clínica San Jerónimo S.A.” el día 19/11/2013 a las 8:00 hs. para la realización de dicha operación y suscribió el pertinente consentimiento informado conjuntamente con el cirujano interviniente, Dr. M. I. J.

Señala, que la operación se realizó sin ningún tipo de complicación y que fue dado de alta sin complicaciones y en condiciones de egreso el mismo día a las 19:00 hs.

Indica, que el 21/11/2013 fue controlado por el Dr. J., consignando este último una buena evolución. Que, el 5/12/2013 le fueron retiradas las placas nasales en la clínica donde lo habían intervenido.

Agrega, que el 12/12/2013, último día que el Dr. J. vio al paciente, se registró que existía una rinitis costrosa, situación esperable por lo que se prescribió tratamiento con lavados nasales.

Resalta, que luego de esa fecha el actor no volvió a ser asistido por el Dr. J.

A fs. 142/69 se presenta “Centro Médico San Jerónimo S.A.” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A.”.

Realiza una descripción de los hechos según lo que se desprende de la historia clínica del accionante y efectúa consideraciones médicas relaciones al caso en estudio.

A f. 209/17 comparece “TPC Compañía de Seguros S.A.” a contestar la demanda.

Acepta la cobertura de la póliza asegurada a favor de “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina”, aunque aduce que existe un límite por la suma de $ 1.250.000 y con una franquicia a cargo del asegurado del 15% del monto indemnizatorio con un mínimo del 3% de la suma asegurada y un máximo del 6% de la misma.

Realiza una negativa categórica de los hechos relatados en el libelo de inicio.

Asevera, que los hechos no ocurrieron como los relata la parte actora, los que describe bajo los mismos argumentos en que lo hiciera su asegurada.

A fs. 257/76 se presenta “Seguros Médicos S.A.” y contesta la citación en garantía.

Reconoce haber celebrado con el demandado M. I. J. un contrato de seguro que amparaba los riesgos generados por la actividad médica desarrollada por éste (nº póliza 802.345), vigente a la fecha de la intervención quirúrgica, con un límite de cobertura por acontecimiento de $250.000 y una franquicia del 5%.

Realiza una negativa categórica de los hechos que expresara la parte actora en el escrito de inicio y manifiesta que el Dr. J. lo intervino en la cirugía endoscópica nasal que se le practicara.

Agrega, que la epistaxis (hemorragia nasal) es una de las complicaciones que generalmente sucede en las primeras 48 a 72 horas postoperatorias, por lo que no se puede imputar a su asegurado un sangrado posterior a los 10 días de la cirugía.

Solicita el rechazo de demanda, con costas.

A fs. 306/31 se presenta M. I. J. contesta la demanda incoada, citando en garantía a “Seguros Médicos S.A.”.

Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados en la pieza inicial que no han sido materia de expreso reconocimiento, y solicita el rechazo de demanda, con costas.

Reconoce, que fue el cirujano que le practicó una cirugía endoscópica nasal, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado.

Relata en detalla la totalidad de los controles post-operatorios que le realizó al accionante y expresa que, hasta la última consulta, el actor R. no había expresado un sangrado nasal.

Señala, que el paciente abandonó el tratamiento lo que le impidió continuar su evolución.

Sostiene, que resulta erróneo e inexacto reclamarle responsabilidad alguna por la hemorragia padecida por el actor pasados 18 días de la operación, siendo ella una complicación que puede ocurrir pasados los primeros días del postoperatorio.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de grado consideró que no puede sostenerse científicamente, a partir de las conclusiones de la especialista médica de oficio, que la intervención quirúrgica realizada no haya sido la indicada ni que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados. Por ello y dado la responsabilidad que recaería sobre los restantes sujetos pasivos de la acción que sólo se proyectaría en su contra de demostrarse el actuar negligente del Dr. M. I. J., al no haberse logrado probar que la causa del daño que se invoca pueda ser atribuido a la actividad profesional de aquél, desestimó la demanda tanto contra él como contra los restantes demandados.

III. El recurso

Se queja la parte actora en fecha 9 de noviembre de 2023 debido al rechazo de la demanda entablada y sostiene que la sentencia de grado es arbitraria. Se alza contra el punto III del fallo de primera instancia en tanto el A quo al tratar sobre la responsabilidad derivada de los actos médicos, pretende endilgarle exclusivamente la obligación de demostrar el incumplimiento del galeno demandado y sostiene que se le negó la producción de la prueba testimonial, pericial en emergentología y médico legista. Se agravia por cuanto la sentencia se basa en una pericia errática, contradictoria, ambigua, plagada de potencialidades, incoherente. Para así decir, sostiene que el A quo consideró que “No hubieron complicaciones”, cuando “Si las hubieron” al decir de la experta (fs. 479/84 Punto 8, Seguros Médicos). Se agravia en cuanto a la certidumbre que atribuye el A quo a la manifestación errónea de que el primer sangrado se produjo veintitrés días posteriores a la intervención. Dice, que el sangrado se produjo veintitrés días después porque en esa fecha se le retiraron los puntos que sostenían las masas carnosas y óseas produciéndose la inevitable hemorragia. Pone de resalto, que al referirse a la insuficiencia respiratoria que resultó del peritaje la perito médica establece un 5% de incapacidad y ésta manifiesta que “lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros para mitigar el sangrado como así también por micro traumatismos por ‘tocar’ la nariz o ‘rascarse’”. Solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas.

Corrido el pertinente traslado, fue contestado por la codemandada “Centro Médico San Jerónimo S.A.” (14/11/2023) y la aseguradora citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (30/11/2023).

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el supuesto de autos, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

c) En tal sentido, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Ahora bien, entrando al análisis de los agravios vertidos por la recurrente –conforme fue peticionado por los coaccionados Dr. M. I. J. y “TPC Compañía de Seguros S.A.”– no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En autos, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate certeramente el fundamento medular del distinguido colega de grado consistente en que la indicación médica fue la correcta; que la intervención quirúrgica se practicó conforme a la lex artis y que el sangrado tardío denunciado (23 días después del postoperatorio) puede corresponder a cualquier etiología; que no se debió a un mal accionar médico por parte del Dr. J. y que todos los procedimientos quirúrgicos pueden resultar en alguna complicación en el postoperatorio. El recurrente cuestiona el valor probatorio otorgado a la pericia médica en razón de la supuesta incertidumbre o “no saber” alegado, pero no refuta lo señalado por el Sr. Juez de grado en torno a que de acuerdo a lo informado por la perito médica la intervención quirúrgica realizada se hubiese realizado dentro de los parámetros médicos esperados.

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ello, a poco que se repara que la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, pues en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia ya que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Como se dijo, en la pericia médica (9/12/2021), la experta informa que “…El examinado Sr. R. fue intervenido de cirugía endoscópica rinosinusal y turbinoplastia el 19/11/2013 en la Clínica San Jerónimo por el Dr. J. Realizo 3 controles postoperatorios con el demandado, donde se constata buena evolución…”. Que, en este tipo de intervenciones quirúrgicas “… se han observado las mismas complicaciones de la septoplastía convencional, además éstas son infrecuentes y leves, con una tasa general de 2%-5% en la septoplastía endoscópica…” y enumera entre las más frecuentes a la Epistaxis (sangrado nasal) con un 0,9% de probabilidad. A su vez, expone, “…La cirugía fue realizada correctamente. No se describen complicaciones en los controles postoperatorios, ni sangrados. El sangrado es tardío, lo que suele ser muy infrecuente, 23 días después del postoperatorio. Como explico anteriormente puede corresponder a cualquier etiología. Se pueden atribuir a causas locales directas como traumatismos intranasales, causas inflamatorias, cuerpos extraños, y causas generales como pueden ser la hipertensión arterial, estados febriles, vasculopatías e inclusive trastornes hematológicos…”.

Afirmó, que frente a un sangrado nasal (Epistaxis) que no cede es de práctica habitual de la especialidad colocar un taponaje anterior-posterior “… de manera escalonada según los requerimientos del sangrado del paciente. Se inicia con taponaje anterior con gasa, de persistir el sangrado de manera activa, se indica realizar taponaje posterior con balón o sonda Foley, y si persiste se realiza cirugía que, dependiendo de la cuantía del sangrado puede variar en cauterización o ligadura de la arteria Esfenopalatina y sus ramas. Siempre se tiene en cuenta el tipo de sangrado, la cantidad, y si cede o no con los tratamientos instaurados. Siempre se inicia de manera más conservadora, pero si el sangrado persiste, las técnicas son más invasivas”. En cuanto a si los tratamientos como de taponaje posterior (como el realizado al actor), pueden provocar una desviación septal, responde que “si. Cualquier maniobra de taponaje luego de un postoperatorio puede alterar en un tabique operado los resultados finales. Por lo tanto, la desviación septal actual podría deberse al mismo procedimiento quirúrgico, como también a lo realizado luego de esto, los múltiples taponajes anterior/posterior, e inclusive la cirugía de ligadura de arteria esfenopalatina…”.

El dictamen pericial fue impugnado por la parte actora (4/3/2022), explicando la perito “…la insuficiencia ventilatoria que el paciente presenta en la actualidad es de características LEVES y solo afecta una sola fosa nasal. Lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros, para mitigar el sangrado, como así también por micro traumatismos generados por “tocar” la nariz o “rascarse…”.

Insisto, en que en esta clase de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes –sin asesoramiento técnico– no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso bajo examen, considero que la perito actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara. Por ello, al encontrarse ese trabajo debidamente fundado, con el correspondiente asidero científico, le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre la base de lo expuesto, a tenor de las explicaciones brindadas, es que la impugnación de la parte actora –sostenida en sus agravios– no puede ser receptada favorablemente. Ello es así porque frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada –como en el caso– en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Además, debe tenerse presente que un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características que no revisten las manifestaciones vertidas en su presentación sin el debido respaldo de un consultor técnico.

La prueba pericial resulta ser explicativa y concluyente, por lo que analizada en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica atendiendo a las circunstancias del caso, siguiendo las reglas las del correcto entendimiento humano extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la experiencia de las probanzas agregadas al presente, no existiendo prueba categórica e idónea que conduzca a inferir un proceder contrario a derecho por parte de la accionada que revelaría la impericia profesional conforme los términos en que se iniciara la presente acción de daños.

Así las cosas, cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que, por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Sentado ello, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL 1976-C, 63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. Nº 4.480/2002, del 22/03/07; Íd. íd., 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “Rojas José c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

En el marco de la causalidad física y desde la perspectiva humana, el eje continúa en la previsibilidad de las consecuencias del obrar por acción u omisión y la necesidad de conferir basamento a la imputación culposa. Se impone razonar que la naturaleza del caso no autoriza a tener por presumida la causalidad, puntualmente la adecuación de las consecuencias dañosas a cierto obrar, pues se trata de determinar lo que concretamente acaeció en el sub examine.

Por cierto, que la intervención médica, estrictamente desde el punto de vista de la conditio sine qua non, aun cuando desde su mejor posición “pudo aportar” la causalidad para que la secuela que se menciona tuviera lugar, pues desde luego que en dicho marco la misma se produjo. Pero, sin perjuicio de la “activación” del procedimiento causal desencadenante de la complicación, lo cierto es que no se ha demostrado que provenga de la deficiente actuación profesional del médico actuante. Es que no puede presumirse la adecuación del resultado perjudicial a los fines de identificar la autoría material (y luego jurídica) del evento dañoso, es imprescindible la prueba de la relación de causalidad “adecuada” según los términos del art. 906 del CC (ver, por todos, la señera obra en la materia de GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, Ed. Astrea, 2000, 2ª ed.).

Los riesgos propios del acto quirúrgico como cuestión científica inevitable o de un riesgo ponderado, deben ser absorbidos por el propio paciente pues deriva terapéuticamente de su patología (causalidad de causalidad). En toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o aleas que, excediendo ciertos límites, no es justo ni razonable transferir al profesional (GHERSI, Carlos, “Responsabilidad del cirujano”, en Revista de derecho de daños, 2003-3, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 179). No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., ps. 250/251), y no es este el cuadro de situación de autos.

Como razona el mismo autor, en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). Los tropiezos se localizan en establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (ob. cit., p. 252). Cierto es que parte de la doctrina y jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de considerarse, en principio, desde luego, que existe imputabilidad material, y es el facultativo quien tiene que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (ob. cit., p. 255). El juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso. No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (CALVO COSTA, Carlos, “Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial”, Ed. Hammurabi, p. 153).

Por lo demás, tampoco se ha creado un riesgo injustificado ni tampoco un estado de peligro en el paciente (CNCiv., Sala K, “P. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia”, del 07/8/2001, LL online), quien –corresponde insistir– recibió la atención conforme a la lex artis, sin que se verifique de las obligaciones emergentes del contrato de salud ni del deber de seguridad (art. 1198, 1º párrafo del CC).

Rememoro, que según la perito “…la cirugía fue correctamente realizada. No se describen alteraciones en el postoperatorio, ni sangrados. El sangrado es una complicación que ocurre de forma tardía 23 días después del procedimiento. Y puede corresponder a cualquier etiología: causas locales directas como traumatismos, causas inflamatorias, cuerpos extraños y causas generales como hipertensión arterial, estados febriles, e incluso trastornos hematológicos…”. Indicó, “…la cirugía tuvo una buena evolución. Dado que el control postoperatorio no se constataron sangrados, ni infecciones, ni perforaciones de tabique, ni ninguna otra complicación. El sangrado ocurre 23 días luego de la cirugía. Por lo que ya fue aclarado que se trata de complicaciones tardías y a veces, esperadas en estas cirugías…”.

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica (conf. CNCiv sala G, 17-feb-2020 “ B. S. R. c/ O. S. P. A. y otros s/ daños y perjuicios” cita: MJ-JU-M-124505-AR | MJJ124505 | MJJ124505 ídem esta Sala, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R J C/ M S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; EXPTE Nº 46787/2015 “L, I A c/ SWISS MEDICAL S.A. Y OTROS s/ interrupción de prescripción”, del 10/8/2022).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa al médico con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más al rechazo de los agravios formulados.

Así las cosas, sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir al igual que en el decisorio de grado, que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda como para imputar responsabilidad en los términos que ha sido iniciada la presente acción de daños.

Ocurre, que en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones que han sido analizadas.

Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A. y Weingarten Celia, “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-II-pág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. En el sistema de determinación de la culpa –conforme el antes vigente ordenamiento civil arts. 512 y 902 (actuales arts. 1721, 1724, 1725)– la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición. Por cierto, la apreciación de la culpa es una tarea delicada. No es razonable exigir que el profesional sea infalible, pero sí que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y emplee los cuidados ordinarios, esto es, la pericia y diligencia que guardan los médicos en circunstancias iguales. Es verdad que, el éxito final de una práctica determinada no depende enteramente del galeno, sino que muchas veces su tarea se ve interferida por factores ajenos –o imponderables– que exceden sus posibilidades de control, tal el caso de la presentada distocia de hombros u otras circunstancias imposibles de superar. Esto significa que, en muchas situaciones, aunque se hubiere prestado una diligencia adecuada, puede sobrevenir igualmente un resultado inesperado. Por eso se dice que la medicina está lejos de ser una ecuación matemática (Conf. CNCiv. Sala M, 20/4/2022 Expte. Nº 77.947/2011 “I., S. A. y otro c/Hospital de Clínicas José de San Martín y otros s/ daños y perjuicios”; íd. esta Sala 22/11/2022 Expte. Nº 31.035/2013 “G, E N c/ D I E y otros s/ Daños y Perjuicios”).

De esta manera, tal como lo consignó mi colega de grado, y más allá de los intentos argumentativos formulados por la recurrente, lo cierto es que no se ha rebatido en forma palmaria la ausencia de relación causal entre la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora –sin que tampoco se encuentre discutido que hubiese sido la indicada o probado que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados–, con las consecuencias por las que reclama y que atribuye responsabilidad al médico actuante.

Por otro lado, la mención a cuestiones vinculadas a la actuación del trámite del proceso concerniente a la admisibilidad y procedencia de medios de prueba, se ve alcanzado por el principio de preclusión, en función del cual el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “Ferrari, Jaime Marcelo Lorenzo s/suc. testamentaria”, 11/08/11, Sumario nº 21086 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). En ese orden de ideas, se impone señalar que tales cuestiones escapan del conocimiento de este Tribunal por resultar consecuencia de actos procesales anteriores que se encuentran firmes. Lo contrario importaría consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose de tal forma el principio de inmutabilidad que las caracteriza (conf. CNCiv., Sala J, “Cons. de Prop. c/ Álvarez, Rosalía s/ ejec. de expensas”, 19/02/21; íd., Sala K, “Cons. de Prop. Tte. Gral. Juan D. Perón 3820 c/ C., F. s/ rendición de cuentas”, 9/11/16; Sala D, Expte. 110112/2012 “Cortes, Claudia Alejandra c/ Hervatin, Diego Estanislao s/Exclusión de heredero”, noviembre de 2023 Sumario nº 25851 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil), lo que echa por tierra el agravio.

En virtud de los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora y confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.