Autor: Bellucci, Carlos A.

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “F., I N. A. C/ D. S., L. A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. Nro. 55.466/2017), respecto de la sentencia de fecha 28.03.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares – Carlos Alfredo Bellucci.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El Sr. N. A. F., arquitecto de profesión, promovió demanda a fin de obtener una sentencia que condene al accionado, Sr. L A. D. S., a abonarle sus honorarios en relación con los servicios prestados para la construcción de un edificio de departamentos de 17 unidades funcionales, portería, salón de usos múltiples y cocheras, sito en la Avenida Riestra … de esta ciudad. Reclamó por tal concepto la suma total de $ 4.930.758, de acuerdo con el cálculo que efectuó en la liquidación.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba (v. fs. 16/25).

Remitió, con respecto a la documentación, a aquella oportunamente adunada en los autos homónimos sobre interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/2017).

b. El accionado L. A. D. S. contestó demanda en fs. 88/91.

Planteó excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

Expresó que actor y demandado constituyeron una sociedad para la construcción del edificio y venta de las unidades funcionales, que ambos suscribieron aquel documento como socios gerentes y que decidieron aportar en forma gratuita y sin contraprestación alguna a F-DZ S.R.L. sus aptitudes profesionales: el demandante en la parte edilicia y desarrollo arquitectónico, y el demandado en el negocio inmobiliario.

Expuso que el documento aportado por el actor para fundar su pretensión fue suscripto por él como comitente, pero sólo porque la escritura traslativa de dominio del inmueble aún no se había otorgado en favor de la sociedad F-DZ S.R.L.

Expresó que, si existiere algún reclamo pecuniario vinculado a sus honorarios profesionales, el actor debió accionar contra la sociedad no contra él.

Subsidiariamente contestó la demanda, postulando su rechazo.

Ofreció prueba.

c. Cumplido el período probatorio, se cerró dicha etapa procesal. Ambas partes presentaron alegatos.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 28.3.22; admitió la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y por tanto desestimó la demanda. Distribuyó las costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión y que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Reguló los honorarios profesionales.

Ambas partes apelaron ese pronunciamiento.

La actora cuestionó el progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado; postuló que se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión incoada. Con costas.

El demandado, por su parte, criticó el pronunciamiento en cuanto distribuyó las costas por su orden: peticionó que se impongan a la actora vencida.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

Por otro lado, en materia estrictamente contractual, cabe agregar que el artículo 962 del CCCN expresa que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Esta disposición predica, entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación vigente ahora no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o Código de Comercio derogados, pues se trata –como dice la norma claramente– de disposiciones supletorias (arg. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pág. 148).

No aparecen acá cuestiones privadas de la disposición de las partes contratantes, por tanto el imperio de la normativa anterior, hoy derogada, aparece pertinente para la regulación del caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Dicho esto, cabe abordar pues los agravios vertidos por las partes.

Aparece pertinente comenzar por las críticas vertidas por el actor respecto del progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por el demandado, admitida por el anterior sentenciante para desestimar luego la pretensión.

i. La falta de legitimación para obrar implica la ausencia de la relación jurídica sustancial invocada para demandar o ser demandado, sea porque ese vínculo no existe o bien porque el derecho no permite su reclamo (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado-concordado-comentado, t. III, pág. 42 y siguientes, Buenos Aires, 1997, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, la falta de legitimación para obrar se presenta cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (Colombo: “Código Procesal…”, t. III, pág. 241; Palacio: “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, pág. 78; Fassi: “Código…”, t. I, pág. 598; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón “Código…”, t. III, pág. 42).

La jurisprudencia tiene resuelto que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 29/6/04, Lexis, n° 4/52434; ídem, 1/9/03, Lexis, n° 4/49375; en similar sentido CNCiv., Sala A, 3/12/98, LL 199-A-494; ídem, Sala B, 15/7/03, Lexis, n° 1/70008938-1; ídem, Sala L, 29/6/99, LL 2000-C-87; DJ, 2000-2-267; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón: “Código…”, t. III, pág. 42).

ii. El juez de grado estimó la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado con base en los siguientes ejes argumentales:

a. en los autos “conexos” caratulados “F., N. A. c/ D. S., L. A. y otro s/ interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/17), la acción fue promovida tanto contra L. A. d. S. como contra la firma F-DZ S.R.L., con el objeto de interrumpir la prescripción.

Que decidieron constituir con el Sr. D. S. una sociedad para desarrollar una obra en el inmueble sito en la Av. Riestra … de esta ciudad, emergiendo así F-DZ S.R.L. el 30.1.07.

Siguiendo lo manifestado en esa presentación interruptiva, dijo que luego, el 23.5.07 se formuló la solicitud de encomienda de tarea profesional, donde se observó que el comitente y propietario del inmueble era D. S. Agregó que la obra llevó tres años de desarrollo, y que el final de obra fue obtenido en el año 2010, que la sociedad le abonó la suma de $ 82.394,50 y que, sin embargo, quedaron impagos los honorarios que corresponden al proyecto de obra.

Que a la mediación habría sido citada también la mentada sociedad.

b. Refirió los pormenores del contrato social de F-DZ S.R.L. constituida el 30.1.07 e inscripta en la IGJ el 9.3.07, conformadas por ambos litigantes en carácter de socios y gerentes de la firma.

Mencionó el boleto de compraventa de fecha 15.5.07, donde D. S. vendió el inmueble sito en Av. Riestra … a la sociedad F-DZ S.R.L. por la suma de $ 200.000 y que la posesión sería entregada al comprador en el momento de la firma de la escritura traslativa de dominio; un acta ratificatoria de una operación de venta de una unidad funcional de fecha 11.10.2016, y la escritura traslativa de dominio del inmueble, conforme lo comprometido en el boleto referido supra, de fecha 27.09.2010.

c. Luego de un repaso de las pruebas, tanto documental, periciales y testimoniales, así como informativas brindadas en autos, concluyó acreditado que el actor estuvo a cargo del proyecto, plano, cálculo de estructura, dirección, administración ejecución de la estructura y planos y cartel de obra de la edificación en cuestión.

También consideró acreditado que la comercialización de las unidades funcionales estuvo a cargo de la inmobiliaria “De Seta”, de propiedad del demandado, habiendo este suscripto los boletos de compraventa y las escrituras traslativas de dominio de las unidades, en su calidad de socio gerente y representante de F-DZ S.R.L.

Consideró que ambos litigantes constituyeron F-DZ S.R.L., en condición de únicos socios, administradores y representantes, para llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario en el referido inmueble.

Tuvo en cuenta que no fue el demandado sino la sociedad quien canceló parte de los honorarios profesionales devengados por su actividad, y que el temperamento adoptado por el actor fue contradictorio en cuanto a la identificación del deudor de sus emolumentos, teniendo a la vista el expediente de interrupción de prescripción antes citado.

Expuso también el magistrado, en un exhaustivo desarrollo de la cuestión en debate, que si bien el contrato de locación de obra puede probarse cuando existe un principio de prueba por escrito, mediante la acreditación de los planos y otros documentos suscriptos tanto por el comitente como por el profesional al presentar ante organismos administrativos, no es menos cierto –sostuvo– que la firma del arquitecto en planos aprobados no es suficiente para acreditar que actuó como parte independiente en los contratos de locación de obra o bien que “la firma del demandado como comitente implique que éste último haya actuado en forma personal”.

También tuvo en cuenta la declaración del escribano S., en cuanto manifestó que es habitual que sea el titular registral quien suscriba el pedido de encomienda para comenzar la obra, pues “si el titular de dominio no es el dueño del inmueble” (calculo que refiere al titular de la obra) la autoridad de aplicación rechaza u observa la presentación, en tanto exige que el titular de dominio sea quien solicita la aprobación de un plano.

Concluyó entonces que “ante la comprobada existencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuyos integrantes eran ambos litigantes… y la actividad desplegada por dicha sociedad… dicha cuestión resulta un obstáculo insalvable que afectó la legitimación pasiva del sujeto del cual correspondía efectuar el reclamo”.

Recordó luego que la sociedad es un sujeto jurídico distinto de los socios que la componen, y que no existen elementos para echar mano a la figura del corrimiento del velo societario previsto en la LS:54.

iii. Es cierto, que de uno u otro modo, ambas partes han decidido soslayar, total o parcialmente, la vehiculización de negocios comunes que derivó en la constitución y funcionamiento de la firma F-DZ S.R.L.

Esto ha dificultado mucho la dilucidación de la cuestión.

El actor ha decidido omitir en esta demanda (a diferencia del camino que echó a andar y luego abandonó en la presentación meramente interruptiva de la prescripción) toda referencia a F-DZ S.R.L. De su lado el accionado, quien sí ha invocado no sólo la existencia de esa sociedad constituida oportunamente con el actor, sino que sería ésta la eventual obligada al pago de los emolumentos reclamados, ha exhibido en oportunidad del desarrollo de la prueba pericial contable –cabe concluir que en su condición de administrador o quizás como eventual liquidador de la sociedad, nunca a nombre propio– los libros contables de la sociedad, sin mostrar los libros societarios que permitan establecer en conjunto el flujo de fondos de la firma, su forma de financiación, sus ingresos y egresos, ganancias líquidas, reservas, honorarios de los administradores (v. gr. ambos contendientes) y distribución de dividendos en el elenco de socios, sólo compuesto por F. y D. S.

Dicho esto, debo adelantar respetuosamente que –al margen del encomiable esfuerzo del magistrado de grado-0 veo las cosas acá de manera distinta, y me conducen invariablemente a un resultado diverso en relación con la solución arribada.

Es que el actor F., arquitecto de profesión, acompañó un instrumento, debidamente inscripto ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, correctamente identificado y adecuadamente instrumentado, donde da cuenta de la solicitud de Registro de Encomienda de Trabajo profesional, que lo tuvo a él como profesional a cargo de prácticamente todos los aspectos en que un arquitecto puede actuar en la edificación de una obra nueva, y como comitente al Sr. D. S., aquí demandado.

La introducción de la figura de la sociedad, F-DZ S.R.L. ha sido materia de la defensa incoada por el accionado al momento de oponer la excepción, en la inteligencia de que era la sociedad y no él, sólo un socio pero persona distinta de la argüida titular de la obra, quien debía –en su caso– abonar los honorarios profesionales del demandante.

No ofreció la citación de esa firma como tercera, que no fue demandada.

El accionado, sostuvo básicamente, tal como lo refiere el juez a quo en su sentencia, que la sociedad conformada por ambos contendientes en relación con la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar en Avenida Riestra … de esta ciudad, no contrató al actor como arquitecto, sino que sus servicios habrían sido un “aporte a la sociedad” con el objeto de beneficiarla (quizás capitalizarla en este tren de marcha argumental) en miras a la consecución del objeto social y con el fin de lucro que destaca a toda sociedad comercial.

Este argumento no puede ser compartido de ningún modo. Las sociedades de responsabilidad limitada como la que aquí se trata solo pueden recibir aportes de sus socios de bienes susceptibles de realización, sean dinero en efectivo o el aporte de elementos materiales o inmateriales susceptibles de ejecución forzada (arg. LS:39).

Por tanto, el mentado socio no pudo nunca ofrecer o realizar tal aporte. Su exposición explícita en el contrato social habría atentado contra el más inicial de los trámites para su inscripción ante la Inspección General de Justicia.

Sí pudo, eventualmente, comprometer tales servicios como prestaciones accesorias. Lo mismo pudo hacer el accionado, si es que fue cierto que él ofreció a la sociedad su experiencia en el mercado inmobiliario para la comercialización de las unidades funcionales una vez terminada la obra, conforme expuso en la contestación de demanda.

Empero, para que las labores profesionales, hipotéticamente comprometidas por el actor en su carácter de arquitecto puedan ser consideradas prestaciones accesorias a su vínculo societario, debió ser expresamente contemplada en el texto del estatuto social, más aún en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, a la luz de lo dispuesto por la LS:152 y la particular condición que esta figura típica tiene a caballo entre las sociedades de personas y las de capital.

En efecto, la LS:50 expresamente establece en relación con las prestaciones accesorias que pueden ser libremente pactadas por los socios, que ellas no integran el capital, pero que invariablemente “tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento” pues en caso contrario, “si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros”.

Se ha sostenido que las prestaciones accesorias, según lo dispone el art. 50:1 de la LS, tienen que resultar del contrato social, siendo necesario que las partes precisen el contenido de las mismas, la duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello, y puede aceptarse como válida, como forma de remuneración la consistente en incremento de las utilidades o una retribución mensual o periódica, pero ello no obsta a que la prestación pueda aportarse en forma gratuita, pues la onerosidad no hace a la esencia de las mismas. Estas prestaciones, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 establece que si no resultaren del contrato social se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo cumplimiento no genera sanciones al socio (Grispo, con cita de Nissen, en Ley General de Sociedades, T. I, pág. 338, ed. Rubinzal Culzoni).

Se ha expuesto asimismo que las prestaciones accesorias no son obligaciones anexas a alguna sociedad en particular, ni resultan impuestas tampoco por tipo social alguno; vale decir que son obligaciones que únicamente nacen del contrato social y en la medida en que uno o más socios se hubieran obligado a ellas, por lo que su inclusión en este es consecuencia de la libre voluntad de quien se compromete a ellas. No obstante, una vez incorporadas al contrato, constituyen un compromiso firme del socio que las asumió y la sociedad podrá exigirlas como cualquier obligación (Vanasco, Sociedades Comerciales, t. 1, Parte General, pág. 26, ed. Astrea).

Por otro lado, en este somero recorrido en la doctrina puede leerse que “si las prestaciones accesorias no estuviesen determinadas, el aportante podrá reclamar su remuneración como cualquier locador de obra, considerándose en tal caso cual obligación de un tercero, pudiendo hacerlo incluso judicialmente” (Nissen, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, t. I, pág. 625, ed. La Ley; Martorell, Tratado de Derecho Comercial, T. VII, pág. 330, ed. La Ley).

No se me escapa que cierta jurisprudencia mercantil ha flexibilizado en parte ese requisito legal de consideración expresa en el estatuto de tales prestaciones accesorias, pero siempre en el marco donde se encuentra explicitado en algún documento o contrato instrumentado, las actividades desarrolladas o a desarrollarse a cargo de los socios prestatarios y su remuneración o contraprestación a cargo de la sociedad beneficiada con ellas (CNCom., sala C, Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A. y otros; La Ley 1996-D, 299).

Como se advierte de la simple lectura del contrato social obrante en fs. 72/75, no se ha especificado ninguna prestación accesoria respecto del actor F.; tampoco lo hizo respecto del sr. D. S., claro está. Ni aparece de manera alguna la sociedad como comitente del contrato de locación de obra en examen.

Por tanto, la argüida existencia de la sociedad, integrada por el demandante arquitecto y el accionado, no predica per se que la actividad profesional deba ser invariablemente realizada gratuitamente o pro bono por el actor y para la sociedad.

Tampoco es posible conocer si sus emolumentos profesionales han sido remunerados mediante los honorarios derivados de su condición de coadministrador de F-DZ S.R.L., o bien compensados en forma de dividendos en una eventual distribución.

Esto no es posible saberse pues la sociedad no fue citada como tercera por el accionado que la ha sindicado como eventual obligada en la relación jurídica invocada por el demandante.

Debe recordarse que quien exhibió la documentación de F-DZ S.R.L. –persona jurídica distinta de los contendientes en autos– fue el accionado, quien no ofreció ni mostró la documentación societaria pertinente que permita establecer, de algún modo, que la retribución de tales actividades profesionales -que no pueden presumirse gratuitas- fueran satisfechas mediante canales societarios específicos en el flujo de la actividad del ente y derivado del progreso del interés social (arg. Cpr. 377 y su doctrina).

El peritaje contable nada dice al respecto. Sí refiere que el actor habría percibido, contra la entrega de facturas, diversas sumas imputables a la cancelación parcial de sus honorarios por parte de la sociedad. Empero, la evidencia de pagos vinculados a esas facturas no predican per se la sustitución de la posición contractual del comitente del de la locación de obra en examen, conforme el R.E.T.P. Nro. 2139117 (v. fs. 322).

Tampoco es posible colegir, de la lectura del estatuto social, que el objeto de la sociedad fuera exclusivamente la construcción del inmueble de la Avenida Riestra … de esta ciudad capital, tal como predicó el demandado.

El objeto social de F-DZ S.R.L. luce vinculado genéricamente al negocio inmobiliario, de construcción y financiera, no a un objeto específico de edificar para vender en el inmueble sito en Av. Riestra … de CABA.

Solo puede derivarse ello elípticamente del reducido plazo de duración de la sociedad (v. gr. 5 años; v. cláusula segunda, fs. 72) lo cual da cuenta que no sería una firma que comprometa vínculos societarios de largo plazo. Esto explica el acta de ratificación del 11 de octubre de 2016 en relación con una venta efectuada después del año 2012, momento en que la firma entró técnica y formalmente en disolución (arg. LS:94-2; esto explicaría también la interrupción de registros contables a ese año en el libro Diario y en el libro IVA Compras, conforme destacó la perito contadora en su dictamen, v. fs. 321, en un párrafo recuadrado).

Tampoco convence per se, sin mayor prueba al efecto, que en el R.E.T.P. Nro. 2139117 haya sido firmado por el demandado como comitente de manera simulada (no hay otra forma de verlo desde este punto de vista al leer el enunciado de fs. 88 penúltimo párrafo, y fs. 89 vta.) con fundamento en que no había sido inscripta aún la venta a nombre de la titular del inmueble a edificar, sociedad comercial F-DZ S.R.L., y que si no era suscripta por el dueño del bien en tal carácter pudo haber sido observada o rechazada la presentación de los trámites para la obra en sede administrativa.

La simulación lícita deslizada elípticamente en el desarrollo de tales argumentos (arg. cciv 957, 959, 960 y cc.; CCCN: 334, 335 y cc.) debió haber sido probada mediante los elementos pertinentes para hacerlo, como pudo haber sido eventualmente la exhibición de un contradocumento.

La prueba idónea para acreditar la necesidad que titular dominial y comitente de la obra nueva debieran ser la misma persona no aparece suficiente en la declaración de un testigo, en el caso el escribano S. (actuario que intervino en casi todas o todas las escrituras esgrimidas en autos como prueba), que sólo dijo que ello es lo más habitual en el negocio; debió requerirse una prueba de informes específica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para acreditar tales dificultades u óbices.

Recuérdese que el demandado, además de comerciante dada su integración y administración de una sociedad mercantil (arg. LS:59), es abogado, v. entre otras fs. 72 y fs. 343/4, con lo cual tales elementos específicos no le pudieron ser ajenos (arg. cpr 512, 902 y su doctrina).

Por otro lado, y recordando el aporte sustancial que efectúa el nuevo código unificado ahora vigente aún para la dilucidación de cuestiones regidas por los derogados, debe advertirse que en relación con los sistemas de contratación de obras se ha establecido normativamente que en el caso de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero (arg. CCCN:1262, el destacado es de mi pluma).

Nada obstó pues, desde esta perspectiva, que el Sr. D. S. suscribiera –de así desearlo– el documento R.E.T.P. Nro. 2139117 en carácter de comitente en representación de F-DZ S.R.L. O, visto desde otro ángulo, no encuentro argumentos plausibles –con los elementos aportados en autos– para concluir que hubiere firmado por la sociedad sin explicitarlo en términos de exhibir tal representación social (arg. LS:58 y 157).

Adviértase además que la falta de instrumentación de la escritura de compraventa al momento de la suscripción de ese requerimiento de tareas profesionales no apareció un óbice para el posterior desarrollo de la obra: la suscripción de la escritura traslativa de dominio se suscribió más de tres años después de la firma del boleto de compraventa (la argüida promesa de venta data del 15 de mayo de 2007 y la segunda del 27 de septiembre de 2010).

De hecho la obra edilicia en cuestión se llevó a cabo en esas condiciones “transitorias” entre el boleto y la escritura, y cuando supuestamente la posesión no sería transferida del vendedor (D. S.) a la sociedad sino hasta la firma de la mentada instrumentación traslativa de marras (v. fs. 79/80).

Por otro lado, cabe destacar que la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, a modo de conclusión decisoria, no es análoga al caso en examen, pues en uno de los precedentes se rechazó la pretensión de honorarios a título personal por entender que el profesional habría trabajado en el marco de una sociedad de hecho de arquitectos (CNCiv., sala L, Sznajderman v. Coto, del 8.3.2010) vinculada a la simple suscripción de los planos y demás documentación a presentar ante la administración pública (CNCiv., sala F, Cubero c/ Príncipe, 6.4.21), cuando acá se ha invocado, esgrimido y probado un instrumento (el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117) que como lo expuso la misma perita arquitecta en su dictamen complementario –al contestar las impugnaciones y pedidos de explicaciones–, que esa Encomienda de Tareas Profesionales es un documento que acredita la relación entre el comitente y el arquitecto matriculado y las tareas que el primero encarga y el segundo acepta (v. fs. 312/3), registrado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo. Agregó que “(e)n numerosas ocasiones la Encomienda Profesional constituye el único documento firmado entre las partes, situación que acrecienta su valor. Este constituye un instrumento legal de suma importancia para acreditar la relación entre las partes y las tareas que tuvo a su cargo el arquitecto, posibilitando la certificación de su Acervo Profesional” y agregó que “el registro de encomienda de tareas adquiere especial importancia cuando, en causas judiciales relacionadas con la actuación de arquitectos, se solicita al Colegio Regulador que informe sobre la existencia o no de la Encomienda registrada para una determinada tarea, hecho que evidencia el peso que la Justicia otorga a este instrumento”. Agregó que esa encomienda profesional al arquitecto F. no aparece ni invalidada ni anulada.

Por último, no advierto que resulte aplicable acá la llamada “doctrina de los propios actos”, en el sentido de implicar prácticamente improponible la pretensión en este juicio en función del contenido vertido en la demanda planteada al solo efecto de interrumpir la pretensión en los autos homónimos vinculados.

Tengo una posición formada acerca de la virtualidad jurídica de las demandas instauradas al solo efecto de interrumpir la prescripción, criterio no compartido por mis estimados colegas en cuanto a su operatividad (ver por caso resolución en expte. Nro. 99.936/2019/CA1, del 5.3.20, mi disidencia, entre muchos otros); opinión sustentada en su liviandad argumental para constituir una verdadera “demanda”, la considero una deformación de un instituto legítimo para exhibir la voluntad de ejercer un derecho.

Empero, más allá de las diferencias en cuanto a su utilidad práctica y su operatividad procesal per se, creo que coincidimos en un elemento sustancial de apreciación: su precariedad. Representa una simple presentación que sirve solamente para eso, interrumpir la prescripción y dejar sentado que se pretende instar la acción a la cual asiste el derecho invocado, al borde de su finitud.

Pregunto y me pregunto: ¿puede ser el contenido de una demanda interruptiva del plazo de prescripción apta para sostener la doctrina de los actos propios? Entiendo que la respuesta es negativa.

Adviértase que ese principio, que tiene sustento en la buena fe objetiva y se basa en la desestimación de toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en las otras partes; que no es admisible que otro litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ella ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CS, Fallos 315:890; CS, Fallos 319:1331).

Hoy esa protección de la confianza se encuentra contemplada positivamente, aun como pauta interpretativa contractual, en el CCCN:1067.

Entiendo que esa confianza no se ve vulnerada en la especie: la demanda que fue incoada al solo efecto de interrumpir la prescripción terminó en vía muerta: su tramitación se agotó con la mera interposición de la demanda, aun cuando la caducidad planteada por el accionado no prosperó, su falta de tramitación es evidente (v. fs. 37/38 del expte. Nro. 31.238/2017). No se amplió esa demanda, ni se enderezó en aquél proceso. Sino que se ha promovido un nuevo expediente, que es el que nos ocupa, con una pretensión autónoma que solo abreva allá respecto de la prueba documental, que se repite acá.

Por otro lado, en aquella demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescripción, cuyo destino meramente instrumental nunca abarcó el contenido de la pretensión ni agotar los argumentos ni la prueba para su sustanciación con su contraparte, no fue solo promovida contra la sociedad F-DZ S.R.L., sino también contra el aquí accionado.

No puede haber pues una sorpresa o alteración sobre la “confianza” de la parte acerca de la pretensión acá contra el accionado D. S. (también integrante del elenco de accionados anunciado en el otro), más allá de las genéricas y vagas apreciaciones que aparecen haberse efectuado en aquella precaria presentación liminar de los autos homónimos sobre interrupción de prescripción, en relación con la soslayada sociedad F-DZ S.R.L. acá (expte. Nro. 31.238/2017).

Estas consideraciones me persuaden de que esa primaria contradicción no es suficiente para sostener la aplicación de la doctrina de los propios actos acá. Sin perjuicio que ello pueda tener impacto en la decisión de las costas, aspecto sobre el cual habré de expedirme luego.

Como se advierte, la actividad estrictamente societaria de F-DZ S.R.L. en el negocio inmobiliario en cuestión no se encuentra debidamente acreditada en autos. Se la puede adivinar, y de hecho el demandado la enuncia con naturalidad, sin que exista una sola prueba acerca del funcionamiento del flujo de fondos; sólo en esa pieza es posible adivinar que el financiamiento habría sido mediante la “preventa” de unidades funcionales. Ahora, la operatividad concreta del flujo de fondos de la sociedad y de su empresa, permanece en penumbras.

Estas cavilaciones conducen mi opinión en un sentido distinto a la decisión arribada en la instancia de grado (arg. cpr 377 y su doctrina).

Aún si se aprecia el negocio jurídico desde la dinámica de contratos conexos –tal como trasuntó la argumentación del demandado– entre las vinculaciones del estatuto de la sociedad F-DZ S.R.L. y la Encomienda de Tareas Profesionales que instrumenta la locación de obra aquí invocada, y que permita su interpretación de uno por intermedio del otro, debió exhibirse el funcionamiento de la finalidad económica común del conjunto, para establecer concretamente la manera en que las partes han establecido el modo en que obtendrían beneficios derivados de la operación económica que involucró la construcción y venta del edificio multifamiliar en Av. Riestra … de CABA (arg. LS:1 y cc); es que la voluntad asociativa ha tenido, en el marco de una sociedad mercantil, el fin de lucro perseguido por sus socios. La omisión de toda referencia al funcionamiento económico-financiero de la sociedad, impide establecer la vinculación –y eventualmente satisfacción económica– del actor en relación específica de sus honorarios profesionales dentro de la prosecución del interés social y de la obtención de ganancias, dividendos o bien remuneración como socio administrador, en el marco societario y en su carácter de socio y gerente.

En conclusión si, como dijo el demandado en la presentación de fs. 344 vta. (admitida mediante resolución de fs. 358) la remuneración aquí pretendida por el profesional demandante no es tal sino que se trata en definitiva de “…un socio que concluido un negocio en conjunto, y tras ser repartidas las utilidades en las formas convenidas y consentidas…”, esta afirmación debió ser materia de prueba. Y era el demandado quien no sólo planteó este elemento en el proceso y tenía la carga de probarlo (arg. cpr 377) sino que demostró contar y disponer de la documentación de la sociedad –en su poder dado que fue él quien la exhibió a la perito contadora– para esclarecer y acreditar tal remuneración y satisfacción de las actividades profesionales del actor por intermedio del funcionamiento de la sociedad y por intermedio de la consecución del interés social (v. López Tilli, El Financiamiento de la Empresa, pág. 1 siguientes, ed. Astrea).

Los elementos aportados en autos, tanto la prueba documental consistente en el contrato social de F-DZ S.R.L., el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117, la prueba pericial de arquitectura y demás elementos colectados no permiten arribar a esa conclusión. Máxime si se advierte que no está siquiera expresado ni menos acreditado el flujo de fondos de la sociedad (aún para el pago de los $ 200.000 de la compra del inmueble para su edificación o de los costos derivados de la obra) ni el destino de los ingresos producto de las ventas y transferencias suscriptas por el demandado en las sucesivas operaciones vinculadas con la unidades funcionales, que rondaron entre los sesenta mil dólares (v. fs. informes registrales de fs. 175, 179, 183, 190, 193, 197, 200, 203, 206, 210, 211, 216, 219, 222) y algunas más (fs. 227 –U$S 118.000– y fs. 231, U$S 115.000, más alguna otra propiedad donde aparece percibido el precio mediante la recepción de otro bien: fs. 234), alcanzando un total estimado de más de un millón doscientos mil dólares estadounidenses, todas operaciones donde el demandado D. S. ha actuado en representación de la sociedad.

Se ha sostenido como principio rector del código procesal que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. El juzgador debe arribar a la verdad jurídica a la que accede en tanto se ajuste a un procedimiento reglado y a guías lógicas de experiencia. En la apreciación de la prueba y su estudio conjunto, el magistrado puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que pudiesen obrar en el expediente (CNCom., sala C, Diner’s Club c/ Simini; íd. Lauparter Ernesto c/ Baldo José; CNCiv., sala L, López, Jorge A. c/ Pacheco, Mirta Noemí s/ordinario).

En ese tren de marcha, resulta simple concluir que era carga del demandado, quien invocó la defensa propuesta con base en el funcionamiento de F-DZ SRL y su impacto en la remuneración del actor por sus tareas, acreditar tales extremos y, en mi opinión, no lo hizo.

Conforme tales consideraciones, estimo que debe revocarse la sentencia en este particular aspecto y rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

IV. En virtud de la solución propuesta en el apartado anterior, cabe abordar pues el fondo del asunto, vinculado al reclamo de los honorarios profesionales efectuado por el arquitecto demandante.

Si bien no aparece controvertida la efectiva realización de las tareas profesionales invocadas por el actor para reclamar su remuneración de honorarios, que dice se encuentran parcialmente impagas, esto se ve aún acreditado mediante la prueba pericial de arquitectura producida en fs. 302/304.

Allí, la perita arquitecta G., expuso que de la documentación aportada en autos, surge la realización de una obra destinada a viviendas multifamiliar en el inmueble sito en Av. Riestra …, CABA (v. fs. 302 vta.). Expuso asimismo que la obra edificada, según pudo apreciar desde su exterior, dado que le fue imposible acceder dentro, que es un edificio construido con estructura de hormigón armado en 8 niveles, incluida terraza. Estacionamiento en subsuelo. Y agregó que “la obra se encuentra habitada por los propietarios de las unidades; es decir la obra se encuentra finalizada” (v. fs. 302vta./303).

La experta destacó que el arquitecto encargado de la obra, según indica REPT 2139117, fue el Arquitecto N. A. F.; que según se desprende de la misma documentación y la carátula del plano de “obra nueva” en su foja 56, el director de obra fue el mentado demandante; que el constructor de la obra, “salvo que exista documento posterior que indique lo contario” fue el actor (fs. 303).

Lo mismo respecto del encargado de la ejecución estructural y el calculista: también figura el actor como titular de tales labores profesionales (fs. íd.).

Así la experta expuso que respecto del inmueble sito en Av. Riestra … de CABA se le encomendó al actor una obra de 1º categoría (obra nueva) colectiva de superficie estimada de 1992m2. Según el REPT Nº 2139117, las tareas fueron: proyecto, plano y cálculo de estructura, dirección de obra, administración de la obra, ejecución de la estructura, planos y cartel de obra (v. fs. 303).

El dictamen recibió los cuestionamientos que lucen en fs. 307/308. El demandado impugnante, luego de precisar que la obra terminó en julio de 2010, efectuó diversos cuestionamientos impugnatorios.

Juzgo que las impugnaciones y cuestionamientos aparecen o bien infundadas o a lo sumo eficazmente evacuadas por la experta en sus explicaciones complementarias, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos del impugnante.

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial–.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir: esa norma impone a la parte “la carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar –o antes– (CNCom. D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Por otro lado, de la prueba de informes 127/141 brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, se desprende que el actor se encuentra matriculado ante ese Consejo Profesional, con matrícula nro. CAPAU Nº 18.378 desde el año 1993, pudiendo efectuar todas las tareas profesionales habilitantes por el título de arquitecto, y en relación con las copias del RETP 2139117, se encuentra entre sus registros el informe correspondiente a la Encomienda nro. 161914, cuyo contenido se condice con sus archivos (v. fs. 140vta.); destacando que en fs. 130 del formulario ambos firmantes –profesional y comitente– declararon haber tomado “conocimiento de las disposiciones legales que rigen el ejercicio Profesional: Decreto Ley 6070/58; Decreto Ley 7887/55; Código de Ética 1099/84, Decreto 2284/91 y declaran que todos los datos suministrados en este formulario son correctos y se ajustan a la realidad” (v. fs. 140 vta.).

Los elementos aportados permiten concluir acreditadas actividades profesionales susceptibles de remuneración, conforme la normativa específica en la actividad profesional del arquitecto y lo derivado de los compromisos y sinalagma contractual de la locación de obra.

De las liquidaciones efectuadas en autos respecto de los emolumentos devengados por la labor profesional comprometida y desplegada por el actor en la obra de Av. Riestra … de esta ciudad, entre las que se destaca la brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo según luce en el registro informático, más las cuentas practicadas tanto por la perita arquitecta como la contadora, habré de estar a la realizada por la especialista en arquitectura, en tanto el cálculo aparece además efectuado a la fecha de conclusión de la obra: julio de 2010 (v. fs. 313).

De su lado cabe destacar que de la prueba pericial contable producida en autos, sobre los libros de F-DZ S.R.L. exhibidos por el accionado, es posible percibir que del libro IVA Compras de esa firma aparecen registradas distintas facturas a nombre del demandante, emitidas en diferentes fechas, por un total de $ 176.580,14, que cabe imputar a honorarios. Cancelación parcial que el mismo actor, si bien por otro monto, denunció en el escrito de demanda (v. fs. 26 del escrito de demanda de interrupción de prescripción y fs. 20 vta. de estos actuados).

Estas consideraciones, sumadas a la conclusión a priori que los emolumentos cancelados, conforme las facturas consultadas por la perito contadora en los libros tributarios de IVA permiten concluir, de manera indiciaria (arg. ccom:43, 44, 45, 48, 52, 63 y su doctrina), que los honorarios del actor han sido cancelados solo en parte.

Así, esta sala tiene dicho que la retribución de las tareas del arquitecto debe efectuarse de acuerdo con las previsiones arancelarias, que son de orden público y contándose con la determinación pericial del costo definitivo de la obra, sobre el cual deben liquidarse los honorarios (art. 50 del Arancel) sin que proceda el empleo de las facultades acordadas por el art. 165 del Código Procesal para los supuestos en que se carezca de determinación de los montos (11.5.94, Sbarra, José Alberto c/ Bearzotti, Silvia Raquel s/ Cobro de Sumas de Dinero).

Desde esta perspectiva, para el cálculo de los honorarios, conforme la normativa arancelaria correspondiente, cabe estar a las cuentas practicadas en fs. 313 a julio de 2010 por la perita arquitecta, en tanto esa es la fecha del final de la obra encomendada al profesional y que cabe reputar entregada la misma (arg. cciv 1636).

Sin embargo, como fue expuesto en el dictamen pericial contable y mencionado más arriba, se han realizado cancelaciones periódicas al actor mediante el pago de diferentes facturas, que van desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, las cuales deben ser descontadas –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa– del monto total adeudado.

Para conciliar temporalmente aquellos pagos o anticipos y los honorarios calculados a julio de 2010 (mes del fin de la obra), deben calcularse a “valor presente” cada uno de los pagos periódicos oportunamente efectuados, a fin de que los pagos sean correctamente descontados a una suma que financieramente corresponda con el capital adeudado. No implica esto una actualización, sino que el valor del dinero a través del tiempo difiere, en tanto la disposición del dinero actual no es equivalente a su percepción en el futuro, su cálculo financiero implica la aplicación de una tasa de descuento que debe ser efectuada en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde esta perspectiva, para obtener el saldo impago deberá descontarse a la suma de $ 708.486, calculados sobre la sumatoria de obra de primera categoría, honorarios por proyecto, dirección y administración de obra a julio de 2010, las facturas que totalizan la suma de $ 176.580,14, desde el momento en que cada una de ellas aparece emitida y consecuentemente cancelada. Procedimiento que, como dije más arriba, habrá de efectuarse en la etapa de ejecución de la sentencia.

V. Los intereses reclamados serán computados conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, conforme pacífica jurisprudencia del fuero, desde el momento en que fue interpuesta la demanda en estos actuados (14.08.2017), en tanto aparece como el primer elemento de interpelación fehaciente al deudor del crédito reclamado (arg. cciv. 509 y su doctrina). La demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción, en atención a que no ha tenido nunca destino de sustanciación con el accionado, carece de esa condición.

VI. Las costas. Corresponde expedirse tanto respecto de las costas del incidente de falta de legitimación para obrar en el demandado, cuya revocación aquí propongo, así como respecto del fondo de la pretensión.

Como he mencionado más arriba, ambas partes, impotentes de resolver cuestiones patrimoniales de manera privada, han debido debatir sus diferencias ante los tribunales de Justicia. Y para dirimir su contienda, no han sido sinceros. Han omitido elementos relevantes –ambos en mayor o menor medida– respecto de la incidencia económica de la sociedad F-DZ S.R.L. Esto ha sido así al punto tal que el actor ha mencionado livianamente en un pasaje de una presentación en autos que a la perita contadora “le han sido puestos a disposición los libros y elementos contables de una sociedad denominada F-DZ S.R.L., quien resulta totalmente ajena a la cuestión debatida en autos” (v. fs. 326 y vta.). El accionado, de su parte, ha invocado la incidencia de la sociedad, mas nada ha mostrado acerca de su flujo de fondos ni de su dinámica económica financiera, la remuneración de sus administradores, sus costos operativos, las utilidades obtenidas, la eventual distribución de dividendos, nada de esto ha sido plasmado en este proceso.

La labor del juzgador resulta harto difícil no solamente por reproducir un devenir ya histórico de la vinculación jurídica entre las partes, sino superar varios escollos lógicos por la mera decisión omisiva de ambos contendientes respecto de exhibir todos los elementos que las han vinculado en relación con los honorarios en cuestión.

Esta consideración, me permite advertir que en este escenario mezquino de demandas y defensas, y dentro del fangoso terreno en el que han elegido dirimir sus diferencias, ambas partes pudieron verse con derecho a plantear las cuestiones como lo hicieron, motivo por el cual postulo que tanto las costas derivadas del incidente de falta de legitimación pasiva como las derivadas del principal en ambas instancias, sean establecidas en el orden causado (arg. Cpr. 68 y 69).

VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y condenar al accionado a abonar las sumas resultantes del cálculo y liquidación de los honorarios profesionales reclamados, conforme las pautas establecidas en sub IV in fine. Debiendo cancelar el saldo que arrojen tales cuentas dentro del plazo de diez días de encontrarse firme esa liquidación. Asimismo, postulo que las costas devengadas en la tramitación del incidente de excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado y del trámite principal en primera instancia y ante esta Alzada, sean distribuidas por su orden.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, por lo tanto, revocar la sentencia; en consecuencia, condenar al demandado a abonar el saldo resultante de las cuentas que habrán de llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en sub IV, en el plazo de diez días de hallarse firme esa liquidación. Distribuir las costas del incidente y de ambas instancias por su orden (arg. cpr 68 y cc.). II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre establecida la base cuantitativa para el cálculo de los emolumentos profesionales. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr. 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares. – Carlos A. Bellucci.

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

Y P G c/ PC ARTS ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “Y P G C/ PC ARTS ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 82/89 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado oportunamente el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- MARÍA ISABEL BENAVENTE- CARLOS A. CARRANZA CASARES.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:

I.- La controversia que encierra este expediente puede resumirse así: a raíz de un conflicto laboral que el actor tuvo con la empresa demandada, aquél le inició el correspondiente reclamo por despido, el que si bien finalizó con acuerdo conciliatorio, generó -a su entender- que aquélla promoviera tres causa penales en su contra (por hurto, violación de correspondencia y daños informáticos) en las que finalmente fue sobreseído.-

Por tal razón reclamó los perjuicios que la actitud dolosa y calumniosa le ocasionó.-

II.- Finiquitadas sendas etapas de cognición y debate, a fs. 82/89 la sra. juez “a-quo” dictó sentencia no estimatoria de tal pretensión, con fundamento en la inexistencia de culpa o dolo en la denuncia formulada. Impuso costas al peticionario y reguló honorarios en favor de los sres. profesionales que dieran asistencia en la lid.-

Estableció el plazo en que aquéllos debían serles honrados.-

III.- Tal pronunciamiento de mérito, evidentemente no satisfizo al actor quien lo apeló.-

En su discurso revisor argumenta que la “iudex” omitió analizar las constancias probatorias en la que surge claramente que la demandada actuó con dolo o culpa grave al imputarle la comisión de tres delitos; que ello lo hizo sin contar con elementos suficientes para formular aquellas acusaciones calumniosas en las que fue sobreseído y así obstaculizar el juicio laboral promovido.-

En definitiva sostiene que todo ello lo afectó en su persona y justifican su reclamo indemnizatorio (“vide fs. 104/107 con pedido de deserción y subsidiaria repulsa a fs. 110/18vta.).-

IV.- Pero antes de entrar en el análisis de las quejas, diré que en atención a la fecha del hecho juzgado y en virtud de lo que explícitamente dispone el art. 3 del c.c. que en lo sustancial coincide con el art. 7 del nuevo código unificado (ley 26.994), y en función del principio de irretroactividad legalmente consagrado, la revisión que emprenderé lo será a la luz de las normas del ilustrado código de Vélez en su T.O según ley 17.711/68.-

Tal como lo he dicho en casos similares a éste, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes en señalar que los requisitos para que se configure la acusación calumniosa son los siguientes: a) la existencia de una denuncia o acusación; b) efectuada ante autoridad competente; c) relativa a la imputación de un delito de acción pública; d) que dicha denuncia sea falsa y e) efectuada a persona determinada (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil Comentado, anotado y concordado”, t. 5, pág. 255, Nro. 6; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 142 Nro. 2390).-

Aun cuando se ha discutido la necesidad de que exista un requisito subjetivo: el factor de atribución o dolo en el obrar por el pleno conocimiento que el acusador tenía de la inocencia del acusado, existe coincidencia en el ámbito civil en que ello no enerva el principio general establecido en el art. 1109 del cc., según el cual todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, se encuentra obligado a reparar el perjuicio ocasionado.-

En esta relación de ideas, la acción indemnizatoria podría resultar procedente incluso cuando el denunciante ha actuado con culpa (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, ob. y lug. cits., pág. 259 y doctrina y jurisprudencia citados en nota 30; Aguiar, “Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley”, t. V, vol. 2, pág. 115; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2da. ed., t. 4, pág. 297; Borda, “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, 8va. ed., t. II, pág. 231, Nro. 1354, ap. 2; Pecach, “Responsabilidad Civil por denuncia o querella precipitada o imprudente” en JA, 65-117, Nro.5; Parellada, “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, en JA., 1969-III-694, ap.IX).-

Empero, en estos supuestos, cabe exigir la existencia de una culpa grave o grosera, por cuanto debe procurarse preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos, es decir, la prudencia indica que no es posible requerir una mayor diligencia que la que normalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso correspondan en una situación análoga (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. y lug. cits.; Parellada, ob. y lug. cits.; CNCiv., sala E, R. 20.948, del 16-5-86, y 53.853, del 17-10-89).-

La absolución o el sobreseimiento definitivo del acusado no conforman por sí, la culpa, negligencia o imprudencia del acusador, porque para llegar a esta conclusión hay que analizar y valorar debidamente todas las circunstancias que rodean el hecho, y también las razones esgrimidas por la Justicia Penal al pronunciarse en la causa (conf. CNCiv., sala K, R. 97.017, del 24-8-99: esta sala en libre n 283.531 fechado el 21 de febrero de 2000, IV considerando y sus citas; ídem libre Nro. 290.884, datado el 6 de junio de 2000, IV considerando: ibídem libre Nro. 528.720, con fecha del 2 de octubre de 2009, y libre Nro. 298.843, del 10 de octubre de 2000, publicado en L.L., al to.2001-I-D- 104).- De tales premisas, analizadas concienzudamente las actuaciones rendidas en la sede púnica y las que se desprenden del juicio laboral, no advierto que las denuncias por parte del accionado hayan sido dolosas en tanto presumo que sí existían elementos invocados al formularla que podían haber inducido a su presentación.-

Y bueno es recordar que –como lo sostiene el recurrenteel 19/7/12 fue enviada la primer carta documento por su parte en la que realizaba las respectivas intimaciones laborales, y la empresa a la que perteneció procedió a su contestación cinco días después (24/7/12) en la que amén de haberla rechazado con la consiguiente respuesta, se le hizo saber que por la tarea que había realizado se iba a proceder a efectuar una auditoria a los efectos de detectar posibles irregularidades que pudiera haberle causado, y en su caso actuando en consecuencia.-

De ahí que deviene huera de todo sustento alegar que la demandada tardó dos meses en darse cuenta de la falta de libros o de algunos datos informáticas en la que lejos de ello, lo advirtió y lo anotició a su ex empleado, haciéndolo efectivo claro está, dos meses después, sin que dicho plazo me parezca alongado atento el caudal de trabajo que maneja una empresa y la tarea de revisar la labor desempeñada.-

Menos aún me convence que las denuncias lanzadas en la otra sede represiva hayan interferido en el juicio laboral, en tanto y en cuanto -y con suerte a su favor- el 27/06/14 se arribó a un acuerdo conciliatorio en la que la demandada le abonó la suma de $ 153.000 y en la que el actor desistía de la acción y del derecho, sin nada más que reclamar respecto de los rubros que requirió en el despido, entre ellos la “noxa” moral y en la que aquí pretende reclamar (la negrilla es de mi pluma) (fs. 161 del expte acollarado 69.060/2013 s/ despido).-

Máxime, si la interposición de la demanda en este fuero lo fue muy postrer al acuerdo antes mencionado (fs. ver cargo de fs. 9vta.).-

A fin de determinar si una conducta puede encuadrarse o no en la figura de la acusación calumniosa, lo que interesa, en definitiva, es que el autor de la denuncia o querella haya actuado con culpa o negligencia al efectuar la imputación (conf. CNCiv., sala I, R. 19.949 del 10-8-99).-

En tal sentido, deviene acidioso pretender que antes de denunciar un hecho delictuoso, se debería contar con las pruebas fehacientes de su autoría.-

Mucho me temo que las “U.F.I.” en el radio de la Provincia de Buenos Aires, y las comisarías en el ejido de la ciudad autónoma, verían sus mesas de entradas cuasi vacías, y no por falta de delitos.-

El denunciante-querellante aporta lo que razonablemente sabe y cree haber descubierto, pero es la investigación posterior la que toma la posta y busca las pistas y pruebas necesarias.-

Es eso lo que sucedió en el “sub lite” y no encuentro reproche que hacer al demandado denunciante, quien se limitó a poner en conocimiento de la autoridad el hecho grave del que fuera víctima, aportando datos a los fines de coadyuvar a su esclarecimiento.-

Además, en el caso de la causa por hurto, lejos de ser rechazada la denuncia y requerir su archivo, la consideró y estimó pertinente ya que había elementos suficientes para presumir la comisión del delito y por eso ordenó su investigación (entre ellos el allanamiento del que se agravia el actor, fs. 20/21 del expte s/ hurto).-

Y si bien es innegable que en las tres causas el actor fue sobreseído, no por ello solo significa que la empresa demandada haya actuado de la manera en que se aduce, en la que siquiera de una lectura de cada una de las denuncias -a mi vista- hay indicios de ello.-

Simplemente –claro está- tomó las medidas que estimó pertinentes ante las anomalías detectadas y las puso en conocimiento de la instrucción para despejar el manto de duda que esa falta de libros, violación de correspondencia o daños informáticos aparejaban.-

Más aun, cuando fue el actor quien envió la primer carta documento reclamando aportes y otras cuestiones, bajo apercibimiento de considerarse despedido por la injuria que dicha evasión previsional le causaba.-

Sobre semejante piso de marcha convencido estoy que en modo alguno observo que haya habido dolo o culpa en las acusaciones emprendidas en la que obviamente la desvinculación laboral, el intercambio epistolar incidieron, pero ello solo no es óbice para realizar tres denuncias si no hay una prueba concreta y cabal que lo demuestre, lo que sumado a la pérdida de confianza que suelen generar este tipo de situaciones para ambas partes, dieron motivo para actuar del modo en que lo hizo pero sin que ello implique imputación atribuible.-

En consecuencia, por no encontrar al demandado incurso en actitudes y/o acusaciones calumniosas, que puedan converger en la normativa a la que refieren los artículos 1072, 1089, 1090, 1109 y cc. de la ley sustantiva, coincido con el correcto y justo epiquerema de grado que invito a confirmar.-

Toda vez que las costas no son sanción, sino que representan las erogaciones que el compelido debió afrontar para que su resistencia a la demanda fuera admitida, no encuentro fundamento alguno que me lleve a desentenderme de la regla “mater” que contiene el artículo 68 de la ley formal.-

Es así que, no obstante la parca disidencia que al respecto se esboza a fs. 107vta. acápite II.-, propongo también confirmar este aspecto del fallo.- En suma, propicio confirmar el justo epiquerema de grado, en todo cuanto decidió y ha sido materia de acidiosas quejas que no lo corroen.-

De suscitar concurrencia corresponderá confirmar la sentencia de mérito, con costas de alzada a cargo del recurrente devinto en toda su intentona revisora (arts. 68 y cc. de la ley formal).-

Tal es mi convencida ponencia al acuerdo.-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores María Isabel Benavente y Carlos A. Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Bellucci.-

Vieyra Calderoni, Manuel y otro c/ Pérez, Roberto Daniel s/ restitución de bienes

Buenos Aires, marzo 31 de 2.010.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Contra la resolución de fs. 1092/1093 mediante la cual el Sr. Juez “a quo” determina la base regulatoria, fija los emolumentos e impone las costas de la incidencia por su orden; se alzan y fundan sus recursos a fs. 1094/1095 los Dres. Felipe Ferrer Lavalle y Gustavo Adolfo Delfino Carossio y a fs. 1103/1106 -que subsana el error de impresión de fs. 1098/1101- el Dr. Carlos O. Raspall Galli, quien lo hace por si y en representación de los actores. A fs. 1109/1110 y a fs. 1112/1114 lucen las contestaciones de los agravios.

II.- En el particular se reclamó la restitución de: a) las sumas de dinero que informaran el Banco Nación y que resultaran de los depósitos a plazo fijo que la causante hubiera tenido en cuentas conjuntas con el demandado y con su hermana, deducida la suma ya entregada el 11 de octubre de 2.001 a los accionantes, b) el piano existente en el inmueble sito en la calle Libertad 936, Piso 12, Dpto. “B”, de esta ciudad; y c) los demás bienes muebles que resultan del inventario labrado en el proceso sucesorio y que le correspondan a la causante en la división de condominio (v. fs. 340).

Perimidas las presentes actuaciones, a fs. 1092/1093 el magistrado de grado fijó la retribución correspondiente a los letrados intervinientes, los que han sido apelados por altos y por bajos, pues, mientras que los profesionales vencedores cuestionan el porcentaje arancelario tenido en cuenta, el letrado de los actores discrepa en torno al monto arancelario tomado por el “a quo”, en cuanto entiende que aquél depende del monto provisorio que se abonó en concepto de tasa de justicia al tiempo de entablar la demanda y no del cálculo que se efectuó en la decisión en crisis.

III.- Cabe liminarmente señalar que, por haber concluido las presentes actuaciones por un modo anormal de extinción del proceso (vgr. caducidad de la instancia), corresponde aplicar en el sub lite, por analogía, las mismas reglas que corresponde al rechazo de la demanda o al desistimiento de la acción y del derecho (conf. plenario “Multiflex c/ Cons. B. Mitre 2257 s/ sumario” en ED, 64-250). Asimismo, deberá considerarse la etapa en que culmina el litigio, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 37 y 38 del arancel.

Sentado lo anterior, corresponde destacar que, en sentido contrario al argumento esbozado por los quejosos, ha sostenido el Cimero Tribunal que dicha partida (vgr. la tasa de justicia abonada como de monto indeterminado), puede servir de indicio en aquellos casos en que la fijación del monto del pleito resulte ser dudosa (cf. CSJN, Fallos, 308:849), procediendo, en su mérito, la remuneración sobre los parámetros contenidos en el arts. 6, incs. b), c), d), f), 7, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 (cf. esta Sala, H. 543.844, del 19/11/09), mas no, como ocurre en la especie, cuando la acción versa en el reconocimiento del dominio y la restitución de cosas, pues en tales casos, se entiende aplicable el art. 32 de la ley de arancel, debiendo considerarse como monto del proceso el valor de los bienes objeto del pleito, y de mediar disconformidad entre las partes, resulta insoslayable observar el procedimiento previsto en el art. 23 (cf. Passarón, J.- Pesaresi, G., “Honorarios Judiciales”, T. I., ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 385 y sgtes.).

Bajo tales parámetros, el thema decidendeum radica en la porción que le habría correspondido a la causante de los fondos depositados a plazo fijo y en dólares estadounidenses, en el Banco de La Nación Argentina, Sucursal Plaza de Mayo, dado que, sólo respecto de ellos existen agravios.

Así las cosas, el anterior sentenciante ponderó la información suministrada por la entidad bancaria, en sentido que, la causante tenía registrado a la orden recíproca con el Sr. Roberto Daniel Pérez tres plazos fijos que ascienden a la suma total de trescientos cuarenta y seis mil treinta y uno dolares estadounidenses (U$S 346.031.-) y que a su vencimiento se cobro por parte de su titular la suma de noventa y seis mil ciento ocho dolares estadounidenses (U$S 96.108.-), que fueran entregada a los accionantes (v. fs. 92 y fs. 95 de los autos caratulados: “Calderoni, Alicia Elena s/ sucesión ab-intestato” (Expte. Nro. 106.832/2001), a la vista), de ahí, que consideró acertado tomar la mitad de tales depósitos deducida la suma indicada precedentemente.

En tal sentido y dentro del limitado marco del tópico en estudio, asiste razón a los apelantes, en sentido que, de la información obrante a fs. 167 del proceso sucesorio, dos de los depósitos a plazo fijo se encontrarían a nombre de la de cuius, el demandado y la Sra. Marcela Calderoni (Certificados Nros. 4292141/1 y 4292142/9) y ascenderían a la suma de ciento sesenta y cinco mil un dolares estadounidenses (U$S 165.001.-), de modo tal que, a priori le correspondería a la causante el 33,33% de aquéllos y arrojaría aproximadamente la suma de cincuenta y cinco mil dolares estadounidenses (U$S 55.000.-). Sin embargo, el depósito restante (certificado Nro. 4292143/7) se encontraría registrado a nombre de la causante y el Sr. Pérez por un monto de ciento setenta y nueve mil treinta dolares estadounidenses (U$S 179.030.-), de ahí que, le pertenecerían a ella la mitad, es decir, ochenta y nueve mil quinientos quince dolares estadounidenses (U$S 89.515.-).

Desde esta óptica, debe tomarse como parámetro para establecer la base regulatoria dichos importes (U$S 55.000.- más U$S 89.515.-), deducidos las sumas percibidas por la parte actora (U$S 96.108.-), convertidos a pesos a la fecha de la presente regulación, con mas la suma de veinticinco mil pesos ($25.000.-) que se estimó para los bienes muebles que existieran en el inmueble de la calle Libertad 936, piso 12, dpto. B, de esta Ciudad y que no mereció impugnación.

IV.- En consecuencia, teniendo en cuenta que las presentes actuaciones han finalizado sin que medie resolución judicial que dilucide la postulación inaugural, el monto que se ha estimado a los fines regulatorios ($213.303.-); la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada, que consistió en la primera y un diez por ciento de la segunda etapa del proceso ordinario -en sentido contrario a los argumentos de fs. 1094/1095- y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 37, 38 y concs. ley 21.839, se reducen los honorarios regulados al Dr. Carlos O. Raspall Galli, en su doble carácter de letrado patrocinante y apoderado de la parte actora, a la suma de PESOS DOCE MIL ($12.000.-) por el principal y a la suma de PESOS UN MIL DOSCIENTOS ($1.200.-) por el incidente resuelto a fs. 1092/1093. Asimismo, se reducen los emolumentos fijados en conjunto a los Dres. Felipe Ferrer Lavalle y Gustavo Adolfo Delfino Carossio, en su carácter de letrados patrocinantes del demandado, a la suma de PESOS CATORCE MIL ($14.000.-) por el principal y se confirman los estipulados por el incidente.

De conformidad a la calidad y mérito de la labor profesional desarrollada ante este Tribunal y lo que disponen los arts.6, 7, 14 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 se fija la remuneración del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Carlos O. Raspall Galli -por la presentación de fs. 1098/1101, en la suma de PESOS TRESCIENTOS ($300.-) y la del Dr. Felipe Ferrer Lavalle, por su actuación a fs. 1112/1114, en la suma de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA ($350.-).

V.- En torno a las quejas relativas a la imposición de costas en el orden causado, debe tenerse en cuenta la disparidad de criterios de las partes y que fuera parcialmente acogida por el “a quo”. Por ello, se aprecia que la carga causídica en la instancia de grado fue distribuida de manera acertada. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente la decisión de fs. 1092/1093, quedando determinada la base regulatoria conforme lo que dispuesto en los considerandos III y IV. II.- Fijar los honorarios del Dr. Carlos O. Raspall Galli, en su doble carácter de letrado patrocinante y apoderado de la parte actora, en la suma de PESOS DOCE MIL ($12.000.-) por el principal, la suma de PESOS UN MIL DOSCIENTOS ($1.200.-) por el incidente resuelto a fs. 1092/1093 y la suma de PESOS TRESCIENTOS ($300.-) por su actuación ante esta alzada y los de los Dres. Felipe Ferrer Lavalle y Gustavo Adolfo Delfino Carossio, en conjunto y en su carácter de letrados patrocinantes del demandado, a la suma en PESOS

CATORCE MIL ($14.000.-) por el principal y se confirman los estipulados por el incidente. Por su presentación de fs. 1112/1114, se fijan los honorarios del Dr. Felipe Ferrer Lavalle, a la suma de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA ($350.-). III.- Con costas de alzada por su orden, atento al resultado y alcance de las apelaciones deducidas y al modo en que se decide (art. 68 del CPCC). IV.- Confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. V.- Regístrese y devuélvase a la instancia de grado a quien se le encomienda practicar la notificación de la presente a los interesados.

Carlos A. Bellucci Beatriz Areán Carlos A. Carranza Casares

GARCÍA CATORCENO, SIMÓN c/ NUÑEZ, MARIO JESÚS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ GARCÍA CATORCENO, SIMÓN C/ NUÑEZ, MARIO JESÚS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS ”, respecto de la sentencia de fs. 251/266, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI – CARLOS CARRANZA CASARES –

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I.La sentencia de fs. 251/266 hizo lugar a la demanda parcialmente y luego de declarar la concurrencia de factores de atribución -70 % riesgo para la demandada y 30 % culpa para el actor-, condenó a Mario Jesús Nuñez, Daniel Méndez y Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418, a abonar a Simón García Catorceno la suma de $ 170.086, con más intereses y las costas del juicio. Difirió la fijación de la tasa de los réditos y la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 267 y la demandada y citada en garantía a fs. 271, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 260 y fs. 275.

Estas últimas expresaron agravios a fs. 295/309, los que no merecieron respuesta. Se quejan porque el juez de grado les atribuyó el 70 % de responsabilidad cuando la demanda debió ser rechazada por existir culpa exclusiva de la víctima. El actor intentó el cruce por un lugar prohibido, de noche, con escasa iluminación. La velocidad de circulación del Peugeot nunca pudo haber sido elevada apenas se tengan en cuenta los grandes desniveles existentes en el asfalto. Subsidiariamente cuestionan por excesivos los montos concedidos para atender a incapacidad sobreviniente, daño moral, daño psíquico. Importa una doble reparación el otorgamiento de una suma para responder a gastos de tratamiento psicológico. Tampoco ha evaluado el sentenciante la incidencia que podría tener en ese plano la enfermedad de Chagas que afecta al accionante desde hace más de quince años. Se ha violado el principio de congruencia al admitir una partida por gastos de tratamiento psicoterapéutico y neurológico futuro, pues no ha sido solicitada. Protestan por el modo en que han sido impuestas las costas, es decir, el 70 % a los apelantes y además, el 30 % de las aplicadas al actor, a tenor de lo decidido en la aclaratoria solicitada en su momento. Dado que el magistrado de la instancia anterior difirió la fijación de la tasa de interés, pretenden se aplique el plenario “Samudio” únicamente con relación a los gastos de tratamiento psicológico, por carecer dicho fallo de efectos retroactivos.

A fs. 313 se declaró la deserción del recurso interpuesto por el actor.

II. Según se relata en el escrito de demanda, el 8 de marzo de 2003, siendo aproximadamente las 20 horas, cuando el actor se disponía a cruzar la Avda. Perito Moreno llevando a su mascota, fue sorpresivamente arrollado por un vehículo que circulaba a gran velocidad. No recuerda más detalles del accidente.

Conforme surge de la causa penal que tengo a la vista, el hecho ocurrió sobre la aludida avenida, a la altura de la primera entrada de la villa 1-11-14, a unos 200 metros del cruce con Avda. Varela en dirección hacia la Autopista Dellepiane.

A fs. 19 declaró García Aguilar, quien es hijo de la víctima y el único que dijo la verdad, seguramente en función de la espontaneidad de sus dichos. El día sábado se encontraba en la casa de su padre situada en Varela y Perito Moreno, Manzana 9, casa 67, Villa 1-11-14. Alrededor de las 20 y 30 horas, el progenitor sacó a pasear al perro, cuando intentaba cruzar la avenida Perito Moreno, justo enfrente de la casa, fue embestido por un taxi Peugeot 504, dominio SOB 602, conducido por Mario Jesús Nuñez. En ese lugar no hay semáforos ni señalización ni cruce peatonal. Al escuchar el ruido salió de la vivienda y halló al padre tirado del lado de provincia a un metro de la línea divisoria central. No recuerda nada de lo sucedido, el taxista fue quien lo trasladó al Hospital Piñero.

A fs. 38 declaró Juana Rosa Amaya, dijo haber visto que un vecino que conoce como Simón cruzaba la avenida desde la villa hacia el Club San Lorenzo de Almagro, llevando un perro. Un automóvil cuya marca y demás características desconoce circulaba a gran velocidad desde Avda. Cruz y en dirección a Varela. No tocó bocina, sólo se escuchó el ruido de la frenada y el golpe que le propinara al vecino al atropellarlo. Se quiso dar a la fuga pero ello fue evitado por el conductor de una camioneta que se desplazaba en sentido contrario y le atravesó su vehículo frente al taxi.

A fs. 46 volvió a declarar dicha testigo ante el juez interviniente. Agrega en esta oportunidad que el peatón llegó a la mitad de la avenida, se quedó inmóvil aguardando el posible cruce de la otra parte. Fue entonces embestido por el taxi, el que antes había esquivado a otro rodado. Como cerró los ojos, no conoce el modo en que cayó al pavimento. Ella fue quien le avisó al hijo. Después la testigo fue al hospital, donde se encontró con el conductor del taxi, quien le dijo que no lo había visto. La iluminación era normal. Habitualmente quienes que viven en la villa cruzan por el lugar.

A fs. 39 expresó el testigo González Romero que también vio al vecino cuando estaba cruzando con el perro, desconoce el nombre, identifica al taxi como Peugeot 504 y le atribuye una velocidad de 70 Km/h.

Al deponer nuevamente a fs. 48 sostuvo que la luz era escasa en el momento del hecho, los vecinos de la villa siempre cruzan por distintos puntos de Perito Moreno. En esta oportunidad admite que desconoce la velocidad del taxi porque en realidad sólo escuchó el ruido provocado por la frenada, es decir, que no lo vio.

Como es fácil advertir, ni el intento de fuga ni la camioneta salvadora ni la elusión de otro rodado ni la detención en el medio de la avenida ni el aviso al hijo ni el supuesto reconocimiento por parte de Nuñez en el hospital han sido corroborados por González Romero.

Más aún, García Aguilar sostuvo que salió a la calle al escuchar el ruido, no porque una vecina se lo informara.

A fs. 104/105 prestó declaración indagatoria Nuñez. Relató que iba con su hija Romina de 14 años por Perito Moreno desde Cruz a Varela. Al llegar a la altura del club San Lorenzo de Almagro, a unos 40 Km/h, imprevistamente salió corriendo un perro grande, color blanco y negro y un hombre detrás, que lo tenía tomado por medio de una cadena, el can lo arrastraba. Frenó de inmediato y lo trató de esquivar hacia la izquierda, pero lo impactó con la parte delantera izquierda, ello provocó la rotura de la óptica, se levantó el animal y cayó al piso luego de pegar contra el parabrisas. Casi al mismo tiempo el peatón lo golpeó en el parante de la puerta derecha, giró el vehículo, colocó las luces altas y las balizas, llamó por el celular al SAME. Le dijeron que no iban a ese lugar por ser peligroso, si el accidentado podía caminar, lo cargara en el taxi y lo transportara. Fue la nuera al hospital, luego llegaron otros familiares. Agrega que la iluminación no era buena, no hay allí semáforos ni cruce peatonal, sólo existen las dos líneas amarillas que dividen los dos sentidos de circulación.

A fs. 107/110 el juez decreta el sobreseimiento de Nuñez, fundándose especialmente en la disparidad entre los dos testimonios rendidos en la causa.

III. Los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la doctrina del riesgo creado, siendo indudable que es la parte débil y vulnerable, la que sufre el embate muchas veces agresivo del automotor y cuya única defensa, a los fines de preservar su vida y su integridad psicofísica, consiste casi siempre en esquivar o reaccionar velozmente desplazándose para evitar ser atropellado. No tiene una carrocería que prevenga o aminore los efectos del impacto. En estos casos, se enfrenta la fragilidad del cuerpo humano frente a la fuerza destructora de la máquina (Conf. Galdós, Jorge Mario, “Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad”, LL, 1994-B, 276).

Por lo tanto, estando en juego un factor de atribución objetivo, no pesa sobre el actor la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder civilmente (art. 1113 párr. 2º parte 2ª del Cód.Civil) (Conf. CNCiv., Sala G, 30/09/1999,“Nieva, Jorge c. Aguilar, Fernando G. y otro”, La Ley Online, entre muchos otros).

En consecuencia, el damnificado únicamente tiene que acreditar la existencia del evento y de una relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa, por un lado, y el daño, por el otro (Conf. Llambías, Jorge, “Código Civil Anotado”, Tomo II-B, pág. 472; Brebbia, Roberto, “Problemática jurídica de los automotores”, Tomo I, pág. l24).

En otros términos, para que opere esa norma es necesario que el peatón que la invoca pruebe “la existencia del daño y la intervención de la cosa con la que se produjo” (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Augusto C. Zannoni, Eduardo A, “Código Civil Anotado”, t. 5, pág. 460). Va de suyo que al participar un automotor en movimiento, el riesgo queda presumido.

A su vez, la carga de la prueba de las eximentes pesa sobre el conductor y el propietario del rodado embestidor, de modo que para liberarse de responsabilidad, debe demostrar que medió culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

Se trata de una responsabilidad objetiva, por lo que el deber de responder surgirá, no porque haya mérito para sancionar una conducta reprochable, sino porque se ha originado el factor material del que provino el daño, bastando con la transgresión objetiva que importa la lesión del derecho ajeno. En esta hipótesis existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y por ello, la única forma de liberarse se da probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño, que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente, causante del perjuicio (Conf. Trigo Represas, Félix, “Régimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores”, en “Responsabilidad Civil en materia de accidentes de automotores”, p. 107 y sigts., Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985).

Se ha dicho acertadamente que: “…la circulación de personas en nuestras calles se realiza desaprensivamente. Los peatones cruzan por doquier sin prestar la debida atención a la posible aparición de vehículos, sin interesarle si es una zona de denso tránsito o sin él, si cruzan por la senda de seguridad o fuera de ella, etc. Estas circunstancias deben contemplarse a la hora de analizar un accidente de tránsito en los que intervenga un transeúnte y graduar la responsabilidad del accionado. Tampoco podemos olvidar a los conductores que transitan a altas velocidades. Pero debemos equilibrar los protagonismos de las partes. La aparición imprevista e inevitable de un peatón, tal como lo afirma el más Alto Tribunal nacional, constituye causal eximitoria de responsabilidad” (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Accidentes de tránsito. El peatón que aparece imprevistamente”. Jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil y de la Corte Suprema, LL, 2000-C, 508).

Como la culpa es la omisión de la conducta debida para prever o evitar un daño, ingresa en el ámbito de la responsabilidad objetiva, no como factor de responsabilidad sino como eximente de ella. En consecuencia, presumida la responsabilidad del demandado, éste asume el “onus probandi” de la demostración de la culpa del actor, ya que conforme lo establece el art. 1111 del Cód. Civil, “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

Por ello, si el daño deriva exclusivamente de la culpa del que lo ha sufrido, no se generará ninguna responsabilidad a cargo de la otra persona sindicada como responsable. Únicamente la víctima debe asumir las consecuencias derivadas de su obrar imprudente, pues en tal hipótesis se ha producido la quiebra del nexo causal entre el daño y el riesgo de la cosa.

Se suele afirmar que el conductor de un vehículo siempre debe prever la existencia de un peatón imprudente, por tratarse de un riesgo inherente al tránsito. Consiguientemente, se sostiene que debe estar en todo momento en condiciones de neutralizar ese riesgo, conservando un adecuado dominio del automotor que guía.

Por suerte, esta peligrosa doctrina no tiene una vigencia absoluta, debiendo ser aplicada contemplando las distintas circunstancias del caso, en función de sus particularidades. Es obvio que no puede eximirse al peatón de proceder con mínimas precauciones, de acuerdo con las características de la arteria que atraviesa y del tránsito que circula por ella. Menos aún, se encuentra autorizado a despreocuparse de la proximidad y velocidad de los vehículos, todo lo cual le es impuesto por la obligación genérica de cuidado (art. 512, Cód. Civil) (Conf. Sagarna, ob. cit. LL, 2000-C, 508).

Frente a conductas notoriamente imprudentes por parte del peatón, no deben olvidarse principios básicos de convivencia social, desde que “…la garantía de los participantes en el tráfico ha de inspirarse en la confianza mutua, de forma que no pueda esperarse de cada uno más que la conducta normal en circunstancias semejantes. Sólo en circunstancias especiales puede limitarse la confianza en el tráfico…” (Conf. Jaime Santos Briz, “La Responsabilidad Civil”, Madrid, 1977, pág. 446/7).

Cuando la circulación es compartida por distintas clases de usuarios, es decir, quienes marchan en vehículos y quienes lo hacen como peatones, debe exigirse a todos ellos prudencia y diligencia. Sin embargo, este principio rige a ultranza cuando el obrar de cada uno resulta previsible, es decir, con rasgos de habitualidad, pero no puede extenderse a situaciones súbitas e inesperadas, de manifiesta temeridad.

He sostenido en otra oportunidad que los conductores son hombres, no dioses y sólo quien conduce habitualmente un automóvil u otro vehículo análogo, sabe que la presencia intempestiva de un peatón en su línea de marcha, aunque sea un hecho previsible, no siempre le permite frenar a tiempo o realizar una maniobra de esquive (mi voto preopinante en “Cárdenas, Marta María c. Negro, Alberto Carlos y otros” del 20/10/08, con comentario de Descalzi, José Pablo, “Automóviles y peatones. Circunstancias y legitimación”, publicado en LA LEY 2008-F, 554).

Tiene dicho la Sala que los peatones que no cruzan por la senda peatonal crean una presunción de culpa en los accidentes de tránsito que se produzcan como consecuencia de dicha infracción (Conf. esta Sala G, 21/05/2004, DJ 01/06/2005, 377).

Se ha sostenido que al no existir senda peatonal, ni ninguna indicación que autorice el cruce, mayor debe ser la diligencia puesta por el peatón en su desplazamiento. Resulta grave negligencia proceder al cruce de una ruta sin mirar detenidamente si dicha conducta es posible, de acuerdo a la circulación de vehículos en ese tiempo, lo que se ve agravado cuando ello ocurre en la oscuridad, ante la total ausencia de iluminación artificial (Conf. CNCiv., Sala H, 3-9-1997, elDial – AE266).

En el caso está debidamente probado que García intentó el cruce de una avenida de doble mano de circulación, con tres carriles por cada una de ellas, fuera de toda senda peatonal, de noche y con iluminación escasa, con el aditamento que no iba solo sino portando un can al parecer de grandes dimensiones, a lo que debe sumarse que no se trataba de un joven sino de un hombre próximo a los setenta años de edad con su salud dañada por padecer el Mal de Chagas, artrosis generalizada y secuelas traumatológicas de antiguas fracturas en sus miembros.

La alegación sobre la costumbre de cruzar por el lugar por parte de los habitantes de la villa allí instalada no modifica en nada el alcance de la negligencia del peatón.

Sostuvo acertadamente quien aquí habrá de votar en segundo término: “Puedo entender que le fuera más directo el camino que la actora tomó, pero de ello no ha de deducirse que fuera cierto su aserto, y menos aún, convalidar tal acentuado riesgo asumido por sólo evitarse el cruce de la mencionada arteria, por más tránsito que por ella circulase en ese momento. Lo contrario, permitiría deducir -por vía del absurdo- que por no trasponer una calle con debida espera para ello, se permita y justifique adentrarse a una vía de ferrocarril por zona de maniobras, de suyo inepta e inhabilitada para transeúntes. No se trata de una cuestión de preferencia o conveniencia, antes bien de cultura peatonal que impide admitir la crítica ensayada (arts. 163 inc. 5°, 386, 456 y cc. de la ley del rito; 512, 901, 902, 903, 909, 929 y cc. cód. civil; arts. 21, 38 inc. a) y argumento art. 64 apartado 2° de la ley 24.449). Si la demandante hubiera transitado por el lugar adecuado, sin duda no se habría producido el entuerto que ella misma generó causalmente. Que habitualmente otros peatones crucen por donde lo hizo la hoy quejosa, a lo sumo es muestreo de una de tantas y tantas infracciones producto de conveniencias riesgosas y de improntas de incultura social” (Conf. esta Sala, 9/5//2004, elDial – AA2103).

Por otra parte, no ha sido probada en modo alguno la excesiva velocidad atribuida a Nuñez, pues la testigo Amaya que habló en la primera oportunidad de gran velocidad, en la segunda no pudo determinarla porque no sabe conducir.

Más grave aún es la incoherencia de González Romero porque, después de afirmar que el taxi circulaba a 70 Km/h, terminó por admitir en su segunda declaración ante el juez que en realidad no había visto cómo ocurrió el accidente, ya que sólo escuchó el ruido.

Por otra parte, es evidente que no hubo ninguna velocidad excesiva, apenas se observen los mínimos daños experimentados por el Peugeot, de que ilustran las fotografías agregadas en la causa penal.

Por todo lo expresado considero que la conducta de la víctima ha interferido en el nexo causal entre el hecho y el daño que sufriera (art. 1111 del Código Civil), pero en un grado muy superior al determinado por el sentenciante de grado, por lo que gradúo su incidencia causal en un ochenta por ciento, de suerte tal que la demandada sólo deberá responder por el veinte por ciento restante.

IV. Protestan las apelantes por el monto fijado para atender a incapacidad sobreviniente.

Las secuelas que han quedado al actor como consecuencia del accidente se traducen según el perito médico en una incapacidad parcial y permanente en el plano neuro-psíquico, que ha estimado en el 40 % de la total.

La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, tomo 5 págs. 219 y 220)

Es decir que para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala 10/12/2001,“Morinigo, Ramón E. y otro c. Giro, Dolores”, LL, 2002-D, 962; id. sala G, 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SA”, La Ley Online id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, “Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros”, DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros).

Por otra parte, “El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida” (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial – AA41; id. 27/09/1994, “Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G.”, La Ley Online; id. 03/11/1993, “Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.”, LL, 1994-C, 50).).

En este caso el actor tenía 67 años al momento del hecho, es de estado civil casado, padre de seis hijos de los cuales cuatro han fallecido, habita en una vivienda precaria situada en una villa de emergencia ubicada en el Bajo Flores.

Surge de la historia clínica de fs. 175/192 que ingresó al hospital con politraumatismos, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, hemorragia subaracnoidea postraumática, herida cortante en la zona fronto parietal izquierda.

Desde el punto de vista traumatológico presentaba secuelas de antiguas fracturas en tibia y peroné izquierdo, muñeca izquierda y escápula izquierda.

Además, padece el mal de Chagas desde 1989 y según lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense a fs. 91 de la causa penal, está afectado por una artrosis generalizada.

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo que expresaré en el próximo considerando acerca del denominado daño psíquico, deberá reducirse el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 18.000, en función del porcentaje de concausalidad antes establecido y haciendo una estricta aplicación del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º, “b” y 163, inc. 6º del Cód. Procesal), en función de la sumatoria de lo pretendido por aquel rubro en la demanda y por el que acabo de examinar.

V. Trataré ahora en forma conjunta los agravios relacionados con la procedencia de la partida para atender a tratamiento psiquiátrico y neurológico futuro y monto otorgado en concepto de daño psíquico y tratamiento.

La Sala tiene dicho que “El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral” (conf. 03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online). En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial (conf. “Mann, Dora c/ Nuevos Rumbos S.A.”, 12/5/97, elDial – AE3CC; id. 19/10/2004, “Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro”, LL, 18/03/2005, 8).

Es improcedente conceder una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A., ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, “Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A.”, La Ley Online, id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online; id. 22/08/2007, Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros, La Ley Online).

Los demandados han cuestionado la existencia misma del daño, así como la cuantía acordada para atender a gastos de tratamiento psicológico, por lo que aplicaré al caso el criterio negativo expresado en los dos párrafos anteriores relativo a la ausencia de autonomía del rubro.

Además, les asiste razón en cuanto se está concediendo una doble indemnización por el mismo daño, a lo que debe agregarse que es realmente llamativo que el perito médico haya estimado la incapacidad neurológica y psíquica en un 40 % de la total, al tiempo que la perito psicóloga haya hecho lo propio determinando sólo por incapacidad psíquica un 45 % de la total, lo que la ha conducido a aconsejar nada menos que un tratamiento psicoterapéutico de por vida, a razón de dos sesiones semanales. Todo ello sin descartar la posibilidad que el profesional interviniente eventualmente considere conveniente efectuar al damnificado con cierta periodicidad un psicodiagnóstico.

Con relación a la alegación por los apelantes de la violación del principio de congruencia que atribuyen al juez de grado, recordaré que tiene dicho la Sala que los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal “prohíben a los jueces otorgar algo más de lo pedido (ultra petita), puesto que la limitación, además reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afectan las garantías constitucionales reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que acuerdan derechos que exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, t. I, p. 259 y su cita; C.N.Civ., esta sala, L. 411.330, del 4/5/05; L. 473.417 del 30/4/07, entre otros)” (voto del Dr. Carranza Casares, 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios”, La Ley Online).

Como en el escrito de demanda cuando se formula el reclamo por incapacidad sobreviniente, se hace alguna referencia circunstancial a gastos de tratamiento sin otra calificación, consideraré aplicando un criterio muy amplio, que el juez a-quo pudo entender que era viable conceder una partida para gastos de tratamientos futuros psiquiátricos y neurológicos.

Sin embargo, ello no significa que sea procedente la indemnización por tales conceptos, al producirse una evidente superposición de reparaciones frente a un mismo daño, para más, por montos que importan una flagrante violación del citado principio de congruencia y que ni siquiera pueden determinarse con exactitud al diferirse su determinación a la etapa de ejecución de sentencia, la que quedaría abierta “sine die” en tanto se extendiera la vida del actor y se topara en su camino con personajes como la licenciada Mariana Ohanessian.

Por todo ello, propongo a mis colegas revocar la partida por daño psíquico como rubro autónomo, así como la admitida con análoga independencia para gastos de tratamientos futuros psiquiátricos y neurológicos a fijarse en la etapa de ejecución de sentencia, además de la posibilidad de peticionar en esa misma etapa la cobertura de nuevos períodos por gastos de tratamiento psicoterapéutico y por psicodiagnósticos.

En base a tales parámetros, en virtud del principio de congruencia y teniendo en cuenta que las secuelas neurológicas han sido meritadas al establecer la indemnización por incapacidad, considero adecuado propiciar la concesión de una única suma para atender a gastos de tratamiento psicoterapéutico, por dos años a razón de dos sesiones semanales, por $ 2.304, adaptada al porcentaje de concausalidad fijado supra.

VI. El daño moral es cuestionado por los demandados pretendiendo la disminución de la partida.

Ante todo, cabe recordar que la reparación de este daño en los términos del art. 1078 del Código Civil, está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración (conf. esta sala, 22/06/1992, “Chanquia, Ramona B. c. Pérez, Mario H.”).

Si bien se trata de un perjuicio que no requiere de una demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales. Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. l87). Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., “Los daños civiles y su reparación”, pág. 228). Por otra parte, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, “Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro”, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios”, La Ley Online, id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

Ha sostenido la Sala que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. 31/08/2007, “Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros”, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. esta Sala, 01/03/2000, “Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.”).

El actor sufrió una herida cortante en su cabeza, contusiones generalizadas, estuvo internado durante más de diez días, le han quedado secuelas en el plano neurológico, sin perjuicio de las de antigua data y de las que no ha podido establecerse la relación causal con el accidente de autos.

Siendo todo ello así, propondré la reducción de la partida a la suma de $ 6.000, conforme a lo reclamado en la demanda y el porcentaje de concausalidad antes establecido.

VII. Las costas de la instancia de grado deberán ser soportadas en la misma proporción en que se ha determinado la incidencia causal y las de esta alzada, por el actor sustancialmente vencido (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

VIII. Atento a que el juez a-quo ha diferido la fijación de la tasa de interés a la decisión que debía recaer en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios”, al haberse dictado el fallo plenario y a los fines de asegurar la doble instancia, se posterga la atención del agravio formulado por los apelantes sobre el particular – que por ahora no es propiamente un agravio sino una petición concreta- a la emisión de pronunciamiento en tal sentido en la instancia de grado.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, 30 de Octubre de 2009.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto estableció a cargo del actor el 30 % de concausalidad por los daños sufridos y atribuyó a los codemandados el 70 % restante, concedió indemnizaciones por daño psíquico, gastos de tratamientos psiquiátricos y neurológicos futuros y fijación de erogaciones por tratamiento psicoterapéutico en la etapa de ejecución de sentencia e impuso las costas a los demandados y citada en garantía en un 70 % a su cargo más el 30 % de las aplicadas al actor; II. Establecer consecuentemente que los accionados y su aseguradora deberán asumir sólo el 20 % de los daños sufridos por el accionante; reducir el monto de las indemnizaciones adaptadas a ese porcentaje por incapacidad sobreviniente, gastos de tratamiento psicoterapéutico y daño moral a las sumas de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000), PESOS SEIS MIL (6.000) y PESOS DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO ($ 2.304) respectivamente III. Imponer las costas de primera instancia a los demandados y su citada en garantía en la misma proporción en que prospera la condena y las de alzada a cargo del actor. IV. Diferir el tratamiento del tema relativo a los intereses devengados por la condena hasta tanto haya recaído pronunciamiento al respecto en la instancia de grado. V. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. VI. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

D., A. G. y otro c/ R., J. D. s/ filiación – ordinario.

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2001, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘D., A. G. y otro c. R., J. D. s/ filiación, ordinario’, respecto de la sentencia de fs. 83/90, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores: Carlos A. Bellucci-Leopoldo Montes de Oca-Roberto E. Greco.

A la cuestión planteada el señor juez de Cámara doctor Bellucci dijo:

I. Trátase en la especie de un pronunciamiento (fs. 83/90), por el que, frente a la silente y renuente actitud de aquel a quien se le atribuyó la paternidad del menor G. D., la Sra. jueza a quo admitió la acción de filiación que por él entabló su madre, y decidió emplazarlo en ese estado de familia, imponiéndole al demandado el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral sufrido por el menor, que a la época del inicio de la demanda (fs. 14: cargo allí inserto), contaba con trece años y un mes de edad (ver partida de nacimiento de fs. 6); y desestimó la que por tal noxa, también solicitó la progenitora.

II. Se queja la actora porque predica roñería en la suma dada por el daño moral a favor de su hijo, y por el rechazamiento del que solicitó para ella (ver fs. 122/24 vta., sin respuesta); y se ofende el Ministerio Pupilar, en tanto no se admitieron intereses por la que califica de baja suma dada a su pupilo promiscuo (ver dictamen con adhesión, que corre a fs. 131/vta.).

III. Llamado el progenitor a quien se le atribuyó la paternidad del entonces menor impúber, a comparecer a pleito, no sólo desoyó tal emplazamiento, sino que además, en franca actitud de no colaboración en el esclarecimiento de tan delicada cuestión directamente referida a tan excelso acto humano, cual es el de procrear y criar, sometió a su hijo al decurso de un proceso jurisdiccional, necesario entonces para emplazarlo en su verdadero y debido estado de familia. Tampoco se hizo oír en la etapa probatoria, ni permitió, dada su ausencia, la realización de la esclarecedora prueba hematológica. (arts. 59 [fs. 21], 360 [fs.28], y concs. del rito; art. 4° de la ley 23.511 [ EDLA, 1987-B-1163] [fs. 59]).

Sobre tal sumatoria de omisiones, y porque se descarta la patética humillación que importó para el joven, primero la parcial ubicación familiar, y luego, la reticencia de quien conocía podía ser su progenitor, seguida de su abandono (ver testificales de fs. 51/53: arts. 386, 456 y concs., del rito), aparece exigua la suma dada, y propongo elevar a pesos dieciocho mil ($ 18.000) la monta por la lesión extrapatrimonial sufrida por G., suma esta que, dada su menor edad, deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina-Sucursal Tribunales, a la orden de V. S. y como de pertenencia a la carátula de este expediente, único medio idóneo para el cumplimiento de la condena impuesta (arts. 165, y concs. de la ley adjetiva; 1078 y concs. de la de fondo).

Que, por aplicación del principio de congruencia que manda fallar sobre los capítulos propuestos a la decisión del magistrado de grado (arts. 34, 163 y concs., cód. procesal), toda vez que en el escrito de postulación, se omitió requerir accesorios sobre los capitales de condena solicitados y liquidados a fs. 12 vta., no asiste razón a la crítica del Sr. defensor de menores ante este pretorio, ya que la demanda —en tal sentido— omitió especificar el pedimento de réditos, y como tal, resulta insusceptible de ser suplida por la iudex (conf. Palacio, ‘Derecho Procesal Civil’, t. IV, págs. 293/294; ED, 92-256; esta sala, en libre nº 11.180, con data del 11 de febrero de 1985, entre tantos otros concordantes).

‘De que re cognoverit iudex, pronuntiare quoque congendus erit’ ( v.gr.: el juez está obligado a pronunciar sentencia sobre aquello de que hubiere conocido. Digesto, lib. V, tít. I, ley 74, párrafo inicial).

Que, el inteligente distingo entre interés propio del directo damnificado, y su lesión que refluya en otro interés de un tercero (indirecto) cual el caso de autos (madre), no conmueve la sólida fundamentación del dictum, desde que aun con cita de un fallo de la sala F de esta Cámara, extraído probablemente de la obra de Belluscio-Zannoni: ‘Código Civil y Leyes complementarias. Comentado Anotado y Concordado’, t. V, año 1984, Astrea, pág. 115, nota al pie nº 35, se advierte que el caso en cuestión se confinó a un hecho ilícito conformado por un accidente vial, y al respecto, existe jurisprudencia en contrario, tal como en la misma nota, se cita. Pero lo que es definitorio en el sentido adverso a la postura de la apelante es que el único afectado por la actitud del demandado, fue su hijo, y como tal, único titular de esta acción, a punto tal que en la obra que cité, sus autores califican de errado a ese fallo mencionado. En tal sentido me place citar —sintéticamente— el dictamen ‘B’ presentado por Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Molinas, en las ‘Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil por Muerte o Lesión de Personas’ llevadas a cabo en Rosario, en el año 1979, y por el que se concluyó ‘…no es conveniente la modificación de la 2da. parte del mentado artículo 1078 del cód. civil…’.

Que, por último, corresponde distinguir al caso de quien —como la actora— sufre un daño por rebote o reflejo (v.gr. par ricochet; Llambías, ‘Obligaciones…’ t. IV-B, nº 2691; Cazeaux-Trigo Represas, t. III, pág. 491, pero que no es propio de ella, del de autos, en que aquel sufrimiento resultó únicamente del menor y de iure proprio. De allí que tal vez se ha desinterpretado a Zannoni en la cita que trae la pieza recursiva, pues él, claramente en ‘El daño en la Responsabilidad Civil’, Bs. As., año 1982 & 41 de la pág. 133 y sigtes., diferencia en forma prístina el daño propio que invoca el damnificado indirecto, siempre que no sea derivado del patrimonio (no cabe escindir la faz espiritual) del damnificado directo.

Que, a satisfacción de los recurrentes, sea permitido agregar que si bien, con arreglo al art. 1079 de la ley fondal, la responsabilidad se extiende ‘respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta’, no puede ni debe interpretarse dicha norma aislada de la que le precede, conforme art. 1º, inc. 55 de la ley 17.711/68 [ ED, 21-961], ya que a ese enunciado legal genérico, ésta le pone límite en cuanto a qué sujeto padece el daño moral (legitimación activa), y por ende, está habilitado para peticionar su resarcimiento (Alterini, Atilio Aníbal, en ‘Responsabilidad Civil – Límites de la Reparación Civil’, obra laureada con el premio ‘Prayones’ y recomendada al premio ‘Facultad’, 2a ed., 2a reimpresión, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1974, pág. 126, parágrafo nº 152 y sus citas ad-peddem lettera).

‘De suo, non de alieno jure quemque agere aportet’ (Digesto, lib. vi, título vi, ley 5a.) (v.gr.: cada cual puede reclamar por su propio derecho, no por el ajeno).

‘Dura lex sed lex’ (art. 1078 cit.).

Por estos fundamentos y los que en lo pertinente apoyaron al pronunciamiento recurrido, con la sola modificación en suba de la noxa moral en favor del damnificado directo, y el aditamento en la forma de cumplimiento de la condena, en lo demás voto por la afirmativa.

De suscitar adhesión, deberá elevarse el renglón mencionado, a la suma de antes dicha, y cumplir por el condenado, mediante el depósito judicial referido, y confirmarse lo demás decidido que fue motivo de quejas, con costas de alzada al demandado (art. 68 y concs. del rito). Tal, mi parecer.

Los señores jueces de Cámara doctores Montes de Oca y Greco votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Bellucci.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y de conformidad sólo en parte con lo dictaminado por el Sr. defensor de menores ante esta Cámara se resuelve: Elevar a pesos dieciocho mil ($ 18.000) el monto por ‘daño moral’ en favor del menor de autos, disponiéndose que como único modo de cumplimiento, dentro del plazo fijado, sea depositado en el Banco Nación Argentina —Sucursal Tribunales—, a la orden de la magistrada de grado y como perteneciente a la carátula de este expediente; y confirmar tal pronunciamiento, en todo lo demás que decidió y fue objeto de quejas, con costas de alzada al demandado. En virtud de lo dispuesto por el art. 279 del cód. procesal, se adecuan los honorarios correspondientes a la acción de filiación y de daño moral reclamado para el menor; en consecuencia; y atento al monto indicado en la sentencia que antecede respecto del último rubro y que la primera acción carece de contenido económico determinado; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada; y lo dispuesto por los arts. 6°, 7°, 9°, 30, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 [ EDLA, 1978-290], por dichas pretensiones acogidas, se fija la retribución del Dr. S. P. M., letrado patrocinante y apoderado de la parte actora en pesos… Por la tarea de alzada que motivara la presente y en virtud del monto comprometido en el recurso, se fija el emolumento del Dr. M., en pesos… (art. 14, ley 21.839). Atento el monto reclamado en concepto de daño moral por A. G. D., la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada, y lo dispuesto por los arts. 6°, 7°, 9°, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 por haber sido apelada, sólo por baja, se confirma la retribución del Dr. M. fijada a fs. 83/90, apart. II). Por la tarea realizada en la alzada se fija la remuneración del Dr. M., en pesos… (art. 14, ley cit.). Se fija la remuneración del Dr. M., en pesos… (art. 14, ley cit.). Se fija el plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios. Vueltos los autos, se arbitrará la conducente al logro del faltante tributo de justicia, recordándose la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.898 [ EDLA, 1990-271, arts. 3°, 10, 13, 14 y concs. Notifíquese, y al Sr. representante promiscuo ante esta alzada, en su público despacho. Regístrese y devuélvase.

Carlos A. Bellucci Leopoldo Montes de Oca Roberto E. Greco.

Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c/ Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/ desalojo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c. Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/desalojo’, respecto de la sentencia de fs. 116/117, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: doctores Greco, Bellucci, Montes de Oca.

A la cuestión planteada el doctor Greco dijo:

I. La sentencia de primera instancia admite la pretensión de Dendrón Sociedad Anónima Forestal, Agropecuaria, Comercial, Financiera e Inmobiliaria; en consecuencia decreta el desalojo de Angel Fernando Ricci Ballarini y demás ocupantes del inmueble de Soldado de la Independencia 1130 de esta ciudad, por la causal de falta de pago. Viene apelada por Ricci Ballarini y por Roxana Patricia Oyhanarte, quienes se agravian en escritos presentados por separado pero de idéntico contenido (fs. 133/134 y 136/138, contestados a fs. 146 y 144, respectivamente).

II. Al declararse por la sala la deserción del recurso interpuesto en su oportunidad por los ahora apelantes de la sentencia definitiva (fs. 93) quedó firme la resolución desestimatoria de las defensas de falta de legitimación y falta de personería (fs. 64/65). No se puede ignorar, con patrocinio letrado, el instituto de la preclusión; por consiguiente los recurrentes no pueden argumentar de nuevo que Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. no habría acreditado ser propietaria de la cosa cuyo desalojo se persigue ni que la letrada que la representa no habría probado su carácter con la documentación pertinente, ya que se trata de cuestiones articuladas, sustanciadas y resueltas en la interlocutoria citada. Hago notar que tanto la resolución de primera instancia como la de esta alzada tuvieron allí por probado tanto el contrato de locación presentado con la demanda como el mandato acreditado por la apoderada. Agrego que, en forma sobreabundante, la actora también probó ser la titular del dominio (certificado registral cuya copia corre a fs. 47/53 debidamente certificada, original desglosado según constancia de fs. 72); lo digo porque, al reconocerse el contrato de locación, la entidad locadora no tiene la carga de probar esa titularidad ya que no ejerce una acción real —como sería, por ejemplo, la reivindicación— sino una personal, dirigida a la ejecución coactiva en especie de la obligación contractual de dar para restituir la unidad locada debida por el locatario (arts. 505, inc. 1º, 1514, 1604, inc. 7º, 1611 y concordantes cód. civil; esta sala, [ED, 141-385]; íd. LL, 1995-D-412/414, entre otros concordantes).

Según contrato reconocido, la unidad locada es la ubicada en el 4º piso A; su único locatario es Angel Fernando Ricci Ballarini, de modo que la otra apelante, Roxana Patricia Oyhanarte, sólo actúa como ocupante comprendida en la condena.

Tampoco puede sostenerse, con visos de seriedad, que al tomar en locación Ricci Ballarini creyera que la locadora era Mónica C. A. Lappas de Centeno por derecho propio, cuando el contrato especifica in terminis que lo hacía por la entidad aquí actora, la que en ese instrumento se designa como sociedad locadora. Ni que creía propietaria a la nombrada Lappas de Centeno, quien se habría negado a presentar el título de propiedad, por constituir extremos de hecho sobre los que no rindió ninguna prueba (declaración de puro derecho de fs. 99, que quedó firme con la deserción del recurso pronunciado a fs. 106), aparte de ser intrascendentes para la resolución del litigio.

III. La cuestión básica, constitutiva de la pretensión, es que el locatario no pagó alquileres por el tiempo legal exigido para la configuración de la causal fundante. Sobre el particular es elemental que el acreedor de sumas de dinero le basta probar la existencia de la obligación, lo que la sociedad locadora hizo con la presentación del instrumento en el que se volcó la voluntad común, del que van surgiendo las obligaciones periódicas o sucesivas al transcurrir cada mes. Si el deudor afirma que hubo hechos modificativos o extintivos, carga con la alegación y prueba de su defensa (art. 377, cód. procesal, subordinado a las reglas de fondo que rigen las obligaciones de dinero).

Denunciada la falta de pago desde enero de 1995 (demanda, fs. 10/11), el demandado y la ocupante presentada conjuntamente no sólo no los alegaron, sino que reconocieron expresamente que interrumpieron los pagos. El pretexto de la falta de exhibición del título es pueril, porque —además de no haber sido probado— nadie puede creer que por eso se deje de cumplir la básica obligación del locatario y no se recurra al procedimiento de liberación coactiva consignando su importe (art. 756 y ss., cód. civil). Al no criticarse la sentencia en cuanto tiene por configurada la causal del art. 1579, el recurso queda, en este aspecto, desierto (arts. 265 y 266 del rito).

IV. Más insólito es —si cabe— el argumento del que se sirven los apelantes para afirmar que son poseedores desde octubre de 1995, fecha en que se habría extinguido la locación, e invocar el art. 2456 del cód. civil. Desde el plenario del 15 de setiembre de 1960 de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones de Paz (‘Monti c. Palacios de Buzzoni’, LL, 101-923/933) que estableció que no basta que el demandado invoque condición de poseedor para que se declare la improcedencia del desalojo, se ha entendido reiteradamente que debe aportar elementos serios que prima facie acrediten la verosimilitud de su alegación (sala IV, Cámara cit., 31 de diciembre de 1968, JA, 1969, t. 2 de la serie contemporánea, págs. 341/342; íd. 6 de marzo de 1970, LL, 140-529/530; íd. 5 de abril de 1972, ED, 44-645/647, sendos votos del Dr. Stábile; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, LL, 150-578/590, este último con una disidencia). El fundamento de esta corriente jurisprudencial es por demás evidente: la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible (art. 680, cód. procesal, redacción dada por la ley 22.434 [EDLA, 1981-139]), vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y ss., cód. civil) pero no contra quien posee animus domini (esta sala, LL, 1995-D-231/232).

Ricci Ballarini, después de haber celebrado el contrato de locación en virtud del cual entró a ocupar la unidad locada, acto con vigencia desde el 1° de noviembre de 1994, pagó los arriendos hasta enero de 1995; reconoció en otro la posesión por lo que es tenedor (arts. 2461 y 2462, inc. 1º, cód. civil). La posesión de la locadora, o sea la sociedad actora, se conservó por la sola voluntad de continuar en ella (sus arts. 2445, 2446, 2447, 2448 y concordantes); mal pudo el locatario, con el sencillo expediente de dejar de pagar los alquileres, intervertir el título y cambiar unilateralmente la relación real. No es intruso porque ingresó con la anuencia de la propietaria locadora y el carácter de tenedor es incompatible con el alegado animus domini.

V. La temeridad o malicia aprehendida en el art. 45 del cód. procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo, intención de infligir una sinrazón o ‘torto’, y culpa, insuficiente ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión, respecto de la cual la doctrina exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental (Francesco Carnelutti, ‘Sistema de Derecho Procesal Civil’, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Bs. As., U.T.E.H.A., 1944, t. II, nº 175, págs. 128/130). Ambos concurren a configurar la ‘conciencia de la propia sinrazón’, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa (Enrico Redenti, ‘Derecho Procesal Civil’, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bs. As. , E.J.E.A., 1957, t. I, págs. 182/183) o, como decía otro maestro italiano, ‘litigio temerario en el que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma de quien litiga’ (Giuseppe Chiovenda, ‘La condena en costas’, trad. de Juan A. De la Puente y Quijano, con notas de J. R. Xirau, Madrid, 1928, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, n° 317 y ss., pág. 406 en adelante).

Estos antecedentes, elaborados en Italia con recepción expresa en el art. 96 del cód. procesal de 1940 preparado por Redenti, Carnelutti, Calamandrei y Conforti, resultan significativos para la conceptuación de la norma incorporada en el art. 45 del ordenamiento vigente en nuestro derecho (Juan Carlos Hitters, ‘La litis temeraria y la conducta maliciosa’, Revista JUS, nos. 11-12, págs. 243/265) y tienen aplicación en nuestra jurisprudencia (sala D, LL, 133-603/605, señero voto del doctor Cichero que hemos recordado en numerosas decisiones; íd. esta nuestra sala G, L. Nº 186.184, 13 de febrero de 1996, autos ‘Privato, Lía Mariana c. Sardina de Barrera, Flora’; íd. ED, 178-183/185 y sus citas).

La parte demandada recusó sin causa, planteó defensas previas que fueron desestimadas en ambas instancias, apeló la declaración de puro derecho y con su omisión hizo que el recurso se declarase desierto; mantuvo la apelación libre con argumentación inconsistente plagada de errores jurídicos, desconoció la preclusión, la carga de la prueba y multiplicó la necesidad de notificaciones al hacer constituir domicilios distintos al locatario y la ocupante pese a que contestaron la demanda en escrito conjunto y con idéntico patrocinio, e hizo otro tanto en presentaciones posteriores que, aunque efectuadas por separado, se redactaron en iguales términos. No se trata de meros errores de concepto o ignorancia del derecho —que la hay, y no sólo en su dimensión jurídica sino también en las reglas de la conjugación (escriben ‘si tendríamos’ en el plañidero párrafo de fs. 23 vta. en una inconcebible confusión entre el subjuntivo y el potencial, para impetrar una improcedente prórroga para el caso de ser condenados a desalojar)— sino de una actitud constante mantenida a lo largo de ambas instancias, con la cual han prolongado su permanencia sin derecho en el departamento locado, sin erogar contraprestación desde enero de 1995 en una demanda promovida el 26 de setiembre de 1996 (cargo de fs. 12 vta.).

No puede pedirse mayor ‘conciencia de la propia sinrazón’ imposible de consumarse sin el asesoramiento de quien la patrocina. Con el agravante de que persistieron en su actitud dilatoria no obstante que hace un año fueron sancionados por esta sala, ellos y el profesional (L. Nº 234.444, autos ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F e I. c. Ricci, Ballarini’ en el que se decretó el desalojo de la unidad 4 B del mismo edificio).

La sentencia omitió la consideración del pedido de sanciones formulado a fs. 33, reiterado por la actora posteriormente, pese a que la resolución de la sala de fs. 93 difirió el tratamiento para el momento del fallo. Al ser reproducido en las contestaciones de agravios, puede suplirse la omisión por el tribunal de alzada (doctrina del art. 278, cód. procesal). De todos modos, es facultad ejercitable de oficio (sus arts. 45 y 35, inc. 3º). Propongo aplicarles, solidariamente, una multa a favor de la otra parte que, por la gravedad y persistencia destacadas, sea de $ 3.500 (resolución 497/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada el 23 de abril de 1991).

Las costas de esta instancia serán a cargo de los apelantes por el principio objetivo de la derrota. Las apelaciones por el monto de los honorarios se tratarán en la parte dispositiva.

Los doctores Bellucci y Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Greco.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 116/117 en lo que fue materia de recurso por los demandados, aclarándose que se refiere a la unidad 4º piso A del inmueble. Costas de esta instancia a los apelantes. Se aplica a la parte demandada —locatario y ocupante presentada— y a su letrado patrocinante doctor J. L. S. en forma solidaria una multa a favor de la actora de tres mil quinientos pesos ($ 3.500) que deberá abonarse en diez días corridos, bajo apercibimiento de ejecución. En virtud del monto del proceso que surge de la fotocopia obrante a fs. 6/9; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada y lo dispuesto por los arts. 6º, 7º, 9º, 14, 26, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], con las modificaciones introducidas por la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57], por haber sido apelada sólo por ‘alta’ se confirma la regulación de honorarios practicada a fs. 116/117, a favor de los doctores R. F. S. y M. A. D. L. Por la tarea de alzada que motivara la decisión que antecede, se fija el emolumento de los doctores D. L. y S., en conjunto y del doctor S.. Notifíquese y devuélvase.

Roberto E. Greco Carlos A. Bellucci Leopoldo Montes de Oca.