Provincial – Página 16

B. M. M. c. C. C. G. L. s/acción compensación económica.

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de Abril de 2020, en Acuerdo Ordinario (Res. SCBA 386/20 y complementarias sobre COVID19) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117887, en los autos: “B. M. M. c/ C. C. G. L. s/ acción compensación económica”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.:

1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2a.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.

A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I. La sentencia de fs. 312/25 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 336/47, los que no son contestados.

II.1. La sra. M. M. B. promovió demanda contra su ex marido C. G. C. por compensación económica y atribución del hogar conyugal luego del divorcio.

Dijo que contrajeron matrimonio el 5/02/1988 y tuvieron tres hijos (todos mayores de edad), dos de los cuales vivían con ella en la casa de 25 de Mayo que habitaran con el demandado. Continuó narrando que a fines de 2015 se separaron de hecho, mudándose C. a uno de los inmuebles de su propiedad situado en la ciudad.

Expresó que al principio el demandado abonaba una suma de alimentos mensualmente, pero luego dejó de hacerlo, motivo por el cual le reclamó por carta documento, y él inició el proceso de divorcio, el que se decretó por el Juzgado de Paz local el 18/04/17. Al adquirir firmeza la sentencia y cesar su obligación alimentaria, se veía obligada a iniciar la presente acción debido a la delicada situación económica en que la había dejado conforme al art. 441 del C.C.C.

Manifestó que a lo largo de su vida matrimonial había realizado muchas concesiones en pos del bien familiar (criar a sus tres hijos), posponiendo su realización individual, y, por el contrario, el demandado, luego del divorcio, había resultado beneficiado gracias a su rol durante el matrimonio y por no cargar con su mantenimiento, como había sido durante el mismo.

Dijo que por trabajar en el hogar y criar a sus hijos, no tenía experiencia familiar y a los 50 años le resultaba imposible insertarse en el mercado laboral. C., en cambio, trabajó siempre como camionero para diferentes empresas y en diferentes ramos, teniendo un nombre forjado en el mercado de trabajo, siendo, por ello, evidente el desequilibrio económico entre ambos.

Analizó los requisitos de procedencia de la compensación económica y dijo que todos ellos se daban en el caso. Pidió que se fijara una suma mensual de $10.000, con actualización del 10 por ciento cada año.

Pidió también la atribución del hogar conyugal –conforme art. 444 del C.C.C.–, del cual poseía el 50 por ciento en tanto bien ganancial y donde vivían dos de sus hijos. Dijo que el demandado era titular de dos departamentos, de los cuales en uno vivía y del otro obtenía una renta.

2. El demandado no contestó la demanda en término y se le dio por perdido el derecho a hacerlo.

3. Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose el pedido de compensación económica y haciendo lugar al de atribución del hogar conyugal.

Para así decidir, la jueza, luego de caracterizar el instituto de la compensación económica y los requisitos para su procedencia, consideró que sobre C. nada se sabía al momento del inicio del matrimonio y durante el mismo que había trabajado en relación de dependencia desde 1994 hasta 2019. Respecto de la actora dijo que, según sus dichos, antes del matrimonio había tenido algunos trabajos y que durante este no había registrado un empeoramiento de su nivel de vida o mutiladas sus posibilidades de progreso por su dedicación al hogar, sino que, por el contrario había podido trabajar pero no lo intentó –pese a contar con la colaboración de la abuela de sus hijos– ni tampoco retomó estudios secundarios abandonados al casarse. Ello así por no contar con un ferviente deseo de capacitarse y laborar.

Siguió diciendo que luego de la separación de hecho, según expresara la actora, no había conseguido trabajo pero que realizaba trabajos de costurera “para afuera” y que el demandado no le había reclamado la casa donde vivía. Sostuvo que el instituto de la compensación económica se fundaba en el desequilibrio económico que fuera una derivación de la pérdida de expectativas legítimas resultantes de la dedicación brindada a la familia, a la crianza de los hijos, a la labor del hogar o a la colaboración prestada a la actividad mercantil o profesional del cónyuge, que no le permitieran desarrollar una actividad remunerada. En conclusión –dijo– tampoco en esta última etapa se advertía que el sistema implementado –en plena autonomía de los cónyuges–, inspirado en la solidaridad familiar, fuera la causa del desequilibrio o significado un empeoramiento de la situación de la actora.

Teniendo en cuenta que la sra. B. había quedado viviendo en el hogar conyugal, no se advertía –expresó– una situación de desigualdad patrimonial manifiesta, que pudiera ser atribuida al demandado, por lo cual rechazó el pedido.

En cuanto a la atribución del hogar conyugal, dijo la magistrada que el demandado no había instado ninguna acción tendiente a liquidar la comunidad matrimonial ni reclamado una renta compensatoria por el uso de la vivienda familiar, y que estaban dados los presupuestos del inc. b) del art. 443 del C.C.C. En consecuencia, hizo lugar al pedido por un plazo que no debía superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurriera algún tipo de causa extintiva de ese derecho, con costas por su orden por no haber habido oposición del demandado.

III. La actora se agravia del rechazo del pedido de compensación económica y de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal.

Dice que la sentencia es arbitraria teniendo en cuenta que no ha habido oposición de la contraparte ni se han negado los hechos denunciados, como asimismo se ha producido la prueba acreditante de estos últimos.

Expresa que, en síntesis, la jueza rechaza el pedido de compensación económica por tres razones: 1) por no haber tenido la actora un ferviente deseo de capacitarse y de laborar; 2) porque ha quedado disfrutando del uso y goce del hogar conyugal, lo cual implica una mejora de su situación; 3) la actora se desempeña como costurera.

Rebate cada uno de estos argumentos. Dice que la procedencia del instituto no exige que quien lo pide haya tenido deseos de capacitarse y de trabajar sino que, por el contrario, se tiene en cuenta el modo objetivo en que se distribuyeron los roles en el matrimonio. Critica que la juzgadora tenga una subjetividad arcaica al menospreciar el trabajo del hogar y de crianza de los hijos, más allá de que no es cierto porque siempre quiso trabajar pero no logró hacerlo porque ello le generaba discusiones con su marido.

En relación a la capacitación dice que no retomó la secundaria dado que fue madre a los 21, 23 y 28 años y se dedicó a criar a sus hijos mientras que su marido (camionero) se ausentaba a veces hasta dos semanas. Dice que la ley no puede exigirle a las personas comportamientos heroicos y que la división de roles es propia del instituto que motiva la demanda.

Respecto del uso del hogar conyugal manifiesta que ello no implica que haya mejorado su situación ya que vive en la miseria ayudada por sus parientes sin obra social y sin ingresos. Expresa que no puede usarse el 50 por ciento de la casa y que además el uso es pasajero porque el accionado puede iniciar la división de la sociedad conyugal en cualquier momento.

En cuanto a que trabaja de costurera dice que no fue dicho por ello en la audiencia de vista de causa sino que hacía costuras no sólo para ella sino también para amigos, familiares y vecinos, ninguno de los cuales le paga. Saber tejer no significa que tenga un oficio e ingresos. Señala que es contradictorio decir que nunca tuvo deseos de trabajar y al mismo tiempo decir que tiene un oficio.

Se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta otras pruebas que denotan el marco fáctico que hace procedente la acción, entre ellos los elementos acreditantes de los ingresos del demandado ($30.000 mensuales al deducirse la demanda y $50.000 al momento actual), los informes de la ANSES y del Banco Nación, lo actuado en el juicio de alimentos agregado por cuerda, donde se fijó una cuota pero se cortó por la sentencia de divorcio, y por último la inasistencia injustificada a la audiencia de vista de causa del demandado, lo que torna aplicable el art. 415 del C.P.C.

Finalmente se agravia de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal, argumentando que lo que habilita ello es el allanamiento total y oportuno. Dice que hubo contestación de demanda en forma extemporánea, lo cual puede llevar al absurdo de considerar que ello no implica no oponerse a la misma, y que debe primar el principio objetivo de la derrota.

IV. Compensación económica

1. La apelante se queja en primer término de que la sentencia no tenga en cuenta que no hubo oposición del demandado, quien no negó los hechos en la medida que no contestó la demanda.

Cierto es que es el primer tema que debe tratarse dado que ninguna referencia hace la juzgadora a tal circunstancia sin explicación alguna. Vale la pena analizar, entonces, si los principios que rigen los procesos de familia de acuerdo al Código Civil y Comercial (arts. 701 a 706) son incompatibles con las reglas y principios del Código de Procedimiento Civil y Comercial para estos juicios.

Se advierte en primer lugar que los principios del código de fondo armonizan sin contradicción alguna con lo previsto en los arts. 835 a 853 del código procesal para los procesos de conocimiento. Uno de los principios contemplados por el primero es la oficiosidad pero el art. 709 en su segundo párrafo hace la salvedad de los procesos exclusivamente de naturaleza económica en los que las partes sean personas capaces (como ocurre en los presentes autos donde los hijos son mayores de edad).

La pretensión de fijación de compensación económica (arts. 441 y ss. del C.C.C.) es de naturaleza económica. La exclusión de la oficiosidad implica que el juez debe ajustarse a los pedidos de las partes y a su comportamiento procesal. Por lo tanto la primera conclusión es que no es incompatible el art. 706 del código de fondo con la regulación de los juicios de familia del código procesal.

El art. 838 de este ordenamiento establece que los procesos de conocimiento deben tramitarse por el procedimiento plenario abreviado –sumario– con las modificaciones por el mismo previstas, y, como para que no queden dudas, el art. 840 prescribe que la falta de contestación de la demanda importa el reconocimiento de los hechos pertinentes y el juez debe dictar sentencia sin perjuicio de decretar las medidas o diligencias previstas por el art. 36 inc. 2 que estime necesarias. A su vez, el art. 841 establece que el demandado al contestar la demanda puede manifestar oposición a los hechos invocados por la contraria que no sean conducentes para la decisión del pleito y a las medidas probatorias ofrecidas.

Es igual a las normas de los procesos ordinario y sumario. El art. 484 remite al art. 354. Es decir, el demandado debe negar o reconocer categóricamente los hechos expuestos en la demanda, así como la documentación acompañada, y su silencio o respuestas evasivas pueden tenerse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos referidos.

Concordantemente el art. 843 establece que en la audiencia preliminar el juez debe estimar expresamente los alcances de los escritos de contestación de demanda y del traslado de la reconvención y de los documentos a los efectos del art. 354 inc. 1º. Ello es así porque en la misma audiencia el magistrado debe decidir si los autos deben abrirse a prueba o no (en función de las implicancias del art. 354 inc. 1º), y en caso afirmativo determinar los hechos inconducentes y rechazar la prueba improcedente, superflua o dilatoria.

La audiencia preliminar no se llevó a cabo (no hay constancia en autos ni tampoco en la MEV), por lo que tal alcance no se determinó expresamente y la actora pidió la apertura a prueba (fs. 162), proveyéndose la misma y fijándose la audiencia de vista de causa (fs. 163).

Ahora bien, el hecho de que la audiencia preliminar no se haya realizado no quiere decir que ningún efecto procesal tenga la falta de contestación de la demanda. Ello así porque, como hemos visto, en relación a una pretensión de naturaleza económica, ninguna razón existe para descartar la aplicación del art. 354 inc. 1º del C.P.C. Por otro lado, ningún elemento de juicio (tanto de lo que surge de autos como de los procesos de divorcio y de alimentos que corren por cuerda “ad effectum videndi”) contradice dar por reconocidos los hechos expuestos en la demanda.

Por consiguiente, debe tenerse por reconocido todo lo expuesto en la demanda referido en el considerando II) de esta sentencia. En lo que aquí interesa, que la actora –quien se casó muy joven (a los 21 años conf. expte. 23.054 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo agregado)– no terminó el colegio secundario ni trabajó antes de casarse, y tuvo tres hijos, a los que se dedicó a criar, como asimismo a trabajar en el hogar, siendo que el demandado trabajaba de camionero, y que, a consecuencia de ello no se capacitó para el mercado laboral resultándole muy difícil (a los 50 años) conseguir trabajo. Asimismo quedó reconocido que durante el matrimonio tuvieron un buen pasar económico, que luego del divorcio la actora no tiene ingreso alguno y que vive de la ayuda de sus padres, familiares y parientes, que al momento de la demanda el accionado percibía aproximadamente $32.000 mensuales fijos, que realizaba constantes viajes a países limítrofes por los que se ausentaba mucho tiempo y es muy reconocido en el rubro, que tiene dos propiedades que no están a su nombre, de una de las cuales percibe un alquiler, que tiene dos vehículos. También que la actora sufre dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos intensivos, no tiene obra social que la cubra, no tiene jubilación y que no tiene edad ni salud para insertarse laboralmente.

A su vez el expediente de divorcio recibido “ad effectum videndi” (expte. nº 23.053 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo) da cuenta de que el demandado inició juicio de divorcio por presentación unilateral el 5/04/17, ofreciendo como convenio regulador la atribución del hogar conyugal a la sra. B. habida cuenta de haber sido él quien decidió retirarse del hogar conyugal “a condición de una condigna compensación a mi favor y por un plazo de cinco años”, la venta del inmueble (que calificó de bien propio) para su distribución por mitades, al igual que el mobiliario de la casa. La sra. B., al contestar el traslado, rechazó la propuesta, propuso una cuota alimentaria para ella, una cuota por compensación económica y la atribución del hogar conyugal, pero no compareció a la audiencia fijada. Se dictó sentencia de divorcio el 8/05/17, la que quedó firme.

Del juicio de alimentos (expte. nº 23.080 del mismo Juzgado) se desprende que fue iniciado por la actora de autos el 11/04/17, que el demandado contestó cuando ya se había decretado el divorcio y dijo que no se daban las circunstancias para que fueran procedentes los alimentos post divorcio, se abrió a prueba, la jueza de grado rechazó la pretensión, lo que fue revocado por la Sala 2 Departamental –el 11/04/19– por considerarla procedente durante la separación de hecho y fijó la cuota mensual en $7000 (desde la intimación hasta la fecha en que se decretó el divorcio).

La demanda de autos se promovió en noviembre de 2017. Es decir, cuando estaba claro que el demandado se negaba a abonar suma alguna por compensación económica y, si prosperaba el pedido de alimentos, tenían un tiempo muy limitado de duración.

De la prueba producida no surge que el demandado tenga bienes inscriptos a su nombre aunque los testigos dicen que tiene un Fiat Uno (fs. 240/41). La empresa Lelfun S.A. informó que entre junio y agosto de 2018 el salario del accionado era un promedio de $20.000 mensuales (fs. 177). El informe de la Dirección de Migraciones da cuenta de que el demandado realizó viajes al exterior (fs. 264/68). Los informes del Banco Galicia (fs. 187/93) y de la ANSES (fs. 214/33) no sirven para acreditar el nivel de ingresos del accionado, más allá de que trabajaba en relación de dependencia.

El informe socioambiental de fs. 208/09 si bien da cuenta de que la actora vive modestamente, también indica que durante el matrimonio debe haber sido así, habida cuenta de que se trata del hogar conyugal. En este informe –del 7/05/19– se dice que la actora expresa trabajar como costurera percibiendo aproximadamente $2000 mensuales.

En el acta de audiencia de vista de causa que obra a fs. 279 se consigna lo manifestado por la actora con motivo de la libre interrogación de la magistrada, que, en lo esencial reitera lo expuesto en la demanda.

La apelante alega también que como el demandado no compareció a la audiencia de vista de causa debe aplicarse el art. 415 del C.P.C. Cierto es que al proveer las pruebas (fs. 163), la magistrada sustituyó la prueba confesional por la libre interrogación de las partes, y agregó: “cobrando virtualidad en caso de incomparecencia de la contraria lo previsto por el art. 415 del C.P.C.”. Esto, evidentemente, generó confusión dado que por un lado se negó la prueba confesional y por el otro se citó la norma referida, pero esta requiere para su aplicación que la parte presente oportunamente el pliego de posiciones (art. 408 C.P.C.). La parte actora debió recurrir la denegatoria de ese medio procesal dado que sin el pliego es imposible aplicar el art. 415.

Lo referido es, entonces, lo reconocido en autos y la prueba producida. De todo ello no se desprende un alto nivel de vida del demandado, pero sí está claro que durante los 27 años y medio que duró el matrimonio (hasta la separación de hecho), hubo una distribución de roles por la cual el marido trabajó como camionero realizando viajes de larga duración y con sus ingresos se afrontaban los gastos de la familia, mientras la esposa trabajó en las tareas del hogar, ocupándose de la crianza de sus tres hijos. Asimismo, que al producirse la separación de hecho por irse el marido del hogar, durante un breve tiempo pasó una suma alimentaria a la mujer y luego dejó de hacerlo; se fijó una cuota alimentaria en el juicio de alimentos pero fue sólo por 38 días (hasta el dictado de la sentencia de divorcio).

Se dan, entonces, a mi juicio, todas las circunstancias que fundamentan el instituto de la compensación económica previsto en los arts. 441 y 442 del C.C.C.

En efecto, debe partirse de la base de que el instituto es consecuencia de la eliminación del divorcio contradictorio en el nuevo código. Como es sabido, en la vieja ley 2393 y en el Código Civil reformado por la ley 23.515, el mismo posibilitaba que si uno de los cónyuges era declarado inocente y el otro culpable en la sentencia definitiva, que este último tuviera que hacerse cargo de la asistencia alimentaria del primero de por vida a menos que contrajera nuevas nupcias o se dieran determinadas situaciones que habilitaran el pedido de su cese. Al mismo tiempo, nada impedía que, optando los cónyuges por el divorcio por mutuo acuerdo, pactaran una cuota alimentaria de uno de ellos a favor del otro, de la misma forma que podía convenirse la división de la sociedad conyugal. Naturalmente, si no se llegaba a un acuerdo en estas cuestiones no podía promoverse el divorcio por mutuo acuerdo.

Ambas alternativas fueron eliminadas por el nuevo código. El divorcio puede promoverse por presentación unilateral con la sola condición de que el peticionante ofrezca un convenio regulador relativo a todas las cuestiones familiares que pudieran quedar pendientes, sin que la aceptación del otro cónyuge o la falta de acuerdo al respecto (pese a todas las audiencias que pudieran celebrarse), obste al dictado de la sentencia de divorcio por el juez (arts. 437 y 438 C.C.C.).

La motivación del nuevo código es bien clara. Privilegia la autonomía de la voluntad por encima de todo. “El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos desaparece el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”, se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión Redactora. Por ello se eliminó toda posibilidad de debatir las causas que han conducido a la desavenencia del matrimonio en largos juicios donde se ventilaban cuestiones atinentes estrictamente a la vida privada de los cónyuges y su entorno familiar, que producían desgaste emocional, deterioro económico, y agravamiento del conflicto familiar. El nuevo código procura que los cónyuges no miren hacia atrás y que, por el contrario, miren para adelante, procurando enfrentar de la forma más pacífica y civilizada posible los desafíos que la nueva vida les depara a ellos y a su familia. De ahí, entonces, que si uno de los cónyuges quiere divorciarse y el otro no, una vez agotadas las instancias de conciliación (normalmente se llega a los tribunales cuando ello ya se ha producido), el juez debe decretarlo y si quedan cuestiones pendientes, deben resolverse por la vía incidental correspondiente. Lo mismo ocurre si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse pero no en las demás cuestiones (alimentos, cuidado de los hijos, división de bienes, etc.) y por ello no hacen la presentación conjunta.

Pero el legislador del nuevo código fue muy consciente de que ello podía producir situaciones injustas, dado que podía darse el caso –muy frecuente– de que la ruptura matrimonial ocasionara un notable perjuicio en la vida de uno de los cónyuges, al mismo tiempo que no lo aparejara para el otro. Ello ocurre cuando uno de ellos ha trabajado fuera del hogar, desarrollándose y capacitándose profesionalmente, y el otro, en cambio, se ha dedicado a trabajar en las tareas hogareñas y al cuidado y crianza de los hijos, o, también, cuando ha trabajado percibiendo muy bajas remuneraciones. En nuestro país –como en casi todos–, por razones culturales y sociales históricas, el rol de trabajar fuera del hogar le ha correspondido al hombre y el rol del trabajo dentro del hogar le ha correspondido a la mujer. Es lo que se ha denominado “cultura patriarcal”, que ha relegado a la mujer a un segundo plano, de forma tal que al marido se lo ha llamado “jefe de la familia”, y como tal con obligación de trabajar “afuera” y de obtener recursos económicos para “mantener” a la familia. A la mujer, por el contrario, se le ha asignado el trabajo “adentro” del hogar, ocupada de la atención cotidiana de los hijos (y a veces de otros familiares a su cargo) y de las tareas de cocinar y mantener la limpieza de la casa. Por supuesto, desde hace mucho tiempo nada ha impedido a la mujer trabajar “afuera”, estudiar y capacitarse profesional y laboralmente, pero muchas veces la “asignación de roles” antes referida, generada por una cultura tradicional dominante, ha impedido (y en alguna medida aún sigue impidiendo) que sea así (sobre la distribución de roles: comentario a los arts. 441 y 442 de Carolina Duprat en “Herrera-Caramelo-Picasso, Cód. Civil y Comercial – Comentado, T. II, Infojus, p. 76).

Es por ello que el Código vigente desde 2015, consciente del desequilibrio en la situación de los cónyuges que la eliminación de los viejos sistemas de divorcio podía generar, prevé, inspirándose en el derecho comparado, la sabia solución de la compensación económica (y la también sabia atribución del hogar conyugal a la que luego me referiré). Para ello, en dos artículos regula los requisitos que deben darse para que el juez, en caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, la fije.

Resalto, además, que si no existiera el instituto de la compensación económica, la obligación de presentar el convenio regulador por parte de quien quiere divorciarse se convertiría en una mera formalidad, dado que el juez debe decretar el divorcio igual. Por el contrario, existiendo el instituto, la parte que lo pide sabe que si no llega a un acuerdo, el juez, a pedido de la otra parte, puede fijar una compensación económica y la atribución de hogar a favor de la otra, lo que indudablemente constriñe –o debería constreñir– a procurar un acuerdo.

Debe tenerse en cuenta también que el trabajo en el hogar tiene indudablemente valor económico, como desde hace tiempo lo ha reconocido la jurisprudencia y ha sido previsto por el nuevo código. Así, el art. 660 –referido a los alimentos por responsabilidad parental– prescribe que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (ver esta Sala, causa nº 116.037, B. M. E. c/ F. C. A. s/ Alimentos, del 18/08/2016; 117.352 L. M. S. c/ G. A. J. s/ Alimentos del 14/02/2019; 117.668 F. M. J. c/ R. M. R. s/ Incidente de alimentos, del 17/09/2019, entre otras), y el art. 1746 establece que a fin de graduar la indemnización por incapacidad deben tenerse en cuenta las actividades productivas o económicamente valorables, habiendo reconocido la jurisprudencia que el concepto incluye las tareas del hogar (esta Sala, causas nº 115.851, “Pighin, Javier V. y ot. c/ Roa, Miguel A. y ot. s/ Daños y perjuicios”, del 25/08/2016; CCyC San Nicolás, RSD-19-8, 29/04/08, JUBA, entre otras). Pero, naturalmente, ello no se traduce en un ingreso de dinero, de manera que no puede quien realiza esas tareas ahorrar plata ni implica capacitación para el trabajo “afuera” de la casa. Es justo, entonces, que luego de la ruptura matrimonial, el cónyuge que tiene ingresos económicos compense al que no los tiene durante un tiempo en determinadas circunstancias.

El art. 441 define la compensación económica de la siguiente manera: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.

Lo primero que se desprende de la norma es que el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto de la situación de uno de ellos causada por la ruptura matrimonial. Esto conduce a que deba compararse la situación en que estaba ese cónyuge (el que pide la compensación) durante la vida matrimonial y la que comienza a tener luego del divorcio.

Bien dice la apelante que no se trata de las razones subjetivas por las cuales el peticionante de la compensación no trabajó, no estudió o no se capacitó laboral o profesionalmente durante el matrimonio, sino de la situación objetiva en que se encuentra luego de la ruptura (en los Fundamentos del Anteproyecto precisamente se dice que lo que importa son las consecuencias objetivas del divorcio). Poca o ninguna importancia tiene si fue indolente, poco esforzada, si aceptó las condiciones que el cónyuge le impuso o si se resignó al rol que el medio social y cultural le asignaba. Es que el instituto de la compensación económica no puede verse como un premio o castigo a quien trabajó fuera del hogar o estudió. Es precisamente al revés. Está previsto para quien no pudo hacerlo, más allá de que no se haya esforzado lo suficiente para lograrlo.

Para que la concesión de la compensación económica sea justa, a falta de acuerdo –reitero–, el código en el art. 442 contempla una serie de pautas que el juez debe evaluar prudencialmente. Veámoslas confrontadas con el caso de autos.

“el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial”.

No está muy claro cuál era el estado patrimonial de cada uno al casarse pero ninguno de los dos parece que hubiese tenido bienes de importancia, dado que se casaron muy jóvenes (21 años B. y 23 años C.). Lo que sí es incontrovertido es que a la finalización del matrimonio la señora no trabajaba con la excepción de escasos recursos que podía obtener como costurera, y C. seguía haciéndolo como camionero. Por este trabajo el demandado percibía al mes de agosto de 2018 aproximadamente $20.000 mensuales y una renta del alquiler de un inmueble sin que se sepa cuánto (a tenor de la incontestación de la demanda). La sra. B., en cambio, no trabajaba con la salvedad de tener ingresos como costurera de aproximadamente $2000 en mayo de 2019 (fecha del informe ambiental). Aunque no se ha probado que el demandado sea propietario del inmueble donde actualmente vive, no está acreditado que pague un alquiler, siendo de destacar que existen distintas manera de ser “propietario” en sentido amplio aunque no se sea desde el punto de vista registral (poseedor, comprador por boleto, por ejemplo), y el demandado, al no contestar la demanda, admitió serlo.

b) [sic] “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio”.

Está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos durante la convivencia. Al momento de la ruptura los hijos ya eran mayores de edad, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente. C. desempeñó un trabajo que le implicaba estar mucho tiempo fuera del hogar por los largos viajes.

“la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos”.

Al momento de la sentencia de divorcio la actora tenía 50 años y el demandado 52 años. Los hijos, como ya dije, eran mayores de edad. La actora tiene dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos (conf. fs. 87 vta. reconocido por la incontestación de la demanda).

Ha quedado reconocido también que la actora no tiene obra social ni jubilación (fs. 87 vta.).

“la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica”.

Esto ya ha sido tratado. La actora no cuenta con capacitación laboral y a los 50 años (hoy en día 53) son muy escasas las posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia dado las características de nuestro mercado laboral, que son públicas y notorias. Puede trabajar de costurera por encargo pero con muy pocas posibilidades de obtener remuneraciones dignas y estables.

“la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.

No ha sido el caso de autos, sin perjuicio de que no debe perderse de vista que las tareas del hogar y la crianza de los hijos son, obviamente, una colaboración para que el cónyuge pueda trabajar.

“la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.

Está fuera de discusión que la actora ha quedado viviendo en el inmueble que fuera el hogar conyugal –bien de carácter ganancial, conforme incontestación de la demanda–, y que el ex cónyuge hasta el momento no le ha reclamado su división ni tampoco una renta compensatoria.

Esto es muy importante a los fines de mensurar la compensación económica toda vez que, obviamente, alquilar una vivienda tiene un costo altísimo. Asimismo, ha quedado firme la decisión que ha hecho la magistrada acerca del pedido de atribución de vivienda familiar en la sentencia de autos. La ha fijado “por un plazo que no podrá superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurra algún tipo de causa extintiva del derecho”.

Debió, en realidad, fijar un plazo concreto como lo prevé el art. 445 inc. a) del C.C.C., pero en la forma en que está redactada esa parte de la sentencia debe interpretarse que es por plazo indeterminado (con el máximo del tiempo que duró el matrimonio –29 años–) a menos que se den algunos de los supuestos previstos en los dos incisos siguientes: cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación o alguna de las causales de indignidad en materia sucesoria.

Cualquiera de estos dos supuestos, en caso de ser pedido por el interesado, requiere ser probado y una decisión judicial. Por consiguiente, el plazo indeterminado puede transformarse, en la práctica, en 29 años. O sea, casi vitalicio dada la edad de las partes. Ello tiene, indudablemente, un valor económico considerable.

Por último debe tenerse presente que la parte actora en la audiencia de vista de causa denunció que el demandado había renunciado a su trabajo y que estaba trabajando en negro, por lo cual pidió que la compensación se fijara en un monto fijo (conf. art. 441 C.C.C.).

Entiendo que la solución justa de autos, teniendo especialmente en cuenta lo indicado sobre la atribución de la vivienda familiar, es la fijación de un monto que contemple lo que la actora hubiera percibido por cuota alimentaria durante un término de tres años desde la fecha de la sentencia de divorcio (en que cesó la obligación alimentaria fijada en el juicio respectivo).

El monto fijado en el juicio de alimentos fue de $7000 con retroactividad a la fecha de la intimación (30/03/17 conf. carta documento de fs. 7 de dicho juicio).

Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de alimentos (11/04/19) y la de la sentencia de divorcio (8/05/17), habida cuenta del tiempo transcurrido, considero justo llevar dicho monto a la suma de $10.000, el que, multiplicado por tres años arroja $360.000.

Ahora bien, dada la naturaleza de la cuestión y que no se ha demostrado que el accionado cuente con importantes ingresos económicos, considero justo darle la opción de pagar dicha suma en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días. Ello, claro está, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2. Las costas de la pretensión por compensación económica deberán ser a cargo del demandado en ambas instancias en su calidad de vencido (arts. 68 y 274 C.P.C.).

V. Costas de la pretensión de atribución del hogar conyugal

La queja en este aspecto de la parte actora no puede prosperar. No es motivo suficiente para revocar la imposición de las costas por su orden decidida en la sentencia el hecho de que no se haya allanado oportunamente a la demanda (art. 70 C.P.C.).

En efecto, la actora ha quedado viviendo en la casa que fuera el hogar conyugal y el demandado no le ha reclamado su desocupación ni la división de bienes, como ha reconocido en la audiencia de vista de causa (fs. 279). No se advierte oposición de su parte para que siga haciéndolo al punto de que no ha apelado la sentencia que así lo decide. Se dan, por consiguiente, las circunstancias de excepción que justifican hacer aplicación del art. 68 2do. párr. del C.P.C.

Con el alcance propuesto, voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.

3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.

3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.

4º. Firme que se encuentre la presente, devuélvanse los expedientes requeridos a fs. 351 a su respectivo juzgado de origen. A tal fin, ofíciese por Secretaría en su oportunidad.

Notifíquese por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20 prorrogada por la nro. 14/20 y 18/20). Se hace saber que los términos procesales se encuentran suspendidos (Res. S.C.B.A. nro. 386/20 prorrogada por Res. del Sr. Presidente de la S.C.B.A. nro. 14/20 y 18/20), por lo que el plazo de la presente notificación comenzará a correr una vez que finalice dicha suspensión. Oportunamente devuélvase. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto Á. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).

R., S. A. c. O., W. s/ división de cosas comunes.

En la ciudad de Azul, a los diecisiete días del mes de Marzo del año Dos Mil Veinte, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “R., S. A. c/. O., W. s/. División de Cosas Comunes” (Causa Nº 64.827), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Peralta Reyes, Dra. Longobardi y Dr. Galdós.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es admisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 345 contra la resolución de fs. 342/342 vta., y concedido en relación y en efecto diferido a fs. 346?

2da. ¿Procede el recurso de apelación deducido contra la sentencia de fs. 518/529?

3ra. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

Toda vez que en la expresión de agravios presentada a fs. 557/570 vta. el demandado omitió cumplir con la carga de fundar el recurso que le fuera concedido en relación y con efecto diferido a fs. 346, se impone declararlo inadmisible (art. 255 inc. 1, CPCC).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I.1. S. A. R. demandó a W. M. O. por reconocimiento y división de cosas comunes y por reconocimiento de la existencia de sociedad de hecho, sobre la base del concubinato que mantuvieron a lo largo de 28 años del que nacieron dos hijos. Dijo que una vez declarada la realidad subyacente a la titularidad de los bienes, se deberá proceder a su división judicial en iguales proporciones y a la inscripción respectiva con relación a los bienes registrables (fs. 16).

Alegó que desde el comienzo de la relación acompañó y trabajó en forma permanente y continuada junto al demandado en el modesto taller de reparación de motos que éste tenía, cada uno en sus funciones: él reparaba las motos y ella “se dedicaba a la administración, limpieza y acondicionamiento del local”. Poco a poco el taller –contiguo a y a la vez comunicado internamente con el hogar familiar– se fue ampliando a la compraventa de motos, cuatriciclos, repuestos y accesorios (y su financiación), y también sus tareas se ampliaron a la compra de repuestos, a la realización de trámites en el Registro Automotor (altas y bajas, transferencias, constitución de prendas, etc.), en Arba y en la Municipalidad de Las Flores, es decir, a tareas de gestoría correspondientes al giro del comercio. Asimismo, llevó la contabilidad del comercio habiéndose encargado de la cobranza, la caja, el pago de impuestos, la atención al público, o sea, a todo tipo de tareas dentro del comercio a punto tal que todo su desarrollo se debió al trabajo conjunto. Y fuera del horario comercial se dedicaba a tareas del hogar (limpieza, cocina, lavado de ropa, etc.) así como a la crianza de los hijos (fs. 17/17 vta.).

Dijo que con los ingresos obtenidos conjuntamente del comercio: reformaron la casa ubicada junto al taller de motos; en el año 2011 comenzaron a construir una casa más amplia detrás del terreno en que se encuentra el taller y el local, que está prácticamente finalizada; adquirieron un terreno en calle Cisneros n° … de Las Flores Pda. 10.041 donde construyeron una casa modesta para alquilar (luego de la separación la alquiló un amigo, por lo que reclamará el 50% del canon). También adquirieron: a C. R. un departamento en la ciudad de La Plata (calle 48 entre 3 y 4); un Volkswagen Bora dominio …; el 50% del avión Cesna 172-LV-GNT (el otro 50% está a nombre de J. A. A.); un cuatriciclo Honda 680 TRX400EX, dominio …; un bote; un Volkswagen Gol dominio … a través de un plan de ahorro previo; todos los bienes muebles que se encuentran en los inmuebles mencionados. Sostuvo que la inscripción de los bienes registrales a nombre de ambos dependía de la buena voluntad del accionado por su posición de poder en la pareja, lo que explica que sólo el automotor dominio JVW033 se encuentre en condominio. Sostuvo que a la finalización del concubinato luego de 28 años solicitó al demandado la división y adjudicación de dichos bienes, pero que éste sólo accedió a cederle el Volkswagen Gol y la casa de la calle Cisneros. Además, al haber cesado en sus tareas en el comercio se vio privada de los ingresos que provenían de esa actividad remunerada (fs. 17 vta./18). Hizo referencia al encuadre jurídico del reclamo, aludiendo a la sociedad de hecho y a la división de condominio entre concubinos (fs. 18 vta./21 vta.).

En suma, pidió que: se declare el condominio sobre los bienes denunciados y los que surjan de la prueba; se ordene su división por mitades; se le pague el 50% de los frutos producidos por aquellos detentados exclusivamente por el accionado desde la separación y hasta el cumplimiento de la sentencia; los daños y perjuicios derivados de su proceder (gastos de justicia, vivienda, transporte, alimentación), que fijó en $54.500; el daño moral provocado por la conducta asumida del demandado, que estimó en $43.000 (fs. 21 vta./22 vta.).

2. El demandado contestó la demanda en los términos que paso a describir.

Relató que su relación con las motos comenzó cuando tenía quince años y que desde los dieciocho corre carreras en diversas categorías con reconocimiento nacional e internacional. A partir de los dieciocho (año 1983) comenzó a reparar motos en el taller contiguo al hogar familiar de Avda. Avellaneda n° …/… de Las Flores y luego, a desarmarlas y prepararlas para obtener la mejor performance en las competiciones alcanzando gran visibilidad en la actividad. Así, en el año 1985 fue contactado por R. C. (titular de “Casa Armesto”, que vendía motos nuevas) para armar motos nuevas, ponerlas a punto y realizar el service de post venta (fs. 178/178 vta.).

En el año 1993 comenzó a convivir con la actora en el domicilio de Avellaneda n° …, al tiempo que competía en carreras de motos y conducía el taller, que fue creciendo gracias a su popularidad y bien ganada fama en el rubro. Enfatizó que el trabajo del taller era realizado por él en forma exclusiva debido a sus conocimientos técnicos en la reparación y como corredor, limitándose la actora a acompañarlo a las carreras y también en el taller dado que se encuentra al lado de la casa familiar (detalló que la puerta de la cocina se comunica directamente con el taller y que este espacio era y es la salida frecuente de la casa hacia la calle y el paso obligado al patio de la casa (fs. 179).

Dijo que comenzó a preparar los cuatriciclos de competición de los hermanos Patronelli (años 1995 y 2005) y que el gran conocimiento nacional como preparador le llegó cuando participaron del Rally Dakar 2010 obteniendo los dos primeros puestos en la categoría, con las unidades Yamaha que él preparó. A partir de allí fue reconocido a nivel internacional y contratado por numerosos pilotos de motos y cuatriciclos (fs. 179/179 vta.).

Destacó que la actora nunca participó del taller de motos aunque siempre estaba allí por encontrarse anexo a la casa familiar y ser el lugar de encuentro para las rondas de mates con amigos y familiares, de las que sí participaba la actora en el trato diario y la charla amena. Pero nunca tuvo conocimiento del funcionamiento de las motocicletas ni se dedicó a la administración del negocio ni a la venta de motos; los clientes llegaban al local por la experiencia y conocimiento técnico de las motos del accionado, perfeccionado por cursos de entrenamiento y capacitación como mecánico de motos que realizó en Córdoba durante los años 1993 y 1994 –con el que en aquel momento era el importador exclusivo de la marca Honda en el país– en su calidad de service post venta de la firma José Armesto y luego Las Flores Motos; en el año 2005 en Honda Motor de Argentina S.A., como servicio técnico de motocicletas del concesionario Honda en Saladillo, Roberto Oscar Palazzi, certificando como servicio técnico de Honda Motor Argentina S.A. en todo el país. Concluyó que la actividad de reparación, preparación y venta de motos requiere una preparación especial y conocimientos técnicos que la actora no posee, ya que desde siempre ha carecido de toda condición vinculada a la actividad del demandado relacionada con las motos (sea reparar, preparar, vender o administrar un taller), siendo su permanencia en el taller ocasional, charlando o cebándole mate a él y a sus colaboradores (fs. 179 vta./180 vta.).

Ubicó el cese del concubinato en el mes de mayo de 2012 (haciendo suya así la exposición civil ante la Comisaría de Las Flores del 23-5-2014 en que actora expresó que la relación finalizó “hace dos años”), y refirió que desde entonces se hizo cargo exclusivo de la crianza y sustento económico de sus hijos (fs. 180 vta./181).

Sostuvo que la actora sintetizó el contenido de su reclamo –thema decidendum– en el punto 8 de la demanda, a saber: a) reconocimiento de la existencia de condominio; b) distribución en partes iguales; c) $54.500 por daño patrimonial; d) $43.000 por daño moral. Por ello –argumentó– el juzgado resolvió que el objeto del proceso es “dividir cosas comunes”, fijándose de ese modo el objeto de la pretensión.

Tras ello alegó que si la pretensión de la actora se fundamenta en su calidad de copropietaria o comunera de los bienes denunciados y la división sólo está contemplada para quienes acrediten la cotitularidad de los bienes, la demanda no puede prosperar ya que –a excepción del Volkswagen Bora– la actora no es cotitular de los bienes que persigue (fs. 181 vta.).

Precisó que la actora reclama la división de bienes comunes que habrían sido adquiridos mediante la contribución económica de ambas partes pero que se inscribieron exclusivamente a nombre del demandado sin causa justificada, alegando como único aporte el supuesto trabajo personal en el taller de motos y reclamando exactamente el 50% de los bienes, lo que es inadmisible pues el mero hecho de la unión extraconyugal no implica la existencia de una sociedad. Y dijo que tampoco existió la necesaria affectio societatis por lo que ninguno de los concubinos tiene la obligación de participar al otro de los ingresos económicos habidos mientras duró la unión, pues ello llevaría a equipararlos con los derechos de la sociedad conyugal derivada del matrimonio, lo que es inadmisible (fs. 181 vta./183 vta.).

Rechazó las indemnizaciones pretendidas en concepto de daño material y moral ya que no se acreditan los presupuestos de procedencia de la responsabilidad en cada caso exigidos. Pidió que se rechace la demanda, con costas (fs. 183 vta./184 vta.).

3. Tras la etapa de prueba se dictó la sentencia que arriba apelada (fs. 518/529).

El decisorio tuvo por probada la relación de concubinato entre las partes durante 23 años (desde febrero de 1989 a mayo de 2012), así como que la sede del hogar familiar estaba en la casa contigua al taller de motos del accionado. También que al taller se incorporó más tarde la comercialización de motocicletas nuevas, emprendimiento éste que tenía carácter familiar dada la intervención que le cupo a la actora en diversas tareas (atención al público, papeleo, venta de motos, etc.); pero a pesar de ello no existió una sociedad de hecho ya que no se acreditó un aporte de trabajo que exceda el propio que corresponde en el marco de una colaboración familiar (fs. 521vta./523 vta.).

Ponderó que si bien el demandado desarrolló una exitosa carrera profesional en el rubro de las motos, la participación de la actora en el progreso económico del núcleo familiar y del negocio emprendido no fue menor a la de aquél. Y analizando la cuestión desde una perspectiva de género consideró que la actora desarrolló una tarea que coadyuvó al crecimiento y desarrollo patrimonial del proyecto familiar conjuntamente con el demandado, sin que éste sufriera desmedro en su situación económica a raíz de la ruptura, mientras que la actora sí se vio privada de gozar del patrimonio que ayudó a constituir al no contar con los ingresos con que proveía a su subsistencia. Dijo que es usual que uno de los concubinos colabore con el otro para que éste obtenga algún beneficio económico, lo que origina una comunidad de intereses (pues esa colaboración no alcanza para configurar una sociedad de hecho ni un contrato de trabajo). Y para dotar de una solución justa a esas situaciones se acudió a la figura del enriquecimiento sin causa, señalándose que, por falta de determinación sobre el aporte de cada uno de los concubinos, corresponde resolver dividiendo por mitades los bienes adquiridos durante la vigencia del concubinato (fs. 524/526). Así concluyó que sólo podrán contarse como integrantes del activo concubinario aquellos bienes que hubieran sido adquiridos por cualquiera de las partes durante su vigencia; procediendo a enumerar los bienes que integran el plantel sujeto a división (fs. 527).

En otro orden de ideas, encuadró el reclamo por el 50% de los frutos generados por los bienes adquiridos durante el concubinato con posterioridad a la ruptura (que circunscribió al ingreso del local comercial y al alquiler del inmueble de Cisneros n° …), como un pedido de compensación económica en los términos del art. 524 y ss. del Código Civil y Comercial que, aun cuando no se encontraba vigente al momento del cese de la convivencia, consideró aplicable al caso y fijó en $500.000. Asimismo, rechazó el reclamo por daño moral en razón de no haberse acreditado los padecimientos invocados y fijó los intereses a la tasa pasiva BIP del Banco Provincia (fs. 527 vta./529).

En suma, admitió la demanda condenando al accionado a dividir por mitades los bienes habidos durante el concubinato y a pagar a la actora la suma de $500.000 en concepto de compensación económica, más los intereses conforme a la tasa pasiva BIP del Banco Provincia, y las costas del juicio.

4. El demandado apeló la sentencia (fs. 534), siéndole concedido el recurso libremente (fs. 535), que fundó en tiempo legal (fs. 557/570 vta.).

Al margen de no haber sido pedida por la actora, cuestionó que se fije una compensación económica de $500.000 pues dicha figura fue recién incorporada por el Código Civil y Comercial recién en 2015 y no existía al momento de extinguirse el concubinato en 2012.

Contrariamente a lo afirmado por la sentencia, sostuvo que en ningún momento la actora planteó su pretensión sobre la base del principio del enriquecimiento sin causa –solo mencionado al pasar–, y por ello la resolución del caso con apoyo en el mismo y en la inexistencia de otra acción que desemboca en la división por mitades de los bienes (incluso, de aquellos heredados de su padre), resulta violatorio del principio de congruencia y de su derecho de defensa. La actora no probó ni la propiedad dominial ni tampoco los aportes económicos que justifiquen la existencia de una comunidad de bienes, para que progrese la acción de división de bienes comunes.

Sostuvo que la actora no probó los aportes de trabajo que dijo haber realizado en el local comercial y que, por lo tanto, resulta injusto otorgarle a su colaboración familiar un valor igual a la suya (que se ha capacitado técnicamente y posee una amplia trayectoria deportiva en el rubro), atribuyéndole el 50% de los bienes. Y dijo que no se tuvo en cuenta que la disposición del taller de motos y la casa de familia –que están comunicados– determinaba que la vida familiar se desarrolle permanentemente en el taller.

En virtud de esas consideraciones centrales pidió que se revoque la sentencia, con costas.

5. La actora contestó a fs. 574/585 el traslado que se le confirió.

6. Practicado que fue el sorteo de rigor, la causa se encuentra en condiciones de ser decidida (fs. 587).

II.1. Pese a la denominación empleada en la demanda, en el decurso de las presentes motivaciones prescindiré de utilizar la expresión “concubinato”, en atención al sentido peyorativo que actualmente se le atribuye, a la luz de la terminología del vigente Código Civil y Comercial de la Nación (cf. Lloveras, Orlandi y Faraoni; en “Tratado de Derecho de Familia”, Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, directoras, Tomo II, pág. 33).

Para arribar a la solución del caso partiré de aquellos hechos que arriban incontrovertidos a esta sede (arts. 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, CPCC). Así se tiene que las partes convivieron en pareja entre el mes de febrero de 1989 y el mes de mayo de 2012 cuando dieron por concluida su relación, y que son progenitores de dos hijos en común. También que el demandado participaba en carreras de motos y se dedicaba a su reparación desde antes de comenzar la convivencia, en un taller contiguo al inmueble que más tarde resultó el hogar familiar, así como también que ambos inmuebles se comunican entre sí directa e internamente (para ir de uno al otro no es necesario salir a la vía pública). También ha quedado al margen de toda disputa que en el transcurso de la convivencia el demandado fue capacitándose técnicamente en el oficio y que a los trabajos propios del taller mecánico fueron añadiéndose otras actividades lucrativas como ser –fundamentalmente– la consignación y compraventa de motos (usadas y cero kilómetro). Finalmente, debe considerarse probado que los bienes e incrementos patrimoniales incorporados a título oneroso durante la vigencia de la convivencia lo fueron con ingresos provenientes exclusivamente de las actividades del taller y del comercio de motos, toda vez que ninguna de las partes alegó ni probó la existencia de una fuente distinta de riqueza con la que pudieran haberlos adquirido (arts. 330 inc. 4, 354 inc. 2, 375, CPCC).

2. Lo dicho en el apartado anterior con relación a la duración de la convivencia basta para descartar la aplicación al caso de la compensación económica prevista para las uniones convivenciales en los arts. 524 y 525 del nuevo Código Civil y Comercial, tal como vehementemente lo pidió el demandado al fundamentar su recurso (fs. 369/369 vta.).

Es que si la relación de pareja en que se sustenta el presente reclamo concluyó en mayo de 2012 –aspecto temporal de la sentencia que, como dije, arriba firme a segunda instancia–, no es posible derivar de dicha relación consecuencias jurídicas que las normas de derecho transitorio contempladas por el Código Civil y Comercial sólo habilitan para las rupturas acaecidas luego de su entrada en vigor (01-8-15); proceder de un modo contrario a la solución que se propicia importaría avalar una aplicación retroactiva de la nueva ley que, en el caso, resulta inadmisible (art. 7 CCyC).

Así se ha expresado que “las normas sobre uniones convivenciales rigen para las uniones vigentes al 1° de agosto de 2015. O sea, si se extinguieron con anterioridad, la aplicación del CCyC sería una aplicación retroactiva no autorizada” (Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación…”, 2da parte, ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 138 y 139).

Por lo tanto, existiendo la certeza de que la unión entre las partes finalizó más de tres años antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial –cuerpo que receptó para el futuro la posibilidad de exigir una compensación económica al cese de la unión convivencial–, la parcela de la sentencia que asignó a la actora por tal concepto la suma de $500.000 debe dejarse sin efecto por importar una aplicación retroactiva de la nueva ley, lo que así propongo al acuerdo (arts. 7, 524, 525 y ccs., CCyC).

3. En el apartado I relaté, además, que la sentencia apelada encuadró la temática litigiosa bajo la figura del enriquecimiento sin causa y, tras considerar que no podía determinarse la contribución de cada uno de los convivientes, resolvió que correspondía dividir los bienes por mitades en tanto “hubieran sido ingresados al patrimonio concubinario durante su vigencia”. A esos fines en el decisorio impugnado se individualizaron aquellos que reunirían dicha característica (fs. 525/527).

Sin embargo, esa figura jurídica no aprehende debidamente la realidad que subyace en el caso y por tal motivo conduce a una solución que no alcanza a reflejar lo efectivamente acontecido en la relación que se juzga. Asumo que ello obedece a que se ha hecho un uso principal de una acción llamada a actuar sólo subsidiariamente pues, conforme se señala en doctrina, la acción in rem verso exige que “el demandante no tenga a disposición otra acción o vía de derecho por medio de la cual pueda ser indemnizado del perjuicio sufrido”, ya que “si esta condición falta, el principio del enriquecimiento sin causa no puede tener aplicación, porque este principio y la acción de ‘in rem verso’, funcionan con carácter subsidiario, es decir, para completar el cuadro de nuestras instituciones jurídicas e impedir que, por falta de disposiciones que prevean una situación determinada, una persona pueda enriquecerse injustamente con perjuicio de otra: pero este principio no funciona como medio de rectificar el derecho aplicable en un caso que la ley ha contemplado y reglamentado en la forma que el legislador ha considerado justa y conveniente para los intereses sociales” (Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, ed. TEA, 2da ed. actualizada por Acuña Anzorena, T. IV, pág. 355). Se aprecia así que la acción in rem verso derivada del principio de enriquecimiento sin causa “sólo puede prosperar cuando el actor no cuenta con otra acción, derivada de un vínculo contractual, o de resarcimiento derivada de un hecho ilícito”, situación que aquí no se presenta ya que sí existe una figura que aprehende de modo principal la materia litigiosa y torna por lo tanto innecesario acudir a la del enriquecimiento sin causa que, debido a su carácter subsidiario, queda desplazada, conforme describiré en el punto siguiente (arts. 163 inc. 6 y 164, CPCC; cf. Gustavo A. Bossert, “Régimen jurídico del concubinato”, pág. 101).

4. En tal orden de ideas entiendo que el instituto jurídico que mejor aprehende la relación patrimonial habida entre las partes durante su convivencia es la de la sociedad de hecho, toda vez que de la prueba rendida en autos se extrae que ambos convivientes realizaron aportes con esa finalidad. Este es, por lo demás, el encuadre jurídico de la demanda (fs. 16, 19 vta. y 20 vta.; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, CPCC).

En los párrafos que siguen me abocaré a demostrar esta última afirmación adoptando para ello una perspectiva de género en la valoración de las pruebas que, dejando de lado estereotipos socioculturales fuertemente arraigados, permita visualizar adecuadamente la efectiva contribución que tuvo la actora en la conformación de la empresa familiar, para arribar así a una justa composición del litigio que sea receptiva del nuevo paradigma en la materia (arts. 2, 5, 11, 16 y ccs. de la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” –C.E.D.A.W.–, ratificada por ley 23.179; art. 75 inc. 22, C.N.; arts. 1, 3 incs. c y j, 4, 5 inc. 4 y ccs. de la “Ley de Protección Integral a las Mujeres”, n° 26.485). Siguiendo a la Corte local, este tribunal ha recordado el art. 16 de la C.E.D.A.W ‘conforme el cual la igualdad sustantiva sólo puede lograrse si los Estados partes examinan la aplicación y los efectos de las leyes y políticas y velan por que estas garanticen una igualdad de hecho que tenga en cuenta la desventaja o exclusión de la mujer… en la compatibilidad entre las exigencias laborales y las necesidades familiares y las repercusiones de los estereotipos y roles de género en la capacidad económica de la mujer’ (SCBA, Ac. 120.884 del 7 de Junio de 2017 “D., M contra G., P. J. s/ alimentos” con cita del Preámbulo y arts. 5° inc. “b” y 16 inc. “d” de la C.E.D.A.W.; esta Sala, causas n° 62.275 del 15-8-17, “Cerdeira Cecilia c/. Gutiérrez Marcos Eduardo s/ Incidente”; n° 62.336 del 14-9-17, “Levetti Carolina Cecilia c/ Morales Ezequiel Antonio s/ Alimentos”). Al abordar la concreta cuestión alimentaria suscitada en dichos precedentes pero dejando entrever –al mismo tiempo– el efecto expansivo que dichas consideraciones habrían de tener sobre cuestiones afines, se dijo que “la mujer se encuentra dentro del grupo de personas que siguen enfrentando desigualdades económicas, a menudo arraigadas en patrones históricos en los que la distribución de roles dentro de la familia se realizaba en función del género, desigualdad que merece protección para alcanzar una igualdad de iure y de facto, a la cual la prestación alimentaria no puede permanecer ajena” (esta Sala, causas n° 62.275 y 62.336, cits.).

Dicho ello, no quedan dudas de la participación preponderante que le cupo al demandado en la génesis y conformación del giro comercial al que la demandante recién se asoció cuando comenzaron la convivencia, en febrero de 1989 (cf. ap. II.1). En efecto, se encuentra acreditado que el vínculo de aquél con el mundo del motociclismo arrancó desde muy temprana edad desde una faceta puramente lúdica o recreativa a la que con el correr del tiempo le agregó una comercial, transformándose así en su principal medio de vida. Al margen de no haber sido puesta en tela de juicio la vinculación de antigua data del demandado con las motos, surge, inobjetable, de la prueba documental que trajo con la contestación de demanda que no fue desconocida y entre ellas, fundamentalmente, de las fotografías de su infancia y de los recortes periodísticos que acreditan que participaba como piloto en carreras del rubro por lo menos desde el año 1988, o sea, desde antes de comenzada su convivencia con la actora en febrero de 1989 (fs. 65/79, 106/109). También ha quedado comprobado, como dije, que al interés meramente deportivo por las motos que el demandado canalizaba en un comienzo acondicionando para sí los vehículos con que competía, le siguió luego uno más comercial o –si se quiere– lucrativo, consistente en la reparación y preparación de vehículos de terceros, a cuyos fines se capacitó en la materia obteniendo certificaciones como servicio técnico especializado de Honda Argentina S.A. en diversos niveles (fs. 83/88). Como nota cúlmine de su desarrollo profesional, el demandado acreditó su participación como preparador exclusivo de los cuatriciclos Yamaha Raptor 700 cc. con que los hermanos Patronelli lograron, respectivamente, el campeonato y subcampeonato de la categoría en el Rally Dakar del año 2010. Es preciso poner de resalto que la actora no cuestionó la capacidad técnica, trayectoria deportiva y actividad comercial del accionado –por el contrario, la avaló–, ni tampoco objetó que se agregara la prueba documental respaldatoria de esos atributos, por lo que estamos ante afirmaciones que deben tenerse por probadas (arg. art. 358, CPCC; fs. 195).

5. Pero si bien preponderante (aspecto cuya magnitud será oportunamente ponderada a los fines de fijar la participación societaria), la intervención del demandado en el aludido giro comercial no tuvo el carácter de única, exclusiva y excluyente que éste ha pretendido asignarle desde la contestación de la demanda y a lo largo de todo su derrotero procesal pues, tal como anticipé al inicio del anterior punto 4, de las constancias de autos se desprende que también la actora hizo su aporte a la empresa común mientras duró la convivencia (arts. 1648, 1649 y ccs., Cód. Civil; arts. 21, 22, 23, 24, 25 y ccs., ley 19.550).

Para demostrar este aserto he de partir de un dato edilicio que se encuentra admitido por ambas partes pero del cual, no obstante, cada una extrajo a su turno conclusiones opuestas: la contigüidad y comunicabilidad interna entre el taller/local comercial y la sede del hogar familiar (ver constatación de fs. 330/331). En esa circunstancia –y no en la existencia de una sociedad de hecho que es, en mi opinión, la realidad que subyace en autos– ha pretendido el demandado hallar explicación a la presencia habitual de su expareja en el local comercial, presencia que está corroborada por la casi totalidad de los testimonios rendidos en autos; y menciona en tal sentido el accionado que su expareja se limitaba a “cebar mate” o simplemente a informar a la clientela que él no se encontraba en el local, es decir, remarcaba a cada paso que de ninguna manera realizaba tareas que pudieran sugerir un aporte de trabajo o una prestación de servicios (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 477 y 478, CPCC).

Pero considero que la contigüidad y comunicabilidad física interna entre ambos inmuebles enmarcada en una relación sentimental de más de veinte años de la que nacieron dos hijos en común, constituyen hechos probados que, debidamente ponderados bajo criterios socioculturales contemporáneos, llevan a concluir que la presencia habitual de la actora en el local comercial realizando diversas tareas representaba su aporte de trabajo personal para con el taller/comercio de motos (al que ciertamente no puede atribuirse el carácter paritario que pretende la demandante), conforme se extrae de los testimonios rendidos en autos (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 456 y ccs., CPCC).

Así, por caso, repárese que a la pregunta acerca de las tareas que desarrollaba la accionante, los testigos ofrecidos por dicha parte respondieron que: “trabajaba en la agencia” y “realizaba atención al público” (testigo B., fs. 323); “estaba con los papeles de la agencia” (testigo L., fs. 325); “me ha atendido en el comercio de motos” (testigo R., fs. 326); “Trabajaba ahí supuestamente vendía motos” (testigo M., fs. 327). Por su parte, el testigo N. O. D. M. declaró a fs. 328/328 vta. que “… a la Sra. R. la veía en el negocio a veces con algunos papeles, no sabiendo que hacía, siempre estaba en el taller” (respuesta a la pregunta tercera); “No sabría decir, la veía en el taller con algunos papeles y hablando con O.” (respuesta a la pregunta quinta). Asigno especial relevancia a este último testimonio y lo diferencio de otros que más adelante referenciaré porque, además de no haber mantenido un vínculo con el demandado que pudiera haber implicado algún tipo de subordinación de su parte (v.gr., laboral), D. M. realizó tareas de carpintería de cierta relevancia en el taller de motos que indudablemente lo obligaron a permanecer durante un tiempo considerable en el lugar y, por ende, a percibir con inmediatez el modo en que se sucedieron los hechos objeto de debate (declaró haber realizado estanterías en melamina, un altillo para oficina, zócalos y contramarco, etc.). Surge con absoluta claridad de este último testimonio, que la actora siempre se encontraba en el negocio y cumplimentaba tareas que, aunque no revestían el carácter de principales sí resultaban necesarias y coadyuvaban con el adecuado giro del comercio, como ser la atención al público y lo que vulgarmente se conoce como organizar y llevar el papeleo (fs. 328/328 vta.). Y le asigné particular trascendencia a este testimonio por la falta de todo compromiso del declarante con el demandado y por el grado de permanencia que tuvo en el lugar; lo que lo distingue de otros que provienen de personas ligadas laboralmente con el accionado (fs. 441 vta.; testigo B.), o de personas cuya concurrencia al taller era esporádica (fs. 440 vta., testigo V.; fs. 487 vta., testigo B.; fs. 490/490 vta., testigo M. C.); otros testigos ni siquiera manifestaron concurrir al negocio (fs. 442, testigo R. A. C.; fs. 443, testigo D.; fs. 444, testigo T.; fs. 445, testigo L.; arts. 384 y 456, CPCC).

También varios de los testigos ofrecidos por el accionado ubicaron habitualmente a la actora en el ámbito del comercio, si bien minimizaron sus tareas en dicho ámbito al referir que: “cuando no estaba W. o el mecánico que colaboraba con él, atendía a la gente informándole que W. no se encontraba en ese momento en el negocio”, aunque luego señalando que “venía a tomar mate al taller” (testigo V., fs. 440/440 vta.); “ella solía estar mucho en el taller…y cebaba mates mientras estábamos trabajando”, “cuando venía un cliente y W. no estaba ella le decía que viniera más tarde” (testigo B., fs. 441); “he tomado mates con ella sabía estar en el taller ya que éste está comunicado con la casa” (testigo C., fs. 442). Finalmente, vale la mención, hubo testigos del demandado que no asignaron a la actora ninguna tarea en el negocio de motos, al margen de las puramente domésticas (ama de casa, cuidado de los hijos; cf. testigos D., T., L., B. y C., fs. 443/445, fs. 487/487 vta. y fs. 490/490 vta.).

Ahora bien, un análisis integral y armonizador de los testimonios rendidos en autos permite tener por acreditado que la presencia de la actora en el taller/local comercial de motos contiguo al hogar familiar era un hecho habitual, circunstancia naturalmente facilitada por la inmediatez física y comunicación interna existente entre ambos inmuebles. Y tal como describí, muchos de los testigos coincidieron además en asignar a la actora la realización de determinadas tareas que no pueden sino ubicarse en el ámbito del giro del taller/comercio de motos, como pueden ser llevar los papeles o atender al público cuando el accionado no se encontraba. Y si bien podría argumentarse que dichas tareas revisten el carácter de secundarias con respecto a las propias del emprendimiento (v.gr., los trabajos mecánicos), no por ello pueden ser desmerecidas o descartadas sin más ya que son requeridas por el buen giro del comercio, dado que coayduvan a la consecución de sus fines, conforme lo indican las máximas de experiencia. Y agrego que, en el caso, la importancia de esas labores de la actora se ve fuertemente robustecida toda vez que no se probó que hubiera otra persona a cargo de las mismas; pues distinta sería la situación si otros colaboradores hubieran asumido las tareas de atención al público y manejo de documentación. Resulta una obviedad destacar que el desorden en la documentación que generan las diversas relaciones que suscita un emprendimiento comercial del tipo del involucrado en autos (v.gr., con clientes, proveedores, bancos, servicios, organismos tributarios, entre muchos otros), y la existencia de un local cerrado al público en horario de comercio, no constituyen buenos augurios para el éxito de la empresa. Y debe remarcarse, especialmente, que en el actual estado de nuestra sociedad difícilmente podrá negarse que quien contribuye trabajando junto a su pareja en un emprendimiento económico que representa la fuente exclusiva de los ingresos familiares, lo hace no como una liberalidad en favor del otro, sino en el convencimiento de que es parte necesaria del mismo y que, llegado el caso, le será reconocida su participación proporcional (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 456 y ccs., CPCC).

De esa manera, es inexorable admitir que la actora contribuyó a la empresa común aportando su trabajo personal que consistió en el manejo de la documentación generada por el desenvolvimiento del negocio (llevar el papeleo), como así también en la atención al público cuando su expareja se ausentaba del local. Expresa Bossert que “la simple prueba de los aportes consistentes en trabajo personal, se ha considerado suficiente para inferir la existencia de la sociedad de hecho. Ello, en razón de las características de presencia y colaboración que dichos aportes significaron en la gestión económica común, y no habiéndose, en cambio, acreditado que se los hubiera realizado en otro concepto” (op. cit., pág. 63).

La mención puntual a esas dos tareas no es baladí sino que implica necesariamente que deben rechazarse aquellas otras que la actora manifestó haber realizado, pero en torno a las cuales no produjo prueba conducente (art. 375, CPCC; v.gr., gestiones ante el Registro Automotor, comprar repuestos, trámites en ARBA, municipalidad, entre otras). Por lo que no podrán ser ponderadas a los fines de esclarecer el grado de participación que cada parte tuvo en la sociedad (arts. 358, 375, 384, CPCC).

6. En conclusión, corresponde tener por acreditado que durante el desarrollo de la unión convivencial ambas partes realizaron aportes patrimonialmente mensurables en el convencimiento de estar contribuyendo con ello a una empresa común configurativa de una sociedad de hecho, representada por el taller/local comercial de venta de motos y cuatriciclos con que de modo principal proveyeron al sustento del grupo familiar, a la vez que les permitió adquirir una serie de bienes o de mejorar los existentes, cuya determinación se realizará en la etapa de ejecución de sentencia de acuerdo a las pautas que más abajo se expondrán. En otras palabras, durante la convivencia ambas partes contribuyeron con sus respectivos aportes a la creación de una sociedad de hecho cuyo objeto estaba representado por el giro del referido taller/local comercial, cuyo patrimonio corresponde por ende distribuir de acuerdo a las reglas del contrato de sociedad (Bossert, op. cit., pág. 74; Jorge O. Azpiri, “Uniones de hecho”, ed. Hammurabi, pág. 135). Por lo demás, si bien la unión convivencial no implica necesariamente la existencia de una sociedad de hecho, sí puede suceder –como en el caso de autos– que los convivientes estén unidos por un vínculo societario, en virtud de haber realizado esfuerzos con miras a obtener una utilidad traducida en dinero, participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que produzca la empresa común. En este caso ha quedado acreditada la existencia de la sociedad de hecho (conf. Bossert, ob. cit., págs. 59 y 60).

7. En el desarrollo precedente describí en detalle las tareas que cada uno de los convivientes llevó a cabo en pos de la sociedad mientras duró la relación, habiendo puntualizado que al accionado le cupo una actuación preponderante, no sólo por ser quien dio comienzo con lo que a la postre se convertiría en el exclusivo medio de vida del fallido concierto familiar, sino porque demostró haberse capacitado técnicamente en el rubro tal como se desprende de la numerosa documentación aportada a la causa que da cuenta de ello (fs. 65/109).

Partiendo de esos datos comprobados de la causa y teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas por la actora en el marco del desenvolvimiento del negocio familiar, considero justo y equitativo atribuir a la actora un 25% en la participación societaria, siendo el restante 75% de titularidad del demandando (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550).

Luego, teniendo presente que: a) el taller/comercio de motos resultó ser la única fuente de ingresos de la sociedad de hecho conformada por las partes, mientras éstas convivieron entre febrero de 1989 y mayo de 2012; b) que en esa sociedad tuvo la actora una participación del 25%, mientras que el 75% restante le pertenece al demandado; c) debe procederse a la determinación y liquidación de los bienes (también de sus mejoras y frutos) adquiridos por cualquiera de ellos a título oneroso y durante la vigencia de la unión (exceptuando los adquiridos en condominio), respetando los porcentajes indicados en el punto precedente; d) del mismo modo se procederá con las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no puede justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas no tienen su origen en el giro de la sociedad; e) en la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedente (art. 497 y ss., CPCC).

Sólo resta aclarar que esta solución se ajusta –con estrictez– al pedimento de la demanda, aunque la pretensión se recepta en menor medida, pues la actora reclamó la división de los bienes en iguales proporciones (fs. 16). En la demanda también se aludió a las mejoras introducidas en la casa que está junto al taller (fs. 17 vta.), y a los frutos de los bienes productivos (fs. 21 vta.); reclamándose la división de los bienes comunes (los denunciados y los que surjan de la prueba), en partes iguales, ya sea en especie o compensando en dinero a valor de tasación real (fs. 21 vta.; arts. 34 inc. 4 y 163 incs. 5 y 6, CPCC).

III. Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en cuanto: a) ordenó dividir por mitades los bienes adquiridos durante la unión convivencial, así como la individualización que hizo de los mismos (fs. 527); b) fijó una compensación económica a favor de la actora de $500.000, con más intereses (art. 7, CCyC). Y disponer que en la instancia de origen, previa determinación y liquidación de los bienes (de sus mejoras y de sus frutos) adquiridos por cualquiera de las partes a título oneroso durante la unión convivencial (a excepción de los adquiridos como condóminos), se distribuyan en un 25% para la actora y en un 75% para el demandado (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550). En la misma proporción se distribuirán las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no pueda justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas tienen un origen distinto al giro de la disuelta sociedad (arts. 1648, 149 y ccs., Cód. Civil; arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, 375, 384, 456, 477, 478 y ccs. del CPCC). En la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedentemente (art. 497 y ss., CPCC).

Las costas de primera instancia serán a cargo del demandado debido a la admisión sustancial de la pretensión actora, y ponderándose especialmente la férrea y total oposición de aquél al progreso de la misma (arts. 68 y 69, CPCC); las de segunda instancia, en cambio, serán soportadas en el orden causado atento el resultado obtenido en el recurso (arts. 68, 69, 274 y ccs. del CPCC). Finalmente, se difiere la regulación de honorarios para la etapa procesal correspondiente (art. 31, ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

A la tercera cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes, dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, se resuelve: 1) Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 345 contra la resolución de fs. 342/342 vta., concedido en relación y con efecto diferido (art. 255 inc. 1, CPCC). 2) Revocar la sentencia apelada, en cuanto: a) ordenó dividir por mitades los bienes adquiridos durante la unión convivencial, así como la individualización que hizo de los mismos (fs. 527); b) fijó una compensación económica a favor de la actora de $500.000, con más intereses (art. 7, CCyC). 3) Disponer que en la instancia de origen, previa determinación y liquidación de los bienes (de sus mejoras y de sus frutos) adquiridos por cualquiera de las partes a título oneroso durante la unión convivencial (a excepción de los adquiridos como condóminos), se distribuyan en un 25% para la actora y en un 75% para el demandado (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550); en la misma proporción se distribuirán las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no pueda justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas tienen un origen distinto al giro de la disuelta sociedad (arts. 1648, 1649 y ccs., Cód. Civil; arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, 375, 384, 456, 477, 478 y ccs. del CPCC). 4) Disponer que en la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedente (art. 497 y ss., CPCC). 5) Imponer las costas de primera instancia al demandado debido a la admisión sustancial de la pretensión actora, y valorando especialmente la férrea y total oposición de aquél al progreso de la misma (arts. 68 y 69, CPCC); las de segunda instancia, en cambio, serán soportadas en el orden causado atento el resultado obtenido en el recurso (arts. 68, 69, 274 y ccs. del CPCC). 6) Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal correspondiente (art. 31, ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

Autos y Vistos:

Considerando:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 345 contra la resolución de fs. 342/342 vta., concedido en relación y con efecto diferido (art. 255 inc. 1, CPCC). 2) Revocar la sentencia apelada, en cuanto: a) ordenó dividir por mitades los bienes adquiridos durante la unión convivencial, así como la individualización que hizo de los mismos (fs. 527); b) fijó una compensación económica a favor de la actora de $500.000, con más intereses (art. 7, CCyC). 3) Disponer que en la instancia de origen, previa determinación y liquidación de los bienes (de sus mejoras y de sus frutos) adquiridos por cualquiera de las partes a título oneroso durante la unión convivencial (a excepción de los adquiridos como condóminos), se distribuyan en un 25% para la actora y en un 75% para el demandado (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550); en la misma proporción se distribuirán las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no pueda justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas tienen un origen distinto al giro de la disuelta sociedad (arts. 1648, 1649 y ccs., Cód. Civil; arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, 375, 384, 456, 477, 478 y ccs. del CPCC). 4) Disponer que en la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedente (art. 497 y ss., CPCC). 5) Imponer las costas de primera instancia al demandado debido a la admisión sustancial de la pretensión actora, y valorando especialmente la férrea y entera oposición de aquél a su progreso (arts. 68 y 69, CPCC); las de segunda instancia, en cambio, serán soportadas en el orden causado atento el resultado obtenido en el recurso (arts. 68, 69, 274 y ccs. del CPCC). 6) Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal correspondiente (art. 31, ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María I. Longobardi. – Jorge M. Galdós (Sec.: Claudio M. Camino).

R., S. N. c. O., F. S. s/alimentos.

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los señores Vocales doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A. en autos: “R. S. N. vs. O. F. S. n s/ Alimentos”

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Daniel Leiva y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto a fs. 175/179 por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/05/2019 (fs. 170/171 y vta.), que fuera concedido por resolución de ese mismo Tribunal de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191).

II. La referida sentencia de fs. 170/171 y vta. resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la empresa Di Bacco y Cía. S.A. contra la decisión de la Inferior de fecha 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) que, a su vez, había desestimado el recurso de reposición que dedujera la misma firma, confirmando la providencia del 10/5/2018 (fs. 128), por la que se intimara a la recurrente, en tanto exempleadora del alimentante, a que depositara a la orden del Juzgado el 20 % de la liquidación final abonada a aquel, en concepto de alimentos que oportunamente se fijaran en forma provisoria.

III. Entre los antecedentes del caso, relevantes para resolver el recurso traído a conocimiento y decisión, se destacan los siguientes:

III.1. Por resolución del 27/11/2008 (fs. 25), a requerimiento de la actora, se fijaron alimentos provisorios que el demandado F. S. O. debía pasar mensualmente a sus hijos menores B. C. y A. S. O. R., determinándolos en el 20 % de los haberes mensuales que el alimentante percibía como dependiente de Di Bacco y Cía. S.A., “hechos los descuentos de ley, con más igual porcentaje sobre el sueldo anual complementario”. A tal fin, se libró oficio a la empresa empleadora.

III.2. Di Bacco y Cía. S.A. cumplió estrictamente la manda judicial hasta marzo de 2017, ya que en abril de ese año decidió extinguir la relación laboral con el alimentante, abonándole las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso y vacaciones no gozadas, sin practicar retención alguna sobre ellas. Es pertinente destacar que tampoco comunicó el despido de O. al Juzgado, lo que recién hiciera en fechas 23/10/2017 (fs. 112) y 17/10/2018 (fs. 125), a raíz de sendos requerimientos efectuados a instancia de la actora.

III.3. A petición de la accionante la Inferior ordenó, por providencia del 10/5/2018 (fs. 128), intimar a la ex empleadora a depositar a la orden del Juzgado la suma de $40.437, correspondiente al 20 % de las indemnizaciones abonadas a O. como consecuencia de su despido.

Contra dicho proveído, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso recurso de reposición con apelación subsidiaria, sosteniendo que habiéndose ordenado “el embargo exclusivamente sobre haberes, esto es, sobre la contraprestación mensual a cargo de mi parte por los servicios que presta el trabajador (art. 103 LCT), y no así sobre indemnizaciones que se originan o son exigibles no con motivo de los servicios que presta el trabajador, sino en razón de la extinción del contrato”, no correspondía practicar retención alguna sobre los montos abonados como consecuencia de la finalización de la relación laboral.

III.4. Los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria fueron desestimados por la Inferior y el Tribunal a quo, respectivamente, por sentencias del 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) y 16/5/2019 (fs. 170/171 y vta.).

Los rechazos se fundaron en que, más allá de la literalidad del oficio que comunicó la manda judicial, el empleador debió tener en cuenta la finalidad de la cuota alimentaria y las necesidades alimentarias de los hijos menores de O., que se encontraban cubiertas con el porcentual que se retenía al alimentante. En su mérito, la manda debía interpretarse conforme a los arts. 2 y 10 del CCyC, “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos y valores jurídicos de modo coherente” (fs. 171).

Siendo así, la Cámara valoró que un obrar coherente y acorde con el comportamiento que venía cumpliendo desde la notificación de la orden judicial, imponía a la recurrente realizar una interpretación integral y retener el proporcional correspondiente de las indemnizaciones que abonaría al alimentante, de modo de garantizar la cuota alimentaria de los menores de edad beneficiarios.

Asimismo, entendió que hubiera sido de suma prudencia informar al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral y, en su caso, consultar si correspondía practicar o no las retenciones de la cuota alimentaria sobre las indemnizaciones.

IV. En desacuerdo con lo resuelto, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso el recurso de casación en análisis (fs. 175/179).

IV.1. Luego de hacer hincapié en el cumplimiento de los recaudos formales que hacen a la admisibilidad de la vía impugnativa, la recurrente expresa que el decisorio en crisis viola las normas contenidas en los arts. 2 del CCyC y 131 de la LCT.

Sobre la primera de ellas, la infracción consiste para la recurrente, en pretender que el intérprete se aparte de la claridad de las palabras contenidas en la orden judicial que se impartiera, otorgándole un alcance más extenso que el que se desprende de los vocablos utilizados, dejando de lado de este modo la primera fuente interpretativa, que es la letra de la ley, o en el caso, de una sentencia. En este sentido, afirma que la manda que recibiera indicaba con claridad que la retención ordenada debía practicarse únicamente sobre “haberes” y “sueldo anual complementario” del alimentante, quedando indudablemente excluidos otros conceptos o rubros no mencionados.

Respecto del art. 131 LCT, que consagra la intangibilidad de la remuneración que percibe el trabajador, la afectación está dada para la quejosa, en la inadmisible interpretación extensiva de una excepción al principio general y de orden público establecido en la norma, que la sentencia impugnada postula. Sobre el punto la recurrente añade que “salario e indemnización son conceptos opuestos –por contrariedad– que se repelen” y que por tanto, “no puede una misma prestación ser salario e indemnización”.

IV.2. En ese marco, la exempleadora del alimentante concluye que la sentencia objeto en recurso es nula, de nulidad absoluta, por carecer de la debida fundamentación; pues tanto la aserción sentencial en orden a que hubiera resultado de suma prudencia que el empleador consultara al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral, cuanto la asimilación entre los conceptos “haberes” e “indemnización”, constituyen a su criterio afirmaciones dogmáticas improponibles, porque el propio texto de la orden judicial no dejaba dudas acerca de que cualquier otro rubro que no fuera el haber mensual o sueldo anual complementario del alimentante estaba exento de la retención dispuesta y por la inaceptable equiparación de conceptos contrapuestos, que se repelen entre sí.

En función de ello, el impugnante entiende que el decisorio en crisis infringe los arts. 18 de la Constitución Nacional, 30 de la Carta Magna provincial y 264, incs. 4 y 5 del CPCyC, adoleciendo de arbitrariedad.

V. Sustanciado con la actora, quien contestó el traslado que se le confiriera a fs. 183/185, el recurso de casación fue concedido por sentencia interlocutoria de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191), correspondiendo en esta instancia el reexamen de su admisibilidad.

El recurso fue deducido en término, acompañando la constancia del depósito que exige el art. 752 del ordenamiento adjetivo y se dirige contra una sentencia que, aunque pronunciada en el marco de una incidencia, resulta equiparable a definitiva, pues pone fin a las cuestiones debatidas, que no podrán ser replanteadas con posterioridad (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 332 del 22/3/2018), sin dejar al recurrente vía alguna de reparación ulterior (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 177 del 23/3/2012, “Provincia de Tucumán –DGR– vs. Centro Integral de Atención Perinatal SRL s/ Ejecución fiscal”).

Por lo demás, la impugnación se basta a sí misma, invoca infracción a normas de derecho y el vicio de arbitrariedad de sentencia y propone doctrina legal, razón por la cual, resulta admisible, correspondiendo ingresar al examen de su procedencia.

VI. La confrontación de la impugnación con los fundamentos del pronunciamiento del Tribunal de grado y las constancias de la causa, adelanta que el recurso interpuesto no puede prosperar.

VI.1. Ante todo, es preciso detenerse en los instrumentos incorporados a la causa por la exempleadora del alimentante, al tiempo de poner en conocimiento del Juzgado –tardíamente– la desvinculación del trabajador. De ellos resulta que la recurrente retuvo el porcentaje de la cuota alimentaria de los haberes de marzo de 2017, último mes trabajado íntegramente por el demandado O. (fs. 122). Lo propio hizo sobre el Sueldo Anual Complementario proporcional abonado conjuntamente con la liquidación final (fs. 123). En cambio, no efectuó deducción alguna sobre la indemnización por antigüedad, la sustitutiva de preaviso, las vacaciones no gozadas, el sueldo anual complementario calculado sobre estos dos últimos rubros y la integración de abril de 2017, mes en que el despido ocurriera (fs. 123/124).

Sin que sea necesario analizar el nudo del planteo fundante de la casación –lo que se hará más adelante–, la constatación de estos datos pone de resalto el incumplimiento de la empleadora a la manda judicial, justificando la intimación ordenada por la Inferior que la Cámara confirmara en el pronunciamiento atacado, sellando negativamente la suerte del recurso en trato.

Es que como expresa Julio A. Grisolía, la indemnización por despido en la Argentina es solo una, la llamada indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT. “Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción –días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales– (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT), o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones. Estas últimas son las siguientes: por un lado, la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT)…” (“Tratado del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, T. IV, págs. 2843 y ss., Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).

No obstante surgir del incumplimiento del empleador a su obligación de preavisar, “la indemnización prevista por el art. 232, LCT, debe calcularse sobre la base de la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso…” (Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, págs. 2861 y ss.). De modo que lo abonado por este concepto reemplaza los haberes que el trabajador hubiese percibido de haber cumplido el empleador la obligación de preavisar, pues “el otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización”, manteniendo ambas partes durante ese lapso todos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral (confr. Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, p. 2857).

Idéntica caracterización cabe a la integración del mes de despido del art. 233 LCT, que deriva también del incumplimiento del empleador a la obligación de dar el preaviso de ley, cuando la extinción del vínculo laboral tiene lugar en fecha que no coincida con el último día del mes. Al respecto, además, llama la atención que en su presentación de fs. 112, Di Bacco y Cía. S.A. afirmara que el distracto se produjo el 15/4/2017, fecha que retrotrajera al 4 del mismo mes en su comunicación de fs. 125, pero el período abril de 2017 se liquidara y abonara completamente en los términos del art. 233 LCT, sin computar los días efectivamente trabajados por O., sean cuatro o quince.

Es decir que, cualquiera fuese la interpretación que la empleadora hiciera de las palabras de la manda judicial, no podía ignorar que debía retener el 20 % de lo abonado por estos conceptos al trabajador alimentante.

VI.2. También debía retener el porcentual fijado judicialmente sobre lo abonado en concepto de indemnización por antigüedad, puesto que esta toma el lugar de los ingresos que el alimentante percibía habitualmente hasta su despido.

Sin perjuicio del acierto de la recurrente al referirse a la distinta naturaleza de los haberes que regularmente percibe el trabajador y la indemnización por antigüedad, lo cierto es que el despido del alimentante no puede constituirse en un elemento que permita relevarlo, directa o indirectamente, de las impostergables obligaciones familiares. Y, si por esa razón, aquel percibió una indemnización, corresponde acudir a ella para asegurar el sostenimiento de los alimentados, a fin de resguardar el cumplimiento del deber alimentario del padre para con los hijos menores.

Es que, el derecho del trabajo, fuente del resarcimiento que la ley tiene previsto para el despido injustificado, no puede erigirse en un valladar infranqueable que impida a los hijos acceder a la porción que les corresponde, en su carácter de acreedores de la obligación alimentaria del empleado despedido. Y ello porque “la obligación alimentaria, por su naturaleza y fundamento, tiene por finalidad directa e inmediata la satisfacción de requerimientos ineludibles –alimentos de consumo– de carácter real e impostergable, por lo que resulta imprescindible asegurar la cobertura de sus necesidades” (Diego Coria y Javier C. Vissagi en “Alimentos”, Mariana C. Callegari y Alejandro J. Siderio [Directores], p. 514, La Ley, Bs. As., 2017).

En línea con lo expuesto, alguna jurisprudencia ha juzgado procedente mantener la retención de la cuota alimentaria previamente fijada, sobre la indemnización percibida por el alimentante como consecuencia de su desvinculación laboral, aún en el caso de que no existiera incumplimiento en el pago de la obligación de alimentos, dado que la carencia de una ocupación estable genera una situación de incertidumbre que es procedente asegurar (voto de la mayoría de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 02/10/1997, “M., A. M. c. S., H. A.”, LLBA 1997, 1387, cita on line: AR/JUR/1794/1997).

VI.3. En el caso, el incumplimiento de la recurrente se encuentra, por tanto, acreditado, y justifica lo resuelto en los pronunciamientos de los Tribunales inferiores, que deben confirmarse.

Por un lado, porque cualquiera fuese la interpretación que se hiciera de las literales expresiones de la manda judicial, la retención debía ineludiblemente practicarse sobre los rubros abonados en la liquidación final, distintos de la indemnización por despido.

Por otro, porque si a criterio de la recurrente, el texto de la orden podía entenderse de modo de no efectuar la retención sobre la indemnización por antigüedad, la finalidad alimentaria y, por ello, improrrogable, de la retención ordenada, en beneficio de los hijos menores del dependiente, debieron llevar a la empresa recurrente a extremar las precauciones para su cumplimiento. Y en ese sentido, correspondía que en cumplimento de una elemental diligencia, anticipara al órgano jurisdiccional la modificación de la situación laboral del alimentante y, como con buen criterio señala el Tribunal a quo, consultara al órgano jurisdiccional de qué manera proceder.

El incumplimiento liso y llano de la manda y la apuntada actitud negligente de la empresa –en tanto derivara en la falta de retención de la cuota alimentaria fijada–, hacen procedente la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 551, CCyC.

VI.4. Me permito manifestar, a modo de obiter dictum, que en casos en los que se resuelve la fijación de la cuota alimentaria en un porcentual de lo que el alimentante percibe de su salario como empleado en relación de dependencia, los jueces deben extremar su empeño en que la orden que impartan con tal finalidad se cumpla rigurosamente, corrigiendo, incluso oficiosamente, la forma defectuosa en que la petición pudiese haber sido formulada por el interesado. En ese sentido, resulta de buena práctica que la manda judicial indique que la retención a realizar por el empleador deberá efectuarse sobre toda suma que perciba el empleado, cualquiera fuere su concepto y naturaleza.

Una actuación semejante se compadece con el espíritu y finalidad de la cuota alimentaria, máxime cuando ella está dirigida a satisfacer las necesidades básicas de niñas, niños y adolescentes, así como con el rol proactivo y positivo que imponen al Poder Judicial –y a todos los funcionarios estatales– los arts. 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. Coria y Vissagi, ob. cit., p. 512).

VII. Atento el resultado arribado, las costas de la instancia se imponen a la recurrente vencida por ser ley expresa (art. 105, C.P.C.).

El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.

La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Comparto la prolija reseña de los antecedentes de la causa y la conclusión sobre el juicio de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., apartados I a V del voto del señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse. Asimismo, comparto y adhiero a los fundamentos expresados en los apartados VI, VI.1, VI.2, VI.3, VII y a la parte resolutiva del referido voto.

Y Visto: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, Resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/5/2019.

II. Costas, como se consideran.

III. Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

Hágase saber.– Daniel O. Posse.– Daniel Leiva.– Claudia B. Sbdar (con su voto) (Sec.: Claudia M. Forté).

Toyota Tsusho Argentina S.A.

La Plata, 20 de febrero de 2020

Autos y Vistos: el expediente número 2360-0358997, año 2011, caratulado “Toyota Tsusho Argentina S.A.” y

Resultando: Que llegan a esta instancia las presentes actuaciones con el recurso de apelación interpuesto a fs. 1130/1146, por el Sr. Juan Eduardo Fuseo, en su carácter de apoderado de Toyota Tsusho Argentina S.A. y de los Sres. Inoue Hidehisa y Adachi Ryo, con el patrocinio del Cdor. Ricardo Miguel Chicolino, contra la Disposición Delegada (SEFSC) Nº 5399, dictada por el Departamento de Relatoria Área Metropolitana II, con fecha 16 de diciembre de 2014.

Por el acto citado, obrante a fs. 1089/1108, se determinan las obligaciones fiscales de la firma mencionada respecto de su actuación como Agente de Recaudación del lmpuesto sobre los lngresos Brutos (Régimen General de Percepción), correspondientes al periodo fiscal 2009 (enero a diciembre), estableciéndose por su artículo 5º, omisión parcial de actuar en tal carácter, surgiendo diferencias adeudadas por la suma de Pesos ciento noventa y un mil seiscientos nueve con sesenta y un centavos ($191.609,61), con más los intereses previstos en el artículo 96 y los recargos del 60 %, calculados sobre el importe omitido con más sus intereses, atento a lo normado por el artículo 59 del Código Fiscal (artículo 7º del acto apelado). Se aplica asimismo al agente, una multa por omisión equivalente al veinte por ciento (20 %) del monto omitido, por haber incurrido en la figura prevista en el artículo 61, 2º párrafo del citado Código (artículo 6º del acto apelado). Finalmente, por el artículo 9º se declara la responsabilidad solidaria e ilimitada de los Sres. Inoue Hidehisa y Adachi Ryo, de conformidad a los artículos 21, 24 y 63 del citado texto legal

A fs. 1230 se elevan las actuaciones a este Tribunal, adjudicándose la causa (fs. 1233) al Vocal de 5ta. Nominación, Dr. Carlos Ariel Lapine, interviniendo la Sala II, integrada con las Vocales de 4ta. y 9na. Nominación, Ora. Laura Cristina Ceniceros y Cdra. Silvia Ester Hardey, respectivamente.

Que, a fs. 1236 se da traslado del recurso a la Representación Fiscal (artículo 122 del Código Fiscal), obrando su responde a fs. 1238/124.

A fs. 1248 se hace saber que por Acuerdo Extraordinario Nº 86/2017, se readjudica la causa al Vocal de 1ra. Nominación, Dr. Ángel C. Carballal, pasando a intervenir la Sala I. Ante la vacancia de las Vocalías de 2da y 3ra Nominación, la misma se integra con los Vocales de 7ma. y 6ta. Nominación respectivamente, Dra. Mónica Viviana Carné y Cr. Rodolfo Dámaso Crespi, ambos en carácter de jueces subrogantes (artículos 8 del Dto. Ley 7603/70 y 2º del Reglamento de Procedimiento del TFABA).

Por su parte, en virtud de devenir vacante la Vocalía de 7ma. Nominación por haber hecho uso la Dra. Carné del beneficio jubilatorio, se comunica a fs. 1251, que la Sala se integrará definitivamente con la Vocal de 4ta. Nominación, Dra. Laura Cristina Ceniceros en carácter de juez subrogante (conf. Acuerdo Extraordinario Nº 87 del 20 de diciembre de 2017).

Paralelamente, mediante la misma providencia, previo al análisis de la prueba pericial e informativa ofrecidas, como medida para mejor proveer, se remiten las actuaciones a la Agencia de recaudación de la Provincia de Buenos Aires, requiriendo se informe si las empresas clientes del agente de recaudación de autos, detalladas a fs. 1138, han presentado declaración jurada y abonado el impuesto, de corresponder, para las posiciones 1 a 12 de 2009, obrando la respuesta a fs. 1252/1253.

Por último, a fs. 1255, se resuelve rechazar las pruebas pericial contable e informativa ofrecidas per la apelante, al resultar innecesarias para la resolución de la causa y, atendiendo al estado de los actuados, se llama autos para sentencia, medida que fue notificada mediante cédulas agregadas a fs. 1256/1257 (artículos 126 y 127 del Código Fiscal).

Y Considerando: 1. Que el apelante comienza su expresión de agravios alegando la prescripción de las acciones fiscales para determinar y exigir las obligaciones correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2009 reclamadas por Arba en carácter de percepciones no practicadas.

Considera que las mismas están prescriptas desde la perspectiva del Código Civil y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos y de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata. Cita abundante jurisprudencia que avala sus dichos.

En esa línea de pensamiento, y conforme aplicación normativa del Código Civil, efectúa un análisis del momento en que se inicia el plazo de prescripción y si existieron causales de suspensión y/o interrupción al respecto, para definir específicamente qué día prescribió cada una de las posiciones intimadas.

En otro punto, plantea la inexistencia de perjuicio fiscal toda vez que las percepciones no practicadas, según asevera el apelante, han sido ingresadas al Fisco directamente por el contribuyente.

En adición declara que en aquellos supuestos en los cuales no existió recaudación por parte del agente, el contribuyente del impuesto no podrá deducir suma alguna, razón por la cual ingresara la totalidad del impuesto determinado.

Remarca que de extenderse la responsabilidad solidaria a los agentes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, por el monto dejado de recaudar, el Fisco percibiría dos veces el mismo tributo.

En concordancia con lo expuesto, sostiene que de esto acusa recibo el Informe 208 del año 2006 dictado por la ex DPR, que le permite al agente de recaudación que omitió actuar como tal, evitar su responsabilidad en la medida que acredite que el impuesto fue efectivamente ingresado por los contribuyentes directos.

Manifiesta que en pos de demostrar y dar cumplimiento a lo que establece el mencionado informe, la firma acompañó en reiteradas oportunidades, las certificaciones contables de determinados clientes de las cuales surge que los mismos no se computaron las respectivas percepciones.

Asimismo señala que, la disposición apelada rechaza el agravio expuesto por esa parte en cuanto a la carga dinámica de la prueba.

En ese sentido expone que, a los fines del referido Informe 208 se observa que la demostración que proviene exclusivamente de los terceros resulta esencial, en aras de lograr la exclusión de la responsabilidad solidaria.

Asegura que hasta ahora, el cargo de las tareas de fiscalización y verificación de las obligaciones tributarias de terceros (tareas propias de ARBA) parecería ser exclusivo de la empresa, apartándose claramente de lo dispuesto por la teoría de la carga dinámica de la prueba. Desarrolla el concepto y alcance de esta teoría procesal y fundamenta su aplicación, señalando que la misma viene a matizar o incluso alterar las reglas generales sobre la carga probatoria del derecho procesal civil y comercial, aplicando criterios de razonabilidad, normalidad y facilidad probatoria.

Considera que lo que se intenta es dinamizar las conductas de las partes y del juez en el proceso para alcanzar la verdad objetiva de los hechos por ambas partes en solidaridad y colaboración procesal.

Asevera que la Agencia de Recaudación cuenta con los medios de información necesarios como para poder determinar si los clientes de Toyota han tomado o no como pago a cuenta las percepciones que surgen del ajuste, coma también, si los clientes han presentado las declaraciones juradas del periodo en cuestión con sus correspondientes anticipos. Para ello, cuenta con la base de datos GGTI, donde constan todas las probanzas elementales y determinantes, que hacen inviable la presente determinación de oficio.

En otro agravio plantea la inaplicabilidad de la multa argumentando que no existe impuesto omitido, porque la firma no practicó la percepción a sus clientes, por lo tanto tampoco percibió las mismas. Es decir, no existe impuesto omitido sino que, en todo caso, corresponderá aplicarle una multa de tipo formal ante el incumplimiento de proceder tal como lo dispone la norma legal aplicable.

Remarca que no solo no existe la condición subjetiva que requiere el tipo, sino que tampoco existe la condición objetiva dado que no hay omisión de impuesto.

Solicita que se dejen sin efecto los recargos aplicados en virtud de la violación, flagrante, al principio del “non bis in idem”, toda vez que se castiga a Toyota S.A. dos veces por la misma conducta.

Por último, se agravia de la extensión de la responsabilidad solidaria argumentando que el Código Fiscal coloca junto a las contribuyentes (obligados por deuda propia) a los responsables solidarios (obligados por deuda ajena), quienes en determinadas condiciones deben responder en forma solidaria e ilimitada (art. 24), por el “cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes” (art. 21). En síntesis, sostiene que ARBA crea una responsabilidad solidaria de otro sujeto, en transgresión al ordenamiento jurídico. En consecuencia, al no haber tipicidad legal, concluye que resulta inexistente la responsabilidad solidaria atribuida.

En adición a lo precedentemente expuesto, solicita la aplicación del fallo “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Raso Francisco s/ sucesión y otros”.

Hace reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley 48.

II. Que a su turno, la Representación Fiscal se avoca a responder los argumentos esbozados a lo largo del recurso respecto a las diferentes inconstitucionalidades solicitadas, y destaca la expresa prohibición de su dictado en esta instancia, por expresa disposición del art. 12 del Código Fiscal.

Con relación a la prescripción esbozada, adelanta que las actuales disposiciones del Código Civil y Comercial, en especial el art. 2532, vigente desde el 1º de agosto de 2015, vienen a confirmar la postura asumida por esa Agencia, de conformidad con la cual la regulación del instituto de la prescripción en materia tributaria, constituye una potestad no delegada por las provincias al Congreso Nacional, que debe ser regulada de manera excluyente por el derecho local.

Añade que, al ser el Código Fiscal un ordenamiento de derecho puede regular sus institutos en forma particular, sin sujeción a ninguna otra de ley de fondo. Ello, en ejercicio de los poderes no delegados por la Provincia al Gobierno Federal, en cuanto se ha reservado el derecho de establecer impuestos y contribuciones, y, por elementales razones de coherencia, se encuentra facultado para determinar el plazo prescriptivo de tales obligaciones. Las circunstancias descriptas, en manera alguna se oponen a la supremacía de las leyes nacionales prevista por el art. 31 de la Constitución Nacional, desde que no vulnera ninguna de las garantías reconocidas por la Carta Magna, sino que se trata de facultades ejercidas par las Provincias en uso del poder reservado (arts. 104 y 105 de la Constitución Nacional). Las normas del derecho común solo resultan aplicables supletoriamente por vía del art. 4 del Código Fiscal. El Derecho Tributario se encuentra informado por principios específicos. Cita jurisprudencia que avala sus dichos.

Consecuentemente agrega que devienen aplicables los artículos 157 y 159 del Código Fiscal, que prevén un plazo de cinco años de las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales, comenzando a correr su cómputo desde el 1º de enero de 2010, para el período fiscal 2009. Luego, habiéndose notificado la resolución en crisis en fecha 22 de diciembre de 2014 (fs. 1127/1129), que contiene la intimación de pago, se encuentra suspendido el término de prescripción hasta los 90 días posteriores a que la Autoridad de Aplicación reciba las actuaciones en el marco de las cuales el Tribunal Fiscal hubiere dictado sentencia declarando su incompetencia, determinando el tributo, aprobando la liquidación practicada en su consecuencia o, en su caso, rechazando el recurso presentado contra la determinación de oficio.

Por otra parte, señala que no existe duda respecto a la obligación tributaria de la firma de actuar como Agente de Percepción, atento que el papel asignado a estos agentes constituye una carga pública –no son meros colaboradores–, una obligación de neto corte sustancial y el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a su cargo, causa perjuicio al Fisco, impidiendo el ingreso del tributo con anterioridad a la fecha en que lo haría, si el contribuyente directo efectuara sus pagos en las fechas en que le correspondería, de no mediar la intervención del agente.

Sostiene que, toda vez que la firma de autos fue fiscalizada en su carácter de agente de recaudación, resulta suya la carga probatoria de la causal de exculpación, que en el particular se constituiría por el ingreso del gravamen por el contribuyente directo. De ahí que, trasladar dicha carga o pretender que esa Agencia, por contar actualmente con la información necesaria para dilucidar la cuestión –según afirma el quejoso– lo exima de la misma, desvirtuaría totalmente la esencia del régimen en cuestión.

De manera tal, concluye que resulta improcedente pretender que recaiga sobre esa Autoridad de Aplicación analizar detalladamente a qué sujetos se habría omitido percibir.

De ahí que, al no poder acreditar el agente fehacientemente el ingreso del impuesto omitido por parte de sus clientes, no hay liberación de su responsabilidad, correspondiendo aplicar lo normado en los arts. 21 inc. 4º (texto según Ley 13.930 –vigente desde el 01/01/2009–) y 24 del Código Fiscal, que prevén que el agente de recaudación es solidario e ilimitadamente responsable por el pago de los gravámenes, recargos e intereses.

En adición proclama, sobre la queja relacionada con el hecho de que los clientes de la firma hayan cumplido en tiempo y forma con sus obligaciones fiscales, que no se ha acreditado efectivamente tal extremo en estas actuaciones respecto de las operaciones ajustadas. Es así que, no puede descartarse que los sujetos pasivos pudieron en sus declaraciones juradas tomarse dichos pagos a cuenta, lo que tornaría necesario auditar y verificar a todos aquellos sujetos con los que la firma ha operado, atentando con el Régimen de Recaudación instaurado en la normativa fiscal. Es por ello, que quien debe acreditar el debido ingreso de las sumas reclamadas por percepciones no efectuadas es el propio agente, lo que no ha acontecido en estos obrados.

A su turno, respecto de la sanción por omisión remarca que ha sido impuesta en virtud de la aplicación lisa y llana de la normativa vigente, ya que alcanza al Agente de Recaudación que no ha llevado a cabo las percepciones por los montos que debía realizar, siendo una infracción de tipo material y no formal. Agrega que conteste a ello se ha expedido este Tribunal Fiscal en el Acuerdo Plenario 20/2009.

Concluye, que por ello, no deviene conducente lo expuesto en pos de desligarse de la multa, en tanto y, por el contrario de lo pretendido por el apelante, se enmarca en las previsiones del art. 61 del Código Fiscal, para cuya configuración se requiere como conducta típica la mera omisión de ingreso del tributo, tal como expresamente dispone el artículo citado.

Asimismo, señala que para la aplicación de la multa cuestionada no es necesario dilucidar el grado de intencionalidad en la comisión de la infracción, ya que este tipo de figura se verifica por la simple existencia de la conducta considerada disvaliosa para el legislador, el incumplimiento en tiempo y forma de la obligación fiscal, no pudiendo eximirse por el solo hecho de expresar que ha cumplido con sus obligaciones fiscales de acuerdo a la interpretación que el agente hace de las normas tributarias. Cita antecedentes emitidos por este TribunaI Fiscal que avalan sus dichos.

Con referencia a la aplicación de recargos, menciona que estos se encuentran establecidos en relación directa con los días de demora en el pago del impuesto (art. 59 del Código Fiscal), debiendo señalarse que no existe en su aplicación un margen discrecional para la Autoridad de Aplicación, como en el caso de las multas.

Por otra parte, para que proceda la operatividad de la oposición defensista del “non bis in idem”, sostiene que debe haberse aplicado dos sanciones por el mismo hecho infraccional lo que no ha ocurrido en el caso de autos, ya que la correspondencia de la aplicación de tales accesorios y otras sanciones, se deriva de la distinta naturaleza de los mismos. Reitera que esa Autoridad Fiscal solo se ha limitado a la aplicación de la normativa vigente. Consecuentemente, considera que debe rechazarse las argumentaciones traídas.

A su turno, en torno a la cuestionada atribución de responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano de administración, señala los caracteres de la solidaridad en el ámbito provincial, a fin de concluirse que estos distan de los regulados en el ámbito nacional. Así, en el particular el instituto en materia fiscal reconoce su fuente en la ley (artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal), y se encuentra en cabeza de quienes, si bien no resultan obligados directos del impuesto, como sujetos pasivos directos del tributo, por la especial calidad que revisten o la posición especial que ocupan, la ley los coloca al lado del contribuyente, pudiendo reclamarles la totalidad del impuesto adeudado de manera independiente a aquel. Se trata de una obligación a título propio, por deuda ajena.

Agrega que la norma, presuponiendo que el obrar social se ejerce en definitiva por los órganos directivos, ha establecido una presunción legal, estableciendo que la prueba del ejercicio del cargo durante los períodos ajustados acredita tal extremo, invirtiendo la carga de la prueba sobre los responsables, a efectos de la inexistencia de culpabilidad.

En cuanto a la mención del fallo “Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Raso Hermanos SAICIFI s/ Juicio de Apremio”, aclara que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia no ha conformado mayoría de votos en el citado fallo para pronunciarse en el sentido indicado por los presentantes. Así, la mayoría, no declaró la inconstitucionalidad de la norma sino que compartió –con el voto de la minoría– la resolución del fallo que ha sido la de rechazar el recurso, pero por otros argumentos, sin decir nada respecto de la inconstitucionalidad.

En consecuencia, mal podría sostenerse que la Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 24 del Código Fiscal, en tanto la mayoría de ese Tribunal ni siquiera se expidió sobre el tema.

Finalmente, con relación al planteo del caso federal, no siendo esta la instancia válida para su articulación, téngase presente para la etapa procesal oportuna.

III. Voto del Dr. Ángel Carlos Carballal:

Que en este estadio, atañe abordar los agravios impetrados por la apelante y la contestación a los mismos realizada por la Representante Fiscal.

1) Con relación a la prescripción invocada, suerte adversa corresponde predicar a la defensa de la parte. La apelante alega que en el presente se deben aplicar los preceptos del Código Civil, por resultar una norma de rango superior, deviniendo inconstitucionales los artículos 159, 160 y 161 del Código Fiscal.

Al respecto, y contrariamente a lo esbozado por el quejoso, considero que dicho planteo deviene abstracto en autos, ya que si la temática debe dirimirse a la luz de lo prescripto por los artículos del Código Fiscal, la prescripción no ha operado por los argumentos expuestos por los funcionarios actuantes de la Agencia de Recaudación.

Ahora bien, si siguiéramos el complejo de antecedentes jurisprudenciales traídos, con particular referencia a cada uno de los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Justicia a partir del caso “Filcrosa”, y su alcance, doctrina reiterada en decisiones posteriores (Fallos: 327-3187; 332-616 y 2250, entre otras); y asumida por la Suprema Corte bonaerense, a partir del pronunciamiento en autos “Fisco de la Provincia de Bs. As. lncidente de revisión en autos: Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Lda. Concurso preventivo” (C. 81.253), tendríamos que llegar a idéntica conclusión.

Decididamente me resulta refractaria tal solución. Ello así, entre muchos otros motivos, por la gran desvirtuación arriesgada bajo el entonces vigente Código Civil, para el que sería decenal el plazo de prescripción para los Impuestos de Sellos y a la Transmisión Gratuita de Bienes (arts. 4023 y concordantes del CC).

Pero yendo a lo que aquí interesa, debe recordarse que el mismo criterio ha aplicado la jurisprudencia con el plazo que alcanza a las obligaciones del agente de recaudación (conforme Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en la causa “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Mareque Jesús s/ Apremio Provincial”, sentencia del 16.09.2008).

Y ello sin entrar a analizar el efecto suspensivo que bajo el artículo 3986 del entonces vigente Código Civil, entraña la notificación de las diferencias liquidadas (fs. 677/688) diligencia producida el 31 de mayo de 2012 (conf. C.S. Sentencia del 21 de junio de 2018, en autos: “Banco de la Nación Argentina c/ GCBA – AGIP DGR- resol. 389/09 y otros s/ proceso de conocimiento”). Asimismo, posteriormente, el efecto que en el marco de la dispensa propuesta por el artículo 3980 del C.C. (actual artículo 2550 del C.C. y C.U.) genera la imposibilidad asumida por el Fisco de ejecutar su crédito, a raíz de la suspensión de la obligación de pago provocada por la interposición del recurso bajo tratamiento, interpuesto el 16 de enero de 2015.

En definitiva, es opinión de este Vocal, que resulta inaceptable la defensa de prescripción intentada, lo que así declaro.

2) Respecto a la carga probatoria en materia de ingreso del impuesto por parte de los contribuyentes directos y al modo de consideración de la prueba aportada en las actuaciones, no puede obviarse a esta altura, la decisión administrativa de abrir la causa a prueba (fs. 763/768), ordenando la producción de la informativa ofrecida, así como la pericia realizada sobre la documental aportada por la firma con su descargo y las resultas de aquella y la consecuente rectificación del ajuste original, realizada bajo el detalle descripto en papeles de trabajo y actas de fs. 1049/1072 e informe de fiscalización de fs. 1073/1074.

Puede endilgarse a este accionar, no haber llegado a considerar la respuesta de otros dos clientes (Ferrosider S.A. y Cibie Argentina S.A.) que se agregara a estos actuados luego del dictado del acto apelado (vide fs. 1109/1123), aunque antes de su notificación.

Paralelamente, se encuentra fuera de debate, al no haber sido objeto de agravio por la apelante, su condición de agente de percepción durante el período fiscalizado (artículos 21 inciso 4, 94, 202 y 203 del Código Fiscal; Libro Primero, Título V, Capítulo IV Sección I y II de la Disposición Normativa Serie B Nº 1/2004, sus modificatorias y complementarias), así como la omisión parcial de actuación durante el mismo. Todo esto incluso ya ha sido analizado y pormenorizadamente fundado por la fiscalización actuante y el juez administrativo en los considerandos del acto ahora apelado.

EI argumento de defensa aquí presentado, se relaciona con la inexistencia de obligación ya que, si bien acepta el presentante que se omitió percibir, los contribuyentes directos involucrados en las operaciones de compra efectuadas al agente de autos, sus clientes, habrían pagado per se el tributo en cada uno de los anticipos en los que no fueron “percibidos”.

En relación a estas manifestaciones, corresponde recordar que a fin de eximirse de aquella responsabilidad, es carga principal del propio agente demostrar el pago del tributo en tiempo oportuno por parte de cada contribuyente directo. La obligación del Agente nace en el momento en que se produce el hecho previsto por la norma tributaria debiendo efectuar entonces, la detracción o la adición del impuesto. El nacimiento de la relación jurídica, acaecido por la realización del hecho previsto en la normativa fiscal, importa el origen de la obligación, integrada por el deber de satisfacer el gravamen y la consiguiente responsabilidad potencial por el incumplimiento (conf. Osvaldo Soler “Derecho Tributario. Económico. Constitucional. Sustancial. Administrativo. Penal”. Ed. “La Ley” Ed. 2002 Pág. 193).

En esa misma línea “…la carga que el ordenamiento jurídico pone en cabeza del agente de retención se vincula con el sistema de percepción de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria, pues aquel que es responsable del ingreso del tributo, queda sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes y, puede ser dispensado de su obligación si acredita que el contribuyente ingresó esa suma (Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas)…” (CS, sentencia del 27 de octubre de 2015, en autos “San Juan S.A. (TF 29.974-1) c/ DGI”).

Siendo entonces una obligación sustantiva la que alcanza a estos sujetos, de lo hasta aquí dicho se desprende además que, el conocimiento de los plazos para realizar el depósito de lo recaudado es obligación específica del agente de percepción, así como la de actuar en los casos, forma y condiciones contemplados en la normativa aplicable (8. 63.519 “Safontas de Schmidt, Susana c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa”, sent. del 18-V- 2011).

Aclarado entonces que la cuestión se desplaza a un problema de hecho y prueba, me permito analizar el mentado Informe Técnico 208, que en sus párrafos se pronuncia señalando que “…la cuestión planteada acerca de los extremos que deberían acreditarse… es una cuestión de prueba cuya evaluación le corresponde a la dependencia consultante en el marco de los procedimientos que se lleven a cabo. En este sentido no es posible realizar una enumeración taxativa de las pruebas idóneas sino que su aptitud estará dada por la adecuación de los extremos alegados y aportados con respecto de la finalidad perseguida…”. Luego se aboca, en lo que atañe al Régimen de Percepción, advirtiendo que la acreditación del cumplimiento por parte del contribuyente directo debe girar en torno a la demostración: “que la compra del bien de que se trata se encuentra registrada en los libros de IVA o en los registros contables llevados en legal forma; luego que el contribuyente no se tomó la percepción y que pagó el impuesto, todo ello con respecto al anticipo en el que correspondía detraer la percepción…”.

Analizando lo expuesto cabe advertir como primer elemento diferenciador de análisis, la distinta situación que se presenta en la omisión de agentes de retención respecto de los agentes de percepción. En el caso de los primeros, el retentor, es un deudor del contribuyente, o alguien que, por su función, actividad, oficio o profesión, se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad de aquel, ante lo cual amputa la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo. Hablamos aquí sustantivamente de un proveedor del agente ejerciendo su actividad habitual y a título oneroso (venta, prestación) y por ende un hecho imponible verificado que genera un ingreso gravado por el impuesto. De hecho, el agente de retención se queda con el monto del impuesto que le correspondería a su proveedor ingresar como impuesto propio. Así, el Fisco unifica el control y mientras los proveedores harán oportunamente la deducción de la retención sufrida.

En cambio, el agente de percepción (como la firma de marras) es un acreedor del contribuyente, o alguien que por su función, actividad, profesión, está en una situación tal que le permite recibir de aquel un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco. Ya no hablamos de un proveedor del agente sino de un cliente de él, quien le compra o recibe su prestación sin que este hecho o situación se encuentre directamente relacionada con el hecho imponible del tributo, ni con ingresos gravados del eventual contribuyente, quien quizás se encuentra adquiriendo insumos para su proceso productivo, por ejemplo. Así, el día que le corresponda a este cliente declarar e ingresar el impuesto, detraerá las percepciones que haya sufrido (en igual sentido, Altube, Daisy R.: “Agentes de recaudación. ¿Que deben probar los agentes que omitieron retener o percibir el impuesto sobre los ingresos brutos para eximirse de responsabilidad? Criterios del Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires”; Publicado en Revista lmpuestos – Práctica Profesional; año 2019- Nro. LIX, pág. 89).

Como vemos, al lado del obligado por deuda propia (proveedores o clientes), existen otras personas que están obligadas al pago del impuesto por decisión expresa de la ley y su reglamentación…. Son responsables solidarios de esas obligaciones, porque el legislador quiere ampliar la esfera subjetiva de los obligados, a efectos de garantizar el cobro del impuesto. Consecuentemente, como ocurre ante cualquier supuesto de responsabilidad solidaria, el pago de la obligación por cualquiera de los sujetos pasivos involucrados libera a los demás, extinguiendo también su propia obligación.

Y, si bien al analizar una omisión por parte de un agente de retención, la cuestión probatoria se vuelve algo más compleja, al resultar necesario acreditar la debida facturación y registración de la operación involucrada, en pos de poder auditar que el ingreso generado por la misma ha sido objeto de la eventual autoliquidación y pago por el contribuyente no retenido, este extremo no se verifica cuando el omisor es un agente de percepción, en tanto su régimen no comparte como ya se expuso, las mismas características que un régimen de retención. En este último supuesto, basta con acreditar el “debido” ingreso del impuesto “debido”, para que la solidaridad que alcanza al perceptor que omitió, se extinga.

Volviendo al análisis del caso de autos, no puede dejarse de advertir sobre la arbitrariedad asumida en la valoración de la prueba. Que el principio general aplicable al caso coloque la carga probatoria en cabeza del agente omisor, no puede llevar ciegamente a impedir otras medidas (enmarcadas en el impulso de oficio y la verdad material) que pueden efectivizarse bajo la noción que conceptualiza la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, siendo insoslayable que la Autoridad de aplicación cuenta en sus registros con la información necesaria para acreditar el pago del impuesto por parte de los clientes del agente de percepción de marras.

Asimismo, el obrar fiscal generaría, ignorando sus propias registraciones, un riesgo cierto de producir un enriquecimiento sin causa en favor del Fisco, dejando pasar la oportunidad de evitar la duplicidad de pago de una misma obligación por sujetos pasivos distintos (agente y contribuyente).

Ya ha expresado la Sala II de este Cuerpo: “estimo importante mencionar que, a diferencia de lo que dispone la legislación nacional en el tema –inciso c) del art. 8 de la Ley 11.683, bien que limitado a retenciones omitidas– en el ámbito local el legislador no ha previsto en forma expresa la causal aquí esgrimida (pago del gravamen por el sujeto obligado en forma directa) a efectos de exonerarse del reclamo de la porción de impuesto no recaudado, omisión que –vale aclarar desde el inicio– no impide que el juzgador analice dicha posibilidad bajo la línea argumental que trasunta el recurso, ni bien se repara que la misma reposa –en definitiva– en elementales principios generales del derecho que hacen a la buena fe que debe primar entre las partes y que, en la especie, está constituido por la denominada teoría del enriquecimiento sin causa, la que –como es sabido– procura evitar que una de ellas se apropie de un bien de un sujeto (en el caso, el Fisco persiguiendo al Agente el monto del impuesto) respecto del cual ya se ha visto satisfecho por parte del contribuyente, no percibido, en ocasión de cumplir con sus propias obligaciones…” (del Voto del Dr. Lapine en autos “Muresco S.A.”; Sentencia del 2/8/2018, Registro Nº 2689).

No altera lo dicho, cualquier especulación que pueda hacerse sobre eventuales maniobras fraudulentas por parte de los clientes de la empresa si se tomaran estas percepciones omitidas, extremo que podría disparar acciones fiscales, infraccionales y hasta penales sobre los mismos, mas no sobre la empresa de autos, mucho menos como fundamento para exigirle el pago de este impuesto.

Por ello, y siguiendo a Jorge W. Peyrano en que “… el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad…” (fundesi.com.arlla-carqadinamica-de-la-prueba-y-los – Fundación de Estudios Superiores e Investigación – FUNDESI – 5 febrero, 2016), se consideró razonable requerir a la propia Agencia de Recaudación (vide fs. 1251) informe sobre la presentación de declaración jurada y pago por los clientes auditados de la firma Toyota Tsusho Argentina S.A. respecto del periodo 2009, respondiendo su Representación Fiscal de manera afirmativa a fs. 1252/1253.

Es necesario advertir a esta altura, que dadas las características propias de un régimen (general o especial) de percepción, no puede realizarse en la instancia un seguimiento de un bien o servicio en el marco de determinada actividad, ya que involucra la adquisición de insumos o bienes que pierden identidad en una posterior etapa de transformación o prestación de servicios llevada a cabo por el contribuyente. Es por ello que el hecho de acreditarse la registración de las compras en la contabilidad del contribuyente “no percibido”, da cuenta de la inserción de tales adquisiciones en su operatoria y, por ende, en la eventual actividad generadora del hecho imponible del impuesto. Las registraciones en cuestión carecen de mayor trascendencia que la descripta. Sobre todo si están acreditados los pagos del impuesto del periodo por parte de estos obligados por deuda propia, extremo documentado por el apelante y constatado con los registros informáticos de la propia Agencia de Recaudación. Por todo ello, con la información obrante en autos, se entiende procedente liberar de responsabilidad al apelante, por el pago de las percepciones que se constataron omitidas y por las operaciones auditadas en autos, lo que así declaro.

3) En torno a las sanciones aplicadas, atento a como se propone resolver sobre el reclamo principal, corresponde dejar estos ítems sin efecto, deviniendo abstracto el tratamiento de los agravios traídos, lo que así declaro.

Debe agregarse que cualquier especulación que pudiera efectuarse sobre la subsistencia de los recargos dispuestos (conforme artículo 59 del Código Fiscal) chocaría con la extinción que sobre los mismos produjo la Ley Nº 14.890, al tenerse por acreditado el pago de la obligación originalmente reclamada en autos.

Es necesario advertir a esta altura, que dicha Ley estableció mediante su artículo 1º: “… un régimen para la regularización de las obligaciones adeudadas por los agentes de recaudación de los impuestos sobre los Ingresos Brutos y Sellos o sus responsables solidarios, provenientes de retenciones y/o percepciones no efectuadas, efectuadas y no ingresadas o efectuadas e ingresadas fuera de término, incluyendo sus intereses, recargos y multas… Podrán regularizarse las obligaciones mencionadas en el párrafo anterior vencidas al 30 de noviembre de 2016 inclusive aun las que se encuentren (…) en discusión administrativa…”. Asimismo, a través de su artículo 2º dispone: “En el marco del régimen de regularización previsto en el artículo anterior se reconocerá, para el caso de las deudas por retenciones y/o percepciones no efectuadas, o efectuadas e ingresadas fuera de término, la reducción del cien por ciento (100 %) de los recargos … La reducción de intereses, recargos y multas, de corresponder conforme lo establecido en la presente y con el alcance dispuesto en el artículo 8º, se producirá también en aquellos supuestos en que la totalidad del impuesto retenido o percibido se hubiera depositado de manera extemporánea a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley”.

Consecuentemente, si bien la previsión natural del régimen referenciado se dirige a producir el beneficio en cuestión para el supuesto de regularización del agente mediante acogimiento al mismo, lo cierto es que el legislador previó, con un claro sentido de equidad, la producción del mismo efecto (reducción total de sanciones), cuando la deuda por impuesto se encontrara cancelada, no siendo necesaria su inclusión en el régimen, siempre y cuando esa cancelación ocurriera a la fecha de entrada en vigencia del mismo.

Que se encuentra unánimemente receptado por la doctrina y jurisprudencia en la materia, que las infracciones tributarias y su régimen sancionatorio tienen naturaleza penal. Así lo ha planteado desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 183:216, de fecha 19/09/36), y sostenido férreamente desde el año 1968 (autos “Parafina del Plata S.A.”, fallado el 02/09/68, publicado en L.L. 133-449) hasta la actualidad, teniendo una jurisprudencia invariable en lo concerniente a la naturaleza jurídica penal de los ilícitos tributarios y, en consecuencia, entendiendo procedente la aplicación a dichas infracciones de los principios que rigen el derecho penal, sobre todo aquellos de raigambre Constitucional.

En ese contexto, entiendo irrazonable colocar al agente de marras ante la situación de ser sancionado, solo por el hecho de haberse efectuado el pago de la obligación principal por el contribuyente directo, eximiéndose en cambio de sanción, si el pago de la misma obligación hubiera sido efectuado por él, de manera directa o por intermedio de un acogimiento al régimen de regularización en cuestión, aun en el supuesto de haber mantenido el dinero recaudado en su poder.

4) Por último, atendiendo a cómo se resuelve el presente, debe advertirse que ha quedado desvirtuada la solidaridad endilgada a los directivos societarios, deviniendo abstracto el tratamiento de los agravios traídos al respecto, lo que así voto.

Por ello, resuelvo: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 1130/1146, por el Sr. Juan Eduardo Fusee, en carácter de apoderado de la firma TOYOTA TSUSHO ARGENTINA S.A. y de los Sres. Inoue Hidehisa y Adachi Ryo, con el patrocinio del Cdor. Ricardo Miguel Chicolino, contra la Disposición Delegada (SEFSC) Nº 5399, dictada con fecha 16 de diciembre de 2014 por el Departamento de Relatoría Área Metropolitana II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto el acto apelado en todos sus términos. Regístrese, notifíquese a las partes por cédula y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las actuaciones al Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.

Voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros:

Corresponde que me expida en segundo término respecto de la controversia suscitada en autos. En tal sentido, y analizado lo expuesto por el Vocal Instructor Dr. Ángel C. Carballal, adhiero a la solución que propicia.

Respecto de los fundamentos que abonan la misma, en primer lugar y con relación a la excepción de prescripción, me remito por razones de celeridad y economía procesal, a lo expuesto en numerosos precedentes, desde mi voto en autos “Quinta Fresca”, sentencia de fecha 23/8/2007, Reg. Nº 916, sala I, hasta los recientes “Sotyl S.A.”, sentencia del 3/10/2019, Reg. Nº 2861, Sala II, entre muchos otros.

No obstante, sobre las disposiciones aplicables en relación al cómputo del plazo de prescripción, su suspensión o interrupción, la línea conductora en la postura sostenida por la suscripta, y más allá del nuevo texto del Código Civil, se ha anclado siempre en la prevalencia de las normas locales por sobre las normas de derecho civil, a partir de la reconocida autonomía del derecho tributario que se enmarca a su vez en las potestades originarias de las provincias en la materia, no delegadas a la Nación.

En esa línea y respecto a la inconstitucionalidad peticionada hemos dicho que “… este Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de su invalidez, tal como lo ha expresado en numerosos precedentes. A modo de ejemplo, en Coomarpes Ltda. Sent. Sala II del 20/12/00; ‘D.P.R. D.R. Papajet S.R.L.’, sent. De Sala III del 25/04/01, ‘Ficamar S.A.’ sent. Sala I del 14/12/01, reg. Nº 14 y en ‘Adix S.A.’, sent. Sala III del 7/06/01, entre muchas otras. Tales planteos exorbitan su ámbito de competencia, en la medida que el recurrente no invoque precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia, en las que se hubiere declarado la inconstitucionalidad de las normas atacadas, único supuesto que lo habilitaría en principio a emitir un pronunciamiento en tal sentido (artículo 12 del Código Fiscal t.o. 2011 y artículo 14 del Decreto Ley 7603/70 y sus modificatorias). A mayor abundamiento, la descalificación con base constitucional debe reputarse coma la ultima ratio del orden jurídico, por lo que solo debiera acudirse a ella cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma suprema, resulta manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, tal como lo sostuviera el más Alto Tribunal de la República en numerosos precedentes, doctrina que prevalece en la actualidad”.

Respecto de la aplicación de jurisprudencia traída por la parte, la misma a esta altura carece de incidencia. No obstante, resalto que a mi criterio en punto al acatamiento a los fallos de tribunales superiores, que comparto lo expuesto oportunamente por el Dr. De Lázzari –en minoría– en lo atinente a la aplicación de jurisprudencia vinculante de la CSJN, cuando dijo en su Voto que: “El acatamiento de la doctrina de la Corte Nacional no puede ser incondicionado: cuando el número de precedentes es escaso, cuando ha habido importantes disidencias, cuando aparecen argumentos novedosos o no tenidos en cuenta en su momento, cuando los elementos relevantes a considerar difieren, o cuando la composición del Tribunal es diversa de aquella que produjo el holding en cuestión, la fuerza vinculante de los fallos se debilita y, a la ausencia de obligatoriedad jurídica, se agregan una languidez convictiva y un enervamiento del grado de exigencia que pudo tener la doctrina de que se trate, posibilitando todo ello que los tribunales inferiores se aparten de tal doctrina y de los precedentes habidos, aun cuando se hayan originado en la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (en autos L 99.257 “Díaz, Daniel Edgardo c/Cyanamid de Argentina S.A. s/indemnización por incapacidad laboral, etc.” del 11/04/2012).

Con relación a la cuestión de fondo que se vincula con el reclamo dirigido a la firma por haber omitido –parcialmente– actuar como Agente de Percepción, y la prueba destinada a demostrar que el impuesto ha sido ingresado por los contribuyentes directos, lo cual daría cuenta del perjuicio fiscal que en definitiva pudiera haber causado la conducta omisiva del responsable de deuda ajena y ante la eventualidad que se hubiere producido un doble ingreso del tributo, cabe señalar que no obstante el rigor inicial respecto del tipo de prueba y su carga en la persona de los Agentes, el criterio ha ido evolucionando, soslayando la postura a tenor de la cual los mismos agentes debían ir contra el sujeto pasivo a fin de recuperar el pago por impuestos abonados en su lugar.

Contribuyó a ello, entre otras causas, la proliferación y complejidad creciente de los regímenes de retención y percepción, la dificultad probatoria específica de la figura de la “omisión” de practicar la amputación o percepción, especialmente esta última y el reconocimiento de la propia Autoridad de Aplicación de dichas dificultades en el Informe 208 citado.

Así las cosas, desde “Patch S.A.” sentencia de fecha 5/2/2008, Reg. Nº 788 de Sala II, hasta “Deltacar S.A.” sentencia de fecha 18/6/2019, Reg. Nº 2813 de Sala II, la tendencia de quien suscribe ha sido la de admitir y producir las pruebas ofrecidas por los recurrentes que fueran pertinentes y conducentes para la solución de la causa.

Puntualmente, en el caso de los Agentes de Percepción que omitieron actuar, y ante la prueba ofrecida por la parte consistente en el pedido de informes al organismo de aplicación, es dable destacar que durante el procedimiento seguido oportunamente por esta instrucción en los autos “DELTACAR S.A.” mencionados supra, se insistió en la producción de información por parte de ARBA, prueba que hasta el momento y ante la negativa del ente fiscal, conducía irremediablemente a la prueba de informes de terceros ofrecida por la parte, con la consecuente demora y dificultad en su producción en la mayoría de los casos. Así dejo expresado mi voto.

Voto del Cr. Rodolfo Damaso Crespi: Adhiero al voto de los Vocales preopinantes.

Por ello, resuelvo: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 1130/1146, por el Sr. Juan Eduardo Fusee, en carácter de apoderado de la firma TOYOTA TSUSHO ARGENTINA S.A. y de los Sres. Inoue Hidehisa y Adachi Ryo, con el patrocinio del Cdor. Ricardo Miguel Chicolino, contra la Disposición Delegada (SEFSC) Nº 5399, dictada con fecha 16 de diciembre de 2014 por el Departamento de Relatoría Área Metropolitana II de la Agenda de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto el acto apelado en todos sus términos. Regístrese, notifíquese a las partes por cédula y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las actuaciones al Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite. – Ángel C. Carballal. – Laura C. Ceniceros. – Rodolfo Dámaso Crespi (Sec.: María V. Romero).

Neumáticos Goodyear S.R.L.

La Plata, 13 de junio de 2019

Autos y Vistos: el expediente número 2360-0358887, año 2011, caratulado “Neumáticos Goodyear SRL”.

Y resultando: Que llegan a esta instancia las presentes actuaciones con el recurso de apelación interpuesto a fs. 1300/1319, por el Dr. Rogelio López Lage, en su carácter de apoderado de Neumáticos Goodyear S.R.L., e invocando la representación de los Señores Vicente de Almeida Junior, Rubiana Ramos Conde y Marcelo Galvao de Oliveira, con el patrocinio letrado del Dr. Federico Martín Duarte Inchausti; contra la Disposición Delegada SEFSC Nº 156, dictada el 19 de enero de 2015 por la Jefa del Departamento de Relatoría Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires.

Por el acto citado, obrante a fs. 1273/1284, se determinaron las obligaciones fiscales de Neumáticos Goodyear S.R.L. (C.U.I.T. …) en su carácter de Agente de Recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Régimen General de Percepción), correspondientes al período fiscal 2009 (enero a agosto), estableciéndose por el artículo 3º diferencias adeudadas por omitir actuar total o parcialmente en tal carácter que ascienden a un monto de Pesos un millón setecientos noventa y siete mil doscientos ochenta y ocho con veintiún centavos ($1.797.288,21), con más los accesorios previstos por el artículo 96 del Código Fiscal (Ley Nº 10.397, t.o. 2011, sus modificatorias y concordantes de años anteriores) y los recargos del artículo 59 inciso f), del mismo plexo legal, equivalentes al 60 % del impuesto involucrado con más sus intereses (conf. artículo 6º del acto apelado). Se aplica al agente por artículo 4º, una multa equivalente al treinta por ciento (30 %) del monto del impuesto omitido, por haberse constatado en el período involucrado la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61, segundo párrafo del Código Fiscal. Asimismo, por artículo 7º se establece que responden de manera solidaria e ilimitada con el agente de autos, por el pago del gravamen, multa e intereses que pudieran corresponder, los Sres. Vicente de Almeida Junior, Rubiana Ramos Conde y Marcelo Galvao de Oliveira, de conformidad a lo normado por los artículos 21 inc. 2), 24 y 63 del citado plexo legal.

A fs. 1972 son elevadas las actuaciones al Tribunal Fiscal, adjudicándose la causa fs. 797, a la Vocalía de 3ra. Nominación a cargo de la Dra. Estefanía Blasco, interviniendo la Sala que se integró con las Vocales de 7ma. y 8va. Nominación, Dras. Mónica Viviana Carné y Dora Mónica Navarro, respectivamente, en carácter de subrogantes (art. 2º del Reglamento de Procedimiento y 8º del Decreto Ley 7603/70 y sus modificatorias).

A fs. 1981, se presenta el Sr. Marcelo Galvao de Oliveira, ratificando lo actuado por el Dr. López Lage en su nombre.

Que, a fs. 1982 se da traslado del recurso presentado a la Representación Fiscal, obrando su responde a fs. 1983/1989.

A fs. 1995, se comunica que no habiéndose ratificado gestión en tiempo hábil, por parte de los Sres. Vicente de Almeida y Rubiana Ramos Conde, habiéndose intimado oportunamente ello, se los tiene como no presentados declarándose nulo lo actuado en su nombre por el Dr. López Lage.

Que por Acuerdo Extraordinario Nº 86 se readjudicó la presente causa a la Vocalía de 1ra. Nominación, a cargo del Dr. Ángel C. Carballal, haciéndose Saber a fs. 2000 que intervendrá la Sala y, atento a que las Vocalías de 2da. y 3ra Nominación se encuentran vacantes, la misma se integrará con los Vocales Dra. Mónica Viviana Carné y Dra. Silvia Ester Hardoy a cargo de las vocalías de 7ma. y 9na. Nominación, respectivamente, en carácter de jueces subrogantes.

Posteriormente y en orden al ofrecimiento probatorio efectuado en el recurso de apelación incoado, ante la existencia de hechos controvertidos, se dispuso a fs. 2009 como previa medida para mejor proveer, disponer la remisión de los actuados a la Agencia de recaudación de la Provincia de Buenos Aires, a efectos de que informe si los contribuyentes involucrados en el ajuste de autos y detallados en el listado de fs. 1338, han presentado declaración jurada y abonado el impuesto sobre los Ingresos Brutos por el período fiscal 2009.

A fs. 2005/2006 luce agregada la contestación a dicho traslado.

Que a fs. 2013 se resuelve llamar “Autos para Sentencia” (Arts. 126 y 127 del Código Fiscal).

Que a fs. 2018, y en virtud de encontrarse vacantes las vocalías de 7ma. y 9na. Nominación por haber hecho uso las Dras. Mónica Viviana Carné y la Dra. Silvia Ester Hardoy del beneficio jubilatorio; hágase saber a las partes que conforme lo resuelto por Acuerdo Extraordinario Nº 87 (artículo 1º) la Sala se integrará con la Vocal de 4ta. Nominación, Dra. Laura Cristina Ceniceros y el Cr. Rodolfo Dámaso Crespi en carácter de jueces subrogantes.

Que por la misma providencia y al no haberse pronunciado sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida, se resolvió suspender el llamado de “Autos para Sentencia” de fs. 1013 y, respecto al ofrecimiento probatorio del escrito de apelación –fs. 1300/1319–; la Instrucción dispone tener presente la documental acompañada y ofrecida y, no hacer lugar a la Informativa y Pericial Contable por innecesarias para dirimir la controversia que se ventila en autos. Consentido que fue lo dispuesto, se reanudó automáticamente el término procesal para el dictado de la sentencia (fs. 2019/2021).

Y Considerando: Que, comienza el apelante con una breve descripción de los antecedentes de la causa, exponiendo a posteriori los siguientes agravios.

Plantea en primer término la nulidad de la notificación de la Disposición Delegada de inicio del procedimiento determinativo Nº 4530/14. Niega haber sido la empresa notificada de tal acto. Manifiesta que el edificio en el que se encuentra la sede de la firma cuenta las 24 hs del día con guardia de seguridad y recepción, resultando imposible que se haya producido la situación que describe el notificador de aquel acto y que haya dejado fijada en puerta la cédula y copia de la Disposición en cuestión, máxime considerando que la diligencia se habría realizado en pleno horario de oficinas. Alega en consecuencia que todo lo actuado con posterioridad a la diligencia atacada deviene también nulo de manera absoluta e insanable, en tanto las deficiencias mencionadas le impidieron ejercer plenamente su derecho de defensa.

Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

Seguidamente plantea también la nulidad de la Disposición Delegada que determina de oficio el reclamo, por no establecer los hechos en los que se sustenta, al no detallar las percepciones que se dicen omitidas.

En cuanto al ajuste efectuado, se agravia sustancialmente del reclamo que efectúa el Fisco sobre percepciones que resultan inexigibles, toda vez que los clientes de la firma, todos contribuyentes del impuesto, han abonado oportunamente las distintas posiciones ajustadas. Haciendo referencia a la naturaleza de la obligación que alcanza al agente de recaudación, precisa que de ningún modo el Fisco puede reclamar estos conceptos, sin asumir un enriquecimiento ilícito sin causa.

Destaca la inexistencia de perjuicio fiscal alguno, a partir del pago alegado. Asevera que del propio Informe 208/2006 de la ARBA surge que es ésta quien está en condiciones de verificar si el contribuyente directo cumplió con el pago de su Obligación.

Ataca la responsabilidad solidaria endilgada, considerando que ha sido objetivamente considerada, en desmedro a los criterios jurisprudenciales imperantes (que detalla), y a las distintas disposiciones de la Ley de sociedades 19.550. Hace extensivo este agravio a la solidaridad en materia de sanciones.

Manifiesta que con resorte en el artículo 61 del Código Fiscal, rechaza la aplicación de multa al no encontrarse presente ni el elemento objetivo (al no haber existido omisión alguna) ni subjetivo, es decir, la culpabilidad necesaria; para la configuración de la infracción. Cita jurisprudencia en apoyo de sus dichos.

Ofrece prueba pericial contable e informativa. Agrega prueba documental. Hace reserva del caso federal atento verse posibles violaciones a garantías constitucionales, acudiendo por vía extraordinaria mediante la Ley 48 en su caso.

II. Que a su turno, el Representante Fiscal, responde en primer lugar al planteo de la nulidad. En este orden advierte que el notificador actuante ha actuado de acuerdo a lo establecido por el artículo 162 inciso b) del Código Fiscal, encontrándose cada formulario rubricado por dicho funcionario, con sello aclaratorio o número de legajo. Argumenta sobre el alcance y características de la nulidad y sus causas posibles, citando jurisprudencia de este Cuerpo en apoyo de sus dichos. Agrega que mediante procedimientos similares fue posible notificar fehacientemente también la Disposición ahora apelada.

Con respecto al agravio acerca de que el ajuste carece de motivación, destaca que obran en las actuaciones todos los elementos probatorios necesarios y suficientes que otorgan sustento fáctico y jurídico al ajuste practicado y en consecuencia a la decisión a la que arribó el Órgano Fiscal y que se desprende que el contribuyente de marras ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones fiscales como agente de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos durante los períodos fiscalizados, respetando cada una de las etapas del procedimiento determinativo y el derecho de defensa.

Arguye que el elemento motivación traído por los recurrentes, no implica el acierto o desacierto en la interpretación y aplicación de las normas legales o métodos de cálculos utilizados, sino que por el contrario, dicho elemento se encuentra cumplido en la medida en que se ha efectuado el relato de las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho.

Efectuada la aclaración señalada, la Representación Fiscal se adentra en el tratamiento de los agravios sobre el ajuste efectuado y a los cuestionamientos referidos a que los contribuyentes habían abonado el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, recuerda que la firma de autos fue fiscalizada en su carácter de Agente de recaudación, y justamente es quien debe cumplir la función recaudatoria asignada por el Fisco, siendo suya la carga probatoria de causal de exculpación, que en el particular se constituiría por el ingreso del gravamen por el contribuyente directo.

Refiere que el sujeto que actúa en el carácter de Agente está sometido a un régimen legal especial, por cuanto aun refiriéndose sus deberes a deudas tributarias de terceros, actúa a nombre propio, y no por el contribuyente-cliente sujeto pasivo. De manera tal que no puede eximirse de la prestación sino por justa causa, permaneciendo temporalmente obligado durante todo el término de vigencia del régimen al que está sometido mientras la ley así lo disponga, toda vez que, el mismo resulta un colaborador de la Autoridad Fiscal en la recaudación de tributos.

En adición, sostiene que la mera manifestación de la firma en el sentido que los contribuyentes principales han cumplido con las obligaciones fiscales no lo libra de la carga que le impone la ley en su carácter de Agente de recaudación, siendo improcedente trasladar a la Administración dicha carga, en tanto ello implicaría efectuar una fiscalización sobre cada cliente en particular. De ahí que, acreditado el incumplimiento de sus obligaciones fiscales como Agente de Percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos durante el período fiscalizado, situación no desconocida por la sumariada, la carga probatoria posterior no puede sino estar en cabeza del obligado, ello bajo riesgo de desvirtuar los fundamentos y objetivos de estos regímenes de recaudación.

Afirma que resulta evidente la existencia de perjuicio fiscal ocasionado por las omisiones detectadas y acreditadas en las presentes actuaciones, y al contrario de lo que alegan los apelantes, ello causa un perjuicio a las arcas del Erario Público, no existiendo en consecuencia en modo alguno un enriquecimiento sin causa por parte del Fisco.

Hace referencia a la sentencia emitida por la Sala III en autos “DICVA SRL”, que avala sus dichos.

Por los motivos brindados, señala que corresponde el rechazo de los agravios esbozados por resultar improcedentes.

En referencia a la extensión de la responsabilidad solidaria de los integrantes del Órgano de Administración, manifiesta que el instituto en materia fiscal reconoce su fuente en la ley (arts. 21, 24 y 63 del Código Fiscal T.O. 2011 y ccs. Ants.) y se encuentra en cabeza de quienes, si bien no resultan obligados directos del impuesto como sujetos pasivos directos del tributo, por la especial calidad que reviste o la posición o situación especial que ocupa, el Fisco puede reclamarle la totalidad del impuesto adeudado de manera independiente a aquel. No se trata de una responsabilidad subsidiaria, ni procede el beneficio de excusión. Se trata de una obligación a título propio por deuda ajena.

Así pues, de conformidad al artículo 113 del Código Fiscal (to. 2011 y ccs. ants.), corresponde la instrucción de un procedimiento de determinación de deuda, tanto en relación al contribuyente verificado, como de los responsables solidarios, sin que se considere que los últimos responden patrimonialmente sólo subsidiariamente ante el incumplimiento del primero, como prevé la ley nacional. Ello así, en tanto no existe responsabilidad subsidiaria en la normativa bonaerense.

Añade que la ley sólo exige al Fisco la comprobación del efectivo ejercicio del cargo para imputar la responsabilidad. La prueba de la inexistencia de culpa se encuentra en cabeza de los responsables conforme dispone el art. 24 del Código Fiscal (t.o. 2011 y ccs. ants).

Puntualmente, en cuanto a deslindar la responsabilidad, se pone de manifiesto que los quejosos no desconocen la condición de sus representados como miembros del Órgano de Administración de la firma, con lo cual está a su cargo desvirtuar la presunción legal que pesa sobre dicha condición.

En efecto, la presunción prevista por la norma, se funda en el ejercicio de la administración de la sociedad, una de cuyas funciones puede consistir en la representación legal frente a terceros, pero su inexistencia no obsta a la toma de decisiones administrativas respecto del pago del tributo, sustento tomado por la norma para establecer la atribución señalada. Las constancias de marras acreditan tal extremo, sin encontrar motivo alguno que desvirtúe la idea de que el sindicado responsable fue quien decidió en el devenir de sus funciones sociales, el incumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de la firma. Caso contrario, cuentan con la posibilidad de acreditar en el marco de las actuaciones que el incumplimiento se debió a la culpa exclusiva del ente social. Agrega que la prueba de tales circunstancias se encuentra ausente en autos.

Cita diversos antecedentes de este cuerpo.

En otro orden de ideas, y relativo a la sanción impuesta, declara que habiéndose concluido sobre la procedencia de las diferencias determinadas en autos, se encuentra configurado el tipo objetivo calificado como omisión de tributos, resultando procedente la aplicación de la multa dispuesta por el art. 61 del Código Fiscal (T.O. 2011 y ccs. ants.).

Resalta que la figura de la omisión definida en el aludido artículo 61, describe la conducta de quien incumple total o parcialmente el pago de las obligaciones fiscales a su vencimiento. Por otro lado, para la aplicación de la multa en cuestión, no resulta necesario el análisis de la existencia de intención alguna por parte del infractor; aunque el contribuyente haya liquidado e ingresado el impuesto de acuerdo a la interpretación subjetiva de las normas aplicables, no por ello podría excusarse para la aplicación de las sanciones estipuladas cuando existen incumplimientos comprobados. De ello se desprende que la aplicación de la multa resulta procedente, en razón de que, atento que el sujeto pasivo de la obligación no cumplió en forma con el pago de la deuda fiscal, ni acreditó causal atendible que bajo el instituto del error excusable lo exima, es responsable.

Cita jurisprudencia avalando sus dichos.

Finalmente, con relación al planteo del caso federal, afirma que no siendo ésta la instancia válida para su articulación, se tenga presente para la etapa oportuna.

Por las razones expuestas, la Representación Fiscal solicita se desestimen los agravios traídos en su totalidad y se confirme la disposición recurrida.

III. Voto del Dr. Ángel Carballal: Que en este estadio, atañe abordar los agravios impetrados por la apelante y la contestación a los mismos realizada por la Representante Fiscal.

1. Que sin dudas debe comenzarse el análisis sobre el planteo de nulidad, basado primeramente en la eventual ausencia de notificación del inicio del procedimiento determinativo. Y con respecto a ello, más allá de ciertas desprolijidades que pueden observarse en la confección de las actas de fs. 1246/1259, puede concluirse definitivamente que las mismas se ajustan a las regulaciones legales aplicables.

Que en esta directriz se impone revisar el procedimiento reglado que establece el Código Fiscal, que en su articulado dispone el lugar y la forma en que deben practicarse las notificaciones para ser consideradas válidas y vinculantes. Así, estando fuera de discusión el cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 32 en cuanto a los domicilios involucrados, corresponde en cuanto a las formas, recordar lo establecido por el artículo 162, que al momento de la notificación disponía en su parte pertinente: “Las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago, etc., serán practicadas en cualquiera de las siguientes formas:… b) Personalmente por medio de un empleado de la Autoridad de Aplicación, quien llevará por duplicado una cédula en la que estará transcripta la citación, la resolución, intimación de pago, etc., que deba notificarse. Una de las copias la entregará a la persona a la cual deba notificar, o en su defecto, a cualquier persona de la casa. En la otra copia, destinada a ser agregada a las actuaciones respectivas, dejará constancia del lugar, día y hora de la entrega requiriendo la firma del interesado o de la persona que manifieste ser de la casa, o dejando constancia de que se negaron a firmar. Si el interesado no supiese o no pudiera firmar, podrá hacerlo a su ruego un testigo. Cuando no encontrase la persona a la cual va a notificar, o esta se negare a firmar, y ninguna de las otras personas de la casa quisiera recibirla, la fijará en la puerta de la misma, dejando constancia de tal hecho en el ejemplar destinado a ser agregado a las actuaciones respectivas. Las actas labradas por los empleados de la Autoridad de Aplicación harán plena fe mientras no se acredite su falsedad)…”.

Que en todos los casos, los agentes notificadores intervinientes proceden a fijar en la puerta copia fiel del acto a notificar, conforme lo dispone el artículo 162 inc. b) del Código Fiscal (t.o. 2011), dejando constancia de ello, con firma, aclaración y/o número de legajo.

También debe merituarse que las mismas formas detentan las notificaciones de la Disposición determinativa ahora apelada (ver fs. 1284/1299), diligencias a las que no se ha atacado en autos, y que han surtido efectos fehacientes.

Que, ante la seguridad de haberse respetado las formas regladas en el Código Fiscal, resulta menester destacar que el acta confeccionada por el agente notificador es un instrumento público y hace plena fe de su contenido y surte todos los efectos legales mientras no se demuestre su falsedad por la vía y forma correspondiente (artículos 993, 994, 995 y concs. del C. Civil; actuales 289/296 del Código Civil y Comercial). Y si bien esto no debe ser asumido como una rigidez tal que se convierta en indefensión de los particulares, es indudable que la simple negación de la notificación no podrá ser receptada como mecanismo de defensa, so riesgo de hacer caer todo el desarrollo de los procedimientos administrativos (en idéntico sentido, esta Sala en autos “UNIONZIL S.A.”, Sentencia del 28 de diciembre de 2017, Registro 2112), siendo inaceptable decidir la nulidad de un proceso, ante eventuales negligencias administrativas en el actuar de empleados o dependientes de la propia empresa de autos, extremos que probablemente expliquen cualquier problemática vinculada con las notificaciones en cuestión.

En orden a lo expuesto, concluyo que los apelantes han sido correctamente notificados de las Disposiciones dictadas en autos, y que en sus impugnaciones no han aportado elementos suficientes que puedan acreditar la invalidez de las notificaciones, por lo que sus agravios deben rechazarse, lo que así declaro.

Ratifica esto la inveterada y pacífica doctrina judicial –ratificada recientemente– que señala que la eventual restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en el trámite jurisdiccional subsiguiente (cfr. C.S.J.N., Fallos: 212:456; 218:535; 267:393; 273:134 y, en particular, Fallos: 331:2769). Al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, en la presente instancia jurisdiccional pudo ejercer plenamente su derecho de defensa (cfr. Fallos: 310:360), ofreciendo todas las pruebas que hicieron a su derecho y alegando sobre su mérito. Así, se satisface la exigencia de la defensa en juicio brindando la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia (cfr. Fallos: 205:549). Es que, la omisión de un trámite en el expediente administrativo no acarrea sin más la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que deberán ponderarse en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal situación a la parte interesada, la falta de defensa que ella realmente pudiere haber originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo en caso de observarse el trámite omitido (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala II, Sentencia de fecha 14/06/2016, en autos “Delia, Carmelo Franco c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de Organismo externo”).

Que a similar conclusión puede arribarse sobre la alegada falta de motivación. Corresponde recordar en tal sentido, lo que la Suprema Corte bonaerense ha tenido oportunidad de expresar recientemente: “…en la especie no se evidencia de por sí la concurrencia de un flagrante desvío del raciocinio o un juicio arbitrario que se apoye en la mera voluntad del sentenciante y justifique la descalificación del pronunciamiento recurrido como acto jurisdiccional válido (conf. causas P. 111.088, sent. de 4-VI-2014 y P. 109.962, sent. de 25-11-2015). Por el contrario, la protesta ensayada se limita a exhibir una discrepancia subjetiva con el criterio del sentenciante sin demostrar lo errado de sus conclusiones, la absurdidad del fallo ni la arbitrariedad invocada (conf. doctr. Ac. 88.419, sent. de 8-II-2007; C. 102.885, sent. de 7-X-2009; C. 109.902, sent. de 27-VI-2012) (…) Al margen del acierto o error que frente a las circunstancias verificadas del caso dicha conclusión revista, en modo alguno puede aceptarse que los vicios denunciados por la recurrente se encuentren configurados, máxime por cuanto la doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y no tiene por objeto corregir pronunciamientos supuestamente equivocados o que se consideren tales, pues para su procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (conf. CSJN, causa ‘Gobet, Jorge Aníbal c/ Telefónica de Ar. -E.N.Tel.- Estado Nacional s/accidente de trabajo’, sent. de 13-VI-2006; SCBA, A. 71.913, ‘Salas, Humberto’, resol. de 18-X1-2015; e.o.)…” (S.C.B.A. en la causa A. 73.233, “Voacer S.A. contra Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Sentencia del 3 de mayo de 2018).

Por todo lo expuesto, las pretensas nulidades deben ser rechazadas, lo que así declaro.

2. Que, entrando al análisis de las cuestiones de fondo introducidas, corresponde recordar que “…El agente de retención es aquel sujeto a quien la norma le atribuye el deber de practicar retenciones sobre los fondos de que dispone por deudas tributarias de terceros, cuando con su intervención se configura el presupuesto de hecho determinado por la norma legal con la consecuente obligación de ingresar al Fisco los importes retenidos en el término y en las condiciones establecidas. Se justifica la retención en el deber de colaboración que se le impone a un sujeto distinto del contribuyente por estar interpolado en la relación jurídica tributaria, pues dicha circunstancia le permite amputar el tributo en la fuente…” (S.C.B.A., causa l. 2321, “ltoiz, Damián y otros c/Municipalidad de Junín s/Inconstitucionalidad Ordenanza 4201”, sent. del 29-11-2012). Esta definición jurisprudencial puede traspolarse perfectamente hacia el agente de percepción en lo que aquí interesa, aunque en tal caso la vinculación ha de darse con su cliente, contribuyente directo del impuesto, a quien le adiciona al precio y recauda el tributo cuando le cobra por un bien vendido o un servicio prestado.

Tratamos entonces con una obligación sustantiva, surgida de la Ley. Está fuera de debate, al no haber sido objeto de agravio por el apelante, su condición de agente de percepción durante el período fiscalizado (artículos 21 inciso 4, 94, 202 y 203 del Código Fiscal; Libro Primero, Título V, Capítulo IV Sección I y Il de la Disposición Normativa Serie B Nº 1/2004, sus modificatorias y complementarias), así como la omisión parcial de actuación durante el mismo.

De lo hasta aquí dicho se desprende que es obligación específica del agente actuar en los casos, forma y condiciones contemplados en la normativa aplicable (B. 63.519 “Safontas de Schmidt, Susana c/Provincia de Buenos Aires, s/Demanda contencioso administrativa”, sent. del 18-V-2011).

Corresponde advertir entonces que a fin de eximirse de aquella responsabilidad, es carga principal del propio agente demostrar el pago del tributo en tiempo oportuno por parte de cada contribuyente directo. La obligación del Agente nace en el momento en que se produce el hecho previsto por la norma tributaria debiendo efectuar entonces, la detracción o la adición del impuesto. El nacimiento de la relación jurídica, acaecido por la realización del hecho previsto en la normativa fiscal, importa el origen de la obligación, integrada por el deber de satisfacer el gravamen y la consiguiente responsabilidad potencial por el incumplimiento (Osvaldo Soler “Derecho Tributario. Económico. Constitucional. Sustancial. Administrativo. Penal”. Ed. “La Ley” Ed. 2002 Pág. 193).

En esa misma línea “…Cabe agregar, que la carga que el ordenamiento jurídico pone en cabeza del agente de retención se vincula con el sistema de percepción de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria, pues aquél que es responsable del ingreso del tributo, queda sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes y, puede ser dispensado de su obligación si acredita que el contribuyente ingresó esa suma (Fallos:308:442; 327:1753 y sus citas)…” (CS, sentencia del 27 de octubre de 2015, en autos: “San Juan S.A. [TF 29.974-1] c/ DGI”).

Y es allí donde gira la controversia, ya que el apelante adjunta a su recurso (Anexo 4, fs. 1671 y ss.), copia de las declaraciones juradas y pagos de sus clientes (al menos parte de los mismos) y ofrece pruebas pericial contable e informativa dirigida a verificar la registración contable de las operaciones involucradas y el pago del impuesto por sus clientes, como contribuyentes directos.

Ante esto, como medida previa para mejor proveer, se ordenó la remisión de los actuados a la propia Agencia de Recaudación (fs. 2004), solicitando informe antes de decidir sobre las probanzas ofrecidas, si los contribuyentes directos involucrados en el ajuste de autos (detallados en listado anexado a fs. 1338), han presentado declaración jurada por el periodo fiscal 2009 y, de corresponder, si abonaron el impuesto. En tal sentido, se requirió dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 163 del Código Fiscal y se fundó lo solicitado, a partir de las especiales características que el caso plantea, en la denominada teoría de las “cargas dinámicas de la prueba”, aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia tributaria, en antecedente “Quilpe S.A. s/ Inconstitucionalidad”, Sentencia del 9 de octubre de 2012).

A fs. 2005/2006, la Representación Fiscal acompaña informe sobre lo requerido, de cuyo detalle surge que casi la totalidad de los clientes involucrados han presentado declaración jurada y pagos por las posiciones del período 2009, algunos de ellos de manera extemporánea, extremo que no invalida en nada las conclusiones a las que se arribará supra [sic].

La excepción está dada por cuatro (4) clientes: Transporte Automotor Plaza SACEI, Grippo Norberto Rubén, Beterous Héctor Osvaldo y Sucesión de Libutti María Carmela.

Aclarado entonces que la cuestión se desplaza a un problema de hecho y prueba, me permito analizar el mentado Informe Técnico Nº 208/06, que en sus párrafos se pronuncia señalando que “…la cuestión planteada acerca de los extremos que deberían acreditarse (…) es una cuestión de prueba cuya evaluación le corresponde a la dependencia consultante en el marco de los procedimientos que se lleven a cabo. En este sentido no es posible realizar una enumeración taxativa de las pruebas idóneas sino que su aptitud estará dada por la adecuación de los extremos alegados y aportados con respecto de la finalidad perseguida…”. Luego se aboca, en lo que atañe al Régimen de Percepción, advirtiendo que la acreditación del cumplimiento por parte del contribuyente directo debe girar en torno a la demostración: “… que la compra del bien de que se trata se encuentra registrada en los libros de IVA o en los registros contables llevados en legal forma; luego que el contribuyente no se tomó la percepción y que pagó el impuesto, todo ello con respecto al anticipo en el que correspondía detraer la percepción…”.

Analizando la situación planteada, a la luz de lo informado por la propia Autoridad Tributaria, no puede obviarse advertir sobre lo paradojal de la misma: no se observa sentido alguno en acreditar la registración contable de las operaciones por parte de los clientes, si estos ya han abonado per se el impuesto, ya que aun en el caso de no haber incluido la compra en sus libros, mal podría requerirse al agente de autos el pago de una obligación ya satisfecha, ratificando un inaceptable supuesto de enriquecimiento sin causa para el Erario Público. Y, si no existen constancias de pago (como en los 4 supuestos detallados) tampoco se amerita acreditar la registración contable ya que, aun habiéndolo hecho, igual se debe mantener el reclamo de pago sobre el agente que incurrió en omisión.

Es necesario advertir a esta altura, que dadas las características propias de un régimen de percepción, no puede realizarse en la instancia un seguimiento de un bien o servicio en el marco de determinada actividad, ya que involucra la adquisición de insumos o bienes que pierden identidad en una posterior etapa de transformación o prestación de servicios llevada a cabo por el contribuyente. Es por ello que el hecho de acreditarse la registración de las compras en la contabilidad del contribuyente “no percibido”, da cuenta de la inserción de tales adquisiciones en su operatoria y, por ende, en la actividad generadora del hecho imponible del impuesto. Las registraciones en cuestión carecen de mayor trascendencia que la descripta. Sobre todo si están acreditados los pagos del impuesto del período por parte de estos obligados por deuda propia, extremo documentado en autos con los registros informáticos de la propia Agencia de Recaudación.

Por todo ello, se entiende procedente liberar de responsabilidad al apelante, por el pago de las percepciones que se constataron omitidas con respecto a los clientes que abonaran el impuesto, de acuerdo al informe de fs. 2005, así como de los accesorios y sanciones que se aplicaran por tales omisiones, lo que así voto.

Debe agregarse que cualquier especulación que pudiera efectuarse sobre la subsistencia de los recargos dispuestos (artículo 59 C.F.) chocaría con la extinción que sobre los mismos produjo la Ley Nº 14.890.

Por el contrario, corresponde confirmar el reclamo de autos, respecto de las omisiones ocurridas en el marco de las operaciones que vincularon a la empresa Neumáticos Goodyear S.R.L. y sus clientes Transporte Automotor Plaza SACEI, Grippo Norberto Rubén, Beterous Héctor Osvaldo y Sucesión de Libutti María Carmela, confirmando en este sentido, los accesorios y sanciones que se dispusieran por tales omisiones, lo que así voto.

3. En torno a la multa aplicada, y en respuesta a la alegada inexistencia de infracción, teniendo en cuenta la norma que la regula (artículo 61 del Código Fiscal), este Cuerpo ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar en menos el tributo concretándose la materialidad de la infracción en la omisión del mismo. En materia de subjetividad, se exige un mínimo, posibilitándose la demostración de un error excusable de hecho o de derecho, todo ello de conformidad con lo establecido en la mencionada normativa: “El incumplimiento total o parcial del pago de las obligaciones fiscales a su vencimiento, constituirá omisión de tributo y será pasible de una sanción de multa graduable entre el cinco por ciento (5 %) y el cincuenta por ciento (50 %) del monto de impuesto dejado de abonar. Si el incumplimiento de la obligación fuese cometido por parte de un agente de recaudación, será pasible de una sanción de multa graduable entre el veinte por ciento (20 %) y el ciento cincuenta por ciento (150 %) del monto del impuesto no retenido o percibido. No incurrirá en la infracción reprimida, quien demuestra haber dejado de cumplir total o parcialmente de su obligación tributaria por error excusable de hecho o de derecho. Tampoco se considerará cometida la infracción en los casos de contribuyentes que presenten la declaración jurada en tiempo oportuno, exteriorizando en forma correcta su obligación tributaria, aun cuando no efectúen el ingreso del gravamen adeudado en la fecha del vencimiento. En estos casos serán de aplicación los intereses del artículo 96, en forma exclusiva”. En este orden, el examen de la conducta típica descripta en la norma citada debe complementarse, a fin de analizar la procedencia de su aplicación, con lo dispuesto en el párrafo tercero (Sala II, en autos “AURELIA SACIF”, Sentencia del 03/11/2016, entre otras).

Asimismo, corresponde recordar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto que las multas de carácter fiscal no funcionan como una indemnización del daño sufrido por la administración sino como una sanción ejemplarizante para lograr el acatamiento a las leyes que, de otro modo, serían impunemente burladas (Fallos: t. 185, p. 251; t. 171 p. 366).

Por lo expuesto hasta aquí, la sanción resulta procedente, debiéndose aplicar sin embargo el porcentaje resuelto en el acto apelado, sobre las nuevas diferencias que surjan de lo establecido en el punto anterior.

4. Que, en cuanto al instituto de la responsabilidad solidaria endilgada a quien asume la administración de la empresa, en relación al pago del impuesto, intereses y sanciones, es importante destacar que resulta unánime (por evidente) la coincidencia en encontrar el fundamento de la responsabilidad solidaria tributaria en lo recaudatorio. Las particularidades del aspecto subjetivo de la obligación tributaria, de la capacidad jurídica tributaria, generan la necesidad de contar con responsables por deuda ajena en orden a asegurar el efectivo ingreso de los tributos a las arcas fiscales.

Y sin dudas habrá, además, un fundamento vinculado a la idea de compromiso social, a los principios de cooperación con la economía pública y el bienestar general. Sabida es la importancia que en la vida económica de cualquier nación tiene la organización empresaria. En ese marco, las sociedades comerciales alcanzan un protagonismo superlativo. Sin embargo, uno de los límites a los que sin duda alguna deberá someterse esa organización, es el interés público. Dirigir una empresa privada, supone algo más que el objetivo de lucro, en tanto toda empresa se encuentra involucrada con la comunidad donde se desarrolla y tiene sus responsabilidades y deberes con la misma. Este “plus”, endilgable a los objetivos empresarios, no tiene que ver con actividades filantrópicas, ni con desvíos en el objetivo primordial de cualquier explotación comercial, ni con abusos a las libertades individuales, sino con el mero cumplimiento de la ley. Por su parte, el accionar de toda empresa deviene de las voluntades de sus directores, o a quienes estos hayan delegado determinadas funciones; y cuando producto de aquellas voluntades, se produce un incumplimiento a sus obligaciones legales, es de clara justicia que quienes decidieron ese incumplir, respondan personalmente por sus consecuencias.

La Sala II de este Cuerpo ha remarcado este criterio: “…La doctrina ha señalado certeramente, la inclinación del empresario individual y de las pequeñas empresas de base personalista, hacia la objetivación de su actividad económica, separando la empresa de su titular, lo cual representó una tendencia que se dio en llamar la “huida hacia la responsabilidad limitada” (Conf. Fernández de la Gándara, Luis, “La tipicidad en derecho de sociedades”, citado por Alberto Verón, “LSC Comentada, Anotada y Concordada”, Ed. Astrea, Pág. 10). De ello debe colegirse, que el nacimiento de un nuevo centro de imputación de la responsabilidad no implica que la personalidad societaria se transforme en una herramienta jurídica que pueda servir para incumplir las distintas obligaciones que las leyes imponen, sea que se trate de la propia ley de sociedades, de la ley penal tributaria, de las leyes tributarias nacionales o las provinciales, como en este caso. Además, debe advertirse, que las deudas por impuestos así como los aportes previsionales, no nacen de una relación contractual con la sociedad, sino del poder de imperio del Estado, que se protege ante el incumplimiento, extendiendo por ley, la responsabilidad de la misma hacia quienes las administren o dirijan…” (Del voto de la Dra. Ceniceros en autos “FAESCA S.A.”, sentencia de fecha 14 de julio de 2005, entre otros).

Es así que, en concordancia con la autonomía del derecho tributario, las reglas de la responsabilidad solidaria tributaria, no deben buscarse en otras fuentes que no sean las propias. La naturaleza del instituto no debe entenderse desde una visión civilista (que lo relaciona a la fianza) ni penalista (que lo interpreta como de naturaleza represiva). Mal haríamos en reconocer analogías estructurales inexistentes. Pero además, no creo indispensable cambiar la órbita estrictamente tributaria de la responsabilidad que analizamos para acceder a aquella finalidad estatal, en tanto el elemento subjetivo se encuentra ínsito en la solidaridad. Ella, solo puede explicarse por el vínculo jurídico, legal o convencional, constituido por la administración de la sociedad, elemento apreciado expresamente por el legislador, amén de las causales eximentes por él dispuestas.

Que esa función de administración de los bienes del contribuyente durante los períodos fiscales determinados en autos, no ha sido discutida por el apelante. Este Cuerpo ha mantenido un férreo criterio en tal sentido: al Fisco le basta con probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones involucradas con el objeto de la representación. En consecuencia, para que exista eximente de responsabilidad por el hecho imponible del principal, los directores deben demostrar que el impuesto se ha generado respecto de hechos o situaciones para los que no está facultado, que ha sido colocado en la imposibilidad de cumplir, que no ha existido impuesto a cargo del representado o que existiendo procede alguna exención o exculpación. Es decir que se invierte el “onus probandi” y se pone en cabeza del responsable solidario la demostración de que de su parte arbitró los medios necesarios para el posible cumplimiento de la obligación tributaria. La presunción de responsabilidad que la ley fija en cabeza de los directores, solamente podrá ser desvirtuada por prueba que éstos aporten y que demuestre positivamente que de su parte se realizaron las diligencias o acciones pertinentes al cumplimiento de la obligación. No debe olvidarse en cuanto a los dirigentes de las sociedades, que el obrar de sus representados se ejerce por ellos mismos, razón por la cual la recurrente debe acreditar las causales eximentes de la responsabilidad solidaria que la ley le endilga, a través de los medios probatorios que el proceso pone a su disposición (En igual sentido: Sala I, en autos Aibal Servicios Agropecuarios SA, Sentencia del 6 de diciembre de 2016. Sala II, en autos “Destilería Argentina de Petróleo SA.”, Sentencia del 29 de diciembre de 2016. Sala III, en autos “Agco Argentina SA”, Sentencia del 6 de abril de 2017, entre muchos otros precedentes).

Merece remarcarse que aquella “presunción” surge de un estatuto societario o un contrato constitutivo que expresamente disponen que la administración de la empresa estará en cabeza de un directorio compuesto de X miembros, o de X número de socios gerentes (tomamos los casos más comunes de S.A. y S.R.L.). Luego, un acta de designación de autoridades o el mismo contrato social, identifica a aquellos dirigentes, otorgándoles las facultades y deberes atinentes al cargo que es aceptado por estos sujetos. Vale decir que de la propia documentación fundacional y/o de la voluntad expresa del principal órgano societario, parte aquella “presunción”. Luego, si las funciones particulares de cada director o gerente se alejan de la administración general para especificarse en otras de diversa naturaleza (vgr. dirección técnica, relaciones públicas, etc.) o bien directamente se mantiene una relación pasiva respecto a aquella, obviamente deben tomarse las previsiones necesarias para que ello quede debidamente documentado. Entiendo, entonces, que aquella carga probatoria invertida, no debería ser traumática en principio, para aquellos sujetos que no se vinculan con la administración, a pesar de estar designados para ello. Merece agregarse que el artículo 24 del Código Fiscal en su tercer párrafo establece: “…Asimismo, los responsables lo serán por las consecuencias de los actos y omisiones de sus factores, agentes o dependientes”.

Por último, merece acentuarse que dichos responsables solidarios no son deudores “subsidiarios” del incumplimiento del contribuyente, sino que el Fisco puede demandar la deuda tributaria, en su totalidad, a cualquiera de ellos o a todos de manera conjunta. El responsable tributario tiene una relación directa y a título propio con el sujeto activo, de modo que actúa paralelamente o al lado del deudor, pero no en defecto de éste…” (Sala III, en autos “Agroindustrias; Quilmes SA”, Sentencia del 9 de mayo de 2017).

Y es por ello que la Administración se ha valido de la información y documentación entregada por la firma para acotar o circunscribir la extensión de la responsabilidad solidaria a los períodos en los cuales cada representante legal ha ejercido sus funciones en carácter de gerentes. Particularmente en el caso del Sr. Galvao de Oliveira, hasta la fecha de su renuncia al cargo, documentada junto a los demás cargos societarios, a fs. 147/178.

Por todo ello, del análisis de los artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal, cabe concluir que surge correctamente endilgada la solidaridad tributaria al apelante, por las obligaciones fiscales adeudadas dentro del período mencionado.

5. Que en cuanto a la reserva del Caso Federal para recurrir ante la CSJN por vía del artículo 14 de la Ley 48, el mismo deberá tenerse presente para la etapa procesal oportuna.

Por ello, resuelvo: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 1300/1319, por el Dr. Rogelio López Lage, en su carácter de apoderado de Neumáticos Goodyear S.R.L., y en representación del Señor Marcelo Galvao de Oliveira, con el patrocinio letrado del Dr. Federico Martín Duarte Inchausti; contra la Disposición Delegada SEFSC Nº 156, dictada el 19 de enero de 2015 por la Jefa del Departamento de Relatoría Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires.

2) Dejar sin efecto en forma parcial la determinación de oficio contenida en el acto apelado, accesorios y sanciones dispuestos, de acuerdo a lo expresado en el Considerando III punto 2) del presente pronunciamiento, debiéndose proceder a la respectiva reliquidación dentro de los treinta (30) días de recepcionados los actuados. 3) Confirmar el acto apelado en las restantes cuestiones que han sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase a la citada Agencia, a los fines mencionados.

Voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros: Adhiero a la decisión que propicia el Vocal Instructor, compartiendo asimismo los fundamentos en los que se sustenta.

Voto del Cr. Rodolfo Dámaso Crespi: Adhiero a lo resuelto por los vocales preopinantes.

Por ello, se resuelve: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 1300/1319, por el Dr. Rogelio López Lage, en su carácter de apoderado de Neumáticos Goodyear S.R.L., y en representación del Señor Marcelo Galvao de Oliveira, con el patrocinio letrado del Dr. Federico Martín Duarte Inchausti; contra la Disposición Delegada SEFSC Nº 156, dictada el 19 de enero de 2015 por la Jefa del Departamento de Relatoría Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto en forma parcial la determinación de oficio contenida en el acto apelado, accesorios y sanciones dispuestos, de acuerdo a lo expresado en el Considerando III punto 2) del presente pronunciamiento, debiéndose proceder a la respectiva reliquidación dentro de los treinta (30) días de recepcionados los actuados. 3º) Confirmar el acto apelado en las restantes cuestiones que han sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase a la citada Agencia, a los fines mencionados. – Ángel C. Carballal. – Laura C. Ceniceros. – Rodolfo D. Crespi.

S., R. H. c/ P., R. L. s/ EJECUCION DE HONORARIOS DE MEDIACION LEY 13.951

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza para dictar pronunciamiento en los autos caratulados S., R. H. C/ P., R. L. S/ EJECUCION DE HONORARIOS DE MEDIACION LEY 13.951, Causa Nro. 5493/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: DRES. PEREZ CATELLA- TARABORRELLI-POSCA (se deja constancia que el Dr- Posca no integra el presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia)resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O NES

1) ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I O N

A LA PRIMER CUESTION PLANTEADA EL Dr. HECTOR ROBERTO PEREZ CATELLA dijo:

I.- Los antecedentes del caso.

A fs. 55/57 el Sr. Juez de grado hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título e impuso las cosas al actor vencido. A fs. 58 el ejecutante interpuso recurso de apelación, el que fuera concedido en relación a fs. 59 y fundamentado con el escrito electrónico de fecha 10/06/18. En primer lugar se queja porque considera que la sentencia viola el principio de congruencia en función de haberse modificado los términos de la contestación de la demanda por parte del Sr. Juez de grado con insuficiente y nulo fundamento. Por otra parte manifiesta que la sentencia apelada se basa en premisas o considerandos falsos, que harían encuadrar la actividad jurisdiccional en la posible comisión de los delitos contemplados en los artículos 248 y/o 269 del C.P. Por último, considera que la imposición de costas a su parte resulta una grave afectación al Derecho de Propiedad, todo ello a mérito de haberse creído con legítimo derecho a ejecutar los honorarios adeudados.

Con fecha 01/06/2018 la demandada interpone revocatoria con apelación en subsidio contra la concesión del recurso de fs. 59 por entender que la interposición del recurso de apelación sobre la sentencia del 10/05/2018, fue erróneamente interpuesta, atento que la misma debería haber sido interpuesta por el actor (Sr. S., R. H.) CON EL PATROCINIO LETRADO DE SU ABOGADO EL DR. POLLINI (ver escrito de referencia). Rechazado el primer remedio, se concede el recurso a fs. 69.

Posteriormente, con fecha 13/06/2018, el ejecutante contesta el traslado del memorial conferido en relación al recurso de la contraria. Idéntico proceder adopta la demandada con relación a los agravios del primero con el escrito electrónico de fecha

Finalmente, elevados los autos a la Alzada, se radican por ante esta Sala Primera a fs. 74 llamándose los Autos al Acuerdo a fs.81 (art. 270 CPCC) y practicándose el sorteo de vocalía a fs. 82

I. La solución

I. A Cuestion preliminar.

El Recurso de apelación de la demandada.

Por una cuestión de orden metodológico, en primer lugar me ocuparé del recurso de apelación contra la concesión del recurso incoado por la actora (ver escrito electrónico de fecha 01/06/2018 presentado por la demandada)

En relación a ello debo advertir que el mismo ha sido mal concedido en la instancia de origen. En efecto, ha señalado cierta jurisprudencia que: Concedido un recurso no es facultad del Juez de Primera Instancia revisar tal concesión al haberse desprendido de la Jurisdicción, sino poder de la Cámara entrar a su consideración o declararlo mal concedido en virtud de la doctrina que emerge del art. 271 CPCC. De allí, entonces, que el auto que concede un recurso de apelación no es atacable por el mismo remedio procesal, ya que es la Cámara, en virtud de los poderes que emergen de la doctrina de los art. 271/72 C.P.C.C., la encargada de examinar la concesión del mismo. (CC0001 SM 53691 RSI-89-9 I 12/05/2009 C., J. M. s/Sucesión ab-intestato s/ recurso de queja JUBA B1952303)

En consecuencia, propongo a mi colega de Sala declarar mal concedido el recurso de fecha 01/06/2018.

I.b El principio Iuria Curia Novit

En relación a las manifestaciones del ejecutante en cuanto alega que deviene en agravio injurioso y grave para esta parte, que el Juez de inferior grado, subsanó y enderezo los términos de la contestación de la demanda (ver escrito electrónico de fecha 10/06/2017), corresponde señalar que las facultades del magistrado de origen han sido ejercidas con arreglo a derecho. (arg. art. 34 CPCC). En efecto, conviene recordar que la SCBA ya ha establecido que: por imperio del principio iuria novit curia, la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes. Es decir, pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, tornándose necesario el pronunciamiento acerca de cuál es la ley aplicable al caso. (SCBA LP B 55816 RSD-56-17 S 17/05/2017 Cañete, María Concepción c/ Provincia de Buenos Aires (Servicio Penitenciario) s/ Demanda contencioso administrativa y acumuladas B.55.996; B.55.997; B.55.998; B.55.999 y B.56.000 JUBA B4006361) Teniendo en cuenta las constancias de autos, se advierte que el magistrado de la instancia de origen ha encuadrado las manifestaciones del escrito de fs. 39/40 dentro de la excepción prevista por el 542 inc. 4 del CPCC (ver fs. 41 in fine). En ese contexto, se ha corrido traslado al ejecutado, quien no ha encontrado obstáculo alguno para el ejercicio de su derecho constitucional de defensa en juicio. En consecuencia, adelanto que el agravio del ejecutante no se materializa, toda vez que no se advierte violación a los principios de congruencia e igualdad. Propongo el rechazo del agravio al respecto. (arg. art. 260 CPCC)

I.c La ejecución de los honorarios del mediador y sus especiales características. El caso del cierre de la etapa por Incomparecencia de las partes. La notificación fehaciente de la audiencia.

La ley 13.951 establece la posibilidad de recurrir a la vía ejecutiva para ejecutar los honorarios del mediador interviniente a través del acta labrada como consecuencia del cierre de dicha etapa (art. 12, 31 y ccdtes. ley 13951; art. 28 Dec.2530/10).

En primer lugar, el problema de base en los procesos como el que nos ocupa radica en las particularidades del documento que habilita la vía ejecutiva, toda vez que no comparte las características comunes y propias de los títulos ejecutivos tradicionales. Veamos: el juicio ejecutivo en el ordenamiento civil se caracteriza por el privilegio que la ley otorga al acreedor en virtud de cierto tipo de documentos o créditos (arts. 518 y 521 CPCC). En efecto, el título ejecutivo es la constatación fehaciente de una obligación exigible (López Mesa, M. (Dir.) Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, Bs. As. 2014, p. 682) cuyos requisitos pueden resumirse en: a) presupuestos de legitimación sustancial b) causa lícita c) objeto cierto d) plazo vencido y obligación pura o condición cumplida. (conf. ob. cit) Si bien es cierto que el proceso ejecutivo excluye, en principio, el debate causal y limita las defensas oponibles por el ejecutado, cierta doctrina se ha encargado de puntualizar que no se trata de favorecer a los acreedores en desmedro de los derechos de quienes deben silenciando de ese modo el principio de igualdad que debe reinar en todo proceso judicial. El sentido de este radica entonces, en el grado de fehaciencia que representan ciertos documentos. De allí la importancia del análisis del título que se ejecuta. (arg. ob. Cit. PP. 692-693)

De este modo y en virtud de la obligación del juzgador de efectuar un correcto examen del título con el cual se inicia o prepara la vía ejecutiva, adelanto que en este particular contexto- se configura un supuesto de excepción que exige un atento y minucioso contralor por parte de quien juzga, agudizando las potestades jurisdiccionales en miras de brindar soluciones que satisfagan justamente los intereses en juego. (art. 34 inc. 4 y 5 ap. c CPCC).

En efecto, huelga recordar que si bien la ley establece que el mediador con la sola presentación del acta en la que conste su desempeño y la finalización del procedimiento estará habilitado para ejecutar sus honorarios (art. 28 dec. 2530/10) también dispone que deberá notificar la fecha de la audiencia a las partes en forma personal o mediante cédula, carta documento o acta notarial, adjuntando copia del formulario previsto en el art. 6º (art. 10) y que dejará constancia de la comparecencia o incomparecencia de las partes y sus notificaciones (art. 13). El argumento de dicha norma remite al derecho de defensa en juicio (art. 18 C.N, ART. 15 Const. Prov) toda vez que resulta acorde a la lógica jurídica que, para que una parte -como en el caso de marras- cargue con las consecuencias de su incomparecencia, deba encontrarse fehacientente anoticiada de la audiencia. En otras palabras, para que en el caso concreto se configure la legitimación sustancial del demandado como persona obligada a satisfacer el crédito que se reclama en función de la normativa vigente- la notificación aludida resulta un requisito insoslayable.

Así, advierto que el Acta de cierre de la mediación ver fs. 6, documento que deja expedita la vía ejecutiva (conf. arts. 12,18, 31 y cctes ley 13.951 y art.17, 28 y ccdtes Dec. Reglamentario 2530/10)- en supuestos como el que nos ocupa, es decir en caso de cierre de la etapa por incomparecencia de ambas partes, no se basta a si misma toda vez que la configuración del requisito de completitividad del título en este supuesto, necesariamente se integra con otros instrumentos relacionados entre sí, como ser las notificaciones fehacientes de las audiencias señaladas. Ello se deriva de la interpretación armónica entre la ley 13951, su decreto reglamentario 2530/10 y los derechos constitucionales que ordenan jerárquicamente a las normas vigentes.

En consecuencia, considero que nos encontramos frente a un supuesto análogo al título ejecutivo compuesto, toda vez que así como el pagaré de consumo debe ser integrado con sus antecedentes constitutivos conforme viene sosteniendo esta Sala en reiterados pronunciamientos- a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, en el caso concreto debió adjuntarse conjuntamente con el documento de fs. 6 las constancias en donde se acredite la notificación fehaciente de los requeridos. Ello se relaciona con la posibilidad de admitir que un título que por sí mismo no diera suficiente cuenta de la exigibilidad del crédito representado pueda ser integrado mediante otro u otros instrumentos (conf. ob cit p. 698)

En ese norte, resulta esencial destacar que el ejecutante de marras expresamente ha reconocido que a los fines de notificar la mencionada audiencia al requirente, se le ha cursado correo electrónico, cuya copia se acompaña, a la letrada patrocinante del Sr. P. (ver fs. 49), extremo que resulta incompatible con la notificación fehaciente que exige la norma en estudio (arg. 10 ley 13951 y art. 9 dec. 2530/10)

De este modo, resulta ajustado a las constancias de autos los dichos del ejecutado en cuanto señala que no se ha presentado a la audiencia por desconocimiento de la misma, pudiendo haber adjuntado la actora a la presente causa de haberla realizado- la copia de la notificación de la audiencia denunciada (ver fs. 40) En consecuencia, considero que debe confirmarse el pronunciamiento atacado, por las consideraciones aquí vertidas, declarándose inhábil el documento que se intenta ejecutar.

Por último y en relación a los dichos del apelante en el pto. 2 de su memorial de agravios, aquello excede el ámbito del recurso, debiendo recurrir por la vía que considere oportuna.

II. Las costas de primera instancia

Argumenta el apelante que ha tenido razones legítimas y valederas para el planteo oportunamente efectuado. Ahora bien, toda vez que la ejecución no prospera por la inobservancia de las obligaciones legales impuestas al mediador, no advierto la configuración de un supuesto que genere confusiones en relación al derecho invocado. En consecuencia, se desestima el agravio y se confirma la imposición de costas de primera instancia (art. 68 CPCC)

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos el Dr. Taraborreli también VOTA POR LA AFIRMATIVA. Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE:

1) DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

2) CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios (art. 12,18 31 y ccdtes. Ley 13.951; arts. 17, 28 y ccdtes. Dec. 2530/10; 34 inc. 4 y 5 ap. c CPCC)

3) IMPONER las costas de Alzada al apelante vencido, ello atento al principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC)

4) DIFERIR las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).

REGISTRESE. DEVUELVASE.

G. I., J. s/ Infraccion ley 13944

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de julio de 2017, se reúnen en acuerdo los jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada la Sala II por los Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo y Silvina Manes, para resolver estos actuados.

Y VISTOS: Motivan la intervención de este tribunal los siguientes recursos de apelación: 1. El interpuesto a fs. 47/52 por la fiscalía contra el punto dispositivo III de la resolución de fecha 20 de abril de 2017 por medio del cual se dispuso: III. HACER LUGAR a lo solicitado por la Defensa y REMITIR la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del CMCABA, a efectos de que la representante de la presunta víctima Sra. M. F. E, sea entrevistada por un cuerpo interdisciplinario especializado en género por el protocolo de actuación que allí poseen, donde se le explique los alcances y modalidades del instituto de la mediación; y que se recabe su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo de resolución de conflicto en representación de su hija menor de edad, A. L. G (fs. 44vta.).

2. El deducido por la defensa oficial del imputado a fs. 54/61, contra los puntos dispositivos I y II del decisorio de fecha 20 de abril de 2017 a través de los cuales se resolvió: I. TRABAR EMBARGO, a partir del día de la fecha, sobre el veinte por ciento (20%) de la remuneración neta que el imputado J. Y. G. I, percibe por su trabajo como electricista en Aerolíneas Argentinas S.A., medida que se extenderá hasta la finalización del trámite de esta causa. II. DISPONER que previo a instrumentar la medida antes dispuesta se REQUIERA a la DEFENSA OFICIAL que en el término de tres días hábiles informe a este Juzgado los datos del Banco en el cual su asistido percibe sus haberes por su trabajo en Aerolíneas Argentinas, como así también, los datos de la cuenta en la cual se deposita ese sueldo (fs. 44/44vta.).

En lo que hace a la apelación de la fiscalía, la recurrente sostuvo centralmente que la decisión impugnada afectaba los principios de legalidad, sistema acusatorio y la autonomía del Ministerio Público Fiscal ya que el a quo propició la aplicación del instituto de la mediación pese a la oposición fiscal, que como titular de la acción posee la potestad exclusiva para promover este tipo de resolución alternativa del conflicto.

En este sentido, hizo alusión al conflicto entre las partes y a la situación de violencia doméstica en que la denunciante estaría inmersa junto con su hija menor de edad. Al respecto agregó que una instancia de mediación resultaba improcedente en virtud de lo dispuesto por la Ley nacional 26.485 a la que adhirió la Ley local 4.203 para casos de violencia hacia la mujer. Además, señaló que la víctima había manifestado que no tenía intenciones de participar de una instancia de mediación en este proceso (fs. 49vta.).

Por estas razones, solicitó la revocación del pronunciamiento impugnado (fs.

47/52).

En cuanto a la apelación de la defensa, al expresar sus agravios, el recurrente consideró que la medida cautelar se dictó sin que se verificaran las condiciones de procedencia. En este orden, cuestionó el peligro en la demora, pues entendió que no se habría demostrado el riesgo de que el acusado intentara sustraerse del pago de la eventual pena de multa. Al respecto afirmó que no existía motivo para sostener la imposición del embargo toda vez que no había razones fundadas que permitieran ponderar un posible incumplimiento de una eventual pena pecuniaria que podría recaer en autos (fs. 57vta.).

Además, criticó la resolución pues se la habría ordenado para asegurar la posible indemnización por los daños causados, a pesar de que la denunciante no se constituyera en actora civil como para solicitarlo. Sobre el punto, citó jurisprudencia.

Por otro lado, consideró que la traba del embargo sobre el 20 % del salario de su asistido resultaba desproporcionada con relación al mínimo de la multa previsto en el art. 1 Ley 13.944. Además, sostuvo que la medida dispuesta representaba un menoscabo para el grupo familiar del Sr. G, lo que también sería un obstáculo para el cumplimiento de los deberes de asistencia respecto de su hija Antonella, ya que no tendría el capital suficiente disponible para afrontarlos (fs. 54/61).

A fs. 68/72 el Fiscal de Cámara mantuvo el recurso de su colega de grado y dictaminó que la apelación de la defensa resultaba inadmisible pues no había demostrado el gravamen de imposible reparación ulterior que el embargo en cuestión le ha generado. Sin perjuicio de ello, sostuvo que se verificaron en el caso los requisitos de procedencia de la cautelar.

La Asesoría Tutelar de Cámara consideró, por los fundamentos que expuso a fs. 75/79, que ambos recursos interpuestos debían ser rechazados.

Por su parte, el defensor ante esta instancia mantuvo el recurso a fs. 81/83 y desarrolló los argumentos por los que entendió que el monto del embargo no se encontraba justificado. Respecto de la admisibilidad de la apelación fiscal, sostuvo que el Ministerio Público Fiscal no demostró un agravio irreparable por lo que su recurso debía ser rechazado. Sin perjuicio de ello, consideró que correspondía confirmar el pronunciamiento en cuanto ordenó la remisión de la causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del CMCABA.

Cumplidas las instancias procesales pertinentes, estas actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO: I. Admisibilidad a. Recurso de la defensa El recurso resulta formalmente admisible, pues fue interpuesto en tiempo oportuno, ante el juez que dictó el pronunciamiento cuestionado, por parte legitimada y contra una decisión declarada expresamente apelable (arts. 177 in fine y 279 CPP).

b. Recurso de la fiscalía No constituye un pronunciamiento expresamente apelable el punto III de la resolución de fs. 33/45, en cuanto dispone remitir la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos con el objeto de que la representante de la presunta víctima, Sra. M. F. E, sea entrevistada por un cuerpo interdisciplinario especializado en género por el protocolo de actuación que allí poseen, donde se le explique los alcances y modalidades del instituto de la mediación; y que se recabe su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo de resolución de conflicto en representación de su hija menor de edad, A. L. G.

Por otro lado, el auto en cuestión no aparece como susceptible de generar un perjuicio de imposible reparación ulterior, en contra de lo expuesto por la accionante en su presentación de fs. 47/52, en tanto no se verifica en el caso particular una vulneración al principio acusatorio ni a la legalidad del procedimiento.

Por lo demás, en el expediente se informó que la denunciante no ha comparecido a la citación cursada (fs. 84), también surge de la constancia de fs. 74 que aquélla no pudo concurrir puesto que la notificación fue recibida por el encargado del edificio y no se la entregó a tiempo.

De este modo, el pronunciamiento del a quo se limita a decretar la remisión del legajo al centro de mediación para que allí se realice una entrevista con la Sra. E, a los efectos de que se le explique los alcances y modalidades del instituto en cuestión y se recabe su voluntad acerca de la posibilidad de intervenir en el proceso de mediación.

El magistrado indica expresamente que este incidente se remite al organismo aludido con el sólo propósito de consultarle si es su intención participar de una instancia de mediación (cfr. fs. 44); en esa medida, tal como indica la defensa ante esta instancia, no se advierte cuál es el perjuicio irreparable ocasionado a la fiscalía pues podría suceder en la causa que la denunciante en caso de que sea nuevamente citada se niegue a ser entrevistada, o que en la entrevista manifieste que no es su deseo mediar, tornándose abstracta la discusión que el Ministerio Público Fiscal plantea en este momento.

En consecuencia, el recurso será declarado inadmisible.

II. Sobre el embargo decretado El presente caso tiene por objeto determinar la eventual responsabilidad de J. Y.

G. I, en tanto, desde los primeros días de agosto de 2011 hasta al menos el 17 de abril de este año (cuando se intimó del hecho al imputado) se habría sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija menor de edad, A. L. G, al no cubrir sus necesidades básicas, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, transporte y esparcimiento. La conducta descripta fue subsumida en el art. 1, Ley 13.944.

El art. 331 CPP determina con qué fines puede imponerse un embargo: A solicitud de parte, el juez o la jueza ordenará el embargo de bienes del/la imputado/a o, en su caso, del/la civilmente demandado/a, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas.

En primer lugar, con relación a la posibilidad de solicitar el embargo a fin de asegurar la indemnización civil, el cuestionamiento de la defensa no recibirá acogida favorable.

Sobre el punto la doctrina dice que puede solicitarse la traba de embargo aun cuando el actor civil todavía no se haya constituido como tal, porque, precisamente, la finalidad radica en proteger el eventual ejercicio de un derecho (Navarro/Daray, Código Procesal Penal de la Nación, 1997, t. II, p. 518 s.).1 En cuanto a la oportunidad para hacerlo, el art. 13 CPP, cuyo título reza Término y se refiere al inicio de la acción civil, establece que la pretensión se deberá formalizar en el requerimiento de juicio. Ello guarda cierta similitud con el Código procesal penal de la Nación, que en su art. 90 determina que la constitución de parte 1 En ese sentido, ver cn°. 17945-01/CC/2015, caratulada NN s/ infr. art. 183 CP, rta. 16/03/2016.

civil podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción.

Superado el momento que la ley fija para formalizar la pretensión, opera la preclusión de la facultad de la parte, que ya no podrá constituirse en actor civil a fin de reclamar la indemnización en el proceso penal, sin perjuicio del derecho subsistente a presentarse en el fuero civil.

En autos, aún no se ha formulado el requerimiento de elevación a juicio, por lo que la denunciante todavía puede manifestar su deseo de promover la acción civil o su voluntad de constituirse en actor civil. De hecho, se desprende de la constancia acompañada a fs. 74 que la Sra. M. F. E, ha referido que tenía intención de participar en el proceso en calidad de querellante y de asumir aquel carácter.

En efecto, la imposición de la medida cautelar con este propósito no aparece desacertada en miras de garantizar ese derecho en expectativa.

Sin perjuicio de ello, cabe analizar la procedencia del embargo a efectos de asegurar la pena pecuniaria y las costas. Tratándose de una medida cautelar podrá solicitarse en la medida en que sea necesario garantizar la pretensión que corra peligro y se den los demás requisitos de admisibilidad.

No debe olvidarse que las medidas cautelares tienen por objeto proteger una pretensión jurídica frente al peligro de que nunca pueda realizarse.

En este sentido, la fiscalía ha presentado prueba suficiente que da por cumplido el requisito de verosimilitud en el derecho la que el a quo detalló a fs. 37 y surge, además, del legajo evidencias de la fiscalía PCyF n° 16 . Así, el hecho imputado ha sido demostrado con el grado de probabilidad necesario para esta etapa del proceso.

En este orden, el magistrado señaló que la defensa no basó su argumentación en la inexistencia del hecho o en la falta de culpabilidad de su asistido sino en otros aspectos diferentes y ajenos al mérito sustantivo y que [c]on el grado de provisoriedad propio de la etapa liminar del proceso en que nos encontramos, resulta plausible y la imputación se halla respaldada en las evidencias colectadas (cfr. fs. 37).

Del mismo modo, y contrariamente a lo sostenido por la defensa, puede afirmarse que se ha acreditado el peligro en la demora, dado que en el tiempo que transcurra hasta una eventual indemnización o pena se podrían producir cambios desfavorables para la denunciante y su hija en la situación patrimonial del presunto autor del hecho, lo que tornaría ilusoria la pretensión.

El juez afirmó al respecto que este peligro [de la demora] se deriva de la circunstancia de que el imputado carece de bienes registrables, razón por la cual la solicitud de que se resguarde una porción de su salario se justifica en que sería el único elemento que permitiría garantizar cualquiera de las tres finalidades perseguidas por el embargo () cfr. fs. 37 y 37/vta..

Sumado a lo anterior, cabe hacer notar que la propia defensa ha expuesto un riesgo en la situación laboral del imputado e incertidumbre pues no reuniría los requisitos necesarios para renovar la credencial aeroportuaria que se le exige para la tarea que desempeña cfr. fs. 31 del informe social acompañado por esta parte, de manera que se impone asegurar en el proceso un porcentaje de las futuras ganancias que el Sr. G. I, pudiera percibir.

En lo que respecta al quántum del embargo, el recurrente lo consideró desproporcionado.

El magistrado ha tenido en cuenta para su fijación la pena pecuniaria que en expectativa podría imponerse y los gastos que podría demandar la sustanciación del proceso.

En lo que hace a la escala penal de la multa tiende dicho la doctrina que el monto del embargo, visto que debe garantizar la pena pecuniaria, no podrá ser nunca inferior al monto de la máxima prevista en el tipo legal pertinente (Navarro/Daray, ob.

cit., p. 518, también con cita de la opinión minoritaria contraria).2 La sanción alternativa de multa prevista en el art. 1 de la ley 13.944 es de $ 750 a $ 25.000.

En cuanto a las costas del proceso, el a quo señaló que es claro que en caso de recaer condena el encausado deberá afrontar su pago. Las costas incluyen tres aspectos distintos, que son los siguientes: 1) el pago de la tasa de justicia; 2) los 2 Igualmente, ver cn°. 4844-02/CC/2012, caratulada Incidente de apelación de embargo preventivo en autos ARRIETA, Javier Adrián s/ ley 13.944, rta. 21/11/2013.

honorarios devengados por abogados y peritos y 3) demás gastos originados [por] la tramitación de la causa () (fs. 37vta.).

En atención a lo expuesto, entendemos que el embargo del 20 % de la remuneración neta del imputado hasta la finalización del trámite de esta causa, que para febrero de 2017 ascendió a la suma de pesos 28.248,85 (cfr. fs. 34 y fs. 37vta.

del legajo evidencias de la fiscalía PCyF n° 16), resulta adecuado para asegurar tanto una eventual pena pecuniaria, las costas del proceso como también el derecho en expectativa de la supuesta damnificada a una indemnización. Por lo tanto, deben confirmarse los puntos dispositivos I y II del auto recurrido.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación articulado por la fiscalía a fs. 47/52, contra contra el punto dispositivo III de la resolución de fecha 20 de abril de 2017 por medio del cual se dispuso: III. HACER LUGAR a lo solicitado por la Defensa y REMITIR la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del CMCABA, a efectos de que la representante de la presunta víctima Sra. M. F. E, sea entrevistada por un cuerpo interdisciplinario especializado en género por el protocolo de actuación que allí poseen, donde se le explique los alcances y modalidades del instituto de la mediación; y que se recabe su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo de resolución de conflicto en representación de su hija menor de edad, A. L. G (fs.

44vta.).

II. CONFIRMAR los puntos I y II del decisorio de fecha 20 de abril de 2017 a través de los cuales se resolvió: I. TRABAR EMBARGO, a partir del día de la fecha, sobre el veinte por ciento (20%) de la remuneración neta que el imputado J. Y. G.

I, percibe por su trabajo como electricista en Aerolíneas Argentinas S.A., medida que se extenderá hasta la finalización del trámite de esta causa. II. DISPONER que previo a instrumentar la medida antes dispuesta se REQUIERA a la DEFENSA OFICIAL que en el término de tres días hábiles informe a este Juzgado los datos del Banco en el cual su asistido percibe sus haberes por su trabajo en Aerolíneas Argentinas, como así también, los datos de la cuenta en la cual se deposita ese sueldo (fs. 44/44vta.).

III. TENER PRESENTE la reserva formulada en el punto V de fs. 61.

Tómese razón, notifíquese a las partes intervinientes bajo constancia en autos, y oportunamente devuélvase el expediente a la primera instancia.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Silvina Manes, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

R. A. L. s/ Restricciones a la capacidad

Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial

AUTOS “R. A. L. S/ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD”

Expt. Nº 5524/F

Juzgado de Familia Civil y Penal de Niños y Adolescentes. Gualeguaychú.

GUALEGUAYCHU, 24 de febrero de 2017.

VISTO Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 46/51 vta. se declaró la restricción de la capacidad de la Srta. A. L. R., conforme a lo normado por el art. 32 del Código Civil y Comercial (CCyC), y no habiendo sido apelada la sentencia, vienen las actuaciones en consulta a esta Alzada en virtud de lo dispuesto en la última parte del art. 614 del CPCC.

II.-En cumplimiento a dicho cometido y teniendo en cuenta las amplias facultades de revisión y control del tribunal, dado que en esta clase de juicios (donde está en juego la capacidad de obrar o de ejercicio de los derechos de las personas) se encuentran comprometidos derechos humanos y por ende, el orden público, es preciso verificar la regularidad y validez de los actos cumplidos en la instancia de grado y, en su caso, la eventual adecuación de la sentencia a las normas imperativas y tuitivas que rigen la materia.

III.- El Código Civil y Comercial terminó de adecuar nuestro derecho sustancial interno al llamado modelo social de discapacidad y sus principios, consagrado en la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD), vigente en nuestro país desde el año 2008 y a la cual la ley 27.044 otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Con ese influjo, se reguló entre los arts. 31 a 50, las Restricciones a la Capacidad, manteniendo como ley especial en el tema la Ley de Salud Mental Nro. 26.657.

Ese es el marco normativo que rige en el proceso especial destinado a la restricción de la capacidad de ejercicio (arts. 23 y 24 CCyC), el cual cuenta con reglas generales previstas por el código de fondo (art. 31), donde a su vez se incorporaron herramientas y garantías para asegurar los derechos fundamentales del interesado (arts. 32 al 42), consagrando soluciones protectorias acordes al paradigma convencional, que garantiza el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, a partir de la asignación de apoyos y salvaguardias, reservando la figura del curador y la incapacidad como respuesta extrema de carácter excepcional (arts. 32, 43, 101 inc.c, y 102).

IV.- En el presente trámite, desde lo formal se aprecia que el proceso fue promovido por los progenitores de la Srta. Rivas fs.1/2-, quienes se encontraban especialmente legitimados a ese fin, y que la persona tutelada, es mayor de 13 años (nacida el 22/11/1995). Por no encontrarse entonces vigente el nuevo código de fondo, a fs. 20 se nombró curador provisional (figura hoy en principio innecesaria dada la designación de abogado que contemplan los arts.31 inc.d y 36), lo cual resultó acorde con las disposiciones que entonces regían (arts. arts. 147 CCiv, 607 inc.1° CPCC). Si bien en un primer momento el dictamen se encomendó a especialistas de la medicina fs. 20, 24/25-, a fs. 36 se dispuso la adecuación de tal pericia al requerimiento del abordaje interdisciplinario establecido en los art. 31 inc. “c” y 37 CCyC, lo cual se cumplimentó con el informe agregado a fs. 37/39 vta. A su vez con la audiencia celebrada a fs. 23, se resguardó la garantía regulada en el art. 35 CCyC, referente a la entrevista personal, y asegurado el carácter de parte del Ministerio Público que intervino a lo largo del proceso en sus diferentes actos.

Con las testimoniales agregadas a fs. 13/14, se acreditó que la destinataria de este proceso, carece de bienes de fortuna, no tiene casa propia y que vive con sus padres.

V.-Surge del informe del equipo interdisciplinario que A. L. R. padece una alteración mental permanente, que se explicó en el Síndrome de Down (Q90), que registra de carácter congénito, detectado desde el nacimiento. Ha realizado rehabilitación neurocognitiva y física en centro educativo-terapéutico y lo sigue haciendo en la actualidad. Se expresa para las tareas cotidianas, sabe leer y escribir (con letra imprenta) y maneja el dinero con dificultad, habiendo completado su instrucción primaria. Si bien se la describe como tranquila y colaborativa, también se destaca su carácter vulnerable y que depende del cuidado de terceros, tiene conciencia de su situación y presenta labilidad atencional. Se precisó que la inteligencia evaluada, es inferior a la esperable para la edad cronológica, su pensamiento es rígido, el capital ideativo pobre, su juicio insuficiente, pero mantiene un estado anímico y afectivo estable y nunca presentó descompensaciones, destacándose lo positivo de la incorporación del uso de la telefonía móvil, y su autonomía para la organización de rutinas diarias, hábitos, desplazamientos en la ciudad, y en la organización de sus actividades.

Si bien sería deseable, según se apuntó, la inclusión de un programa de empleo, se dejó en claro que A. L. no comprende la naturaleza de los actos jurídicos, y qué actos con cierta complejidad de ese tipo debería realizarlos con apoyos.

Se destacó que A. L. cuenta con contención afectiva, e integración social, realizando distintas actividades que permiten su desarrollo, potenciando su capital humano, para lo cual, sus padres han tenido un sostenido compromiso, y son a quienes se propuso en calidad de apoyos formales, aunque revisten esa calidad de modo informal. Además goza de apoyos institucionales, dados por las actividades terapéuticas que realiza (IDEEA en la actualidad), y su madre está elaborando un plan que permita en el futuro, se residencie en lugar independiente al grupo familiar.

En consonancia con ese aporte, y la situación constatada, en la sentencia protectoria venida en consulta, se dispuso: 1) que a la capacidad general de ejercicio de derechos de la Srta. A. L. R., se incorporaba como sistema de apoyo: a) la necesidad de contar con autorización judicial para “la realización de todo acto de disposición de bienes (de cualquier naturaleza): enajenar o gravar bienes inmuebles, ceder bienes en arrendamiento, dar y tomar dinero a préstamo o garantizar deudas ajenas, ceder bienes inmuebles a título precario o comodato, testar, proceso que podrá promover por sí misma, con asistencia letrada”; b) un sistema de colaboración activa por cualquiera de los apoyos en la administración de ingresos (cánones locativos -de existir- y beneficio previsional) y en todo acto que involucre tratamientos médicos, terapéuticos e inclusivos de una mayor autonomía de su hija; 2) mantuvo su capacidad para el ejercicio de sus derechos en actos que importen el ejercicio de derechos personalísimos, participación en compulsas electorales como votante activa, su búsqueda y administración de ingresos laborales por cualquier actividad que pueda desempeñar a futuro, incluidos ingresos por actividades artísticas, incluyendo la alternativa de una organización habitacional propia independizada de sus progenitores, todo lo que se dijo no tenía carácter taxativo; 3) se designó como responsables del sistema de apoyos a los progenitores: A. N. R. y R. R..

VI. Caben al respecto las siguientes apreciaciones.

VI.1. La enumeración de limitaciones no altera lo dispuesto en los arts. 403 inc. g) y 405, en cuanto a la dispensa judicial para contraer matrimonio, exigida ante la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Dejar esto aclarado, resulta en resguardo de la persona.

VI.2. En torno a los apoyos, creemos preciso distinguir distinta modalidad de actuación que tendrán los aquí designados.

El Código Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos del art. 12 CDPD, establece la obligación del juez de garantizar las medidas de apoyo que la persona pueda requerir para el ejercicio de su capacidad jurídica (arts. 32 y 43 CCyC), exigiendo un diseño personalizado del sistema de apoyos a implementar según fueran las necesidades y circunstancias de las persona.

Las modalidades de los apoyos pueden ser diversas ya que operan en la restricción a la capacidad, la cual, conforme al principio de gradualidad, admite distintos grados y tipo de limitación para el ejercicio de la capacidad, y esto incide en la calidad de apoyo que debe asignarse.

Por eso, si bien el apoyo que asiste a la persona a la hora de concretar determinados actos (respetando su autonomía individual, derechos y preferencias) es el más acorde al art. 12 de la CDPC, el código unificado contempla a la par, la posibilidad de asignar otro tipo de apoyos más intensos, que impliquen la representación de la persona en determinados actos que el juez especifique en su sentencia. Es la solución prevista en el art. 101, inc. c), primera parte del CCyC, para cuando la persona requiere más que una mera asistencia para ciertos actos jurídicos, pues sus aptitudes resultan exiguas o mínimas, aunque no justifican el cercenamiento absoluto de su capacidad.

Uno y otro tipo de apoyo, sin y con representación (éste último denominado apoyo intenso en la terminología convencional o también apoyo extendido o generalizado), se complementan y pueden coexistir en una misma declaración de restricción a la capacidad lo que ha dado lugar a las denominadas sentencias de contenido mixto (PAGANO, Luz M.: Los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica , public. elDial DC226B, el 12/16/2016; con esa modalidad, entre muchos otros casos: CNCiv, Sala H, M. C. E. s/ determinación de la capacidad, del 23/03/2016, en Información Legal, Cita Online: AR/JUR/9543/2016).

A su vez, las salvaguardias o salvaguardas (también exigidas en el art. 12.4 de la CDPD) son medidas de resguardo que el juez debe prever para el buen funcionamiento del sistema de apoyos, de modo de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia indebida del apoyo designado, que no se ejerza abuso ni exceso en el ejercicio de sus funciones.

Los conceptos enunciados sirven para poner en evidencia la necesidad de distinguir cierta intervención que se requiere de los apoyos, tanto como mostrar que la exigencia de autorización judicial para actos jurídicos complejos y relevantes establecida en el fallo, tiene la naturaleza de una salvaguardia

Conforme a la real situación de A. L. R. verificada en esta causa, en esos actos jurídicos de envergadura para los que el juez dispuso tal reaseguro, sus apoyos deben actuar de modo más intenso, ya no en la asistencia sino en su representación, con las responsabilidades e implicancias que ello conlleva. Esto debe ser especificado, ya que atiende el resultado del abordaje interdisciplinario en relación a la capacidad de tomar decisiones de la persona que nos ocupa, y porque la distinción es en su beneficio. La posibilidad como ya dijimos se encuentra especialmente prevista en el art.101 inc.”c” CCyC.

De tal manera, el sistema de protección definitivamente diseñado para este caso, se compone de apoyos para la asistencia, representación, y salvaguardias. Se trata de un régimen personalizado y adecuado, ya que las medidas de apoyo en orden a su cumplimiento y fiscalización, deben estar salvaguardadas del modo aquí establecido por la autoridad judicial cuando el apoyo tiene facultades de representación y se trata de actos que requieren autorización judicial conforme al art.121 y 692 aplicables por remisión del art. 138 CCyC (conf.: TOBÍAS, José W.. “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado exegético”, Director General Jorge H. Alterini, Thomson Reuters La Ley, año 2015, T.I, pág.356).

Las apreciaciones efectuadas aconsejan ampliar las medidas de protección dispuestas, explicitando el carácter de los apoyos designados.

VII. Finalmente, debemos agregar, que en el considerando 7), se previó en relación a la revisión de la sentencia que contempla el art.40 CCyC, que los apoyos sean quienes impulsen ese trámite antes del vencimiento de los tres años posteriores a la firmeza del fallo, lo cual dado en términos de colaboración (como el mismo juez lo consigna), no implica dejar de lado las obligaciones asignadas al respecto en el último párrafo de dicha norma al Ministerio Público y al organismo judicial.

VIII. La ampliación de la sentencia de grado que aquí se dispone, deberá a su vez registrarse en los términos del art. 39 CCyC, y en su caso en registros de bienes registrables.

Por lo expuesto y oídos que fueron los representantes de ambos Ministerios Públicos (Dictámenes de fs. 59 y 60/61), en definitiva juzgando

SE RESUELVE:

I.-ACLARAR la sentencia declarativa de restricción a la capacidad dictada a fs. 46/51 y vta. venida en consulta, estableciendo que los progenitores de A. L. R., Sres. A. N. R. y R. R., designados como responsables del sistema de apoyos, deben actuar ejerciendo la representación de aquella en los actos sujetos a autorización judicial descriptos en la sentencia de grado y que, para contraer matrimonio, la mencionada persona destinataria de este proceso, requiere de previa dispensa judicial, CONFIRMANDO en lo demás el fallo aludido, el cual deberá registrarse con la presente ampliación del sistema de protección.

II.-REGISTRESE, conjuntamente con copia de la sentencia de primera instancia, notifíquese y, en estado bajen.

A. CLARA PAULETTI

GUSTAVO A. BRITOS GUILLERMO O. DELRIEUX

C., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “C., G. A. c/GCBA s/recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, Expte. Nº: D37463-2014/0 y, habiéndose practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: Fabiana H. Schafrik de Núñez, Mariana Díaz y Fernando Juan Lima y resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la resolución apelada?

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik de Núñez dijo:

I. El Señor G. A. C. –en su carácter de administrador del Consorcio de Propiedad Horizontal de la Av. Corrientes … de esta Ciudad– interpuso recurso directo ante esta Cámara de Apelaciones contra la disposición del Director General de Defensa y Protección del Consumidor DI-2014-1912-DGDYPC, que le impuso una multa de pesos treinta y cuatro mil novecientos cincuenta y seis ($34.956), por infracción a los arts. 9 incs. f) y j) y 10 inc. e) de la ley 941 (fs. 41/42).

El referido acto tuvo su origen en la denuncia efectuada por la Sra. I. H. A. ante el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal; oportunidad en la que detalló una serie de irregularidades con relación al sumariado y –a los fines de acreditar sus dichos– acompañó, entre otras pruebas, copia de la Carta Documento nro. 052490199 dirigida a la Administración denunciada, copias de la nota de reclamo, copia del acta de cierre de la mediación a la que el denunciado no había comparecido (fs. 6/22).

II. En virtud de la denuncia formulada, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor instruyó sumario por presunta infracción a los arts. 9 incs. f), j) y l) y 10 inc. e) de la ley 941 (ver fs. 25/vta.) y, en consecuencia, el sumariado presentó el descargo pertinente a fs. 31/37.

Posteriormente, la Dirección ya referida dictó la disposición DI-2014-1912-DGDYPC, que motivó el recurso bajo tratamiento.

Respecto a la presentación recursiva, resulta pertinente efectuar una salvedad. A fs. 61, se proveyó, en esta instancia, el recurso que obra agregado a fs. 46/49. Dichas copias, si bien se encuentran certificadas como fieles a las originales y, a fs. 49 vta., tienen el sello de recepción en la Mesa de Entradas de la Dirección General de Defensa del Consumidor, con fecha 21/10/2004 a las 12.30 h, no se encuentran ordenadas de modo legible.

A su vez, a fs. 64 el actor acompañó otras copias del recurso. Éstas fueron agregadas sin foliar y no se encuentran certificadas, pero tienen idéntico sello de recepción que la anterior –con el mismo día y horario– y presentan un orden lógico de presentación que, por ende, permiten su entendimiento.

Ahora bien, dado que el actor acompañó dicha documentación y que el proveído de fs. 95 ordenó correr traslado al GCBA no sólo de las copias a fs. 46/49 vta., sino también de la “demás documentación agregada a la causa” y que el demandado nada observó al respecto; a los fines de resguardar el derecho de defensa, la reseña de los agravios del actor será efectuada sobre la presentación que obra agregada sin foliar.

Hecha esta aclaración, cabe destacar que el actor sostuvo, en esencia, que: a) la Sra. A. denunció en dos oportunidades los supuestos incumplimientos pero nunca acreditó ser la titular de la unidad funcional por la que reclama; b) la nota del 12 de diciembre de 2011 no fue recibida por personal de la Administración sino por personal del Consorcio; c) la sanción impuesta responde a un “ritualismo absolutamente excesivo”; d) de la liquidación de expensas completa –que adjunta– surgen “cumplidos” todos los requisitos del inc. e) art. 10 ley 941.

III. A fs. 100/102 vta. el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) contestó agravios. Sostuvo, fundamentalmente, que las argumentaciones esgrimidas por el actor no podían ser consideradas como “justificativas” de las infracciones atribuidas, puesto que resultaban ser de carácter formal y, no existiendo pruebas pendientes de producción, la situación detectada importaba el incumplimiento de la norma y, por ende, justificaba la sanción de la conducta.

Con relación al quantum de la multa, refirió que el acto recurrido tuvo especial consideración por lo prescripto en la norma y la graduación respetó los parámetros allí consagrados (art. 16 inc. a] de la ley 941).

IV. Antes de continuar con una reseña ordenada de las presentes actuaciones, resulta dable aclarar que, a fs. 79/80 vta., se había presentado la denunciante –Sra. I. H. Á.– a los efectos de ser tenida por parte en las presentes actuaciones; lo que fue rechazado por este Tribunal a fs. 129/130, en atención a las razones allí expuestas (a las que me remito en honor a la brevedad).

A fs. 103 la causa fue declarada de puro derecho, por lo que se confirió nuevo traslado a las partes. En consecuencia, la actora argumentó en derecho (fs. 112/113) mientras que, con relación al demandado, se tuvo por decaído su derecho a alegar, en atención al vencimiento del plazo operado (fs. 111).

Finalmente, a fs. 117/119 vta. dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara, quedando a fs. 134 las actuaciones en estado de resolver.

V. Reseñada la cuestión fáctica, se abordarán a continuación, cada uno de los agravios de la recurrente.

En primer lugar, corresponde referir que, las críticas expuestas con relación a que la Sra. A. no resultaba ser titular de la unidad funcional 1º “A” del inmueble sito en la avenida Corrientes … y que había efectuado dos veces la misma denuncia, no tendrán favorable acogida.

Ello es así por cuanto, no fueron acreditadas aquí las dos supuestas denuncias ni, menos aún, que ello haya dado lugar a que el actor hubiera sido sancionado dos veces por un mismo hecho (supuesto en que la existencia de dos denuncias “idénticas” podría haberlo perjudicado).

Por otro lado, tampoco desvirtuó, fehacientemente, que la denunciante no fuera la titular de la unidad funcional del inmueble que administra el actor, lo que, en esta instancia de revisión del acto administrativo impugnado, no incide en la verificación de los incumplimientos detectados.

Máxime cuando la denunciante acompañó comprobantes de pagos de expensas (fs. 17/18) y liquidación del Impuesto Inmobiliario y ABL (fs. 22) que, cuanto menos, sustentarían el derecho de la Sra. A. a denunciar los incumplimientos de la Administración.

VI. Sentado ello, toca ahora tratar los agravios relativos a la configuración de las faltas previstas en los incs. f) y j) del art. 9 y e) del art. 10 de la ley 941.

VI.l. Sobre el punto, cabe destacar lo que las normas referidas prescriben. El art. 9 de la ley 941 establece las obligaciones del Administrador, entre las que se encuentran: f) “Conservar la documentación del consorcio y garantizar el libre acceso de los consorcistas a la misma” y j) “Convocar a las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias conforme a los reglamentos de copropiedad, bajo pena de nulidad, especificando lugar, día, temario y horario de comienzo y finalización. En la misma se adjuntará copia del acta de la última asamblea realizada…”.

Por su parte, el art. 10 refiere que las liquidaciones de expensas contendrán: “… inc. e) Detalle de los pagos por suministros, servicios y abonos a contratistas, indicando nombre de la empresa, dirección, Nº de CUIT o CUIL, Nº de matrícula, trabajo realizado, elementos provistos, importe total y en su caso, cantidad de cuotas y número de cuota que se abona”.

VI.2. De la motivación del acto aquí recurrido, surge que la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor consideró, en primer término, que debía imputarse al sumariado la infracción al inciso f) del art. 9, por cuanto “… mediante nota fechada el 12.12.11 cuya recepción se atribuye al sumariado, surgiría que la denunciante le reclama al sumariado la exhibición del registro de firmas de propietarios, una copia del reglamento interno del edificio y copia legalizada de las actas de asamblea y no hay constancia de que el sumariado hubiera dado respuesta a lo requerido…” (fs. 41/vta.).

Sobre el punto, resulta llamativo que, en instancia administrativa, tal como lo destacó la propia disposición en estudio, el actor dijo que la nota recibida no poseía ningún sello, ni firma ni nada que indicara que había sido recepcionada por esa Administración (v. fs. 41 vta.). A continuación, en el acto se rechazó tal argumento debido a que la nota sí contenía una firma y en la que se identificaba como receptor al Sr. “D. A. S.”. Aun así, la sumariada no había desconocido que esa persona trabajara en la Administración en cuestión.

Recién en esta instancia, el actor intenta justificar su omisión explicando que la persona referida no era empleado de la Administración, sino del Consorcio.

Si bien es cierto que el Sr. “S., D. A.” figura como “Ayu. Perm. s/vivienda” en el detalle de las liquidaciones de expensas que obran agregadas a esta causa (confr. esp. fs. 50), también lo es que, tal como se indicó en instancia administrativa, el sumariado no desconoció en esa oportunidad a la persona en cuestión ni probó que aquel trabajara en la administración. Además, tampoco acreditó que, efectivamente, la Administración requerida tuviera a disposición la documentación solicitada.

Por ello, en modo alguno las consideraciones traídas a esta instancia desvirtúan el incumplimiento que, en el acto recurrido, se tuvo por comprobado.

En este entendimiento, y con referencia al inciso j) del artículo que se comenta, en la disposición atacada, se explicó que se imputaba “ … por cuanto de la convocatoria de fecha 8.6.12 (…) surgirían las siguientes omisiones: horario de finalización y copia del acta de la última asamblea realizada” (fs. 41 vta.).

El apelante se limitó a decir que ello se veía cumplido ante la posibilidad de enviar dicha información vía e-mail y que, por lo demás, tampoco resultaba de mucha importancia que no se consignaran estos datos. Argumentos que tampoco justifican su accionar, puesto que la norma es clara y no deja opción al Administrador con referencia al modo de cumplir con las obligaciones en ella prescriptas.

Por último, y con relación a la infracción al art. 10, inc. e) de la norma, se detalló que las omisiones se habían configurado “… por cuanto en las liquidaciones de expensas correspondientes al período noviembre de 2011/julio 2012, atribuidas al sumariado se observa en los rubros ‘Abonos’, ‘Reparaciones’ y ‘varios’ que no se consigna la dirección, el nº de CUIT, el número de matrícula, y en los casos que existen cuotas, el importe total” (fs. 41 vta.).

Cabe sobre el punto destacar que, en instancia administrativa, el sumariado también refirió enviar esta información vía correo electrónico. El acto cuestionado contestó a ello destacando que no se había adjuntado ninguna prueba de que la información faltante haya sido proporcionada por ese medio y que “… Sin embargo, la norma imputada es clara al respecto: requiere el importe total sin perjuicio de señalar que lo argumentado por el sumariado resultaría correcto en el supuesto de que todas las cuotas tengan el mismo valor y ello no se encuentra acreditado” (fs. 41 vta.).

En dicho marco, y en oportunidad de recurrir, el actor sostuvo que acompañaba las liquidaciones de expensas completas, de donde surgían todos y cada uno de los requisitos que la Dirección había tenido por omitidos.

Sin perjuicio de los datos que se evidencian en las liquidaciones aportadas en esta instancia, lo cierto es que el actor no probó que ellas hayan sido las copias efectivamente entregadas en las unidades funcionales del inmueble que administraba. Ello, sumado a que ni siquiera coinciden con las liquidaciones acompañadas por la denunciante, llevan a rechazar también este agravio.

VI. [sic] Resta entonces, adentrarse en el estudio de la requerida reducción del quantum de la multa impuesta. Ello así, por cuanto el actor considera que sólo omitió un “dato” (el horario de finalización de la asamblea, v. apelación que adjunta el actor en su presentación de fs. 64) y un excesivo rigorismo formal no puede justificar una multa por el valor impuesto.

Sobre el punto, resulta de importancia señalar que, tal como se explicó en la disposición aquí apelada, la ley 941, en su art. 16, prescribe que las infracciones de la norma se sancionarían con: “a) Multa cuyo monto puede fijarse entre uno (1) y cien (100) salarios correspondientes al sueldo básico de la menor categoría de los encargados de casas de renta y propiedad horizontal sin vivienda”; e, inclusive, agrega también otras sanciones “b) Suspensión de hasta nueve (9) meses del Registro; c) Exclusión del Registro…”.

El acto recurrido sancionó con una multa de $34.956 al aquí actor, en atención al salario mínimo de un encargado de edificio sin vivienda de cuarta categoría, el que, conforme la fecha de suscripción de la disposición, ascendía a la suma de $5826.

En atención a lo previsto por el artículo transcripto, se verifica que la sanción impuesta responde a 6 salarios y, por tanto, no resulta irrazonable ni desproporcionado en atención a los incumplimientos detectados. Máxime cuando, ni siquiera, se hizo uso de los restantes modos de sancionar previstos en la norma.

En esta inteligencia, propongo también el rechazo del agravio descripto.

VII. Las costas deberán imponerse al actor vencido, por no mediar en el caso cuestiones que permitan apartarse del criterio objetivo de la derrota (art. 62, CCAyT).

VIII. Por último, y en relación a la regulación de honorarios a favor de la profesional interviniente en autos, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 1º, 3º, 12, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la Ley 5134 y en consideración del monto, complejidad de la cuestión planteada, la extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, su resultado, trascendencia y entidad, así como los montos mínimos que establece la ley, corresponde regular los emolumentos de la Dra. Nilda Concepción Ruiz en la suma de pesos … ($…) en atención a la representación ejercida como letrada apoderada de la parte demandada.

Dicho monto resulta de calcular los proporcionales correspondientes con relación al valor de 5 unidades de medida arancelaria fijado, cada una de ellas, en … pesos ($…) por la resolución de Presidencia del Consejo de la Magistratura Nº 675/2016.

En consecuencia, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: I. se rechace el recurso interpuesto; II. se impongan las costas al actor vencido (art. 62 CCAyT); y III. se regulen los honorarios de la profesional interviniente por la parte demandada en la forma indicada en el considerando VIII.

A la cuestión planteada, la jueza Mariana Díaz adhiere al voto que antecede.

En función de lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal de cámara, el tribunal resuelve: 1. Se rechace el recurso interpuesto; 2. Imponer las costas al actor vencido (art. 62 CCAyT); y 3. Regular los honorarios de la profesional interviniente por la parte demandada en la forma indicada en el considerando VIII.

El juez Fernando E. Juan Lima no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho y, oportunamente, archívese. – Fabiana H. Schafrik de Núñez. – Mariana Díaz.

G; G. M. L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Procuración General s/ Empleo Público

Ciudad de Buenos Aires, 7 de febrero de 2017.-

Vistas: las actuaciones del epígrafe, que se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de cuyas constancias

Resulta:

I.- Mediante el escrito de fojas 1/8 vuelta, el Señor G; G. M. promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA) con el objeto de obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976, solicitando en subsidio que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Relató que se encontraba prestando servicios para el Teatro Colón en calidad de Cantante Barítono Solista Lírico en forma ininterrumpida desde el año 1982, bajo el régimen legal de locación se servicios y que su desempeño profesional había sido convalidado en cada espectáculo del que había sido partícipe por el reconocimiento de la crítica especializada y el fervor del público.

Indicó asimismo que había sido elegido para interpretar los principales roles de numerosas obras del repertorio clásico y contemporáneo, y que ello implicaba una rigurosa preparación previa que incluía el estudio del rol a interpretar y el entrenamiento en el idioma en que se cantaba, amén del entrenamiento actoral y de cada puesta en escena.

Adujo que ese régimen de contratación se venía renovando en forma periódica e ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral, y que en todos los años que había venido prestando servicios para el Teatro, la demandada había omitido llamar al correspondiente concurso público para poder acceder al respectivo cargo (fojas 2 vuelta/3).

Mencionó que el Cuerpo Estable de Artistas Líricos era uno de los más perjudicados por la falta de llamado a concurso, atento a que la mayoría de sus integrantes hacía varios años que venían prestando servicios en situación precaria de contratación. Señaló que a pesar de los reiterados reclamos efectuados sobre la necesidad de ampliar el cupo de vacantes y de haberse firmado el 27 de mayo de 1998 un Acta Acuerdo donde se asumían diversos compromisos relativos a mejores condiciones laborales, entre los que estaba el de formar una comisión que reglamentara el llamado a concurso, gran parte de ellos se encontraban pendientes de cumplimiento a la fecha de interposición de la demanda.

Sostuvo que el régimen de contratación en el que se encontraba sujeto no contaba con los beneficios de la antigüedad, licencias, periodicidad de cobro, estabilidad en la carrera administrativa y demás beneficios sociales que integraban las prestaciones recibidas por el personal de planta.

Destacó que la renovación de sus contratos en forma periódica demostraba que el Teatro utilizaba ese medio de contratación a los fines de cubrir los puestos vacantes, en lugar de llamar al correspondiente concurso público como mandaba la Ley Número 471.

Subrayó que en atención a los años de servicios prestados durante cuatro décadas, sus limitaciones físicas en razón de su edad y la vida útil que tenían las personas que se desempeñaban como cantantes líricos, de llamarse a concurso público se encontraría en desventaja respecto al resto de los postulantes. Así sostuvo que a fin de regularizar su situación debía ordenarse al Teatro que dictase el acto administrativo pertinente a los fines de su pretendida inclusión en la Planta Transitoria del Cuerpo Estable de Artista Líricos Solistas, con igual remuneración que los agentes que cumplían tareas en ese cargo y con aportes y contribuciones. Agregó al respecto que el llamado a concurso debía efectuarse al solo efecto formal de instrumentar la peticionada incorporación, dado que con su trayectoria ya había superado en reiteradas oportunidades sus bases (3 vuelta).

Fundó su pretensión en los principios protectorios y de igualdad ante la ley contenidos en los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, así como en el derecho a desarrollar una carrera administrativa contenido en el artículo 43 de la Constitución Local y en la Ley Número 471.

Por último, citó jurisprudencia, ofreció prueba, y dejó planteada reserva de caso federal.

II.- A fojas 220/224 el GCBA contestó demanda solicitando su rechazo con costas.

Tras los reconocimientos y negativas de rigor, señaló que el actor había sido convocado desde 1982 hasta el momento de la contestación de demanda para actuar en el Teatro Colón como artista lírico en obras y por lapsos determinados, conforme contratos de locación de obra artística o de locación de servicios suscriptos en cada oportunidad. Adujo que la vinculación mediante ese tipo de contratación no estaba prohibida ni en la Ordenanza Número 40.401, ni en la Ley Número 471.

Sostuvo que se trataba de un prestador especializado cuyos servicios podían ser necesarios a los efectos de una obra particular, un personaje determinado o un tiempo cierto, sin que aquéllos pudieran ser cumplidos por personal de planta permanente.

Refirió que cada obra lírica tenía su propia singularidad que requería de diferentes habilidades y, en tal sentido, esgrimió que las contrataciones eran ineludibles y técnicamente justificadas, toda vez que no resultaba posible contar con un plantel permanente que cubriera las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro. Todo ello, sin perjuicio de contar con un cuerpo propio permanente de artistas líricos, cuyo número sostuvo correspondía a los órganos administrativos definir. Al respecto resaltó que, en el marco del SIMUPA, se había aprobado y continuaba en funciones un cuerpo de treinta cargos de artistas líricos, de los cuales varios eran barítonos. Apuntó que dichos cargos se integraban con los demás que fueran necesarios en cada registro, según las características, cantidad, calidad y diversidad de roles y exigencia de cada obra, mediante artistas contratados a esos efectos.

Destacó que las diferentes contrataciones celebradas con el actor daban cuenta de dichas singularidades, y que siempre se había consignado el rol a desempeñar y el tiempo de duración de la relación, así como advertido aún en el caso de las prestaciones por más tiempo la periodicidad y la falta de continuidad en la vinculación. Argumentó que todo ello hacía evidente la exclusión de las notas típicas de empleo público.

Agregó que las modalidades de contratación habían sido voluntariamente aceptadas por el accionante, tornando inadmisible su cuestionamiento tras décadas de prestaciones recíprocas.

Asimismo, esgrimió que la naturaleza de un vínculo no se alteraba por el transcurso del tiempo, ni por la naturaleza de las tareas o la forma en que ellas fueran prestadas.

Negó que se afectaran las garantías constitucionales de propiedad, de igualdad y de igual remuneración por igual tarea. En tal sentido, descartó que el actor hubiera estado sometido al régimen de empleo público regulado por la ordenanza Número 40401 y la ley Número 471, ya que no tenía la obligación de poner su capacidad y su persona en forma permanente a disposición del empleador, no estaba obligado a cantar en cualquier obra de su especialidad que se le indicara, o en cualquier tiempo que se requirieran sus servicios; percibía remuneraciones en muchos casos por actuación y, en todos ellos, por honorarios que difícilmente pudieran ser equiparados a los haberes mensuales del personal de planta permanente (ver fojas 222 vuelta). Mantuvo que la única similitud era el hecho de cantar, siendo diferentes la totalidad de las circunstancias restantes.

Por último, estimó que resultaban improcedentes las pretensiones de ser designado por el tribunal o de que se llamara a un concurso en términos meramente formales, destacando que el llamado a concurso resultaba una potestad de la autoridad administrativa, ejercida de conformidad con sus propias apreciaciones acerca de la necesidad o conveniencia de incrementar la planta permanente de artistas líricos.

Ofreció prueba, hizo reserva de caso federal, y solicitó el rechazo de la demanda con costas.

III.- Producida la prueba y agregado que fuera el alegato de la parte actora a fojas 279/282, a fojas 284 pasaron los autos a resolver.

Considerando:

I.- Teniendo en cuenta los antecedentes transcriptos, corresponde en primer lugar señalar que no se encuentra controvertido que desde finales del año 1982 el Señor G; G. M. venía siendo contratado mediante contratos de locación de obra o de servicios para actuar como artista lírico, en diversas obras presentadas en el Teatro Colón. También ha quedo reconocido por la demandada que en el marco del SIMUPA se habían aprobado y continuaban un cuerpo de artistas líricos de 30 (treinta) cargos, de los cuales varios eran barítonos (fojas 221).

Por su parte, mientras el accionante aduce que en razón de la prolongación de la relación contractual en el tiempo, del tipo de servicio que prestaba para el Teatro Colón, así como de su demostrada idoneidad artística, debía ser incluido en la planta transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas; la demandada sostiene encontrarse autorizada legalmente para vincularse con el actor mediante las figuras contractuales utilizadas, indicando que tales contrataciones eran ineludibles dadas las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro, y que actor había aceptado dicho modo de vinculación a lo largo del tiempo.

II.- Teniendo en cuenta los términos en que ha quedado planteada la controversia, conviene comenzar el análisis precisando la normativa y principios en que ésta se inserta.

II.1.- Como primera medida, cabe recordar que nuestro ordenamiento constitucional consagra al acceso al trabajo como uno los derechos fundamentales del ser humano y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 14 Constitución Nacional).

Luego, el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna prevé que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público.

A su vez, en el plano internacional, tanto el sistema Universal como Interamericano de Protección de los Derechos Humanos reconocen y tutelan el derecho a trabajar. Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos expresa que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. También el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene similares previsiones, al establecer que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.

En el ámbito interamericano, el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo …. En términos concordantes, el artículo 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, prevé que toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

Asimismo, es preciso destacar los términos en que la Constitución de la Ciudad se refiere a la protección de los trabajadores, en tanto sus prescripciones establecen los criterios rectores que delimitan el alcance y operatividad del derecho a trabajar en la esfera local.

Así, la Constitución local, en su artículo 43, dispone que la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.

Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición.

Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen.

El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.

II.2- En forma concordante con la citada previsión de la Constitución local, la Ley Número 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé un régimen de empleo público con ingreso por concurso, cuyo carácter jurídico más relevante es una vez cumplidos los recaudos allí previstos el de la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado local.

En este sentido, el artículo 6º de la Ley Número 471 dispone que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las reglas que se establezcan por vía reglamentaria. Asimismo, el artículo 8º del mismo cuerpo legal establece que las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en la presente ley son nulas. Luego en el artículo 9º se dispone que los trabajadores del Estado local tienen derecho a estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación (inciso ñ). Por su parte en el artículo 37 se establece que a los efectos de la adquisición de la estabilidad el trabajador deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine.

Además de tal modalidad de vínculo, el GCBA se encuentra facultado para contratar personal para la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, al amparo del artículo 39 de la Ley Número 471, que (en su redacción original) disponía que el régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprendía exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no pudieran ser cubiertos por personal de planta permanente, estableciéndose a partir del dictado de la ley Número 3.826 (Boletín Oficial 3714 del 27/7/2011) que en ningún caso dicha transitoriedad podía exceder los cuatro (4) años.

Por su parte, la Ley Número 2855 de Autarquía del Teatro Colón prevé que la administración de los recursos humanos del Ente Autárquico Teatro Colón se rige por la Ley Número 471, sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, y en el marco de ella se establecerá un Régimen Especial de escalafón, promoción, capacitación y carrera administrativa. Concordantemente, el reglamento de Trabajo para el Personal del Teatro Colón (establecido por el Decreto Número 720-GCBA-2002) precisa que la incorporación y validación del personal de los Cuerpos Artísticos se sujetará al régimen de concurso abierto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la ley 471 (ver artículo 28 y 30 del reglamento).

De las normas citadas se desprende que el régimen de empleo público de la Ciudad de Buenos Aires y del Ente Autárquico Teatro Colón admite excepcionalmente las contrataciones por tiempo determinado, si se cumplen ciertos requisitos, a saber:

a) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa;

b) que dichos cargos no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente; y

c) que las tareas estén sujetas a un plazo determinado.

En particular, mediante el Decreto Número 2138/01 se autorizó la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato (artículo 1º), autorización que el Decreto Número 948/05limitó a los siguientes casos:

a) cuando la dedicación no fuera sea completa;

b) cuando fueran financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas;

c) cuando tuvieran por objeto locaciones de obra;

d) cuando fueran efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto NÚmero 490- GCABA/03 (Boletín Oficial Número 1683) o la norma que lo reemplazara, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas encomendadas a la Dirección General de Estadística y Censos, dependiente de la Subsecretaría de Gestión y Administración Financiera de la Secretaría de Hacienda y Finanzas, y

e) cuando tuvieran por objeto la realización de tareas artístico-culturales, entendiéndose por tales los contratos celebrados para la producción de actividades que conforman servicios públicos finales y que pueden identificarse con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización de la Secretaría de Cultura, incluyendo los espectáculos teatrales, musicales, de ballet y líricos, los festivales, los conciertos, las exposiciones, las conferencias y las actividades académicas afines a la materia.

Sin embargo, tanto el Decreto Número 2138/01 como el artículo 3º del Decreto Número 948/05 fueron derogados por el artículo 16 del Decreto Número 60/08 de fecha 21 de enero de 2008, que dispuso lo siguiente: facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as y Secretarios/as del Poder Ejecutivo y los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas bajo los regímenes de locación de servicios y/u obra hasta un monto máximo de pesos seis mil ($ 6.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias (artículo 1°).

Por su parte, el artículo 7° del Decreto Número 915/09 derogó el Decreto Número 60/08, mientras que su artículo 1° quedó redactado con el siguiente alcance: facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as, Secretarios/as y Subsecretarios/as del Poder Ejecutivo y a los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas físicas bajo los regímenes de locación de servicios y de obra hasta un monto máximo de pesos diez mil ($10.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias.

III.- El marco normativo antes descripto, que permitía a las autoridades públicas contratar agentes bajo modalidades transitorias, no ha impedido a los tribunales proteger a los trabajadores en aquellos casos en que se hubiera verificado un fraude a la ley, al encubrirse una designación para funciones permanentes bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en los autos R; J. L. c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) ARA s/ indemnización por despido sentencia del 6/4/2010, Fallos 333:311, C; C. F. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sentencia del 19/4/2011, Fallos 334:398, y en decisiones concordantes posteriores. En dichos precedentes, el Alto Tribunal sostuvo que las circunstancias fácticas relativas al tipo de tareas desempeñados por el actor así como la duración del vínculo laboral, permitían concluir que la demandada había utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado (Ramos, considerando 5º). En ese sentido concluyó el Máximo Tribunal que el comportamiento del ente estatal había tenido aptitud para generar una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorgaba al trabajador contra el despido arbitrario, y en consecuencia, dispuso que correspondía el otorgamiento de una indemnización pecuniaria.

El mismo criterio ha sido expuesto en diversos precedentes de la Cámara de Apelaciones del fuero (Sala II, in re Lefebvre Jorge Fabián c/ GCBA Expediente Número 33476/1, sentencia del 01/10/2009; Caballero, Sergio Ernesto c/GCBA s/Empleo público no cesantía ni exoneración, Expediente 16.521/0, sentencia del 14/11/2011;Libertella, María Alejandra c/ GCBA s/ empelo público no cesantía ni exoneración, Expediente 27346/0, sentencia del 17/5/2012; Sala I, in re Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos, Expediente 977, sentencia del 21/7/2006; Vincenzi, Mónica Silvia c/GCBA s/Amparo artículo 14 CCABA, Expediente 29.555/0, sentencia del 31/05/2010; Sala II in re Blanco María Cristina c/ Instituto de juegos de apuestas de la CABA s/ cobro de pesos, Expediente 33.204/0, sentencia del 18/9/2013, entre otros).

Asimismo, se ha precisado que resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como fraude laboral el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

IV.- Más allá de la jurisprudencia citada, también resulta de especial relevancia para la resolución de este caso traer a colación una serie de precedentes de sustancial similitud con el presente en los que la Cámara del Fuero se ha pronunciado a favor del reclamo de agentes que fueron contratados por el Teatro Colón, sucesivamente y durante extendidos períodos de tiempo, para desempeñarse como artistas líricos, y que sin embargo, no formaban parte de su Cuerpo de Artistas Líricos.

En todos esos precedentes, los actores se habían desempeñado como artistas líricos del Teatro Colón en forma sucesiva durante prolongados períodos de tiempo, a través de diversas modalidades contractuales que se iban renovando, sin que el Teatro convocara a concurso para que pudieran ingresar a formar parte del Cuerpo Estable de Artistas Líricos. En virtud de ello, solicitaron su inclusión como empleados de la planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios artísticos prestados en calidad de locadores de servicios, y subsidiariamente requirieron que se ordenara a la demandada llevar a cabo el respectivo concurso.

Si bien con diferentes matices, en los tres casos se ordenó al GCBA a que reconociera a dichos agentes los mismos derechos con excepción de la estabilidad en el empleo público que el personal que se desempeña en la Planta Permanente del Cuerpo Estable de Artistas Líricos que cumple similares funciones y carga horaria (ver Ferracani punto 1 del resolutorio).

Así en el precedente Ferracani la actora reclamaba ser incluida en la planta estable, en virtud de haber mantenido un vínculo contractual con el Teatro de veinte (20) años, durante los cuales había participado en numerosas óperas en calidad de cantante solista Allí, la mayoría de la Cámara tuvo por probado que la actora se había desempeñado casi 20 años en forma ininterrumpida en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y que las tareas por ella efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta permanente del teatro. En tal contexto concluyó que la relación jurídica existente entre la actora y el GCBA instrumentaba, más allá de sus distintas denominaciones a lo largo del tiempo (contratos para artistas argentinos, contrato de locación de obra artística, contrato de locación de servicios), la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir, tareas que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad.

En Renaud también por mayoría el Tribunal de Alzada estimó que se verificaba una relación continuada y permanente entre las partes que surgía del hecho de que desde que la actora había iniciado su relación con el Teatro Colón 1981 hasta el inicio de demanda 2007 había trabajado, en mayor o menor medida, para aquél, lo que denotaba una puesta a disposición de la demandada de carácter permanente. Al igual que en el caso Ferracani se comprobó que las tareas encomendadas a la actora en los contratos no eran excepcionales o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la función principal de dicho coliseo y que el Señor Renaud nunca había tenido oportunidad de concursar para el cargo pretendido, dado que, desde que había comenzado a prestar servicios en ese cuerpo 1985 (aunque en el coliseo desde 1981), nunca se había llamado a concurso para cubrir vacantes en dicho grupo. En tal sentido, entendió que la demandada había incumplido el mandato constitucional previsto en el artículo 43 de la CCABA de garantizar un régimen de empleo público que asegurara la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional, y estimó que en el caso era evidente la idoneidad del actor para desempeñarse como artista lírico, puesto que de lo contrario el Teatro no hubiera requerido sus servicios durante más de un cuarto de siglo.

Asimismo, en este caso se consideró transgredido el límite temporal que el artículo 39 de la ley Número 471 conforme la modificación efectuada por la ley Número 3826establece para la contratación del personal de carácter transitorio. Al respecto se explicó que si limitación temporal de cuatro años había sido incorporada en el año 2011, se trataba de una cláusula que expresaba de forma directa la voluntad legislativa de precisar la duración razonable que debían tener los contratos de este tipo, y que se trataba de la mejor guía para interpretar la cuestión.

En virtud de dichas consideraciones, se concluyó que se estaba en presencia de un caso de fraude laboral, puesto que la actora había sido contratada por la accionada, durante 26 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la administración en forma reiterada y sucesiva. Destacándose que más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas excedían el carácter transitorio o eventual -que daban fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (artículo 39, ley Número 471)- se configuraba el ya mentado fraude laboral.

En cuanto a la solución de la controversia, se procuró armonizar el respeto del ingreso y promoción a la carrera administrativa por concurso público, así como la potestad del Poder Ejecutivo de decidir de qué forma debía regularizarse la situación de agentes como el actor, con la garantía del derecho a la igualdad y a trabajar. En función de ello, por aplicación de los principios de primacía de la realidad, e in dubio pro operario, es que se resolvió reconocer que hasta tanto la demandada llamase a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adoptase para dicho grupo alguna otra forma de regularización la actora debía gozar de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeñaba en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumplía similares funciones y carga horaria.

Por último, en el voto de la Doctora Daniele en el caso Cecotti se ponderó en primer lugar el hecho de que la actora se había desempeñado durante casi 20 años, en forma ininterrumpida, en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y por lo tanto se descartó que su vinculación con la demandada pudiera calificarse como transitoria.

Verificado ello, se entendió asimismo que la tarea efectuada por la actora desempeñarse en calidad de mezzo soprano solista en diversas óperas podía ser considerada propia de planta permanente, en tanto sin lugar a dudas hacía a la habitualidad de las tareas allí desarrolladas.

En este precedente también se entendió que cuando el Decreto Número 948/2005 excluyó a los contratos que tuvieran por objeto la realización de tareas artísticoculturales de la prohibición de celebrar contratos bajo el régimen del decreto 2138/2001 esto es, locaciones de servicios y de obra, no se estaba otorgando una autorización al GCBA para celebrar contratos de locaciones de servicios para desempeñar funciones de planta permanente tales como las que realizaba la actora, sino para la realización de tareas artístico-culturales puntuales, en los términos del propio decreto, identificadas con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización. Sostener la tesitura contraria importaría concluir que el decreto 948/2005 facultó al GCBA a celebrar contratos de locación de locación de servicios o de obra para desempeñar tareas propias del régimen de carrera, lo cual resultaría violatorio de los principios del empleo público emanados de la ley 471.

En esa línea de razonamiento, se concluyó que la supuesta situación transitoria por la cual había sido contratada la actora, exhibía un proceder contrario de las reglas que, de ordinario, debían guiar las relaciones de empleo público. Al igual que en los anteriormente reseñados, en dicho precedente se buscó una solución que sin transgredir el mandato constitucional relativo al ingreso a la administración pública por concurso diera adecuada protección a los derechos vulnerados de la parte actora, atendiendo a los principios protectorios del trabajador. En tal sentido, se resolvió también que debía atribuirse a la accionante, no ya la condición de personal de planta permanente, sino la de personal transitorio, hasta que las funciones que desempeñaba fueran cubiertas por la superación del pertinente concurso.

Finalmente, como consecuencia de las tres sentencias reseñadas, con fecha 13 de noviembre de 2014, el Subsecretario de Gestión de Recursos Humanos dictó la Resolución Número 20141756SSGRH, por la que se designó a los actores de esas tres causas (Alicia Cecotti, Gabriel Renaud y Mónica Ferracani) conforme a los términos del artículo 39 de la Ley Número 471 y el artículo 20 del Convenio Colectivo de Trabajo instrumentado por las Resoluciones Número 2777MHGC2010, Número 2778MHGC2010 y Número 2779MHGC2010 (ver fojas 13).

V.- Una vez descripto el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite, corresponde determinar si ha quedado demostrada la existencia de una modalidad contractual fraudulenta, por cuyo intermedio el GCBA habría utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con el objetivo encubrir una designación permanente.

A esos fines resulta imprescindible analizar en función del plexo probatorio reunido las modalidades y parámetros específicos bajo los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre el actor y el GCBA, siendo preciso establecer si éste se desempeñó en tareas permanentes o, si por el contrario, fue contratado para prestar servicios personales en forma transitoria y sin que ello significara la creación de una relación laboral de dependencia.

Pues, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, el fraude laboral se configurará sólo si las funciones realizadas son permanentes, propias e inherentes a la función de la demandada y, por ende, se encuentran incluidas entre aquellas propias del régimen de carrera.

En particular, de la lectura de la documentación aportada (v. copias de contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta) se advierte que entre 1982 y 2014, el Teatro Colón contrató al actor mediante modalidades contractuales que adoptaron diferentes denominaciones a lo largo del tiempopara desempeñarse, en general en calidad de barítono, en una amplísima variedad de obras detalladas en autos ver, en especial, las copias de los contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta.

En cada una de las contrataciones se convenía la obra y el rol a desempeñar, así como su plazo de vigencia, el que si bien variaba en cada caso, nunca superaba los tres meses. También, se estipulaba la cantidad de funciones y se determinaba la remuneración total y por función. Asimismo, en los contratos de locación artística internacional que comenzaron a suscribirse a partir del año 1998 (ver fojas 146) se establecía la obligación del artista de iniciar su preparación y asistir regularmente a los ensayos pregenerales y generales con la indumentaria que correspondiera al personaje que interpretare y estar siempre a disposición del Teatro Colón, aún en los días que no le correspondiera actuar (condiciones generales, cláusula primera incisos a y c).

Por otra parte, en todos los instrumentos acompañados se precisaba que la prestación se llevaría a cabo sin que se generase una relación laboral de dependencia entre las partes y se descartaba que el vínculo diera lugar a la realización de aportes previsionales, al goce de las prestaciones otorgadas por la obra social respectiva y, en general, a cualquiera de los beneficios que genera el empleo en relación de dependencia.

En cuanto a la carga horaria de cada contrato, más allá de lo concretamente estipulado, el comienzo de la preparación y la finalización del espectáculo podían demandar aproximadamente tres meses (ver declaración testimonial del Señor M. fojas 265 vuelta)

Sin lugar a dudas, la cantidad y periodicidad de los contratos suscritos, dan cuenta de una extensa y continuada relación laboral y artística entre el coliseo y el aquí accionante y no de un vínculo transitorio como lo postula la parte demandada.

Desde otro ángulo, también es factible corroborar que las tareas encomendadas al actor no eran excepcionales, o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél, que no es más que la producción y puesta en escena de obras artísticas del más alto nivel.

Incluso, puede arribarse a la conclusión de que en su calidad de contratado, el Señor G; G. M. llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos.

En este sentido cabe destacar que según lo establecido en los artículos 66 a 68 del Régimen de Trabajo y Administrativo para los Cuerpos Artísticos Estables, Secciones Escenotécnicas y Servicios Auxiliares de los Teatros Colón, General San Martín, Presidente Alvear y para los músicos ejecutantes y Servicios Auxiliares de la Banda Sinfónica Municipal, aprobado mediante el Decreto Número 4859/1978 (B.M. 15.835), los artistas líricos:

a) debían cumplir un horario, a fijarse en la respectiva orden del día,

b) estaban obligados a desempeñar las partes que se les asignaran y cantar de memoria en el idioma en que se representase la obra, actuando en los roles que la autoridad competente les fijara y

c) estaban obligados a llevar el indumento que exigiera su actuación. Nótese que en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto Número 720/2002 (BOCBA 19/7/2002) que instrumentó el Reglamento de Trabajo para el Teatro Colón éste régimen se ha mantenido vigente.

Así es que el actor habría compartido roles en diferentes óperas con otros artistas que sí formaban parte del cuerpo estable como es el caso del Señor DC; S. cuya declaración testimonial luce agregada a fojas 264/264 vuelta

Finalmente, corresponde mencionar que el actor nunca tuvo la oportunidad de concursar para el cargo pretendido, en tanto desde que comenzó a prestar servicios para el teatro, nunca se llamó a concurso para cubrir las vacantes que se hubieran generado. Ello surge de la contestación de oficio obrante a fojas 247, y así también lo han declarado los testigos DC; S. y M. quienes manifestaron que hacía tiempo (desde el 1975 el primero, y en los últimos treinta años, el segundo) que no se llamaba a concurso.

VI.- En función de las probanzas relevadas y consideraciones efectuadas hasta aquí, puede concluirse que

a) el teatro Colón se vinculó con el actor en forma reiterada y sucesiva desde el mes de noviembre de 1982 (ver fojas 90) mediante diferentes contratos, superando lo que razonablemente puede entenderse por transitoriedad, así como el plazo máximo legal establecido para este tipo de contratación;

b) las tareas encomendadas podían demandar una carga horaria superior a la estipulada contractualmente, e implicaban la puesta a disposición de la fuerza laboral cuando fuera requerido;

c) el actor, en su calidad de contratado, llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos;

d) el demandante no era contratado para realizar tareas extraordinarias o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél.

Por lo expuesto, es posible concluir al igual que lo ha hecho la Cámara de Apelaciones en los casos Cecotti, Renaud y Ferracani antes referenciadosque las pautas que emanan del artículo 39 de la Ley Número 471 (Ley de Empleo Público) para el régimen de contrataciones por tiempo determinado fueron vulneradas, configurándose entonces una relación laboral fraudulenta, puesto que el actor ha sido contratado por la demandada, durante aproximadamente tres décadas, para la realización de tareas habituales, regulares y propias del Teatro Colón, en forma reiterada y sucesiva.

Así pues, de conformidad con los lineamientos señalados por nuestro Máximo Tribunal en los precedentes Ramos, Cerigliano y González, Lorenzo Ramón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa, sentencia del 08/10/2013, Fallos 336:1681, en el sub examine la parte actora ha logrado acreditar que el GCBA utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente, bajo la apariencia de una designación bajo la modalidad de planta transitoria.

En definitiva, se han utilizado diversas formas de contratación más allá de los fines previstos por las normas que las establecen, toda vez que los contratos celebrados con el actor tuvieron por causa la prestación de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, debían ser cumplidos por el personal de planta permanente (conforme TSJ M; G. y Otros c/GCBA s/Cobro de pesos, sentencia del 18/7/2007).

VII.- Ahora bien, una vez demostrado que en el caso el GCBA recurrió a una modalidad contractual fraudulenta, resta analizar la procedencia de la pretensión del accionante, consistente en:

a) obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976,

b)en subsidio que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Pues bien, siguiendo el análisis efectuado por el Doctor Corti en su voto en el caso M; G. y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos, sentencia del 21/07/2006, puede afirmarse que en el presente, se ha puesto al descubierto la existencia de una situación manifiestamente irregular para el trabajador puesto que, según el régimen legal invocado por el Gobierno, no gozaba de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. De esta manera, ajeno a uno y otro ámbito se tenía que someter, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, lo hicieron sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior. En consecuencia se habría gestado una situación jurídica inaceptable en relación al derecho de los trabajadores que se encontraba reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal.

Así las cosas, y tal como ha hecho la Cámara del Fuero en las causas citadas supra, la manera de proteger efectivamente los derechos laborales del Señor G; G. M. que se han visto vulnerados a raíz de este modo irregular de vinculación entre las partes, y respetar al mismo tiempo el mandato constitucional local que dispone que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público, consiste en ordenar a la demandada que hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria, computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

VIII.- Por último resulta importante destacar que no resulta atendible el argumento de la demandada consistente en que la actora consintió voluntariamente el régimen laboral que ahora pretende cuestionar.

En este sentido se ha argumentado que esta doctrina es inviable en casos como el presente, tanto en virtud de que nadie puede invocar válidamente el sometimiento ni la consolidación de un régimen ilegítimo, creado por el propio empleador, como debido al principio protectorio en materia laboral del cual se derivan entre otras garantías el principio de irrenunciabilidad de derechos fundamentales en el caso, el de igual remuneración por igual tarea.

Al respecto, se ha señalado en la doctrina que existe una diferencia importante en la aplicación de la doctrina de los propios actos en favor de la Administración, pues no es lo mismo que alegue la contradicción quien no influyó en la adopción de la conducta inicial, que lo haga quien obligó a que ella se adopte aunque su influencia no alcance a constituir coacción en los términos del Código Civil (Mairal, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Editorial Depalma, 1988, página 174).

IX.- En cuanto a las costas del proceso, corresponde imponerlas a la demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

Por las razones expuestas, resuelvo:

1) Hacer lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia ordenar a la demandada que hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria; computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

2) Imponer las costas a la parte demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

3) Postergar la regulación de los honorarios profesionales para una vez que la sentencia haya quedado firme.

Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría.-

Jurisdicción Nivel: Provincial