Jurisdicción Nivel: Provincial

P., J. H. s/ art. 189 bis CP

VISTOS: I.- Arriban nuevamente los presentes actuados a conocimiento de esta sala, en virtud del recurso de apelación presentado por la Sra. fiscal, Dra. Claudia Barcia, contra la decisión que confirmó la resolución de primera instancia por medio de la cual se hizo lugar a la petición de salida extraordinaria respecto del Sr. P., J. H. a efectos de concurrir a su domicilio familiar con el propósito de visitar a su madre, de avanzada edad, quien, si bien no padece de una enfermedad terminal o grave, se ve dificultada de concurrir al establecimiento penitenciario en razón de limitaciones físicas. La Sra. fiscal postulo la arbitrariedad de la decisión judicial, indicando que la situación fáctica del acusado no habría variado sustancialmente desde aquella oportunidad en la que se había rechazado el pedido de acogerse al régimen de salidas transitorias. Esta decisión que ocurrió tan solo 6 meses atrás, se contrapone con la aquí cuestionada, al no verificarse nuevas razones jurídico-fácticas que lo justifiquen. Asimismo, señalo que no se advierte informe técnico alguno que postule la conveniencia de la concesión de la salida peticionada y de su impacto favorable para el alcance de los objetivos y principios que se proponen en las distintas etapas y fases del régimen de cumplimiento de la pena privada de la libertad (fs. 170/174 y vta.). II.-La Sra. titular de la Fiscalía de Cámara Sudeste, Dra. Sandra V. Guagnino dictaminó a favor del recurso de apelación presentado al compartir la postura expresada por su colega. La Dra. Guagnino denunció que el permiso de salida extraordinaria no cumple con los requisitos previstos en el art. 314 del CPP, ni en el 166 de la ley 24660. Concretamente, no se advirtió en el caso la existencia de una enfermedad grave de un familiar que amerite la salida del encartado a efectos de dar cumplimiento a sus deberes morales con aquel. Señaló también, que en este caso, el Sr. Pena no ha accedido aún al régimen de salidas transitorias, por lo que la imposibilidad de trasladarse a su domicilio constituyó una consecuencia directa y exclusiva de la ejecución de la pena, sin que tal circunstancia pueda calificarse de ilegitima. Asimismo, advirtió que no se habría dado la debida intervención al Servicio Penitenciario Federal, organismo administrativo que posee las funciones de contralor y ejecución de la pena privativa de la libertad, bajo el contralor del Juzgado de Ejecución. En definitiva, la resolución judicial solo expone el análisis dogmático realizado por el a quo respecto de la temática de los permisos de salidas extraordinarios, mas no determina ni resuelve el pedido concreto del Sr. Pena, a efecto de exponer una resolución judicial debidamente fundad en los hechos y el derecho aplicable. Por los motivos expuestos, la Sra. fiscal de cámara solicitó se haga lugar al recurso interpuesto por la fiscal de grado (fs. 179/180). A fs. 182 y vta., el defensor oficial ante la cámara, Gustavo Eduardo Aboso, contesta la vista que le fuere corrida y solicita se rechace el recurso de apelación de la acusación pública por entender que los presuntos agravios desarrollados por el recurrente se limitan a exhibir su mera discrepancia con lo resuelto por el señor juez de grado. IV.-A fs. 184 pasaron los autos a resolver. Sergio Delgado dijo: Y CONSIDERANDO: Primera cuestión: La decisión jurisdiccional que autoriza un egreso extraordinario de la cárcel es apelable, conforme lo previsto por el art. 309 del CPP. El recurso ha sido interpuesto en tiempo oportuno, mediante escrito fundado y por parte legitimada. Segunda cuestión: Yerran las señoras fiscales. No debe confundirse el instituto en estudio, reglado por lo previsto por el art. 166 de la ley 24660 con la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mediante salidas transitorias o semi libertad reglada por el art. 17 y cc. de la misma ley. Si bien ambos institutos están tratados en el art. 314 del Código Procesal Penal ello no implica que rijan respecto del que aquí se estudia los requisitos y recaudos relativos a una modalidad de prueba de la ejecución penal. Las salidas extraordinarias previstas en el art. 166 de la ley 24660 no implican incorporación a modalidad de confianza alguna respecto de quien las solicita. Por el contrario, son concedidas, cuando se las estima oportunas, bajo la custodia que se considere menester. Nunca se las concede bajo palabra de honor u otra modalidad que implique resignar o disminuir la vigilancia estatal sobre la persona procesada o condenada. De allí que la circunstancia de que haya sido denegada recientemente la incorporación del interno a la modalidad de salidas transitorias en modo alguno guarda vinculación con lo que corresponde verificar en este caso, en el que aún de concederse la autorización peticionada, se lo hará bajo la custodia de las autoridades penitenciarias que en ningún momento tendrá solución de continuidad. Es equivocado, además, que el certificado médico acompañado no acredita una enfermedad grave que amerita la salida extraordinaria solicitada. Dicho certificado, cuya autenticidad no sólo no ha sido cuestionada sino ha sido verificada por la constatación efectuada por la asistente social que concurrió al domicilio, indica que la madre de Pena padece incompetencia funcional de ambos miembros inferiores como consecuencia de una arteriopatía ocasionada por diabetes (fs. 149 y vta.). La Trabajadora Social R., A. , además, advirtió que la madre del imputado presentaba impedimentos motrices para sostenerse parada y se agitaba al dialogar emocionándose fácilmente al hablar de su problemática y la gran dificultad para ver a su hijo, todo lo cual fue verificado durante una visita espontánea efectuada al domicilio por otro motivo, lo cual da cuenta “de la veracidad de la situación”. Si bien las autoridades del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, contactadas en forma telefónica, informaron que requerían estudios médicos diagnósticos adicionales, dado que el informe antes señalado no ha sido controvertido corresponde rechazar el recurso opuesto y confirmar la decisión recurrida que encuentra suficiente sustento en las constancias que han sido valoradas. Es mi voto. Los Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch dijeron: I. Al igual que el voto que antecede entendemos que el recurso presentado por la fiscalía cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley procesal. Efectivamente, ha sido interpuesto por escrito, fundado, en plazo legal y contra un auto declarado expresamente recurrible (arts. 279, 309 y ccdtes. del CPP). II. Si bien la reinserción social del interno constituye uno de los pilares de la pena privativa de la libertad –art. 1, Ley 24660– y a esos fines resulta indispensable el mantenimiento de sus relaciones familiares y sociales durante el período de encierro, toda vez que al tiempo de su liberación tendrá que reintegrarse a ese mismo medio familiar y social, no compartimos la solución que se propone en el caso. En efecto, no existen dudas de que las relaciones familiares deben ser aseguradas autorizándose el contacto periódico en forma oral (mediante llamadas telefónicas o por cualquier otro medio que el avance tecnológico permita) y escrita (vía epistolar). A esos efectos, los establecimientos penitenciarios deben poseer los aparatos técnicos adecuados y en condiciones, rigiendo en el caso el principio de privacidad, evitándose interferencias y controles por parte de la autoridad. Siguiendo con el objetivo fundamental de lograr la reinserción social del detenido, otra forma de mantener los lazos familiares con su grupo de pertenencia y social, son las visitas. El contacto directo permite que el condenado recupere su rol familiar y social con la persona que lo visita y, de esta forma, recobre su identidad familiar. A tal efecto, el Decreto Nro. 1136/97 reglamenta el Capítulo XI “Relaciones Familiares y Sociales” (arts. 158 a 167 y disposiciones vinculadas de la Ley 24660). En el Anexo I, el art. 8° establece que “Las visitas serán concedidas previo pedido o conformidad expresa del interno…” y el art. 114 reproduce el art. 166 de la Ley 24660, agregando el procedimiento a seguir para acceder o denegar el permiso de salida, como así también la comprobación del motivo invocado. Por otra parte, el Anexo “A”, del Decreto Nro. 1136/97 establece la documentación requerida para la acreditación de los vínculos familiares y, al respecto, el art. 3°, I. a) dispone que la relación de parentesco por consanguinidad de los ascendientes se acreditará, en el caso de los padres del interno con la respectiva partida de nacimiento. En el supuesto analizado, el 24 de agosto de 2016 a través de una audiencia de conocimiento personal y directo mediante la modalidad de videoconferencia el condenado, alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, solicitó visitar a su madre, a quien no ve desde hace dos años por hallarse imposibilitada de concurrir al penal en razón de los problemas de salud que padece (ver acta de fs. 130) y si bien no se agregó la documentación exigida para acreditar el vínculo familiar invocado por el interno, el informe de la trabajadora social, Lic. Analía Rodríguez constató que en su legajo figuran como referentes familiares la Sra. Dora Bay y el Sr. Carlos Pena, identificados como sus progenitores (ver fs. 161, circunstancia corroborada por el informe vecinal de fs. 147), encontrándose así satisfecho el vínculo invocado por el peticionante. Ahora bien, las visitas previstas en el art. 166 de la Ley 24.660 se encuentran conectadas con circunstancias especiales y particularmente emotivas de la vida familiar de la persona privada de libertad. En efecto, tanto el art. 166 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, como el art. 114 del Decreto 1136/97 y el art. 314 del CPP admiten la salida del interno en los supuestos en que un familiar o allegado con derecho a visita se encuentre atravesando una enfermedad o accidente grave o se haya producido su deceso, ya que la concesión de este beneficio se acuerda para que cumpla con sus deberes morales. Conforme surge de las actuaciones, tampoco se acompañó el informe final de la Unidad Médica Asistencial del CPF, II, ya que se requirió la realización de exámenes médicos complementarios que permitirían evaluar certeramente el estado de salud de la Sra. Bay y su imposibilidad de trasladarse por su propios medios a visitar a su hijo, de acuerdo con la previsiones del art. 314 del CPP (ver fs. 162 y 185), como tampoco se acreditó fehacientemente las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado para que proceda el traslado del detenido que permita el cumplimiento de los fines previstos en el art. 166 de la Ley 24660. Cabe destacar que el propósito de la norma es el respeto a la dignidad humana y la mantención del privado de la libertad de sus relaciones familiares, las que conforme surge del informe de la trabajadora social, Lía A. Rodríguez, se cumplieron en dos oportunidades durante los meses de enero y febrero del año 2015 por parte de la Sra. Bay y su hija Alejandra en forma presencial en el Complejo Penitenciario Federal II (ver fs. 93) y continúan manteniéndose telefónicamente de acuerdo con lo expuesto por el condenado: “habla todos los días por teléfono con su familia” (ver fs. 97vta.). Cabe mencionar que si bien se agregó al legajo el certificado médico con membrete del Sanatorio Itoiz de Avellaneda, del que surgiría la patología que presenta la Sra. Dora Bay (ver copia obrante a fs. 149), no ha sido requerida la correspondiente historia clínica que permitiría acreditar el pronóstico y diagnóstico del estado de salud actual de la nombrada, quien refirió atenderse en el Sanatorio Regional de Avellaneda y contar con la cobertura de salud de PAMI (ver fs. 134vta.), extremo que resulta de fundamental interés para establecer fehacientemente la imposibilidad física que padece ya que la constancia médica acompañada por la defensa no permitió esclarecer el punto (ver informes de la División de Asistencia Social de fs. 156 y de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II de fs. 162), como tampoco se indicó si el profesional que lo suscribió resulta prestador de la cobertura médica que posee la Sra. Bay. Por tales motivos despejadas las falencias apuntadas y cumplidos los requerimientos de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II, podrá volverse a evaluar la petición de la salida extraordinaria formulada por el condenado. Sobre la base de todo lo expuesto, habiéndose considerado la situación personal de Pena conforme las constancias glosadas en autos, votamos por revocar la decisión del A-Quo por la cual autorizó al nombrado a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Así votamos. En virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: REVOCAR la decisión dictada por el a quo el día 7 de noviembre de 2016, que luce a fs. 163/168, por la cual autorizó al interno P., J. H. a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Causa Nro. 9465-08-00/13 INCIDENTE DE APELACION en autos P., J. H. s/ art. 189 bis CP Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen. Ante mí: En / /2016 se remitieron las actuaciones a la Fiscalía de Cámara Sudeste a los efectos de notificar la resolución dictada en autos. Conste.

M., C. y Otros c/ GCBA s/ Incidente de Apelación

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que, a fs. 25/27, la Sra. juez de grado hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y, en consecuencia, ordenó la inclusión de los estudiantes universitarios en el anexo I-3 abono estudiantil de la Resolución 1995/SBASE/2014.

Para así decidir, luego de efectuar una reseña de los antecedentes de la causa y del marco jurídico aplicable, concluyó en que “… se enc[ontraban] reunidos […] los recaudos que torna[ban] procedente la tutela cautelar solicitada en cuanto a la exclusión deliberada de los estudiantes universitarios de la tarifa social del SUBTE…” (conf. fs. 26/26 vta.).

En esa inteligencia subrayó que de la lectura de los considerandos de la Resolución 1995/SBASE/2014 no se advertía “… la explicación de por qué se hizo la exclusión deliberada de los estudiantes universitarios -Nivel Superior-…” (conf. fs. 26 vta.).

En suma, consideró vulnerado el derecho a la igualdad de los estudiantes universitarios.

2. Que, disconforme con lo decidido, a fs. 66/81 vta. la parte demandada interpuso recurso de apelación.

En lo sustancial, el recurrente planteó que: a) las demandantes carecían de legitimación activa; b) existía falta de legitimación pasiva de su representada; c) no se encontraban configurados los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares; d) el a quo omitió considerar la incidencia del boleto en el financiamiento del servicio de subterráneo; e) la resolución impugnada invadía la zona de reserva de la administración; y f) inexistencia de afectación del derecho de igualdad.

3. Que la parte actora contestó el traslado de su contraria con su presentación de fs. 55/58 vta., propiciando su desestimación.

A fs. 85/93 contestó la vista conferida el Sr. fiscal ante la Cámara.

4. Que en cuanto a los requisitos para la concesión de medidas como la peticionada, en el artículo 15 de la Ley 2145 se exige que el derecho alegado resulte verosímil como así también que exista peligro en la demora. A estos requisitos, en la norma señalada se añade la ponderación del interés público comprometido y la contracautela.

En lo que respecta al primer recaudo, esto es, la verosimilitud en el derecho, ha dicho reiteradamente el Alto Tribunal Nacional que su configuración no exige un examen de certeza del derecho invocado sino tan sólo de su apariencia (Fallos: 330:5226, por todos). Es más, el juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar que se desenvuelve en el plano de lo hipotético.

Con relación al peligro en la demora, esta sala entendió que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que se pudieran llegar a producir durante el transcurso del proceso producen un efecto en mayor medida nocivo que su resguardo (esta sala, in re “G., M. R. ”, expte. Nro.28.840/1, del 13/6/08). Estos aspectos deben ponderarse sobre bases concretas con la proyección que el reconocimiento cautelar tiene en el interés colectivo.

5. Que reseñado como quedó el asunto, en primer término es conveniente aclarar que los aspectos que serán objeto de tratamiento en la presente resolución son los estrictamente vinculados con la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Ello así por cuanto los restantes agravios versan sobre cuestiones previas, cuya proposición se encuentra vedada (conf. art. 13, Ley 2145), como así también sobre aspectos relacionados con el fondo del asunto (esta sala in re “Asociación docentes de enseñanza media y superior ADEMYS c/ GCBA y otros s/ amparo”, expte.Nro. A6529-2014/0, del 26/02/16).

6. Que, ello asentado, cabe destacar que la medida cautelar concedida en la instancia anterior encuadra dentro de las denominadas innovativas, pues no persigue mantener el estado existente al tiempo de su petición, sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente al tiempo de su dictado.

Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquéllas la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 316:1833).

Esta mayor prudencia se traduce, de una parte, en que los tribunales exigen la acreditación de una suerte de verosimilitud de derecho calificada y, de otra, que el peligro derivado de la demora sea más grave que el ordinario para el otorgamiento de otra clase de medida cautelar (Vallefín, Carlos A.,Protección cautelar frente al estado, LexisNexis, 2002, p. 89).

En esta inteligencia, la doctrina ha señalado, en reiteradas ocasiones, que los presupuestos generales necesarios a toda medida precautoria (verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela), se le exige otro más: la irreparabilidad de la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar.

7. Que, ahora bien, de acuerdo con la reseña efectuada cabe considerar que, en el estado larval del proceso y con las mínimas constancias con que actualmente se cuenta, le asiste razón al GCBA en cuanto sostiene que la parte actora no ha logrado acreditar que el derecho alegado resultase verosímil.

En efecto, la alusión genérica a preceptos constitucionales resulta, en principio, insuficiente para imponer a la Administración una obligación jurídica -la de incluir a los estudiantes universitarios en el abono estudiantil- que no se seguiría de la literalidad de la norma que se invoca, así como tampoco de una razonable ponderación de sus alcances.

En estas condiciones, corresponde señalar que la concesión del derecho pretendido -con mayor razón por vía cautelar- exigiría que se compruebe en términos concretos la lesión a un mandato constitucional o legislativo, pues de otro modo, el reconocimiento solicitado excedería las alternativas propias y el marco cognoscitivo reducido que es connatural a esta etapa del proceso.

Así las cosas, es dable considerar que, en este estado larval del proceso, el derecho invocado por las demandantes carecería de la verosimilitud necesaria para acordar la medida cautelar peticionada.

Por ello, sin perjuicio de la posible razonabilidad con que pudiera llegar a contar la pretensión, ante la ausencia de elementos concretos, no cabe más que revocar la resolución de grado.

8. Que, por otra parte, en cuanto al peligro en la demora, cabe adelantar que tampoco se advierten argumentos que sustenten la pretensión requerida.

En efecto, las demandantes no han logrado acreditar un perjuicio irreparable, en los términos del artículo 117 del CCAyT, aplicable al caso de conformidad con el artículo 28 de la ley 2145, que justificare el dictado de la pretensión cautelar innovativa, pues omiten identificar el daño concreto que sea de imposible reparación ulterior por una eventual sentencia de fondo.

Lo expuesto pone de relieve que dicho requisito no se presenta con una intensidad tal que impida aguardar el dictado de la sentencia definitiva.

Por las razones expuestas, al no encontrarse acreditados los recaudos necesarios que viabilicen la cautelar solicitada, corresponde revocar la decisión apelada.

Consecuentemente, habiendo sido oído el Sr. fiscal ante Cámara, el tribunal RESUELVE:

admitir el recurso de apelación interpuesto por el GCBA y, en consecuencia, revocar la decisión de grado. Con costas por su orden (conf. art. 14 CCABA, art. 28 Ley 2145 y art. 62 CCAyT).

El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese y al Sr. fiscal ante la Cámara en su despacho.

Oportunamente devuélvase.

Escribana GA; S. s/ Recurso Apelación por Registro Número 290/15 del Registro Propiedad Inmueble

Neuquén, 21 de Septiembre del año 2016.

Y Vistos:

En acuerdo estos autos caratulados: “Escribana GA; S. s/ Recurso Apelación por Registro Número 290/15 del Registro Propiedad Inmueble”, (Expediente Número ***), venidos en apelación del Registro de la Propiedad Inmueble a esta Sala II integrada por los Doctores Federico Gigena Basombrio y Patricia Clerici, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela Rosales y,

Considerando:

I.- Mediante el dictado de la resolución registral número 290/2015, el registrador no hace lugar a la inscripción de la escritura número *** folio *** de fecha 23/7/2015 autorizada por la escribana titular del registro número *** de Chos Malal, Escribana GA; S., en donde se afecta un lote al derogado régimen de bien de familia.

Ello, por considerar que éste se caracterizó por ser constitutivo, es decir, por nacer con su inscripción y no desde su instrumentación, a más de que al momento de su ingreso en el registro ya se encontraba vigente el nuevo Código Civil.

Contra esta decisión, se alza la notaria autorizante, mediante el recurso que concedimos al resolver la queja número *** y que se tiene a la vista por encontrarse unida por cuerda.

En primer lugar, se agravia al sostener que la resolución registral que cuestiona padece un defecto de competencia, toda vez que fue dictada por el Subdirector del Registro de la Propiedad Inmueble.

En segundo lugar, manifiesta que existe una contradicción con decisiones dictadas con anterioridad por el mismo organismo. Así, dice que la resolución registral número *** de fecha 11/9/2015, mediante la que se rechazó la inscripción de la escritura número *** de fecha 23/7/2015 sosteniendo que por la entrada en vigencia del nuevo Código Civil se impondría la adecuación al nuevo régimen, contraría lo dispuesto en la Resolución técnico registral número 3/15, por la cual la aplicación de la nueva normativa lo sería a partir del 1/8/2015.

En tercer lugar, señala la contradicción de la decisión del registrador con decisiones comparables de otros organismos similares.

En cuarto lugar, expresa la infracción a la interpretación y aplicación del artículo 7 del nuevo Código Civil por parte del registrador, y luego de transcribir la normativa y doctrina judicial, concluye que la aplicación al régimen de bien de familia anterior o actual estará determinado según el momento de otorgamiento y autorización notarial del documento de afectación.

Finalmente, y en quinto lugar, sostiene la falta de razonabilidad de la decisión que cuestiona y la afectación injustificada a derechos individuales, de familia y de protección de menores que conlleva.

II.- Ingresando al análisis del recurso, y en lo referido a la competencia del Subdirector del Registro de la Propiedad Inmueble, las disquisiciones que efectúa la apelante resultan manifiestamente improcedentes.

Ello por cuanto, el Doctor T. se encontró ejerciendo el cargo de Director en legal subrogancia, y dicta las resoluciones, como la que aquí se cuestiona, en uso de las facultades que le son propias.

Entender lo contrario no sólo implica descalificar su gestión sino también el funcionamiento del Registro local, y si bien descartamos que haya sido esa la intención de la recurrente y su letrado, les hacemos saber que deberán, en lo sucesivo, cuidar el uso de sus expresiones.

III.- Sentado ello, y en función de los restantes agravios, observamos que la cuestión se centra en determinar si la aplicación del nuevo Código Civil es a partir de la autorización del documento notarial, o bien, desde su anotación registral.

Si bien, en el caso, no existen cuestionamientos acerca de la entrada en vigencia de la normativa de fondo y que modifica notablemente el régimen del bien de familia regulado por la ley 14.394, dado que el paso del tiempo y los cambios socio-culturales y económicos lo ha dejado desactualizado, coincidimos con lo expresado por la jurista Aída Kelmelmajer en cuanto a que las dificultades aparecen “… cuando un cambio legislativo se presenta durante la vida de esos hechos, relaciones o situaciones, o sea entre que nacen y se extinguen. En tal caso, ese cambio legislativo trae aparejada una colisión o conflicto de normas en el tiempo y es necesario decidir qué norma ha de aplicarse. En abstracto, en general, a favor de la ley nueva podría afirmarse

(i) si toda ley nueva deroga la anterior en cuanto es incompatible, parece lógico que la vieja deja de estar vigente en el mismo instante en que la nueva entra en vigor;

(ii) el fundamento último del principio de la modernidad radica en que la norma posterior deroga la anterior porque, de otro modo, no cabría la evolución del ordenamiento jurídico:

(iii) “el ritmo vertiginoso de los cambios sociales económicos atenúan la importancia de la llamada intangibilidad del pasado;

(iv) la intrusión del legislador en la esfera contractual es hoy tan corriente que el tema parece casi banal. En pro del mantenimiento de la ley anterior, en cambio, se afirma que, en determinados casos, es el único modo de salvar un valor trascendente cual es la seguridad jurídica…” (ver “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editores Rubinzal Culzoni, en la página 19).

En esa línea, y como señalamos, habiéndose legislado esta cuestión con importantes innovaciones, no sólo por la ampliación conceptual del ahora instituto de afectación de la vivienda, sino desde el punto de vista instrumental, creemos que a efectos de resolver esta cuestión, resulta fundamental considerar los fines tenidos en cuenta por el legislador, en ambos regímenes normativos, y que no es otro que la protección de la vivienda como derecho fundamental, siendo la actual una versión más tuitiva.

De este modo, creemos que la mejor opción para garantizar los derechos en juego es tomar como parámetro para la aplicación de la nueva normativa de fondo el momento en que se autorizó la escritura y no su rogatoria.

Así también lo han entendido los registros de la ciudad de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en las legislaciones que con acierto señala la recurrente.

En efecto, mediante la Disposición Técnico Registral número 4/2015 el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, en punto al régimen de protección de la vivienda y dada la nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, dispuso que: “Artículo 6 — Las normas de esta Disposición se aplicarán en la calificación e inscripción de los documentos notariales y administrativos autorizados a partir del 1 de agosto de 2015, fecha en la que entrará en vigencia la presente Disposición Técnico Registral.” (La negrita nos pertenece).

Por su parte, el Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires, con sede en la ciudad de la Plata, estableció por medio de la Orden de Servicio número 45/2015 titulada “Aspectos registrales del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que: “Articulo 1: La presente normativa, dirigida a los registradores de este organismo, recepta sólo las reformas de incidencia procesal introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación y será obligatoria para los documentos autorizados a partir del 1 de agosto de 2015.”(La negrita también nos pertenece).

Como dijimos, esta es la solución que resguarda la intención y los intereses de los particulares al elegir el modo por el cual afectar la vivienda familiar, teniendo en cuenta no sólo la función tuitiva que debe primar en estos casos, sino también el hecho de que se encuentran en juego derechos de dos niñas en la menor edad, siendo deber de los organismos del estado el poner especial celo en su protección.

IV.- En mérito a lo expuesto, es que haremos lugar al recurso de apelación en análisis y revocaremos la resolución número 290/2015 del Director subrogante del Registro de la Propiedad Inmueble, ordenando se proceda a la afectación como bien de familia al inmueble individualizado en la escritura número *** folio *** de fecha 23/7/2015 y que fue autorizada por la Escribana GA., previo cumplimiento de los demás requisitos de forma que correspondan.

Por ello, esta Sala II resuelve:

I.- Revocar la resolución número 290/2015 del Director subrogante del Registro de la Propiedad Inmueble, y en consecuencia, ordenar que se proceda a la afectación como bien de familia al inmueble individualizado en la escritura número *** folio *** de fecha 23/7/2015 y que fue autorizada por la Escribana GA., previo cumplimiento de los demás requisitos de forma que correspondan.

II.- Hacer saber a la escribana y su letrado lo dispuesto en el considerando II.

III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente a la interesada y al Registro de la Propiedad Inmueble, y en su oportunidad, archivese.

M., G.Y OTROS c/ M., R. V. Y/O Q.R.R. s/ Daños y Perjuicios

En la ciudad de Corrientes, a los cinco días del mes de julio de dos mil dieciséis, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Fernando Augusto Niz, Alejandro Alberto Chaín, Luis Eduardo Rey Vázquez, Eduardo Gilberto Panseri, con la Presidencia del Dr. Guillermo Horacio Semhan, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Marisa Esther Spagnolo, tomaron en consideración el Expediente Nro. EXP – 32593/9, caratulado: “M., G.Y OTROS C/ M., R. V.Y/O Q.R.R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz, Luis Eduardo Rey Vázquez, Eduardo Gilberto Panseri y Alejandro Alberto Chaín.

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE: C U E S T I O N ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice: I.- A fs. 188/190, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad confirmó la resolución de la anterior instancia que regulara los honorarios del letrado de la parte demandada por la labor profesional cumplida en este proceso concluido por caducidad de instancia tomando como base regulatoria el monto reclamado en la demanda.

II.- Contra dicho pronunciamiento, el codemandado C., M. C. deduce a fs. 196/201 el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley pretendiendo la reducción de los honorarios fijados a su ex letrado.

Denuncia que la Cámara sin fundamento explicitado y aplicación errónea de la ley, prescindió de la norma que el recurrente entiende aplicable: el art. 24 de la ley 5822 que establece que la base regulatoria en procesos que no culminan con una sentencia o transacción, es la mitad del monto demandado y no la totalidad de dicha suma.

También alega que no se meritó la extensión del trabajo del profesional acreedor de los honorarios, que se limitó a contestar la demanda y a plantear la caducidad de instancia.

III.- La vía de impugnación se dedujo dentro del plazo, en contra de una sentencia equiparable por sus efectos a definitiva y, con satisfacción de la carga económica del depósito. Mas no habilita la instancia extraordinaria. Explico.

IV.- El planteo referido a la base regulatoria resulta inaudible por baladí. En efecto, el Superior Tribunal tiene dicho que “No debe perderse de vista que la resolución que decreta la caducidad de un proceso no sólo pone fin a los procedimientos, sino que -lo que es mucho más- puede extinguir indirectamente la acción ejercitada, en razón de que la interrupción de la prescripción liberatoria causada por la demanda se tiene, en virtud de la caducidad, por no sucedida (artículo /2547 del Código Civil y Comercial de la Nación).”.

Ha explicitado que “es por ello que no se duda que los honorarios de los profesionales intervinientes en un proceso declarado caduco deben ser fijados como si la demanda hubiera sido íntegramente rechazada, siguiendo las disposiciones de la norma arancelaria aplicable al supuesto de rechazo íntegro de la demanda” ; que “sólo una interpretación estrecha y literal, que se desentiende de la real virtualidad del decisorio con que concluyó el proceso, es la que (que puede conducir a) aplicar el art. 24 de la ley 5822. ….. Ya que debe entenderse que dicha norma… es aplicable tan sólo en el supuesto de una regulación anticipada, que sobreviene pendiente la decisión del proceso, y no cuando éste ha quedado definitivamente concluido a través de un decreto de caducidad (STJ en P., A. L.C/ G., F. y/o L., J. T. y/o sus herederos y/o Quienes Se Consideren Con Derechos S/ Prescripción Adquisitiva” sentencia del 18/11/2015 Sent.NRO. 124, Expte. NRO. 9004/10).

Sin embargo, el recurrente, pretende sostener un criterio distinto al de la doctrina legal del Superior Tribunal, sin aducir nuevas razones que puedan conducir a un cambio de criterio de este Tribunal casatorio.

V.- A su turno, también resulta por novedosa, inaudible la argumentación crítica referida a la falta de consideración de la Alzada de la extensión del trabajo del profesional acreedor de los honorarios. Ninguna razón de hecho fue propuesta acerca de esa particular cuestión en la instancia ordinaria de la apelación, lo que, sumado a los matices propios del carácter extraordinario del recurso y el marco funcional de la competencia de Alzada del Superior Tribunal, determinan la imposibilidad de ingresar a Casación cuestiones nuevas, salvo que se trataran de sobrevinientes al pronunciamiento recurrido, que no es el caso.

En tal sentido, el Superior Tribunal ha reiteradamente subrayado que no pueden acceder a la casación cuestiones nuevas por impedirlo tanto el principio de contradicción que asegura el derecho de defensa de la otra parte, cuanto por no ser posible revisar una cuestión no enjuiciada (STJ, in re “A., N. I c/G., N. y C., A. G. s/reivindicación” Expte. NRO. 10427/6, sentencia NRO. 3 del 2/2/2011; “R., H. E. c/Municipalidad de la ciudad de Corrientes S/ acción de despojo”, sentencia NRO. 14 del 9/3/2011, Expte. NRO. 1073/93, entre muchos otros).

VI.- Por todo ello, y si este voto resultase compartido con la mayoría necesaria, corresponderá sin más declarar inadmisible el recurso extraordinario deducido a fs. 196/201, con costas al recurrente y pérdida del depósito económico.

Regulando los honorarios del letrado recurrido, doctor P., G. E., como monotributista, en el 30% de los honorarios que se fijen por la labor en la primera instancia al abogado triunfador (art.14 ley 5822), en proporción a la extensión del agravio expresado. Sin honorarios para el letrado de la parte recurrente, por lo inoficioso del trabajo profesional (CPCC; art.34, inc. 5°, e).

Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR LUIS EDUARDO REY VAZQUEZ, dice: Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR EDUARDO GILBERTO PANSERI, dice: Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ALEJANDRO ALBERTO CHAÍN, dice: Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: SENTENCIA Nro. 47 1°) Declarar inadmisible el recurso extraordinario deducido a fs. 196/201, con costas al recurrente y pérdida del depósito económico. 2°) Regular los honorarios del letrado recurrido, doctor P., G. E., como monotributista, en el 30% de los honorarios que se fijen por la labor en la primera instancia al abogado triunfador (art.14 ley 5822), en proporción a la extensión del agravio expresado. Sin honorarios para el letrado de la parte recurrente, por lo inoficioso del trabajo profesional (CPCC; art.34, inc. 5°, e). 3°) Insértese y notifíquese.

L., C. M. c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115676, en los autos: “L. C. M. c/ Telecom Personal SA s/ Daños y Perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.

1º. ¿Es inconstitucional el art. 52 bis de la ley 24.240?

2º. En su caso, ¿es justa la sentencia apelada?

3º. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.

A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibalucía dijo:

I. La sentencia de fs. 141/50 es apelada por el actor, quien se agravia de que no se haya acogido su pedido de que se aplique a la demandada la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto ley 26.361). Los agravios no son contestados por la demandada.

Corrida vista al Ministerio Público Fiscal conforme a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 13.133, el Fiscal General Adjunto se pronuncia por la afirmativa.

II.1. El Sr. C. M. L. promovió demanda contra Telecom Personal S.A. por indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y la suma que se determine en concepto de multa civil en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Dijo que el 13/06/11 compró a la accionada un teléfono celular por la suma de $2975,61 en una sucursal de la C.A.B.A., pagando mediante tarjetas de crédito Visa y American Express de otra persona, emitidas por el Banco Santander Río, y el resto en efectivo. Como el teléfono no funcionaba bien, estando dentro del plazo de cinco días, decidió cancelar la compra, a cuyo fin el agente de Telecom Personal S.A. emitió una nota de crédito por el valor total del equipo a fin de que pudiera gestionar el reintegro del dinero.

Continuó diciendo que con ese fin se dirigió a la casa central de Telecom llevando toda la documentación y la nota de crédito, pero no se realizó la gestión por “problemas administrativos”. Como seguían descontando las cuotas de la tarjeta de crédito, llamó a Telecom Personal y le dijeron que el trámite de cancelación no se había iniciado, por lo que se dirigió nuevamente a la casa central, donde se inició el mismo. Le seguían descontando las cuotas, motivo por el cual se dirigió al banco y le dijeron que no tenían orden de Personal de suspender el cobro. En diciembre de 2011 Organización Veraz S.A. le mandó una carta haciéndole saber el atraso en el pago de las obligaciones.

Continuó narrando que, ante esa situación, promovió el reclamo en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía, y recién en la tercera audiencia se presentó la demandada, en la que se acordó una cuarta audiencia (el 17/04/12). En esta la accionada presentó un acuerdo conciliatorio mediante el cual se comprometió a reintegrar el total de lo abonado, compromiso que no cumplió.

Solicitó: a) reintegro de gastos por $2975,61; b) indemnización por daño moral, que estimó en $5000; c) la multa civil, cuyo monto no estimó.

2. Corrido el traslado de ley, Telecom Personal S.A. contestó la demanda negando todos los hechos expuestos, con la excepción del acuerdo conciliatorio celebrado en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, pero dijo que no era veraz que no lo hubiera cumplido dado que puso a disposición del actor el cheque de reintegro del dinero de la compra del celular y aquel nunca pasó a retirarlo por la empresa.

Dijo también que lo primero que debió hacer el actor fue entregar el equipo –cosa que no hizo– y luego gestionar el reintegro ante la entidad bancaria. Negó rotundamente que la empresa le hubiera emitido una nota de crédito, lo que tienen prohibido hacer los empleados de las oficinas comerciales.

Negó que hubiera daño causado y que fuera procedente la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240. Subsidiariamente planteó la inconstitucionalidad de esta norma por implicar un tipo penal abierto en violación del art. 18 de la C.N. y sus equivalentes de tratados internacionales, y por exceder su aplicación el daño efectivamente sufrido.

3. Se corrió traslado al actor de la documentación acompañada por la demandada y del planteo de inconstitucionalidad, no pronunciándose sobre esto último (auto de fs. 62).

4. Abiertos los autos a prueba y producida la misma, se dictó sentencia, haciéndose lugar parcialmente a la demanda, con costas.

La juzgadora entendió que el acuerdo arribado en sede administrativa estaba reconocido, y que no era una eximente que el actor no hubiera concurrido a retirar el cheque, dado que, siendo la accionada la deudora a ella le correspondía hacer las gestiones necesarias para que la obligación asumida mediante el acuerdo llegara a su fin. Consideró que era la demandada quien debía probar que el pago se había efectuado. Dio por acreditada la autenticidad de la factura acompañada y condenó a pagar su importe ($2975,61); también condenó a pagar la suma de $5000 por daño moral, en ambos casos, con más sus intereses desde la fecha de mora.

Respecto de la multa civil, dijo la jueza que, dado el carácter penal de la figura, no bastaba con el mero incumplimiento, sino que hacía falta que se tratara de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia, circunstancias que no se daban en el caso.

III. Se agravia el actor de la no fijación de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la LDC. Recuerda lo relatado en la demanda en cuanto a los viajes que debió hacer a la Capital Federal para solucionar el problema, que fue incluido en el Veraz. Sostiene que la accionada actuó de mala fe, que los $5000 por daño moral es muy poco para reparar el daño sufrido por el tedioso camino recorrido.

IV. No habiendo la sentenciante hecho lugar a la aplicación de la multa civil no tenía agravio la demandada para apelar en esta materia, pero la apelación de la actora obliga a tratar como cuestión previa el planteo de inconstitucionalidad que dicha parte hiciera al contestar la demanda, conforme al instituto de la “apelación adhesiva” (S.C.B.A., Ac. 32.560 del 26/02/85, autos “Decuzzi”, A. y S. 1985-I-141, J.A. 1986-I-552; en igual sentido: Ac. 34.286, 17/09/85; Ac. 52.242, 6/12/94; Ac. 46.653, 4/08/92, E.D. 149-608, L.L. 1993-A-343; Ac. 36.386, 17/02/87; Ac. 70.779, 3/05/00; Ac. 35.610, 9/06/97; C.C. y C. Morón, Sala II, c. 33.402, 8/06/95; c. 34.864, 12/03/96; C.C. y C. La Plata, Sala II, c. 224.192, 11/07/96; c. 232.411, 14/04/99 y c. 226.511, 7/12/99; C.C. y C. San Nicolás, c. 981.519, 20/10/98; esta Sala, causas nº 109.061 del 7/10/04; 112-201 del 16/12/08, entre otras). Como ha dicho esta Sala en esta causa, con cita de la Cámara de Azul, conforme al principio de la devolución implícita de toda la materia a la Alzada “se halla facultada para considerar todas las cuestiones, razones y argumentos que, incorporadas correctamente a la litis fueron sin embargo rechazados u omitidos de examinar en el pronunciamiento de primera instancia” (C.C. y C. Azul, Sala II, c. 36.924, 18/03/96, E.D. 171-623, D.J.B.A. 150-253).

Ciertamente se han esgrimido argumentos muy serios para sostener que el art. 52 bis de la ley 24.240, tal como está redactado, es inconstitucional. La impugnación fundamental pasa por entender que la sanción que la norma prevé tiene exclusivamente carácter penal (el artículo dice “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”), y en tal sentido no cumple con las exigencias del art. 18 de la C.N. (y concordantes de tratados internacionales, DUDH, art. 11; CADH, arts. 8 y 9; PIDCyP, art. 15), en la medida que se trata de un tipo penal abierto. Ello así dado que la norma lo prevé por el solo incumplimiento de “obligaciones legales o contractuales” sin exigir nada más (Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Mayo, Jorge y Crovi, Luis, “Penas civiles y daños punitivos”, Rinissi, Antonio y Rey de Rinissi, Rosa, “Naturaleza jurídica del daño punitivo”, en Rev. de Derecho de daños, 201-12, “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., ps. 18, 59 y 131; Picasso, Sebastián, Comentario al art. 52 bis en Picasso-Vázquez Ferreyra [Dir.], “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, L.L., Bs. As., 2009, p. 593).

En cuanto a la naturaleza penal de la multa se sostiene que surge de la misma Exposición de Motivos de la ley 26.361, en que se dijo que el tope de la multa previsto obedecía “al principio de reserva de la ley penal, atento al carácter punitivo del instituto”.

En contra de esta tesis se argumenta que se trata de una pena civil y no de derecho penal, pero bien se ha recordado, con cita de Eugenio Zaffaroni, que el derecho penal no se individualiza por la forma que el legislador le da a la ley, “porque si así fuere, le sería muy fácil al legislador burlar todas las garantías: podría darle forma no penal a una ley penal y, consecuentemente, prescindir de atenerse a todas las garantías que rigen la ley penal conforme a la CN, a la DU y a la CA de Derechos Humanos” (Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 1988, p. 56). Entiendo que esta objeción es de suma importancia, dado que no es posible aceptar que basta con que el legislador califique a una ley de “civil” para borrarle la naturaleza penal a la conducta que sanciona, muchas veces haciéndolo con una pena (multa) mucho mayor que las previstas en la legislación penal.

El tema, como han señalado los autores que critican al art. 52 bis, no es menor, toda vez que cuando una norma es penal rigen al respecto las garantías constitucionales para ese tipo de imputación: prohibición de declarar contra sí mismo, que el silencio no puede implicar presunción en contra, los principios in dubio pro reo y non bis in idem. Se objeta, entonces, que todo ello no rige en materia civil, donde la falta de contestación de la demanda o la rebeldía implican presunción de reconocimiento de los hechos expuestos en la misma y de la documentación acompañada, y, sobre todo cuando de derechos del consumidor se trata, rige el principio in dubio pro consumidor (arts. 37 y 38 ley 24.240), que se aplica, precisamente, en contra de quien es el sujeto pasivo de la pena.

Reitero que se trata de objeciones serias pero, sin embargo, no alcanzan para tachar a la norma de inconstitucional si se la interpreta conforme a lo que a continuación explicaré.

En primer lugar, es de tener en cuenta que de ninguna cláusula de la Constitución surge que el legislador esté inhibido de prever sanciones para determinado tipo de conductas que no lleguen a ser delito penal. Y así, en las distintas ramas del derecho puede el legislador contemplar penas de carácter pecuniario (o sea, no privativas de la libertad), con fines compulsorios para lograr el cumplimiento de una obligación, disuasivos o preventivos para que no vuelvan a ocurrir. Si bien el derecho civil tiene una función esencialmente resarcitoria, ello no quiere decir que sea excluyente de la función preventiva (Prevot, Juan Manuel, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, en Rev. de Derecho de daños, “Daño punitivo” cit., p. 81), la que ha sido receptada por el Código Civil y Comercial vigente desde el 1/08/14 (arts. 1710/1715).

Asimismo, no puede perderse de vista que mientras el derecho penal argentino (al menos, hasta ahora) sólo sanciona a personas físicas, el art. 52 bis se aplica principalmente a personas jurídicas. Por otro lado, como ha señalado la Corte Suprema, si bien en otras ramas del derecho las normas penales deben aplicarse respetando las garantías de esa disciplina, ello debe hacerse “con matices”; o sea, con menor estrictez (ver Bueres-Picasso, ob. cit., p. 61).

Ello no quiere decir que comparta el argumento de que la multa civil se justifica porque el ordenamiento civil contempla “penas privadas” como la cláusula penal o los intereses punitorios (como argumentan quienes defienden el instituto), dado que en estos casos se trata de penas pactadas, o sea libremente convenidas por las partes para el caso de incumplimiento por una de ellas de las obligaciones asumidas (art. 652 y ss. C.C.; art. 790 y ss. y art. 769 C.C.C.), lo que, obviamente, es muy distinto a una pena impuesta por la ley y fijada discrecionalmente por los jueces.

Guarda sí la multa civil alguna semejanza con las astreintes (art. 666 bis C.C.; art. 805 C.C.C.), pero aun así existe una diferencia fundamental: estas tienen una finalidad conminatoria para obtener el cumplimiento de resoluciones judiciales, y por ello, pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el incumplidor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. El art. 52 bis de la ley 24.240 no contempla, en cambio, que una vez firme, el juez la deje sin efecto o la reduzca.

Mayor similitud guarda con las sanciones por temeridad y malicia que contempla el art. 45 del C.P.C.C., pero en este caso no puede perderse de vista que la norma prevé un máximo que no puede superar el 10 por ciento del monto del juicio. En cambio el art. 52 bis de la LDC contempla un límite que puede ser varias veces superior al daño efectivamente sufrido por el consumidor.

Ahora bien, ¿el carácter punitivo de la norma y el hecho de que no sea totalmente asimilable a la cláusula penal, a las astreintes o a las sanciones por temeridad o malicia la convierte en inconstitucional?

El análisis debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602; 302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución. Ello conduce a que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra expresamente el art. 1 del C.C.C. (La interpretación conforme es una directiva prevista en varias constituciones –v. gr. México, art. 1; Colombia, art. 93; Perú, ha sido desarrollada por los autores europeos – ver Ricardo Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en Carbonell, Miguel [Dir.], “Neoconstitucionalismo[s]”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 49, y es frecuentemente invocada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la aplicación de la Convención).

Ello implica que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional debe optarse por esta última.

Es cierto que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda vez que contempla la sanción por el solo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación conforme a la Constitución.

Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con resto de la ley. Por cierto que la protección del consumidor que tutela la norma constitucional de ningún modo justifica la arbitrariedad, toda vez que los principios constitucionales deben armonizarse de forma tal que todos conserven igual valor y efectos, como ha dicho reiteradamente la Corte Nacional (Fallos: 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518, entre otros). En el caso, la protección del consumidor de la norma constitucional indicada no justifica la violación del debido proceso o de la defensa en juicio ni la aplicación de penas que no se justifiquen por hechos debidamente probados en el expediente respectivo (art. 18 C.N.).

En relación a la armonía con el resto de la ley debe tenerse presente que en el Título II contempla las facultades de las autoridades de aplicación (del orden nacional, de la CABA y de las provincias) para instruir actuaciones administrativas por infracciones a la ley y sus normas reglamentarias y aplicar sanciones, que pueden llegar a multas de hasta $5.000.000, clausuras de establecimientos, decomisos o pérdida de concesiones (art. 47). El art. 49 prevé que para la aplicación y graduación de esas sanciones debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales producidos, la reincidencia y demás circunstancias relevantes del caso.

Es decir, la misma ley contempla, para la aplicación de sanciones administrativas, todo lo que en la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado dio lugar al nacimiento de los punitive damages, que nuestra ley, sin embargo, recepta, de una manera muy distinta, en el art. 52 bis de la LDC.

En efecto, como es bien sabido el caso emblemático de este instituto es “Grimshaw vs. Ford Motor Company” resuelto por la Corte de California en 1981, en el cual se comprobó que un defecto de fabricación (de diseño) de un automóvil (Ford Pinto) hacía que se incendiara cuando era chocado de atrás, defecto que la empresa conocía pese a lo cual lo seguía fabricando y vendiendo dado que la estimación o cálculo de la cantidad de accidentes que pudieran producirse e indemnizaciones que efectivamente debiera pagar por ello arrojaba sumas muy menores a lo que implicaba reparar todos los vehículos existentes en el mercado y cambiar la línea de producción. Se consideró que la decisión de la empresa implicaba un obrar desaprensivo, rayano con el dolo, y que solamente la aplicación de una sanción económica importante podía disuadirla de seguir obrando de esa manera. Muchos otros casos de la jurisprudencia norteamericana (entre ellas, por ejemplo, las cuantiosas indemnizaciones impuestas a las compañías tabacaleras que habían ocultado dolosamente que sabían los efectos adictivos que producía la nicotina) fueron originados en situaciones similares. Es decir, la comprobación de un comportamiento reiterado, desaprensivo hacia la salud o la seguridad del consumidor, con aprovechamiento de la situación dominante del mercado, etc.

La ley 24.240 contempla ello, como dije, en los arts. 47 y 49. Por consiguiente, el art. 52 bis no puede interpretarse de forma tal que se entienda que el legislador quiere que por el mismo comportamiento se apliquen las dos sanciones: la administrativa y la judicial. Si el mismo autor de la norma en la Exposición de Motivos dijo que el art. 52 bis tenía naturaleza penal es imposible creer que su intención fue aplicar dos sanciones por lo mismo, toda vez que ello sería contrario al principio non bis in idem. Para que el juez no pudiera incurrir en la violación de este ancestral principio tendría que recabar información a las autoridades de aplicación de la ley para verificar si la empresa no fue ya sancionada por un tipo de conducta similar a la que es motivo de juzgamiento. Esta información –hasta lo que el suscripto tiene conocimiento de acuerdo al relevamiento de fallos efectuado– nunca se hace, quizás porque, en la mayoría de los casos se imponen multas civiles de montos bajos, o porque, precisamente, se teme no incurrir en la doble punición. Es de señalar, además, que la preocupación por la no violación del non bis in idem ha sido receptada por el art. 1714 del Código Civil y Comercial.

La conclusión inevitable de este análisis armónico y sistemático de la ley 24.240 es que el art. 52 bis no contempla el mismo tipo de sanción que los llamados “punitive damages” de la jurisprudencia norteamericana, dado que la finalidad de estos está contemplada por vía administrativa por los arts. 47 y 49 de la ley.

Por vía de este razonamiento, volvemos a la lectura literal del art. 52 bis. Alude al incumplimiento de obligaciones legales o convencionales sin hacer ninguna alusión a lo que en el derecho comparado dio nacimiento a los “punitive damages” (a lo que sí alude el art. 49), porque la intención ha sido alejarse de la motivación de esa jurisprudencia. El art. 52 bis se refiere al incumplimiento legal o convencional en el caso concreto que el juez tiene en sus manos, lo que queda ratificado cuando, a continuación, habla de la graduación de la multa “en función de la gravedad del hecho”; o sea en singular.

Desde esta lectura, entonces, aun cuando el límite que el mismo artículo impone a la multa es muy alto, es evidente, a mi juicio, que el monto tiene que tener proporción con el monto del daño efectivamente causado. Es que la “gravedad del hecho” nunca puede ser ajeno a este último.

Por otro lado, una de las objeciones constitucionales que se ha hecho al art. 52 bis es que el monto de la multa civil tiene como destinatario al damnificado, el que, además, cobra íntegramente la indemnización por el daño sufrido. Se sostiene, entonces, que implica un enriquecimiento sin causa, que viola el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) y es irrazonable (art. 28 de la C.N.).

No cabe ninguna duda que era notablemente mejor la previsión de la multa civil tal como la contemplaba el art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, ya que, además de ser más acorde con los fundamentos de los “punitive damages” (decía “a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva” y su monto en consideración a “los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta”) preveía que tenía “el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”. Es decir, no era para enriquecer al damnificado, que recibía su reparación de acuerdo a las reglas de la responsabilidad civil.

Esta norma estaba a continuación de las relativas a la prevención del daño, criterio que reiteró el Anteproyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión Redactora de 2012, que con más precisión lo llamó “sanción pecuniaria disuasiva” y lo contempló para los casos en que se actuara con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, y a los efectos de la graduación que se tuviera en cuenta la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Previó también el Anteproyecto que si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles provocaba una punición irrazonable o excesiva, el juez podía computarla a los fines de la norma, pudiendo, inclusive llegar a dejar sin efecto, total o parcialmente la medida.

Lamentablemente este artículo proyectado –previsto para los casos de derechos de incidencia colectiva y en términos muy razonables– fue eliminado del texto que finalmente sancionó el Congreso, y ha quedado solamente en nuestro ordenamiento civil el art. 52 bis de la LDC, que, como vimos, poco tiene que ver con los casos que dieron origen a los “punitive damages” del derecho anglosajón.

Por consiguiente, la multa civil que el art. 52 bis contempla debe aplicarse como ha dicho la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, en función del daño causado en el caso concreto, y aplicarse con suma prudencia en aquellos supuestos donde ha mediado un factor de atribución especial (dolo o culpa grave) (ver autores citados en Bueres y Picasso, ob. cit., p. 67; Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2009, p. 562; C.C. y C. Mar del Plata, S. 1, “Acuña c. AMX Argentina”, 11/06/11; C.C. y C. Jujuy, S. 2, “De los Ríos c. Autopartes Andesmsar S.A.”, 10/12/14, L.L.NOA, 2014 [abril], p. 333).

Especialmente debe tenerse en cuenta que el art. 8 bis de la LDC establece: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios…”. Y agrega: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor…”.

Siendo que la ley ha optado por destinar la multa al actor entiendo que para que ello no produzca un enriquecimiento sin causa desmedido, con violación del principio de igualdad ante la ley (dado que otro consumidor ante la misma situación no podría recibir la misma suma toda vez que sería violatorio del non bis in idem), el monto no puede ser superior al fijado por el daño efectivamente sufrido en el caso concreto en juzgamiento.

En conclusión: a) el art. 52 bis de la ley 24.240, como toda norma infraconstitucional exige que sea objeto de una interpretación conforme a la Constitución; b) no surge de nuestro ordenamiento constitucional impedimento para que el legislador establezca penas de carácter civil, siempre y cuando se apliquen resguardando las garantías constitucionales, en particular el derecho de defensa y el debido proceso, aun cuando no se entiendan estas con la estrictez que rigen en el proceso penal; c) especialmente debe cuidarse el juzgador de no incurrir en la violación del non bis in idem, lo que puede pasar si se superponen por las mismas conductas las penas administrativas con las judiciales; d) el incumplimiento legal o convencional incurrido por el proveedor debe ser particularmente grave, producto de un obrar doloso o con culpa grave, comprendiendo en este tipo de conductas la violación al trato digno al consumidor que exige el art. 8 bis de la LDC; e) la multa impuesta no puede ser fuente de un enriquecimiento desmedido del damnificado, dado que ello es violatorio de los principios de igualdad y de razonabilidad de las leyes.

Interpretada de esta manera, entiendo que el art. 52 bis de la ley 24.240 es constitucional.

V. En la medida que la parte actora no contestó en su momento el planteo de inconstitucionalidad, propongo que las costas del incidente se impongan en el orden causado (art. 69 2do. párr. C.P.C.).

Voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I. De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, corresponde resolver la apelación del actor en cuanto se agravia de la no imposición de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Aunque no fue muy claro en la demanda al solicitar el actor la aplicación de la multa, se supone que la fundó en el comportamiento de la demandada que describió en la exposición de los hechos; es decir, desde que decidió devolver el teléfono celular dentro de los cinco días de haber efectuado la compra hasta el incumplimiento del acuerdo conciliatorio al que se arribó en la Secretaría de Defensa del Consumidor.

La sentencia no abordó el tratamiento de las actitudes atribuidas a la empresa demandada hasta el arribo del acuerdo conciliatorio. Directamente dijo que este se había celebrado y que la demandada no había cumplido el mismo. Restó importancia al argumento defensivo de la accionada consistente en que el actor no había ido a sus oficinas a retirar el cheque porque consideró que, siendo que revestía el carácter de deudor, era la empresa la que debía efectuar las gestiones necesarias para que la obligación asumida se cumpliera. Entendió que era esa parte la que tenía la carga de la prueba de demostrar que el pago se había efectuado.

Estos argumentos de la sentenciante no han sido cuestionados en esta instancia por la demandada y han quedado consentidos, pero por las mismas razones nada hay firme en relación al comportamiento de la empresa entre la compra del celular y la celebración del acuerdo conciliatorio. Y en tren de analizar esa conducta para verificar si se justifica la aplicación de la multa civil peticionada se advierte que ninguna prueba se ha producido en autos. Es decir, no hay prueba de que haya concurrido a devolver el celular dentro de los cinco días de la compra, que se le haya dado una nota de crédito, que llevara toda la documentación y que no se le solucionara el problema alegándose “problemas administrativos”, que se haya comunicado telefónicamente, que se iniciara por segunda vez el trámite de cancelación de la compra y que le hubieran dicho que reclamara ante el banco (arts. 375 y 384 C.P.C.). Advierto, en particular, que no veo entre la documentación acompañada la nota de crédito que, según el actor, le habrían dado apenas comunicó su decisión de devolver el celular.

Lo único que está acreditado en autos es que en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía de la Nación se celebraron cuatro audiencias, pero lamentablemente de las actas de las dos primeras (fs. 90/91) no surge que la empresa demandada haya sido previamente citada. Sí compareció a la tercera audiencia y el apoderado acompañó un escrito con la propuesta de hacer el reintegro del costo del celular y los requisitos que al efecto debía cumplir el consumidor, oportunidad en la que se fijó una cuarta audiencia para el 17/04/12 (fs. 92/106). En esta última oportunidad se suspendió la audiencia dado que se arribó a un acuerdo conciliatorio, que fue firmado por el actor y luego ratificado por el apoderado de la empresa (fs. 108/15).

Surge del texto del acuerdo conciliatorio que Telecom Personal “sin reconocer hechos ni derechos”, se comprometió a realizar el reintegro de las sumas abonadas mediante tarjetas de crédito ($1799) mediante cheque en el plazo de 30 o 45 días. Se consignó, además, que la operación de reintegro quedaba supeditada a la previa verificación por parte de la empresa a que la misma no hubiera sido “desconocida, contracargada, por el cliente en la entidad emisora de la tarjeta de crédito”.

No surge del acuerdo que se hubiera convenido domicilio de pago, y, a falta de ello, debía ser el domicilio del deudor (art. 747 C.C.; igual regla establece el art. 874 C.C.C.), lo que, en principio, brinda razón a la defensa de la demandada en cuanto a que el actor no concurrió a retirar el cheque, pero esto –como dije– no fue recogido por la sentenciante, quien entendió que le cabía la carga de la prueba a la accionada de que había pagado, argumento que ha sido consentido.

No se me escapa que es bastante lógico que una empresa que debe hacer un reintegro de una compra efectuada mediante tarjeta de crédito, previamente se cerciore de que no haya mediado de parte del comprador negación de la compra a la emisora de la tarjeta, pero entiendo que la empresa Telecom Personal S.A. tuvo tiempo de sobra para hacer esa verificación antes de celebrar el acuerdo conciliatorio en la cuarta audiencia, de manera de poder pagar en ese mismo acto o fijar fecha y lugar de pago concretos. Téngase en cuenta que entre la tercera y esta cuarta audiencia medió un término de veinticinco días. El actor concurrió a las audiencias sin patrocinio letrado, y todo hace pensar que la demandada abusó de su posición para imponer los términos del acuerdo. En efecto, este fue prerredactado por ella e impuso las condiciones en términos que parecen un “formulario”. Ello surge de su propia redacción y del acta de fs. 115 del que se desprende que la “denunciada” llamó a la oficina de defensa del consumidor diciendo que se había arribado a un acuerdo, por lo que se pedía la suspensión de la audiencia. Por consiguiente, fue la empresa la que omitió consignar el lugar y la fecha de pago, y según surge de la documentación acompañada con la demanda (fs. 19) ni siquiera le dieron al actor un acta del acuerdo conciliatorio firmado o ratificado por la empresa. Es evidente que abusó la empresa de la situación de inferioridad del consumidor, que no compareció ante el órgano administrativo con patrocinio letrado. No brindó así al consumidor el trato digno exigido por el art. 8 bis de la LDC, que, en tal caso habilita la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis. Ello, sin perjuicio de que no puede pasarse por alto la supina y alarmante negligencia del órgano que se supone que protege a los consumidores y no toma la más mínima precaución para que los acuerdos se firmen por ambas partes en la misma oficina, con expresa consignación de fecha y lugar de pago.

En definitiva, la conducta de la demandada entre la decisión del actor de devolver el celular y la celebración del acuerdo en sede administrativa no está probada en autos, pero, por los motivos dados, es evidente que la proveedora de la relación de consumo abusó de su posición para celebrar un acuerdo en términos perjudiciales para el consumidor al no fijar con claridad fecha y lugar de pago del importe del reintegro.

¿Es ella una conducta que merezca la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.242?

Como dije al tratar la primera cuestión, la correcta interpretación de esta norma –en armonía con el resto de la ley– conduce a que las razones por las cuales puede aplicarse la sanción sean la comprobación de un comportamiento doloso, con culpa grave, quedando comprendido en ello el no brindar el trato digno en los términos que el art. 8 bis de la LDC lo contempla. Es esto último, lo que, a mi juicio, ocurrió en el caso de autos. La empresa impuso los términos de un convenio prerredactado a un consumidor que no comparecía con patrocinio letrado, y de esa manera no fijó fecha ni lugar de pago, aprovechándose de ello para no cumplir el compromiso de pago asumido, conducta que mantuvo hasta en la misma contestación de demanda, donde se limitó a decir que el actor no había retirado el cheque, sin depositar en autos el importe convenido.

En cuanto a la cuantificación, dije al tratar la primera cuestión que la sanción por la comprobación de la reiteración de ese tipo de conductas era competencia del órgano administrativo de contralor (arts. 45 a 51 LDC), no sabemos si se han aplicado sanciones por ello y debemos los jueces ser prudentes de no incurrir en la violación del principio “non bis in idem”. Lo que, en consecuencia, debemos meritar es el incumplimiento legal o convencional –como dice el art. 52 bis– en el caso concreto.

También dijimos que la multa no puede ser fuente de enriquecimiento injustificado del consumidor, y en la tarea de mensurarla no podemos soslayar los montos indemnizatorios que se le han reconocido. En el caso, la sentencia ha fijado, además del reintegro íntegro de la suma abonada ($2975,61), un monto de casi el doble por daño moral ($5000), con más intereses desde la fecha del reclamo (17/01/12).

De acuerdo a ello y a la entidad de la falta que se ha analizado, estimo justo fijar en concepto de multa civil la suma de $4000 (art. 52 bis ley 24.240).

II. En cuanto a las costas de segunda instancia, de acuerdo a lo propuesto, deben ser soportadas por la demandada (art. 68 C.P.C).

Voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.

2º. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $4000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada parcialmente.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

1º. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.

2º. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $4000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto A. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).

c/ J.,M.E. y otros s/ Infracción artículo 189 bis Código Penal

Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18770-00/CC/2015, caratulada “J.,M.E. y otros s/infr. artículo 189 bis, Código Penal ” – Sala II

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de 2016, se reúnen en acuerdo los jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver estos actuados.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía a fojas 222/228 contra la resolución de fojas 218/221, en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, del secuestro del arma de fuego, del requerimiento de juicio por falta de fundamentación y, en consecuencia, sobreseyó a M.,M.E. , V.,A.N. , R.,E. , B.,I.V. y Marta Eloísa J.,M.E. por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil.

Sin perjuicio del modo en que el MPF presentó el objeto de su impugnación, corresponde aclarar liminarmente que la magistrada analizó en primer término la actuación de las fuerzas de seguridad y anuló la detención y requisa de los cinco imputados, así como, en subsidio, el secuestro del arma de fuego. No obstante, también subsidiariamente trató el planteo de nulidad del requerimiento de juicio por falta de fundamentación respecto de cuatro de los imputados, al que hizo lugar. De la misma manera resolvió acerca de la admisibilidad de la prueba ofrecida. Como consecuencia de la invalidez del procedimiento policial, sobreseyó a los cinco acusados. Por último, ordenó la destrucción de la pistola.

Sin embargo, más allá del acierto o desacierto del temperamento adoptado en primera instancia, sólo habilitan la jurisdicción de este tribunal los agravios formulados por la parte recurrente, a los que ahora corresponde abocarse.

Con respecto al procedimiento policial, el impugnante sostiene que en el marco de un control general de vehículos al azar, se dieron pautas objetivas para el caso concreto que crearon un estado de sospecha, lo que habría justificado la requisa de los pasajeros y el registro del automóvil, en donde se halló un arma de fuego cargada. Afirma que los agentes intervinientes, de Gendarmería Nacional, declararon en la fiscalía que como primera medida le pidieron al conductor, R.,E. , la documentación del vehículo, a lo que éste contestó que no la tenía pero comenzó a buscarla, y al mismo tiempo los otros cuatro pasajeros que viajaban en el automotor descendieron por propia voluntad. Dado que el Sr. R.,E. no encontró los documentos, los gendarmes sospecharon que podría ser un auto robado y por eso realizaron su registro y la requisa de las personas. Además, el conductor habría dicho espontáneamente que tenía un arma de fuego que a la postre se halló en un bolso que estaba a los pies del asiento del acompañante. Sin embargo, el propio fiscal cita a uno de los agentes, según el cual al averiguar si los pasajeros tenían antecedentes surgió que sobre uno de ellos pesaba un “comparendo” y que por esa razón los invitaron a descender del vehículo (fojas 224 vta.). Asimismo, refiere que el cabo N., le preguntó al Sr. R.,E. si dentro del vehículo había algún elemento que podría llegar a lesionar a las fuerzas de seguridad, a lo que aquél contestó que tenía un arma de fuego (fojas 273). Pero luego, al registrar el vehículo y hallar la- mochila, el cabo O., preguntó de quién era y el Sr. R.,E. respondió que era suya. A continuación le pidió si “podía exhibir” lo que había dentro, el Sr. R.,E. dijo que sí y en presencia de testigos abrieron la mochila y encontraron el arma (fojas 273 vta.). Más tarde, cuando en la sede de las fuerzas de seguridad se certificaron las pertenencias del Sr. R.,E. , se descubrió que sí tenía la documentación del automotor.

Con relación a la nulidad del requerimiento de juicio, a la que la jueza hizo lugar por considerar que no había ningún elemento probatorio que permitiera imputar la portación del arma al resto de las personas que viajaban en el vehículo, el MPF considera que no se trata de una cuestión de hecho y prueba sino, por el contrario, del problema de interpretación del tipo consistente en si la portación de arma de fuego puede ser realizada de manera compartida.

A fojas 238/243, el fiscal de cámara mantuvo el recurso interpuesto.

Respecto de la nulidad del procedimiento policial inicial, sostuvo que estaban dadas las condiciones que legitimaban la detención y requisa de los imputados, tanto según la ley procesal local como la nacional. Afirmó que las discordancias en las distintas declaraciones de los agentes debían ser aclaradas en la etapa de juicio. En lo atinente a la nulidad de la acusación, consideró que su par de grado expuso razones válidas y cumplió con los recaudos de forma, de manera que el acto procesal resulta válido, y que la controversia planteada por la defensa se agota en una mera discusión relacionada la imputación construida por el fiscal sobre la base de la figura de la portación compartida.

A fojas 245/246, la defensoría de cámara contestó vista, en donde sostuvo que la supuesta sospecha para detener y requisar carece de fundamentos, dado que el imputado contaba con la documentación del vehículo y, según los propios agentes, la estaba buscando en el automóvil. Por otra parte, se queja de que haya sido considerado un motivo válido para tener por acreditado el grado de sospecha necesario, el hecho de que el procedimiento se realizara cerca del límite entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires. Además, compartió los fundamentos de la a quo sobre la nulidad del secuestro basado en las manifestaciones supuestamente espontáneas del Sr. R.,E. y citó al respecto el fallo “R.,” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo tocante al grado de libertad de quien declara frente a las fuerzas de seguridad. Por último, se refirió a la nulidad del requerimiento, en el entendimiento de que no existe prueba de que haya habido un acuerdo delictivo entre los imputados para disponer de manera conjunta sobre el arma de fuego.

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

I. Admisibilidad

Se han verificado en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia del recurso, pues el impugnante cuenta con legitimidad para deducirlo y presentó su escrito en tiempo y forma. La decisión cuestionada genera un gravamen irreparable a la fiscalía, pues pone fin al proceso (artículo 279, Código Procesal Penal).

II. De la nulidad del procedimiento policial Existen dudas acerca de cómo se llevó a cabo el procedimiento policial del día 30 de septiembre de 2015, en el que en definitiva se detuvo a los cinco imputados, se les practicó una requisa y se registró el vehículo en el que viajaban.

En su declaración en la comisaría a fojas 9/10, el cabo O., depuso que se había parado un vehículo al azar para “proceder a su control”, que hizo descender a los cinco pasajeros y que se adoptaron “medidas de seguridad que el caso exigía”. Luego el personal de la fuerza los palpó de armas pero no halló nada. En ese momento el Sr. R.,E. “manifestó en forma espontánea que en el interior de una mochila [que] se encontraba […] en el habitáculo del rodado poseía un arma de fuego”. En esa oportunidad, según surge del acta, el cabo O., no explicó cuál fue el motivo para ordenar el descenso de los pasajeros y la requisa. Así narrada, la injerencia de las fuerzas de seguridad se presenta como completamente arbitraria. Sólo aparece aquí la razón del registro del vehículo, que habrían sido las manifestaciones del Sr. R.,E. acerca de la pistola.

Dos días después, el 2 de octubre, el cabo O., declaró ante la fiscalía (fojas 123/124) que el cabo N., le pidió al Sr. R.,E. la documentación del vehículo, que éste le dijo que no la tenía y sólo exhibió el DNI y la licencia de conducir. Dado que los demás no llevaban consigo su DNI y que la falta de la cédula del automotor les hizo sospechar a los gendarmes que aquéllos podrían estar por cometer algún ilícito, el cabo O., los hizo descender.

Antes de registrar el vehículo pidió información de los detenidos por frecuencia federal y también interna de GNA. De ello surgió que el Sr. M.,E.M. tenía una orden de paradero y que el automóvil no tenía ningún impedimento. Dentro de éste encontró una mochila a los pies del asiento del acompañante, preguntó a los ahora imputados de quién era y el Sr. R.,E. contestó que él era el dueño.

En ese bolso se encontraba el arma.

A fojas 125 el alférez declaró ante la fiscalía que el Sr. R.,E. dijo que el arma había sido de su abuelo fallecido, quien fue policía.

El cabo N., hizo lo propio a fojas 126. Allí manifestó que el conductor del vehículo sólo le mostró su licencia y el DNI, y le dijo que no tenía la cédula.

Por ello, sospechó que podía ser un auto robado y convocó a dos testigos para inspeccionarlo, pero antes le preguntó al Sr. R.,E. si tenía algún elemento que podía llegar a lesionarlo a él, ante lo cual aquél contestó que tenía una pistola que había sido de su abuelo y la usaba para protección cuando transportaba dinero en su trabajo. Fue en ese momento que el cabo O., tomó la mochila, preguntó de quién era y la abrió.

A fojas 65 obra una copia del acta que se labró por falta de exhibición de la póliza de seguro. Sin embargo, no se hizo lo propio por la falta de exhibición de la cédula verde o azul. Esto siembra dudas serias acerca de la veracidad de que el Sr. R.,E. no hubiera mostrado las cédulas en un primer momento (que en definitiva sí llevaba consigo) o que ése hubiera sido el motivo de la sospecha. La fiscalía no logra conmover este argumento que la a quo tomó en consideración para fallar. De igual modo, llama la atención que, más allá de que el imputado no tuviera la documentación requerida, no manifestara que era conductor autorizado del vehículo, pues quien tiene una cédula azul a su nombre (cf. fojas 77 vta.) y la ha olvidado, naturalmente se lo informará a las fuerzas de seguridad cuando le es requerida.

Asimismo, no queda claro si el Sr. R.,E. dijo espontáneamente que tenía un arma o si lo informó a pedido de los gendarmes, que le preguntaron si llevaba algún elemento que los pudiera poner en peligro. También hay contradicciones sobre si los pasajeros bajaron por propia voluntad o si fueron requeridos por los agentes. En la misma línea, no escapó a la valoración de la magistrada la circunstancia de que, en definitiva, los gendarmes fundaron la sospecha en que en el automóvil “iban muchas personas” (fojas 218 vta.), lo que fue reiterado en la audiencia de nulidad que se llevó a cabo a pedido de la defensa.

Ante este panorama sería razonable la afirmación del fiscal de cámara en cuanto a que la cuestión debería dilucidarse en un debate oral. Sin embargo, no debe pasarse por alto que en la audiencia en que se ventiló la nulidad se citó a declarar a los gendarmes. Allí las partes les formularon preguntas pero, tal como lo apuntó la a quo, no se sumó información relevante alguna.

Si los propios agentes afirmaron que el Sr. R.,E. estaba buscando la cédula del vehículo —que en efecto llevaba consigo—, no parece fundada la sospecha de que se tratase de un auto robado. Y, reiteramos, llama la atención que, según la versión de la GNA, el imputado no dijese al menos que estaba autorizado a conducir el vehículo, así como que tampoco se labrase acta por tal infracción cuando sí se lo hizo por la falta de póliza de seguro.

Si bien no se puede descartar que existiesen otros motivos que fundaran la intervención, lo cierto es que se han agotado aquí las posibilidades de averiguarlos: la a quo les garantizó a las partes la oportunidad para determinar las razones de lo actuado, se citó a los agentes involucrados, se los interrogó, se valoró la prueba, etc. La esperanza de que reproducir esto en el juicio aportará nuevos datos que disipen las dudas no tiene ninguna base cierta.

Cabe recordar a esta altura las palabras del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos S. Fayt: “De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de las circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto” (“Fernández Prieto”, Fallos: 321:2947).

Por lo tanto, la decisión de la magistrada aparece como acertada frente a una detención, requisa y registro vehicular en la que no se puede determinar cuál fue el motivo verdadero que condujo a la injerencia en los derechos constitucionales de los imputados. La fiscalía no logra controvertir los fundamentos dados en primera instancia. Por ello, corresponde confirmar el punto recurrido.

III. De la nulidad del requerimiento de juicio

La defensa planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con los demás imputados, más allá del acusado R.,E. La a quo hizo lugar al planteo.

Sin perjuicio de la vía por la cual la recurrente canalizó su reclamo, el hecho, tal como ha sido descripto en la acusación y según la prueba ofrecida, resulta manifiestamente atípico respecto de los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. . La portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En el caso, cinco personas viajaban en un vehículo en el que había una mochila que, según la versión del fiscal y de acuerdo con los demás elementos hallados en aquélla, pertenecía al conductor, el Sr. R.,E. . En su interior estaba el arma de fuego. Sin perjuicio de la validez de las manifestaciones del Sr. R.,E. ante las fuerzas de seguridad y de si pueden ser valoradas en su contra, lo cierto es que él indicó que el bolso era suyo.

Ante estas circunstancias, el fiscal no refiere ninguna vinculación entre los otros cuatro pasajeros y el arma que vaya más allá de que todos se encontraban en el mismo vehículo.

Si bien en el precedente “P.,” afirmamos la posibilidad jurídicoteórica de la portación compartida, se trataba de un caso en que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de modo inmediato, y la pertenencia del bolso a los acusados los vinculaba de forma directa con el arma, fundando así la tenencia (y la portación) (causa nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04).

En el supuesto que nos ocupa, según la descripción del fiscal el arma se hallaba en la mochila del Sr. R.,E. , a los pies del asiento del conductor, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. La doctrina tiene dicho que “la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola ‘guardada’ en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida)” (D’Alessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).

Entonces, si en el vehículo para cuya conducción estaba autorizado el Sr. R.,E. (contaba con una cédula azul) se hallaba su propia mochila, en la que se encontraba, entre otras pertenencias personales suyas, un arma de fuego respecto de la cual —según la versión de los agentes de seguridad que lo interrogaron in situ— él mismo manifestó que había pertenecido a su abuelo fallecido, parece claro que la esfera de custodia es exclusiva de ese imputado.

Por lo demás, el problema no reside aquí en “demostrar el dolo”, como lo pretende el fiscal de primera instancia, porque por más “conocimiento y voluntad” que se tenga de poseer un arma en condiciones inmediatas de uso, cuando el arma se encuentra en la mochila de otro a la que uno no tiene acceso (a diferencia del citado fallo “P.,”) ya no hay posibilidad de portación compartida respecto de ella y, por tanto, la mera voluntad de un tercero no puede fundar por sí sola el ilícito reprochable. Por su parte, en la tipicidad objetiva la sola cercanía al objeto peligroso no crea per se una nueva esfera de custodia.

Por ello, según surge del requerimiento de elevación a juicio y de las constancias de autos, el hecho enrostrado a los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. resulta atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

Si bien la defensa no planteó la excepción correspondiente, sino la nulidad por falta de evidencia (cuestión que remite a la valoración exhaustiva de hecho y prueba), y la a quo hizo lugar al pedido, consideramos que más allá de la vía procesal cursada, por razones de celeridad y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional injustificado corresponde confirmar lo actuado por los argumentos dados por este tribunal.

En consecuencia, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR, por los argumentos dados en los considerandos precedentes, la resolución de fojas 218/221 en todo cuanto ha sido materia de agravio.

Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y a la Defensoría de Cámara bajo constancia en autos y, oportunamente, devuélvase el expediente a la primera instancia.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

NOTA: Para dejar constancia de que el Dr. Fernando Bosch no suscribe la presente resolución por hallarse en uso de licencia. Conste.

M., M. M. E. c/ Empresa Provincia de Energía de Córdoba (EPEC) s/ Ordinario – Daños y perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de apelación – Expte. Nº 1279260/36

En la ciudad de Córdoba a 28 días del mes de abril de dos mil dieciséis, se reunieron los señores Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial en presencia de la Secretaria del Tribunal, a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en autos “M., M. M. E. c. Empresa Provincia de Energía de Córdoba (Epec)-Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de Apelación – Expte. Nº 1279260/36” con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la accionante y por la demandada, en contra de la sentencia número nueve de fecha catorce de febrero de 2015, que fue dictada por el señor Juez de Cuadragésima Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “1.º) Rechazar la excepción de falta de legitimación sustancial activa, introducida respecto de los tres hermanos M. 2.º) Hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la accionada a abonar a M. M. E. M. la suma de pesos ciento veintiocho mil seiscientos catorce con 81/100 ($128.614,81), más los intereses fijados en el considerando respectivo. A M. A. M. la suma de pesos sesenta mil ($60.000), más los intereses establecidos en el considerando pertinente. A D. Y. M. y A. F. M. M. la suma de pesos cuarenta mil ($40.000), para cada una de ellas, más los intereses consignados en el considerando respectivo. Y a los cuatro actores en conjunto la suma de pesos cinco mil cuatrocientos setenta y cinco ($5475), también más los intereses establecidos. 3.º) Imponer las [sic] en un 15 % a cargo de los actores y en un 85 % a cargo de la demandada, no regulándose honorarios, en esta oportunidad, a los letrados intervinientes. Protocolícese e incorpórese copia. Fdo.: Alberto J. Mayda, Juez”.

Seguidamente se fijaron las cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿proceden las apelaciones de los actores y la demandada?

Segunda cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?­

De acuerdo al sorteo oportunamente realizado los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Raúl Eduardo Fernández, Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás y Dra. Cristina E. González de la Vega.­

A la primera cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron ambas partes, expresando y contestando –recíprocamente– sus agravios. Dispuesto traslado al señor Fiscal de Cámara, lo evacuó, y el decreto de autos quedó firme.

II. La madre del menor fallecido, por sí, y en representación de sus hijos menores de edad, demanda a la E.P.E.C. persiguiendo el resarcimiento de los daños que dice padecidos, con motivo del accidente que costara la vida a su hijo L.

Relata que el 25 de diciembre de 2006, aproximadamente a las 13:30 hs., L., en compañía de su hermano M. y amigos, se encontraba jugando en un terreno baldío existente a 100 metros de su domicilio, cuando pisó un charco de agua por el que pasaba un alambre desnudo, que se encontraba conectado clandestinamente a la red eléctrica.

Relata que la fuerza de la electricidad –al hacer masa con el cuerpo de L.– y su escasa edad, le impidieron escapar, perdiendo la vida, casi instantáneamente.

III. La contraria se opuso al progreso de la pretensión, pero el señor Juez a quo rechazó sus defensas e hizo lugar a la demanda.­

Para ello sostuvo que “aunque exista la conexión ilegal, que es un hecho de un tercero, que contribuyó a ocasionar el daño, la demandada debía efectuar el control del tendido eléctrico, además de responder por el riesgo que implica la distribución de energía. Si el control hubiera sido eficaz la conexión clandestina no hubiera existido” (fs. 817 vta.).

Esto provoca agravio a la demandada, quien sostiene que si su parte no prestaba ningún servicio en el lugar, no puede atribuírsele responsabilidad alguna.

Además, cuestiona la irrelevancia atribuida al hecho del tercero (quien conectó de manera clandestina la energía eléctrica que consumía), sosteniendo que tal accionar importa el quiebre de la cadena de causalidad adecuada.

Asimismo, censura la manifestación del sentenciante, pues este último le atribuye a su parte no efectuar controles, cuando luego sostuvo que EPEC hacía controles, retiraba conexiones ilegales y hablaba con los vecinos para que no insistieran con esas medidas.

IV. Expuesta así la cuestión, queda claro que no se trata de un supuesto de fallecimiento de quien coloca una conexión clandestina y se sirve de ella, sino el de un tercero –el menor de autos– que al pisar un charco de agua por el que pasaba un cable de conexión clandestina, sufrió el desafortunado desenlace.

Acuerdo con el señor Fiscal de Cámara en que no puede predicarse la existencia de una relación de consumo, pues no se trata del daño causado a un consumidor o usuario, ni tampoco el supuesto de un “bystander”.

Sin embargo, la cuestión debe situarse en la órbita de la responsabilidad extracontractual, conforme la regulación existente al tiempo del hecho (art. 1113 C.C.), dado que la prestación de la energía eléctrica puede ser considerada como una actividad que provoca o puede provocar riesgo.

En tal sentido, se ha destacado que “El carácter riesgoso de la actividad de servicio deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reproche que pueda hipotéticamente merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. ‘La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad’. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre’”.

“Todos estos supuestos imponen estrictos deberes de prevención, generan responsabilidades agravadas para el prestador y en caso de graves inconductas, base normativa suficiente de por medio, pueden dar lugar a sanciones penales, administrativas e, inclusive, civiles” (Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T. II, pág. 480, y su cita: Zavala de González, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil” J.A. 1998, I, 901).

De manera específica, y relativo a la energía eléctrica, ha declarado el más alto Tribunal de la República que “… no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (artículo 2311, Código Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (Fallos: 310:2103);…” (C.S.J.N. in re “Meza, Dora c. Corrientes, Provincia de y Otros s/ daños y perjuicios” del 25.9.98) y en el caso ese elemento, al que coadyuvó.

V. No se discute en autos que en el lugar donde ocurrió el evento dañoso, la demandada no prestaba un servicio (pero existían cables que transportaban la electricidad, lo que surge no sólo de las testimoniales que el apelante pretende descartar, sin exponer argumento alguno, sino también de otra prueba meritada en primer grado –escritura de fs. 139/140– e informe de fs. 120/124), y que el cable de la conexión clandestina fue puesto por un tercero.

Pero estas circunstancias no sirven para aventar la responsabilidad de la demandada, como dueña o guardián de una cosa que se utiliza en una actividad riesgosa.

De tal modo, cabe tener presente que si la propia demandada reconoce y alega que conocía la existencia de conexiones clandestinas, tanto que las desconectaba e instaba a los vecinos a no volver a “colgarse” de los cables que pasaban por el lugar, no puede luego desembarazarse de su responsabilidad sólo por tal circunstancia.

En efecto, si constituía una práctica habitual la existencia de vecinos “enganchados”, y aunque no existieran “clientes” en el lugar, la demandada no podía dejar de tomar las medidas que aventaran la “clara probabilidad de eventuales perjuicios” en la locución doctrinaria antes expuesta.

Obviamente que si se producían las desconexiones de los cables “enganchados” y luego los vecinos retomaban su práctica y volvían a “engancharse”, las desconexiones no resultaban eficaces para evitar los eventuales daños.

Debieron tomarse medidas de seguridad más aptas que impidieran el uso de los “ganchos”, tales como la utilización de cableado apropiado y no simplemente cables “pelados” de los cuales fuera relativamente fácil colgarse.

Se trata de una actividad preventiva de eventuales daños, cuestión que resulta aún más requerible, atento el carácter de la actividad riesgosa que cumple la demandada.­

V. [sic] No he perdido el rumbo y tengo presente que estoy frente a una pretensión resarcitoria, pero la alusión a la actividad preventiva –omitida en autos– justifica la atribución de responsabilidad objetiva en cabeza de la ­accionada.

Tengo en cuenta que, al tiempo del acaecimiento del fatal accidente, no existía una norma general como la que recepta el actual ordenamiento sustancial común, al prever, por una parte, el deber de prevención.

Así, el art. 1710 del ordenamiento actualmente vigente, en lo que es de interés, dispone que “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud…”.

Sin embargo, la falta de una previsión normativa como la transcripta, no significaba que el deber de prevención no existiera.

Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el Derecho: la persona humana. Si es posible evitar daños a la misma o a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que tenga tal norte.

Y así, refiriéndose a las funciones de la responsabilidad civil, no pocos aceptaban la “función preventiva” implícita en el ordenamiento vigente con anterioridad y aplicable al caso de autos.

Sea como fuere, afirmo que quien se vale de una cosa o actividad riesgosa, debe asegurarse de no causar un daño a terceros.

Y en el caso de autos, el pleno conocimiento de la posibilidad de un daño, atento la existencia de conexiones clandestinas, ponía a la demandada en la necesidad de adoptar las medidas acordes para actuar esa mirada preventiva antes aludida.

Como tal actividad no se cumplió, la accionada no puede exonerarse de responsabilidad, en los términos en los que la litis está planteada.

VI. ¿Y el tercero?

Como la accionada pretende exonerarse atribuyendo responsabilidad a un tercero (el que se proveía de energía eléctrica a través del alambre), es preciso establecer qué sucedió al respecto.

Desde tal óptica, cabe advertir que E.P.E.C. solicitó la citación del tercero “propietario del inmueble y al habitante del inmueble que se servía de la conexión clandestina” (fs. 70), petición que fue sustanciada con la contraparte, quien expresó que no contaba con otros datos más que los consignados en la demanda (fs. 73), por lo que la accionada peticionó la citación del propietario, ocupantes o tenedores del inmueble situado en Manzana …, Casa …, de Bº Cooperativa Atalaya (fs. 78).­

El Tribunal a quo entendió que no se cumplía con la identificación necesaria, por lo que no hizo lugar a la petición, sin perjuicio de que se concretaran los datos del tercero (fs. 78 vta.).

La accionada solicitó luego la intimación a la contraria, para que proporcionara los datos en cuestión (fs. 86) a lo que el Tribunal dispuso que debía estar al decreto de fs. 78 vta. (fs. 87).

Luego la actora insistió en que el rechazo de la citación del tercero se encontraba firme (escrito de fs. 90/91).­

En suma, el pretenso tercero (o terceros) en quienes la demandada pretende descargar su responsabilidad no ha sido parte en el juicio.

Además, de haberlo sido, conforme la visión del más Alto Tribunal de la República, podría haber sido condenado (C.S.J.N. in re “Gandolfi de Vanetta M. c/Dirección Nacional de Vialidad” del 16/04/98, LL 1999, F.761).­

VII. ¿Existe concausalidad y es posible declararla ante la ausencia del tercero?

En el punto, tengo opinión tomada, cuando recordé que “No desconozco una autorizada opinión que sostiene que en casos de concausalidad ‘… tanto el demandado como el tercero responden indistintamente ante la víctima, quien puede demandar a los dos o a cualquiera de ellos por el total de la indemnización, sin perjuicio del posterior ejercicio de acciones regresivas entre los responsables, en caso de abonar alguno una parte mayor de la que le correspondería según su aporte causal’ (Zavala de González, Matilde, ‘Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños’ Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, pág. 298)”.

“Sin embargo, entiendo que acreditado el corte parcial del nexo de causalidad, el demandado no puede responder por el todo, pues jurídicamente se le ha atribuido parte de la responsabilidad. Y así, el propio art. 1113 C.C. admite la exención de responsabilidad en forma total o parcial, cuando se demuestre el quiebre de la cadena causal. (En esta orientación: Pizarro, Ramón Daniel, ‘Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa’ en Accidentes de tránsito II, Revista de Daños, 1988, pág. 185 y sgts.)”.

“De tal modo, el dañador responde en la medida en que se ha demostrado la relación causal adecuada y ése es el límite de la cuantificación de la reparación” (esta Cámara, in re “Pagliaro, Luis Antonio c/ Badaraco, Héctor Gabriel – Ordinario”, Sentencia Nº 115 del 05/08/2003).

Por ende, es preciso establecer si, a pesar de que la demandada pretende irresponsabilizarse por el todo, es posible minorar su condición, frente al hecho del tercero por quien no debe responder.­

Ante el pedido de la interesada (por el todo) es dable acogerlo parcialmente (argumento a maiore ad minus).

Y en este sentido, situado en el régimen de la relación de causalidad adecuada, sostengo que la existencia del tendido eléctrico (de propiedad y bajo la vigilancia de la demandada) y del cable clandestino (puesto por un tercero no identificado), contribuyeron en la causación del evento dañoso.

A fin de establecer el grado de incidencia de uno y otro hecho, tengo en cuenta que se trata de una situación riesgosa, pero que es dable atribuir mayor responsabilidad a la accionada, quien conocía de la existencia previa de conexiones clandestinas, sin tomar los recaudos necesarios para evitarlas. Por ello estimo que resulta prudente asignar un 70 % de responsabilidad a la E.P.E.C. y el 30 % restante a quien se conectó irregularmente al sistema de electricidad público.

En este aspecto, resulta parcialmente acogible la apelación de la demandada.

VIII. La accionada sostiene, además, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 1078 C.C., en cuanto limita a los legitimados para solicitar el daño moral, es incorrecta.

Aduce que debió ser introducida por los interesados (hermanos de la víctima) para permitirle el ejercicio del derecho de defensa.­

La declaración oficiosa de inconstitucionalidad tiene profundo aval doctrinario y reconocimiento jurisprudencial por el más Alto Tribunal del país (C.S.J.N. in re “Banco Comercial Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra” –CSJN–19/08/2004).­

Sin embargo, entiendo que es preciso distinguir entre la “declaración mere normativa” (como ocurre cuando existe una notoria incompatibilidad del precepto cuestionado con el resto del ordenamiento normativo, v. gr., como ocurría con el supuesto de protección provincial de la vivienda única) y la declaración dependiente del factum concreto (como ocurre v. gr. en lo que atañe a la limitación de embargo sobre haberes jubilatorios, que ha sido validada o tachada de irrazonable, conforme el monto del haber jubilatorio).

En el caso de los damnificados indirectos, a que se refiere el art. 1078 C.C. es claro que excluye a los hermanos, aun en aquella tesis que sostiene que la alusión debe hacerse en abstracto.

Conforme esta última, he recordado antes de ahora que el art. 1078 C.C. disponía que “la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los “herederos forzosos”.

El tema reside en interpretar esta última locución pues algunos la entienden como referida, estrictamente al orden sucesorio, en tanto otros aluden a la calidad de herederos “potenciales”.

En este sentido, participo del criterio conforme el cual “al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”.­

“Así pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”.

“En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas, y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”.

“De allí que… la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos. Por ejemplo: los abuelos, a pesar de que sobrevivan el padre o la madre del difunto; y los padres de éste, sin interesar que el fallecido tuviese hijos” (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, págs. 54/55).

En este sentido, tiene dicho este Tribunal que “El ar­tículo 1078 del C.C. limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución ‘heredero forzoso’, a los fines del daño moral, debe interpretarse como ‘aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado’ (TSJ, Sala Penal, in re ‘Cagigal Vela, José Ángel – p.s.a. de lesiones culposas y homicidio culposo – Recurso de Casación’, Sentencia nº 126 del 27-10-99, SJ nº 1269 del 2 de diciembre de 1999) (Confr. ‘Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y Otros – Ordinario – Daños y Perj.- Mala Praxis – Recurso de Apelación -Nº 290446/36’, sent. Nº 98 de fecha 19.05.2011)” (esta Cámara, in re: “Mofficoni Carlos Alberto y Otro c/ Agüero Orlando Eber y Otro – Ordinario – Daños y Perj. Accidentes de Tránsito – Recurso de Apelación – Expte. Nº 962244/36”, Sentencia Nº 37 del 29.03.12).

Ahora bien, los hermanos no engastan en el supuesto de “herederos forzosos”, considerados en abstracto, porque los excluye el art. 3952 del C.C. entonces vigente.­

Y si la norma, en abstracto, no resulta inconstitucional (por aquello de evitar la catarata de damnificados), era necesario efectuar el planteo concreto, para permitir –como dice el apelante– el ejercicio de defensa del requerido de pago, quien debía tener oportunidad de controvertir si, en el caso concreto, se había producido la afectación no patrimonial en cuestión.

En tal sentido, se ha sostenido que “Aunque la cuestión se controvierte, estimamos que los planteos de inconstitucionalidad son técnicamente indispensables, entre otros motivos, porque el derecho resarcitorio por daño moral es disponible para el interesado y, cuando se ha hecho valer una pretensión sin cuestionamiento de normas que la privan de fundamento, el silencio del interesado pondría en jaque el derecho defensivo del demandado al no poder verter alguna refutación”.­

“Por lo tanto, es menester una reclamación inequívoca de la actora que puntualice la injusticia del art. 1078 en el caso que promueve, aunque no peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede…” (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Resarcimiento del daño moral, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 287).

A lo dicho agrego que en el precedente que cita el señor Juez a quo como analogable al presente, por tratarse del reclamo de daño moral por la muerte de un hermano, sí se había planteado la inconstitucionalidad en cuestión.

Así, se lee que “En el caso, este Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en el control difuso de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reiterado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio (LS, 214-173; 248-13), sino que además el recurrente ha efectuado expresamente el planteo de la validez constitucional” (SC Mendoza, Sala I, in re Zonca Roberto Ángel en Jº 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y P. s/ Cas. del 7.9.2010).­

En autos no existe tal planteo, aun mirada la cuestión con la laxitud que pregona la doctrina citada más arriba, lo que se advierte de la lectura de la demanda instaurada.

Además, la representación promiscua de los menores, al tomar intervención, nada dijo al respecto (fs. 61).

En suma, procede acoger esta parte de la impugnación, dejando sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos de la víctima.

IX. La apelación de la parte actora tiene varios aspectos, todos dirigidos a obtener un monto mayor a los $8614 acordado como pérdida de chance: a) propugna la utilización de sistemas más flexibles que el de la fórmula matemática empleada en autos; b) elevación del período a indemnizar, establecido en doce años, postulando el de 56 años; c) porcentaje de aportes del menor a la familia (limitado al 20 %); utilización del salario mínimo vital y móvil correspondiente a la fecha del siniestro (pretendiendo el vigente a la fecha de la sentencia impugnada).

Hecha esta aclaración, cabe señalar que el señor Juez a quo utilizó la fórmula “Las Heras-Requena” y sobre la misma aplicó una reducción del 20 %.

Es del caso que el establecimiento del resarcimiento de lo que constituye una probabilidad, pone en jaque la utilización de una fórmula matemática (que en sí misma no es otra cosa que un elemento técnico de aproximación), pero recurrir directamente a una mera estimación prudencial, puede conllevar un exceso (por defecto o por exceso).­

De allí que el sistema mixto utilizado en primer grado –común en el ámbito jurisprudencial– constituya una solución más acorde con el objeto a mensurar.­

Con respecto al período a resarcir, fijado en doce años, lo ha sido teniendo en cuenta la edad de jubilación de la madre (62 años) hasta la edad de su expectativa de vida (74 años).

La apelante pretende que se establezca desde los 18 años que cumpliría la víctima hasta los 74 años, lo que suma un total de 56 años.

Si de lo que se trata es de resarcir la expectativa de ayuda del hijo fallecido hacia la madre, no comparto que el punto de arranque sea el de la jubilación de la madre.

Luce más razonable el propuesto por la apelante (18 años de la víctima), puesto que desde allí (y aun antes, teniendo en cuenta la situación socioeconómica del grupo familiar) la expectativa de contar con el apoyo económico del hijo se presenta como una situación asentada en el orden normal y ordinario de las cosas, en casos como el presente.

Respecto del porcentaje de ayuda (estimado en el 20 %, por el señor Juez a quo) y que la apelante pretende se reconozca en el 100 %, estimo que ambos extremos no pueden ser avalados.

El primero, por exiguo, el segundo, por excesivo.­

Invirtiendo la consideración de la cuestión, recuerdo que es un punto común (tópico), la necesidad de descontar los gastos que la víctima hubiera destinado para sí, lo que no puede descartarse por la condición humilde de la familia.

Y respecto de la estimación efectuada en primer grado, y siempre sobre la base de que estoy frente a un pronóstico sólo basado en la probabilidad, considero que el porcentual debe elevarse al 70 %.

No desconozco que tal estimación es fruto de una ponderación personal, y en prognosis, atento la posibilidad del cuestionamiento casatorio de falta de razón suficiente, pregunto anticipadamente: ¿cómo acercar mayores elementos para establecer la justeza de ése u otro parámetro cuantitativo, tratándose de un hecho futuro?

Tengo presente que “… a falta de otros elementos de juicio, no es desatinado adoptar un promedio del 30 % para deducirlo de los haberes que ganaba la víctima, y obtener así el lucro cesante monetario de quienes se favorecían con el resto de esos ingresos (en caso de que efectivamente así ocurriese)” (Zavala de González, Matilde, Op. Cit. T. 2, pág. 273, refiriendo al lucro cesante aplicable, mutatis mutandi, al caso de autos).

Por fin, como se trata del resarcimiento de la pérdida de chance, la utilización del salario mínimo vital y móvil a la fecha del siniestro, luce razonable.

Es del caso que la utilización de esa pauta lo es en defecto del monto que correspondería a los ingresos efectivamente percibidos a la fecha del accidente, que hubiera resultado el parámetro a utilizar en el caso.­

De tal modo, no es posible introducir una variante que acordaría un mayor resarcimiento (determinar el s.m.v.m. a la fecha de la sentencia), cuando la fórmula utilizada contiene otros elementos que, sobre la base de aquel salario (real o presunto), procuran acordar la indemnización plena.­

La apelación de la actora debe ser acogida parcialmente.

Así voto.

A la primera cuestión el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la primera cuestión planteada la señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. A mérito de lo expuesto corresponde acoger parcialmente la apelación de la demandada, reduciendo su responsabilidad al 70 %, y dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.­

Acoger parcialmente la apelación de la parte actora, modificando el monto acordado por pérdida de chance en la suma de $40.338,71 [(800 x 12) + 7 % x 16,0288 x 70 % x 50 % x 70 %].

En consecuencia, EPEC deberá abonar: a) la suma de $84.000 por daño moral y la suma de $40.338,71 en concepto de pérdida de chance a favor de la señora M. M. E. M. (70 % de 120.000 y 70 % de 57.626,37, respectivamente), y b) la suma de $3832,50 en concepto de gastos futuros terapéuticos (70 % de $5475), a favor de ésta y los demás actores.

La imposición de costas de primera instancia debe ser modificada estableciéndose en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora. Ello porque, a pesar de que, cuantitativamente, la demanda ha prosperado en no más de un 25 %, la declaración de responsabilidad de la demandada es un elemento o parámetro de valoración insoslayable y de incidencia primordial en dicha distribución, conforme las reglas de la sana crítica racional.­

La modificación del monto por el que prospera la demanda implica la modificación de las bases y parámetros que se han utilizado en la sede anterior para la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, circunstancia que obliga a establecerlos nuevamente.

Así, para los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, debe tomarse como base regulatoria el monto de la sentencia ($128.171,21, conf. art. 31 inc. 1, ley 9459) actualizado de acuerdo a los parámetros de la sentencia anterior que han quedado firmes ($462.041,50, conf. arts. 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5, 8 y 9– considero justo y equitativo aplicar un punto más del medio de dicha escala (23,5 %). Así, los honorarios se fijan en la suma de $108.579,75, en conjunto y proporción de ley para ambos letrados.­

Para los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, la base regulatoria se conforma con el monto demandado ($536.400) actualizado ($1.894.107,97) al que estimo prudente reducir a un 30 % ($568.232,39) (arts. 31 inc. 2, 2º sup., 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. 36 y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5 y 8– considero justo y equitativo aplicar el 20,5 % de dicha escala. Así, los honorarios se fijan en la suma de $116.487,63, en conjunto y proporción de ley para todos los letrados.­

Las costas de la alzada se imponen por su orden, atento la existencia de vencimientos recíprocos.

II. La resolución del caso concreto no releva a este Tribunal de tomar las medidas necesarias para evitar que el daño se repita.

En efecto, se trata de materializar la actuación preventiva del Derecho en virtud del denominado “argumento pro tercero” (Peyrano, Jorge W., La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta deses­timada, en Cuestiones procesales modernas, suplemento de L.L. octubre, 2005, pág. 154).­

Se ha dicho que “Más allá de los postulados y de las construcciones, importan las soluciones prácticas. La visión tradicional era escéptica y de algún modo facilista: estudio sobre daños y modos de repararlos, mediante impecables elaboraciones. La actitud moderna es más ambiciosa y aproximada a un ideal de justicia realista. La eficiencia arranca de una actitud optimista, no ingenua sino esforzada: hacer todo lo posible para que los daños no ocurran. Cambian las reglas del juego: la de ‘contamino y pago, porque igualmente gano’, ha sido reemplazada por una prohibición rotunda: ‘no contamine’. El juez de daños debe contar con atribuciones, así sea de oficio, para ordenar o para reclamar a otras autoridades que se corrijan fallas técnicas lesivas, a fin de proteger otras víctimas eventuales” (Zavala de González, Matilde, El derecho de daños, Zeus Córdoba, T. 4, 2004, pág. 230 y sgts.).

En otros términos, si del contexto fáctico del caso sometido a decisión se advierte que subsiste la génesis dañina, el Tribunal no puede permanecer indiferente y debe tender a evitar futuros posibles daños a terceros ajenos al proceso; en el caso, a los habitantes del lugar donde ocurrió el luctuoso accidente.

Por ende, y por no ser éste un Tribunal de ejecución, se encomienda al señor Juez de primer grado que realice una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos (que la experiencia indica se mantiene), ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

VI. [sic] No desconozco el desborde en la materia estrictamente debatida en autos, pero a partir de la misma, recurro al modo de decidir ya utilizado por este Tribunal con anterioridad (in re “Milanta, Marisa c. Municipalidad de Córdoba – Abreviado – Fijación de plazo” sent. nº 197 del 29 de diciembre de 2005), con apoyo doctrinario (Vázquez Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad por daños [Elementos] Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 235 y sgts.; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, págs. 427/428; Peyrano, Jorge W. La acción preventiva, Ed. LexisNexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, págs. 95/96; Peyrano, Jorge W., “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual” J.A. 2002.II.992 y sgts., entre otros) y jurisprudencial (CFed. La Plata, Sala III, in re “Giménez, Domingo y otra c. Estado Nacional”, del 8.8.1988, La Ley, 1989-C-117) y que ha sido reiterado recientemente por otro Tribunal de Alzada de esta Ciudad (C5aCCCba. In re “Guallanes, César Luis y otro c. Superior Gobierno de Córdoba – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso de apelación” sent. nº 17 del 26 de febrero de 2016).

Antes de ahora se ha dicho que la función preventiva constituye “… una actividad puesta en marcha por los tribunales como consecuencia de haber tomado conocimiento de determinados riesgos con motivo o en ocasión de intervenir en determinado proceso y con la finalidad de preservar intereses superiores. Se ha sostenido que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social (ver Cám. Nac. Civil, Sala H, 16-XI-1995, en los autos ‘Pérez, Eduardo V. c. Lavadero Los Vascos’, ‘La Ley’ 1996-C, 724 y sus citas)” (SC Buenos Aires, in re “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejada, Gustavo Javier y Otra – Daños y Perjuicios” del 30 de marzo de 2005).

Y si entonces era así, cuánto más debe serlo en la actualidad: el nuevo Código Civil y Comercial contempla la denominada “acción preventiva”, que aunque no es la de autos, conlleva un claro mandato, tal el evitar la causación de un daño.­

En tal función preventiva se concede al Juez la posibilidad de actuar oficiosamente al sentenciar, imponiendo obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda (art. 1713 C.C.).

Se trata de una norma de tinte procesal (dado que establece el modo de actuar en juicio), de aplicación inmediata (art. 7 CCC y 887 C.P.C.), tal como lo ha decidido esta Cámara en otro supuesto relativo a la presentencialidad penal (in re “Cortéz, Oscar Alfredo y otro c. Herrera, Eduardo Nicanor y Otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de apelación” Auto nº 361 del 8 de octubre de 2015).

Es claro que, como se describe normativamente, deben ponderarse los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida, esto es, evitar el daño (art. 1713, in fine, CCC).­

Y en este aspecto, bien puede imaginarse que la consecución de las medidas va a generar un costo extra en el peculio del obligado.

Pero ello no constituye óbice alguno si se recuerdan las reflexiones de la C.S.J.N. con motivo de un accidente sufrido por una pasajera al bajar del subterráneo, pero aplicables mutatis mutandi al caso de autos: “… el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley… En el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” (C.S.J.N. in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” del 22.04.08, L.L. del 20.5.08, pág. 7 y sgts.).

Que en el caso de autos no resulte aplicable la normativa consumeril no desaprueba la aplicabilidad de tales enseñanzas: la vida de las personas es el eje mismo del Derecho.­

Y aun desde una mirada meramente economicista de la cuestión, la demandada debería establecer el cálculo de cuánto gastaría de reiterarse y multiplicarse los daños como el de autos, y confrontarlo con el costo de las actividades tendientes a prevenirlo.

Así voto.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada la Señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

Por ello, se resuelve:

I. Acoger parcialmente la apelación de la demandada y reducir, consecuentemente, su responsabilidad al 70 % debiendo ésta abonar a la coactora M. M. E. M. las sumas por daño moral ($84.000) y pérdida de chances ($40.338,71), y a favor ésta y los demás coactores, señores D. Y. M., M. A. M. y A. F. de los M. M., el monto correspondiente a los gastos terapéuticos futuros ($3832,50), con más los intereses correspondientes.

Dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.

II. Acoger parcialmente la apelación de la parte actora y modificar el monto por pérdida de chances ($40.338,71).

III. Modificar la imposición de costas de primera instancia estableciéndola en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora.

IV. Regular los honorarios de primera instancia de los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley; y los de los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley.

V. Imponer las costas de la alzada por su orden.

VI. Encomendar al señor Juez de primer grado, a los fines de prevenir que el daño se repita, la realización de una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos, ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.­

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

Protocolícese, incorpórese copia, hágase saber y bajen. – Raúl E. Fernández. – Miguel Á. Bustos Argañarás. – Cristina E. González de la Vega (Sec.: Sonia Sánchez de Jaeggi).

Unión Industrial Argentina c. Autoridad del Agua y otro/a s/pretensión anulatoria – otros juicios.

La Plata, 12 de Abril de 2016

Vistos:

Los presentes actuados, de trámite por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 3 a mi cargo;

Resulta:

1- Que a fs. 98/146 el Sr. Adrián Edgardo Kaufmann Brea, en su calidad de presidente de la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA, se presenta con el patrocinio letrado de los doctores Julián Portela y Natalia Romina Bugge promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires (en adelante A.D.A.), solicitando se anule la Resolución Nº 401/15, dictada por dicha entidad, que agota el reclamo efectuado en relación a la nulidad absoluta de las Resoluciones nº 881/14 y 257/14 del ADA y el Decreto nº 429/13 que les da sustento.

Asimismo, se solicita la suspensión in limine de los efectos y de la ejecutoriedad derivada de la Resolución nº 881/14 y del Decreto nº 429/13, que le da sustento, mediante el dictado de una medida cautelar positiva innovativa que ordene suspender la aplicación de la normativa atacada, y en consecuencia, el cobro del canon del agua, toda vez que se avizora en forma exponencial su nulidad absoluta e insanable.

Respecto del dictado de la medida cautelar, manifiesta que es claro que el cumplimiento del Decreto nº 429/13 y de los actos de la Autoridad del Agua dictados en su consecuencia (Resolución nº 257/14 y Resolución nº 881/14) generan graves riesgos y afectan no sólo a los derechos de las empresas nucleadas por la UIA (derecho de propiedad, de igualdad, razonabilidad, ejercer industria lícita, etc.) sino también a los derechos de todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, por significar un grave riesgo a la calidad ambiental y a la disponibilidad de los recursos hídricos de la misma.

2- Que recibidas las actuaciones por el Juzgado a mi cargo, a fs. 147 se solicita el informe previsto en el art. 23 inc. 1º del C.C.A., presentándose a fs. 148/159 la Autoridad del Agua a fin de dar cumplimiento a dicha requisitoria, acompañando el informe solicitado.

A fs. 167/187 se presenta la Fiscalía de Estado acompañando el expediente administrativo nº 51000-12164/2015, en donde a fs. 9 obra el informe realizado por la autoridad estatal en respuesta al requerimiento formulado.

3- Conferida la vista respecto de los informes producidos por la demandada, a fs. 189 y vta. se presenta la parte actora a contestarla, y solicita se resuelva sobre la medida cautelar.

4- Que, en ese contexto, a fs. 190 pasan los autos a resolver. Y,

Considerando:

1- Que la procedencia de las medidas cautelares queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y que la medida no afecte gravemente el interés público (conf. art. 22 inc. 1º del C.C.A.).

En tal sentido, ha resuelto nuestro Máximo Tribunal provincial que, a tenor del citado art. 22 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de las medidas cautelares se supedita a la concurrencia de los tres requisitos consagrados en su primer inciso, y un eventual balance –en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos– no puede llegar a justificar la total prescindencia de alguno de ellos (S.C.B.A., doct. causas B. 66.615, Res. del 15-III-06; y B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; entre otras).

Asimismo, y tal como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, prima facie, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien debe tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en “Pustelnik, Carlos A. y otros” (Fallos 293:133).

2- Que bajo ese marco, a fin de evaluar la procedencia de la medida cautelar requerida, corresponde pasar a analizar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la “verosimilitud del derecho” invocada por la accionante (art. 22 inc. 1º ap. a] del C.C.A.), entendiendo por tal “… la probabilidad de que el derecho exista y no… su incontestable realidad, que sólo se logrará al final del proceso…” en tanto “… las medidas cautelares ‘no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad’…” (C.S.J.N., Fallos 318:107; 326:4963; 327:305, entre otros, citados por Perrino, Pablo E. y Cassagne, Juan Carlos, “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, LexisNexis Argentina S.A., 2006, pág. 341).

3- La parte actora, afirma que la fórmula establecida en el Decreto 429/13 no respeta los criterios previstos en el art. 43 de la ley 12.257. Por lo tanto, si bien aquí no se cuestiona el cobro de un canon por el uso del agua, se debaten los parámetros aplicados para su cálculo.

Agrega, por un lado, que de continuarse con el cobro del canon se estaría convalidando un perjuicio económico, real y actual, en los administrados, como consecuencia de un acto ilegítimo fruto del ejercicio irregular de la Administración; y que además, por otro lado, implicaría un grave riesgo ambiental para los recursos hídricos de la Provincia de Buenos Aires.

Respecto de ambas situaciones planteadas por la Unión Industrial Argentina, es menester dejar en claro que dichas cuestiones requieren mayor ahondamiento en el fondo de la controversia

Por lo tanto, considero que las argumentaciones esgrimidas por la firma actora no resultan suficientes prima facie para tener por verosímil el derecho invocado, no advirtiendo que las resoluciones impugnadas adolezcan de arbitrariedad, ilegalidad o irrazonabilidad manifiestas tales que ameriten suspender su ejecutoriedad.

Tal resulta ser la apreciación que cabe efectuar en esta instancia, siendo que las argumentaciones vertidas por la U.I.A. requieren de un examen exhaustivo de los antecedentes del caso y de las normas y principios jurídicos aplicables en la materia que excede el limitado ámbito de conocimiento propio de la medida cautelar pretendida, por ser ello propio del momento en que se dicte sentencia definitiva.

Por lo demás, el estrecho marco de conocimiento propio de esta etapa procesal y la índole de la cuestión propuesta, a la luz de los argumentos y documentación incorporados a la causa, requieren de mayor debate y prueba, que el provisorio de este proceso (conf. CCALP causa nº 8082 del 2-X-2008).

4- Que sobre la base de los lineamientos expuestos y los antecedentes del caso, verificados a la luz del estrecho marco cognoscitivo propio de la medida cautelar peticionada, y sin que lo aquí resuelto implique adelantar opinión respecto del tema de fondo que se ventila en estos actuados, no encontrándose configurado el requisito de la verosimilitud del derecho –art. 22 inc. 1º ap. a) del C.C.A.–, resulta inoficioso analizar los restantes presupuestos legales para la concesión de la tutela solicitada. Ello, a tenor de la doctrina jurisprudencial ut supra reseñada, en cuanto a la necesaria e indefectible concurrencia de los tres requisitos establecidos por el art. 22 del C.C.A. (SCBA, B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; CCALP, causa “Fracchia”, Res. del 29-VII-2004).

5- Que por las consideraciones y citas legales y jurisprudenciales efectuadas, corresponde desestimar la medida precautoria solicitada, sin que lo aquí resuelto importe anticipo de jurisdicción sobre el fondo del asunto.

Conforme ello,

Resuelvo:

1º) Desestimar la medida cautelar solicitada por la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA (arts. 22 inc. 1º y 25 del C.C.A.).

2º) Regístrese y notifíquese. – Francisco J. Terrier

E., S. E. c/ G., D. J. y Otros s/ Cobro de Pesos Laborales s/Competencia

Santa Fe, 1 de marzo del año 2016.

VISTOS: los autos “E., S. E. contra G., D. J. Y OTROS – COBRO DE PESOS LABORALES – sobre COMPETENCIA” (Expte. C.S.J. CUIJ: 21-01961322-1), para resolver el conflicto de competencia trabado entre el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Primera Nominación y el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación, ambos de la ciudad de Santa Fe; y,

CONSIDERANDO:

1. Estando en trámite la presente causa de cobro de pesos laborales, por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Primera Nominación de Santa Fe, en fecha 06.04.09, se informa la defunción del codemandado, señor D. J. G. (f. 14), acompañándose la partida de defunción correspondiente (f. 20).

En fecha 02.06.14 la codemandada señora S. R. G., acompañó copia de la declaratoria de herederos dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la ciudad de Santa Fe y peticionó la declaración de incompetencia del Juzgado del Trabajo, con sustento en el artículo 3284 del Código Civil por aquél entonces vigente.

Por ese motivo, mediante decreto de fecha 3.6.14, el magistrado interviniente dispuso la remisión de las actuaciones al Tribunal mencionado en último término, por ante el cual tramita el sucesorio del de cujus.

Recibidos los autos por dicho Juzgado, su titular no aceptó la radicación de la causa por ante dichos estrados. Para ello sostuvo que el artículo 2336 del Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26994, vigente a partir del 1.8.15- excluyó del fuero de atracción del sucesorio a las acciones personales iniciadas contra el causante, con excepción del caso del heredero único, que puede optar por la tramitación de las mismas ante el juez del sucesorio o el de su propio domicilio.

Por último, realizó una larga disquisión acerca de las reglas de interpretación contenidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En consecuencia, reenviados los caratulados al Tribunal de su primigenia radicación, dicho Órgano ratificó la decisión adoptada, con fundamento en lo resuelto por esta Corte en las causas “Municipalidad de Santa Fe c/ Botta, Reinaldo Agustín s/ Apremio” y “Consorcio de Propietarios Edificio de Calle Catamarca c/ Rivero, Hugo Victorio y Gauna, Juan Carlos”, ambos de fecha 27.10.15.

Asimismo, elevó los autos a esta Corte a los fines de resolver el conflicto de competencia suscitado.

2. Se adelanta que en la presente causa deberá entender el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la ciudad de Santa Fe, esto es, el Tribunal en el que tramita el sucesorio del co-demandado D. J. G..

En efecto, como surge del relato precedente, las circunstancias relevantes del conflicto negativo de competencia suscitado resultan sustancialmente análogas a las consideradas y decididas por esta Corte en las causas “Consorcio de Propietarios Edificio de Calle Catamarca c/ Rivero” (A. y S., T. 265, pág. 458) y “Municipalidad de Santa Fe c/ Botta” (A. y S., T. 265, pág. 474), los que fueron resueltos con remisión a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Vilchi de March, María Angélica y otros c/ PAMI (INSSJP) y otros s/ daños y perjuicios”, criterio que fue ratificado por ese Tribunal en la causa “Ríos, Gustavo Raúl s/ sucesión ab intestato” de fecha 29.12.15, a cuyos fundamentos corresponde remitir -mutatis mutandi- en honor a la brevedad y adoptar para la especie idéntica solución.

Tal respuesta jurisdiccional encuentra sustento en una interpretación de la norma en juego -artículo 2336 del Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26694 vigente a partir del 01.08.15- que responde a la lógica jurídica impuesta por el principio rector de razonabilidad, integrando el precepto en análisis en coherente armonía con el sistema sucesorio que se asienta en las bases de la unidad jurídica del patrimonio hereditario.

La finalidad de la concentración ante el mismo Tribunal de todos los litigios que se planteen sobre el acervo (entre sucesores y/o de los acreedores del causante) responden a criterios de lógica y buen orden judicial que exige que esa universalidad de derechos y obligaciones se sujete a un proceso unificado de liquidación el cual no sólo tiene su fundamento en razones de conveniencia prácticas tendentes a evitar el dispendio jurisdiccional que supondría tramitar aisladamente cada reclamo en diferentes tribunales, sino también en el interés general de la justicia de preservar el bien común al concebir el patrimonio del causante como una universalidad jurídica, es decir como una unidad global y abstracta de sus derechos y obligaciones patrimoniales.

Desde esta óptica el criterio interpretativo según el cual deben excluirse del fuero de atracción que imponía el derogado artículo 3284 del Código Civil a las acciones personales de los acreedores del causante, en tanto éstas no fueron mencionadas expresamente en el nuevo artículo 2336 -ley 26694- supone asignar a la norma un alcance fraccionado y literal aislándola del contexto orgánico en el cual se encuentra inserta, lo cual no constituye una derivación razonada del derecho aplicable, debiendo por ello ser descartada.

La interpretación sistemática que entiende al derecho objetivo como una unidad orgánica y armónica de normas coordinadas atendiendo a la conexidad entre el dispositivo en análisis, otras prescripciones de la misma ley y los principios generales imponen en el caso efectuar un análisis abarcativo de las normas que regulan nuestro proceso sucesorio integrando el precepto en los fundamentos y objeto del instituto en el que se encuentra comprendido.

Tal faena conlleva necesariamente a concluir que el fuero de atracción no ha sido modificado en la nueva regulación civil y comercial por no haber incluido expresamente a las acciones personales dentro de las enumeradas en el segundo párrafo del artículo 2336, esto es, cuando concurren más de un heredero, los acreedores no tienen la opción que les atribuye el tercer párrafo del artículo 2336, por lo cual deben necesariamente acudir al juez de la sucesión, o sea el del último domicilio del causante.

Esta solución, a más de responder a los principios ut supra mencionados de universalidad jurídica, bien común, igualdad entre los acreedores, economía procesal y razonabilidad se complementa con la regla establecida en el artículo 2317, último párrafo, que determina que en caso de pluralidad de herederos éstos responden con la masa hereditaria indivisa, lo cual demuestra la innegable conveniencia de que el juez que entiende en el proceso universal en donde se involucra un patrimonio como único, conozca todas las causas que puedan afectar su integridad.

Por todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Disponer que siga entendiendo en la presente causa el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la ciudad de Santa Fe, a quien se remitirá la causa con noticia del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Primera Nominación de la misma ciudad.

Regístrese y hágase saber.

FDO: GUTIERREZ, ERBETTA, FALISTOCCO, GASTALDI, NETRI – Jueces

Ante mí: FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)

B., E. O. s/ Recurso de Inconstitucionalidad en Autos “B., E. O. s/Abigeato Calificado s/Inc. Recurso de Apelación e Invalidación”

Santa Fe, 09 de diciembre del año 2.015.

VISTA: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa del imputado contra la resolución 53 del 1 de abril de 2015, dictada por el Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Cuarta Circunscripción Judicial de la Provincia, doctor Balestieri, en autos caratulado “B., E. O. -RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN AUTOS: ‘B., E. O. S/ ABIGEATO CALIFICADO S/ INC. RECURSO APELACIÓN E INVALIDACIÓN’- (CUIJ 21-06106545-5)” (EXPTE. C.S.J. CUIJ N°: 21-00510315-8); y,

CONSIDERANDO:

1. Por decisión del 1.04.2015, el Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Cuarta Circunscripción Judicial de la Provincia, doctor Balestieri, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado y confirmar la decisión del Juez de la Investigación Penal Preparatoria, doctor Gon -quien, a su turno, había resuelto en fecha 25.09.2014 no hacer lugar a la prórroga de la medida cautelar del detenido B. por 24 horas entendiendo que era el Fiscal quien debía adoptar dicha medida con fundamento- (fs. 4/6v.).

2. Contra este fallo, el Defensor Público Adjunto del Servicio Público Provincial de la Defensa Penal del Poder Judicial de Santa Fe, doctor Cáceres, interpone recurso de inconstitucionalidad (fs. 10/19).

En primer lugar, señala que la resolución atacada le provoca a su defendido un gravamen de imposible reparación ulterior por privarlo de su libertad de locomoción. Para fundar la actualidad del agravio invoca que la cuestión suscitada se extiende por sus particularidades a todas las causas en las que se disponga la prórroga de la detención y cita lo dicho por esta Corte al resolver la admisibilidad de la queja en la causa “Gutiérrez”.

Al motivar la procedencia de la vía, postula que la sentencia en crisis resulta arbitraria, por cuanto habría desconocido los tres argumentos constitucionales de su apelación, esto es: que extender por más de 24 horas la disposición de la libertad del imputado en cabeza del fiscal es inconstitucional; que las previsiones del artículo 19 de la Constitución nacional integran las restricciones de la Carta Magna provincial; y que los principios aplicables impiden una interpretación extensiva de las facultades del fiscal.

Cuestiona que el Juez de Cámara aludiera a lo que sostuviera sobre la norma en discusión en anteriores pronunciamientos. Asimismo, expresa que la hermenéutica efectuada del artículo 274 del Código Procesal Penal es contraria a normas de jerarquía superior y a la “perspectiva gramatical” y que resulta extensiva de las facultades de privación de libertad del fiscal. Concluye que la única interpretación normativamente posible en relación a la facultad de prórroga de la detención es la que pone dicha decisión en cabeza de un magistrado.

Afirma que no puede dejarse de lado la “voluntad del pueblo manifestada en la ley” por la mera invocación de una obra doctrinaria y cita la opinión de Roberto Büsser sobre la norma, refiriendo también un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Explica que resulta asimismo arbitraria la interpretación que el Juez de Cámara efectuara de lo resuelto por el Juez de grado, postulando que en realidad éste ordenó al Ministerio Público de la Acusación que disponga la prórroga.

Por último, invoca arbitrariedad en la resolución de la Alzada por apartamiento de los agravios partivos sin fundamentación. En este sentido, alega que los argumentos de su parte que no habrían sido tratados serían: la falta de motivación suficiente del auto del Juez de grado; la existencia de diversos motivos que imponían un criterio contrario al utilizado en tal resolución; y que la interpretación del texto propuesta por el Juez de la Investigación Penal Preparatoria contrariaba normas de superior jerarquía.

3. El Juez de Cámara, por auto 270, del 1 de setiembre de 2015 resuelve denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad (fs. 22/24); lo que motiva la presentación directa de la defensa ante esta Corte (fs. 29/38v.).

4. En esta instancia resulta imperativo verificar, con carácter previo al análisis del remedio extraordinario, la subsistencia en el caso de los requisitos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción por esta Corte, examen de insoslayable realización atento a que, como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, la desaparición de aquéllos importa, como regla, también la extinción del poder de juzgar (Fallos:189:245; 248:51; 260:153; 307:188; 308:1489; 311:787; 316:479).

No está de más recordar en ese orden, que así como los agravios puramente hipotéticos, conjeturales o futuros se encuentran excluidos del ámbito jurisdiccional, lo mismo cabe afirmar acerca de aquéllos cuyo tratamiento deviene inoficioso por el Tribunal al haber perdido toda “actualidad”.

Ello es así porque, como es sabido, el derecho a la jurisdicción no importa sino la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional y obtener una sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes -Fallos:310:937; 311:208; 317:826; etc.-, doctrina coherente con la reiterada jurisprudencia según la cual es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos y no realizar declaraciones generales o abstractas (Fallos:289:238; 301:991; 303:1633; 318:2438).

En autos, se cuestiona la interpretación efectuada en instancias ordinarias del artículo 274 del Código Procesal Penal, postulando la recurrente que una hermenéutica gramatical de la norma y acorde a las disposiciones de jerarquía superior determinaría que la prórroga de la detención por 24 horas sólo puede ser decidida por un juez. Sin embargo, no puede dejar de advertirse que la decisión impugnada convalidó un auto que disponía que el Fiscal era el funcionario facultado para resolver la cuestionada prórroga, pero ello sólo por el plazo previsto en el artículo 274 del Código Procesal Penal -es decir 24 horas- y que ello ocurrió hace más de un año, de modo que necesariamente la situación de coerción personal actual del imputado -si la hubiere- no se encontraría determinada por la decisión en crisis, por lo que el caso aparece estrictamente “abstracto”.

5. Si bien en algunas oportunidades se ha sorteado tal exigencia atendiendo a que el corto plazo en que debe realizarse la audiencia de control de detención (incluso en casos en que se disponga la cuestionada prórroga) tornaría inviable un pronunciamiento de este Tribunal en tiempo útil y a que se trata de supuestos susceptibles de repetición, lo cierto es que esta Corte ya se ha pronunciado sobre la cuestión aquí planteada en el precedente “R., E. M. Y D., I. – RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CARPETA JUDICIAL CUIJ 21-07000009-9: ‘R., E. M. Y D., I. S/ HABEAS CORPUS’ S/ R.I. (CONCEDIDO)”, (Expte. C.S.J. CUIJ N°: 21-00509308-9), por lo que tal situación excepcional no se configura en el caso.

En consecuencia, ante la ausencia de gravamen actual, y no dándose un supuesto de excepción que permita sortear tal obstáculo, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento.

Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Así disponerlo.

Regístrese y hágase saber.

FDO.: FALISTOCCO, ERBETTA, GUTIÉRREZ, NETRI, SPULER – Jueces

Ante mí: FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).