Materia: Derecho Penal

Ordoñez, Rubén Darío s/queja

La C.S.J.N. hace lugar a la queja, declara procedente el recurso extraordinario y deja sin efecto la sentencia apelada ante la S.C.J.B.A. ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento, considerando arbitraria la sentencia del superior tribunal provincial que menoscaba el derecho de defensa en juicio y el debido proceso al operar en detrimento del encausado el recurso que éste en forma pauperis procuraba interponer y que luego se rechazó por extemporáneo. 

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Ordoñez, Rubén Darío s/ queja en causa nº 90.938”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los antecedentes del caso, los fundamentos de la resolución apelada y los agravios que sustentaron el recurso extraordinario cuya denegatoria motivó la vía directa aquí articulada, han sido correctamente reseñados en el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos corresponde remitir por razones de brevedad y para evitar reiteraciones innecesarias.

2º) Que si bien esta Corte tiene dicho que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva (Fallos: 307:819; 308:174; 327:5416), la regla admite excepciones cuando la decisión impugnada revela la existencia de un excesivo rigor formal, susceptible de lesionar la garantía de defensa en juicio o causar una frustración a los derechos federales invocados (Fallos: 329:2265 y 329:5762).

3º) Que tal es la situación excepcional que se ha configurado en el presente caso, dado que, al examinar los requisitos para pronunciarse, la corte provincial incurrió en un criterio ritualista, en claro menoscabo del derecho de defensa invocado por el apelante, circunstancia que conduce a la descalificación de la decisión, con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos: 329:2265; 329:5762 y 330:2915, entre otros).

4º) Que esta Corte tiene dicho que, en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa en juicio (Fallos: 311:2502; 319:1496; 321:1424; 325:157; 327 :3087; 327:5095; 329:1794; 342:122; 343:2181; CSJ 8/2015/ RH1 “Ferreira, Juan Carlos s/ homicidio simple”, resuelta el 3 de octubre de 2017).

La tutela de dicha garantía ha preocupado a este Tribunal desde sus orígenes y, en línea con ello, se ha afirmado que el ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de encontrarse provisto de un adecuado asesoramiento legal que le asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 311:2502; 315:2984; 319:192; 319:1496; 320:854; 321:2489; 327:5095). No basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (Fallos: 310:1934; 315:1043; 327:103; 331:2520; 343:2181).

Más aún, la protección de esta garantía fundamental, consagrada en el artículo 18 de la Constitucional Nacional, no es considerada función exclusiva de este Tribunal, sino que debe ser resguardada por los jueces de las diferentes instancias, incluidos los estrados locales al conocer respecto de la procedencia de los recursos previstos en los ordenamientos provinciales (Fallos: 319:1496; 321:1424; 329:1794 y 329:4245), pues en una materia tan delicada como la que concierne a la defensa en sede penal, los juzgadores están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones que la frustren (Fallos: 310:1797; CSJ 8 /2015/RH1 “Ferreira, Juan Carlos s/ homicidio simple”, resuelta el 3 de octubre de 2017).

Por último, corresponde recordar la seriedad con que ha de atenderse a los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad que –más allá de los reparos formales que pudieran merecer– deben ser considerados como una manifestación de interponer recursos de ley (Fallos: 308:1386; 310:492 y 324:3545).

5º) Que en la sentencia apelada y sin ingresar aquí a los agravios de fondo esgrimidos contra la condena, la corte local decidió no habilitar su jurisdicción para tratar esos planteos, alegando que la impugnación remitía –principalmente– a una cuestión de índole procesal. Con ese solo argumento, soslayó analizar tanto el procedimiento seguido por el tribunal de casación provincial ante la imposibilidad de notificar la confirmación de la condena a la defensa particular, como la posterior decisión de rechazar por extemporáneo el recurso de inaplicabilidad de ley, sin valorar con adecuada entidad que el encausado había expresado de manera inequívoca su voluntad recursiva al tomar conocimiento de la decisión adversa. Estas circunstancias, que habían configurado un claro menoscabo del derecho al recurso del encausado y lo habían dejado en estado de indefensión, fueron soslayadas por la corte provincial en la sentencia aquí apelada.

En concreto, Rubén Darío Ordoñez había manifestado su indubitable determinación de recurrir la sentencia adversa en el mismo acto de la notificación personal y si bien es cierto que el remedio fue interpuesto por su defensa fuera del plazo legal y que correspondía a su letrado hacer saber al tribunal del cambio de domicilio, en la medida en que la sala de casación conocía la voluntad impugnativa del condenado y ante la imposibilidad de localizar a su letrado de confianza, debió procurar lo necesario para encauzar esa voluntad recursiva dando inmediata intervención a la defensa oficial a los fines de asegurar el correcto ejercicio de su defensa, máxime teniendo en cuenta que se trataba de una persona privada de libertad.

6º) Que la secuencia de serias falencias ocurridas en el trámite del presente proceso permite concluir que, aquí, se ha configurado un estado de indefensión respecto del apelante Ordoñez que, si bien eventualmente pretendió subsanarse mediante la interposición fuera del plazo legal del recurso de inaplicabilidad de ley, se terminó prolongando en el tiempo al ser rechazado por extemporáneo, cuando –en este contexto– el incumplimiento del plazo normativo no debió operar en detrimento del encausado.

Al respecto, cabe aclarar que –como ya se ha sostenido– la solución excepcional aquí propuesta no implica propugnar que se deje librado al capricho del interesado el plazo para ejercer su derecho a ser oído y acceder a una instancia superior en las formas previstas por la ley, desconociendo con ello que los plazos procesales y el régimen de preclusión tiene por finalidad reglar la forma en que se llegará a una decisión definitiva de certeza. En rigor, lo que se pretende es evitar que el derecho al recurso resulte ilusorio en este caso, ante la posibilidad de que no se haya cumplido con aquellos recaudos que la ley procesal exige para garantizar su ejercicio eficiente (Fallos: 345:348).

7º) Que a la luz de la consolidada doctrina del Tribunal en la materia –reseñada previamente–, la corte provincial no podía, sin incurrir en arbitrariedad, dejar de ponderar las circunstancias concretas del presente caso, bajo el solo y formal argumento de la naturaleza procesal de la cuestión debatida. Por ende, la decisión aquí impugnada solo satisface de modo aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias efectivamente comprobadas en la causa, todo lo cual redunda en menoscabo del derecho de defensa en juicio y del debido proceso, lo que autoriza a su descalificación como acto jurisdiccional válido, con base en la alegada doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y archívese.

Disidencia del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Por ello, se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y archívese. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Marina Josefa Cossio. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:

–I–

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires rechazó la queja interpuesta in pauperis forma por Rubén Darío Ordoñez, contra la decisión de la Sala V del Tribunal de Casación Penal que había denegado por extemporáneo el recurso de inaplicabilidad de ley, presentado –también con esa modalidad– a raíz del fallo de esa misma sede que desestimó la impugnación contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata que condenó al nombrado a la pena de cinco años y seis de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia, como autor de los delitos de portación de arma de guerra y encubrimiento agravado, en concurso real entre sí.

Contra ese pronunciamiento, la asistencia técnica dedujo el recurso extraordinario que, también denegado, motivó la presentación directa aquí a estudio.

–II–

En el escrito que contiene su apelación federal, el recurrente alegó que el a quo impidió la revisión de los argumentos formulados por la anterior defensa, y convalidó el rechazo de la impugnación por “el hecho de haber excedido el plazo previsto por el plexo normativo para fundamentar”, sin tomar en cuenta que se trataba de un recurso interpuesto in pauperis forma por el encausado.

Así, sostuvo que el criterio es desacertado en la medida que tales cuestionamientos no implican una mera discrepancia u opinión divergente del juicio de admisibilidad, sino que versan sobre la necesidad de garantizar al imputado el acceso a la justicia y su derecho a recurrir, premisa que “prevalece inexorablemente sobre las falencias que podemos ostentar los letrados que intervenimos en el expediente”.

En ese contexto, remarcó que no es admisible el rechazo de una impugnación por exceder el plazo legal sin observar que su génesis reside en la voluntad de la persona privada de la libertad; y que, en todo caso, en la medida que el codefensor fue quien omitió fundarla en tiempo y forma, “esa parte debió ser la real destinataria de las objeciones a plantear respecto de la labor llevada a cabo, pudiendo tranquilamente el Tribunal proceder a apartarlo del cargo por considerar que incurrió en ‘abandono de defensa’”.

Con citas de jurisprudencia de V.E. y del informe 55/97 de la Corte Interamericana, destacó que la potestad recursiva expresada por el imputado guarda especial relación con la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, y con “la necesidad de garantizar el control suficiente y la revisión integral de la resolución, a fin de remediar los errores que obsten a un adecuado decisorio, no pudiendo válidamente oponerse contra esta finalidad restricciones o formalidades que afecten la esencia misma del derecho a recurrir el fallo”; de modo tal que lo decidido implica un excesivo apego a las formas que, además, compromete su libertad ambulatoria y configura una visible denegación de justicia.

En otro orden, agregó que un análisis razonable de la prueba producida conduce inexorablemente a la nulidad del procedimiento que culminó con la detención de Ordoñez que tuvo lugar sin orden judicial ni peligro cierto para que la policía actúe de ese modo, por lo cual correspondía su absolución. Supletoriamente, se agravió de que el encuadre bajo la figura de portación ilegal de arma de guerra implica la afectación del principio in dubio pro reo, puesto que en su opinión se trata de una simple tenencia, sobre la base de que dicho elemento permaneció dentro de un espacio físico privado y sin posibilidad de disposición.

Por último, apuntó que al contemplarse agravantes que no eran de aplicación al caso se violaron también los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, aspecto que pone en evidencia la arbitrariedad de la decisión.

–III–

Para pronunciarse por la inadmisibilidad del recurso, la Suprema Corte provincial consideró que “el núcleo decisivo de lo resuelto en el fallo atacado conduce hacia una cuestión de índole procesal, privativa de los tribunales locales y ajena a la vía del art. 14 de la ley 48”.

En ese orden señaló que, en lo sustancial, la defensa “insiste con los cuestionamientos efectuados en las impugnaciones previas (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y vía directa) haciendo una somera mención al decisorio reseñado en el apartado II, sin refutar sus fundamentos, en franco incumplimiento de lo dispuesto por la Regla 3 "d" de la Acordada 4/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; y que tales carencias impiden “tener por refutados los fundamentos por los que esta Corte desestimó la queja, y demostrada la relación directa e inmediata entre la arbitrariedad argüida, las infracciones denunciadas, y lo debatido y resuelto en el caso”.

–IV–

Si bien la Corte ha establecido que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva (Fallos: 307:819; 308:174; 327:5416), la regla admite excepciones cuando la decisión impugnada revela la existencia de un excesivo rigor formal, susceptible de lesionar la garantía de defensa en juicio o causar una frustración a los derechos federales invocados (Fallos: 329:2265 y 5762).

En mi opinión, en el sub lite se configura esa situación excepcional que habilita la intervención del Tribunal puesto que, al examinar los requisitos para pronunciarse, la corte local resolvió con un criterio ritualista susceptible de menoscabar el derecho de defensa invocado por el apelante, que conduce a su descalificación con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad (B. 412. XLIX, in re “Bocazzi, Mariano Marcelo y otros s/causa no 34126/10”, sentencia del 12 de mayo de 2015).

Sin ingresar al fondo de la cuestión, pues lo que aquí se pretende es que la corte local habilite su jurisdicción, observo que el a quo pasó por alto que el tribunal de casación había declarado extemporáneo el recurso de inaplicabilidad de ley, sin valorar con adecuada entidad que el encausado –apenas tuvo conocimiento de la decisión– había expresado de manera inequívoca su voluntad de apelar, razón de por sí suficiente para que el remedio procesal fuera considerado interpuesto en tiempo y forma, en atención al criterio de V.E. en materia de recurso in pauperis.

Sin perjuicio de ello, estimo además que del devenir del expediente surgen una serie de elementos que, razonablemente considerados, dan cuenta que el procedimiento aplicado por el tribunal de casación provincial –ante la imposibilidad de notificar la confirmación de la condena a la defensa particular– implicó un claro menoscabo del derecho al recurso del encausado, que derivó en un estado de indefensión.

Es que tal como consta en los autos principales agregados al legajo digital, el 22 de abril de 2019 la Sala V de aquella sede remitió un oficio dirigido al Servicio Penitenciario bonaerense a fin de que se notificara el fallo a Ordoñez en forma personal y, a la vez, cursó la notificación a su defensor al domicilio constituido en el expediente. Asimismo, el 2 de mayo de ese año el oficial a cargo certificó que se trataba de una agencia de Loterías, donde fue atendido por una persona que “se negó a recibir copia de la presente por manifestar que, el requerido, no se domiciliaria más allí, razón por la cual procedí a dar cumplimiento a lo normado por el Art. 128 del CPP, fijando una cédula, de igual tenor a la presente, con copias, con testigo, quien firma ut supra, en la puerta de acceso” (cfr. p. 108 de los autos principales añadidos al legajo digital el 21 de marzo de 2024, énfasis agregados).

A continuación, y ante la falta de constancia de la notificación personal, el 6 de septiembre siguiente la Sala dispuso la remisión al Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata para que arbitraran los recaudos pertinentes para ello, y que, para el caso que el imputado “formule manifestación alguna que guarde relación con su legítimo derecho de defensa, se solicita que la misma sea puesta en conocimiento de su representante legal” (cfr. p. 110).

El condenado tomó conocimiento de lo decidido recién el 20 de septiembre de 2019 y, en ese mismo acto, manifestó su voluntad de apelar, frente a lo cual el tribunal revisor –con fecha 21 de noviembre– determinó que “a los fines de garantizar el legítimo derecho de defensa, y de conformidad con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia en fallos P87.558 y P100.064, intímese al Defensor Particular del imputado, Dr. WENCESLAO MENDEZ para que en el término de 10 (diez) días manifieste si ha canalizado la voluntad recursiva del encartado” (cfr. p. 122). Por esa razón, el 3 de diciembre siguiente el agente notificador se presentó nuevamente al domicilio, donde se le reiteró que el letrado no se domiciliaba más allí; frente a lo cual, de todos modos, volvió a fijar una cédula con copia en la puerta de acceso (cfr. p. 125).

Así, recién el 1 de julio de 2020 el doctor Wenceslao Méndez presentó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue rechazado por extemporáneo por el tribunal revisor, con sustento en que “si el defensor fue notificado el tres de diciembre del dos mil diecinueve (fs. 60/61) y el imputado el 20 de septiembre del mismo año (fs. 56), el recurso interpuesto el primero de julio de dos mil veinte es extemporáneo, toda vez que se presentó vencido el plazo de diez días hábiles establecido por el artículo 483 del Código Procesal Penal, operado el 18 de diciembre del año dos mil diecinueve” (cfr. p. 120/121).

No pierdo de vista que esta transcripción podría parecer sobreabundante. Sin embargo, estimo que resulta necesaria en la medida que hace evidente que, desde un primer momento, Rubén Darío Ordoñez manifestó indubitablemente su determinación de recurrir; y si bien es cierto que el remedio fue interpuesto por su defensa fuera del plazo legal y que correspondía a su letrado poner en conocimiento del tribunal el cambio de domicilio, pienso que tal falencia en modo alguno puede operar en detrimento del imputado sin afectar su derecho de defensa, máxime si se tiene en cuenta que en el expediente existe constancia –desde el 2 de mayo de 2019– de que era inútil intentar nuevamente notificarlo allí (cfr. p. 108 ya citada).

Precisamente, y en la medida que en la Sala V se tenía pleno conocimiento de lo expresado por Ordoñez y de la imposibilidad de localizar a su letrado de confianza, hubiera correspondido en ese momento dar intervención a la defensa oficial para encauzar su voluntad recursiva, a los fines de proporcionarle debidamente la revisión de lo resuelto, al amparo de lo establecido por la V.E., en cuanto a que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de interponer los recursos de ley (Fallos: 308:1386; 310:492; 324:3545); este derecho, en definitiva, pertenece exclusivamente al imputado y prevalece inexorablemente sobre las falencias que pudieran ostentar sus letrados como señala el recurrente.

Sobre este punto, es de interés remarcar –como lo hice al dictaminar en el legajo CSJ 2460/2019/RH1, “G Carlos Alberto y otro s/recurso de queja”, el 27 de diciembre de 2021– que la Corte ha establecido que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa (Fallos: 311:2502; 319:1496; 320:854; 321:1424; 325:157; 327:3087, 5095; 329:1794; 342:122; 343:2181). Ese ejercicio debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que le asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 311:2502; 315:2984; 319:192 y 1496; 320:854; 321:2489), por lo que no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (Fallos: 310:1934; 315:1043; 327:103; 331:2520; 343:2181).

En el dictamen de cita, hice a su vez hincapié en que la protección de la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional no es función exclusiva de la Corte, sino que debe ser resguardada por los jueces de las diferentes instancias, incluidos los tribunales locales al conocer respecto de la procedencia de los recursos previstos en los ordenamientos provinciales (Fallos: 310:1797; 319:1496; 321:1424; 323:1440, disidencia del juez Bossert; 329:1794, 4245), pues como V.E. señaló en Fallos: 310:1797, supra aludido, en una materia tan delicada como es la que concierne a la defensa en sede penal, los juzgadores están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones que la frustren.

Dicho esto, y toda vez que lo actuado implicó un cercenamiento del derecho al recurso que asiste al imputado, es razonable concluir que en autos existió un estado de indefensión respecto de Ordoñez, que si bien pretendió subsanarse mediante la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley por parte de la defensa, se prolongó en el tiempo con el rechazo por juzgarlo extemporáneo, cuando –como se dijo– el propio tribunal revisor omitió dar inmediata intervención a la defensa oficial a los fines de asegurar el correcto ejercicio de su defensa.

En consecuencia, aun cuando la impugnación que finalmente se interpuso tuvo lugar fuera del plazo normativo, ese retraso en modo alguno puede operar en detrimento del encausado, quien –como fue detallado precedentemente e incluso por ser un recurso in pauperis– expresó su pretensión de recurrir dentro del término legal. Por ello, estimo que su rechazo se asienta en un excesivo rigor que, en los hechos, ha afectado sus garantías constitucionales.

–V–

Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia impugnada para que se dicte una nueva conforme a derecho. Buenos Aires, 4 de abril de 2024. – Eduardo Ezequiel Casal.

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Frigorífico Penta S.A. y otros s/infracción Ley nº 24.769

Recurre la defensa el procesamiento dictado en orden a la omisión de depósito en el plazo legal de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia del frigorífico respecto de diversos períodos, resolución que se revoca al considerarse que los elementos de prueba reunidos no constituyen un cuadro probatorio idóneo para sustentar con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N. el auto de procesamiento dictado.

Buenos Aires, 29 de julio de 2024.

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto digitalmente por la defensa de J.C.D. el 26/5/2021 contra los puntos dispositivos I y II de la resolución del 18 /5/2021, en cuanto por aquélla el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, del nombrado y dispuso trabar un embargo sobres los bienes de aquél hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.

El memorial presentado digitalmente por la defensa de J.C.D. en l a oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

El pronunciamiento dictado en el presente expediente, CPE 1804/2016/5/CA2, el 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual este Tribunal dispuso: “I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D. en los términos establecidos por el considerando 3º de la presente…”.

La reanudación del trámite del presente expediente dispuesta el 29 /04/2024.

Y Considerando:

1º) Que, por la resolución apelada el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. por considerarlo, “prima facie”, autor penalmente responsable del delito de omisión presunta de depósito, dentro de los diez hábiles administrativos de vencidos los plazos para ingresarlos, de las sumas de dinero retenidas a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. en concepto de aportes correspondientes al Régimen de la Seguridad Social, por los períodos abril /2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio /2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015, enero/2016 y marzo/2016 en los términos del art. 9 de la ley 24.769 (texto según ley 24.735). Asimismo, dispuso trabar un embargo sobre los bienes de J.C.D. hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.

2º) Que, por el pronunciamiento recaído en el CPE 1804/2016/5 /CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, este Tribunal dispuso: “…I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D….” con relación a los períodos abril/2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto /2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.

“…II. REVOCAR el auto de procesamiento de J.C.D. en orden al hecho vinculado con la omisión de depósito de los aportes retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORIFICO PENTA S.A. por el período marzo de 2016…”.

Contra el punto dispositivo II de la resolución mencionada, la apoderada de la parte querellante (A.F.I.P.- D.G.R.S.S.), interpuso un recurso de casación, el que fue rechazado por este Tribunal por el pronunciamiento dictado en este expediente CPE 1804/2016/5/CA2, el 3/08/2022, Reg. Interno Nº 334/2022, no obstante, por el punto dispositivo I de la resolución dictada el 21/03/2023 en el marco del incidente CPE 1804/2016/2, y en cuanto resulta de interés para resolver el presente, la señora juez “a quo” dictó el auto de sobreseimiento de FRIGORIFICO PENTA S.A., de J.C.D. y de C.A.D.R. en orden al suceso vinculado al período marzo de 2016, el que se encuentra firme.

3º) Que, el juzgado de la instancia anterior por el punto dispositivo II de la resolución mencionada por el último párrafo del considerando anterior, esto es la dictada el 21/03/2023, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, dispuso declarar extinguida la acción penal seguida contra J.C.D. en orden al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. por los períodos abril de 2013 y agosto de 2013 y sobreseyó al nombrado en orden a aquellos hechos. Con relación al período abril de 2013, aquella decisión quedó firme.

En lo que se refiere al hecho consistente en la presunta apropiación indebida de los recursos del Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes al período agosto de 2013, la resolución aludida fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento recaído en el expediente 1804/2016/2/CA3, del 13/07/2023, Reg. Interno Nº 301 /2023, confirmó aquella decisión. El señor fiscal general de cámara y el apoderado de la querella interpusieron un recurso de casación contra aquel pronunciamiento, el que fue denegado en el marco de aquel incidente por este Tribunal el 23/08/2023, Reg. Interno Nº 354/2023.

No obstante, aquellas partes interpusieron recursos de queja por recurso de casación denegado, ante la Cámara Federal de Casación Federal, los que fueron abiertos (CPE 1804/2016/7/RH3 y 1804/2016/8/RH4). Asimismo, por el pronunciamiento del CPE 1804/2016/7/CFC1, recaído el 29 /05/2024, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió: “… ANULAR el decisorio impugnado y su antecedente necesario y REMITIR las actuaciones a la cámara a quo para que se continúe con la sustanciación del proceso según su estado…”.

En consecuencia, en función de lo establecido por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la accio?n penal respecto del período agosto 2013 se encuentra actualmente vigente.

4º) Que, asimismo por la decisión del 18/12/2023 la señora juez a cargo del juzgado de la instancia anterior, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, declaró extinguida por pago la acción penal seguida contra J.C.D. en orden a la presunta omisión del depósito, dentro del plazo legal, de las retenciones practicadas a los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los aportes destinados al Sistema Único de Seguridad Social correspondiente al período fiscal diciembre de 2013 y, en consecuencia, sobreseyó al nombrado en orden a aquel suceso.

La decisión mencionada fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento del CPE 1804 /2016/2/CA4, res. del 2/07/2024, Reg. Interno Nº 271/24, confirmó aquella decisión, la que no se encuentra firme toda vez que el señor fiscal general de cámara interpuso un recurso de casación el 5/07/2024, el que se encuentra pendiente de resolución.

5º) Que, en función de lo establecido precedentemente, corresponde que el objeto de análisis de la presente incidencia se circunscriba a la impugnación deducida por la defensa de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social re tenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. respecto de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo /2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.

6º) Que, los elementos de prueba en los cuales el juzgado de la instancia anterior estimó acreditada la materialidad de los hechos que se analizan, a criterio de este Tribunal, no constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar, con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N., el auto de procesamiento de J.C.D. respecto de los sucesos a los cuales se hizo referencia por el considerando anterior.

7º) Que, en efecto, al interpretar el texto legal del art. 8 de la ley 23.771, sustancialmente análogo al del art. 9 de la ley 24.769, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que se trata de un delito de omisión, de carácter instantáneo y que se consuma en el aspecto material u objetivo, en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realizado (Fallos 320:2271).

En consecuencia, por tratarse el imputado de un delito de omisión propia, para afirmarse la tipicidad objetiva de este delito, deben constatarse tres elementos: a) la situación generadora del deber de actuar, b) la capacidad individual de acción y c) la ausencia de la acción esperada.

8º) Que, si se tiene en cuenta lo expresado precedentemente y que la conducta penada por el tipo penal bajo examen es la omisión de depósito “de los aportes retenidos”, se advierte que la actuación realizada en cumplimiento de las obligaciones como agente de retención de los aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social debe identificarse con la situación típica generadora del deber de actuar, prevista por este delito ( confr. CPE 1197/2014/2/CA1, res. del 20/2/2019, Reg. Interno Nº 52/2019; y CPE 731/2018/CA1, res. del 15/03/2021, Reg. Interno Nº 131/2021, de esta Sala “B”).

9º) Que, por las constancias incorporadas a los autos principales surge que FRIGORÍFICO PENTA S.A. –cuya actividad declarada era la “Matanza de ganado bovino– Matanza de animales N.C.P., procesamiento de carne, elaboración de subproductos cárnicos y venta al por mayor de carnes rojas y derivados”–, revestía, a la época de los hechos analizados por la presente, la calidad de agente de retención de los aportes con destino al Sistema Único de la Seguridad Social (conf. surge de la Orden de intervención Nº 1480158).

10º) Que, FRIGORÍFICO PENTA S.A. habría presentado las declaraciones juradas del Sistema Único de la Seguridad Social por las cuales se exteriorizaron las supuestas retenciones a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes previsionales por los períodos agosto /2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 (confr. fs. 677/710 de los autos principales).

Asimismo, también surge la exteriorización de las retenciones supuestas de las copias de los recibos de sueldo de los empleados donde constan los descuentos realizados a las remuneraciones que percibían los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. como así también de las declaraciones testificales prestadas por los empleados que se desempeñaron en aquella sociedad (confr. fs. 440/445, 452/458, 500, 508/512, 518/22, 535, 597 /598, 637/641, 467/469vta., 473/475 vta., 572/575 vta., 602/604 y 646/648 vta. de los autos principales, y copia del libro Diario obrante en el Anexo Orden de Intervención Nº 1480158).

11º) Que, se encontraría acreditado que no se habría efectuado el depósito total de aquellas sumas después de transcurridos los diez (10) días hábiles de los vencimientos de los plazos establecidos al efecto previstos por el artículo 9 de la ley 24.769, ni en los treinta días corridos desde aquella fecha de acuerdo a lo previsto por el régimen establecido por la ley 27.430.

En efecto, si bien se presentaron las declaraciones juradas dando cuenta de las retenciones aludidas, las que, como se dijo, también se habrían asentado como descontadas en los recibos de sueldo de los empleados, por las constancias incorporadas a los autos principales se advierte que lo argumentado por la defensa de J.C.D. en el sentido que FRIGORÍFICO PENTA S.A. no habría contado con los fondos necesarios para efectuar la retención efectiva de los aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de los empleados en relación de dependencia de aquélla, se ve respaldado al menos en el actual estado, por las constancias obrantes en la causa.

12º) Que, en efecto, por las constancias incorporadas a los autos principales se permite concluir que FRIGORIFICO PENTA S.A. habría atravesado durante los períodos investigados, dificultades económicas y financieras importantes siendo de destacar la injerencia que habría tenido en aquella situación la crisis en el sector ganadero aludida por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522 confeccionado por la síndica que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A., el que se reseñará por el siguiente considerando, y por el dictado de numerosas sentencias laborales desfavorables, lo que motivó la cesación de pagos a partir del 17 de febrero de 2014, es decir con anterioridad a la fecha de vencimiento para el depósito de las retenciones correspondientes a los períodos marzo /2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero /2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016. Aquella circunstancia también provocó que durante el año 2014, el Banco Patagonia y el Banco Galicia dispusieran el cierre de las cuentas corrientes con las que FRIGORIFICO PENTA S.A. operaba, lo que culminó con la presentación de un concurso preventivo y la declaración posterior de su quiebra, razones por las cuales, no obstante lo manifestado en las declaraciones juradas correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social presentadas por aquélla en los períodos analizados por la presente, no es posible afirmar que se haya verificado, respecto de aquellos sucesos, la retención efectiva de los respectivos importes, es decir, la situación típica generadora del deber de actuar requerida para la configuración del tipo penal previsto por el art. 9 de la ley 24.769.

13º) Que la circunstancia aludida por el considerando anterior fue establecida por este Tribunal por el pronunciamiento anterior recaído en el expediente CPE 1804/2016/5/CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual se estableció: “…de conformidad con los elementos de prueba obrantes en los autos principales se habría podido determinar que FRIGORÍFICO PENTA S.A. operó con las cuentas bancarias del BANCO PATAGONIA y del BANCO GALICIA, hasta el cierre de aquéllas los días 19/6 /2014 y 3/6/2014, respectivamente, y a partir de entonces la contribuyente no registró otras cuentas bancarias según surge de lo informado por el fisco y lo invocado por el descargo de la defensa de los imputados en los autos principales, a lo que se suma que los cierres de aquellas cuentas habrían sido dispuestos por decisión de las respectivas entidades crediticias, lo cual constituye un indicio concreto de las dificultades financieras por las que habrían atravesado aquella sociedad (conf. informe final de inspección de orden de Intervención Nº 1480158, fs. 1228/1235 de los autos principales y anexo reservado en Secretaría).

11º) Que, la afirmación efectuada precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que los empleados en relación de dependencia que prestaron declaración testimonial en los autos principales coincidieron con FRIGORÍFICO PENTA S.A. en afirmar que a partir de 2015 empezaron a percibir sus sueldos en efectivo en la oficina de personal, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el sentido que percibían sus sueldos por depósito bancario (conf. las declaraciones testimoniales de fs. 467/469 vta., 473/474 vta., 572/575 vta….y 646/647 vta. de los autos principales).

12º) Que, por otro lado, por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522, la sindicatura que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A. corroboraría el argumento invocado por la defensa de J.C.D. relacionado con la incapacidad material de FRIGORÍFICO PENTA S.A. para efectuar la retención de la que se trata, con motivo de los problemas financieros que habría padecido aquélla, y que habría motivado la presentación en concurso preventivo, que fue acordada mediante la reunión del Directorio de aquella sociedad en febrero de 2016…”.

“…En efecto, por el informe obrante a fs. 951/973 vta. la síndica interviniente en el concurso efectuó un análisis socio económico nacional e internacional de la industria cárnica, que daría cuenta de cierta crisis del sector durante los años previos al analizado por la presente, no obstante, con relación a la concursada, expresó que “…Mas allá de la importante influencia que con seguridad tienen erróneas decisiones directivas, administrativas y gerenciales como causa del desequilibrio económico financiero que desencadenó en la cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., lo cierto es que la eclosión se provocó por los juicios laborales que se le promovieron, tanto por situaciones propias de la empresa como solidario por despidos en otras empresas con las que se traspasaban personal mediante cesiones de contratos individuales (LA GANADERA ARENALES Y LA GANADERA NUEVA ESCOCIA S.A.) en donde se dictaron sentencias por sumas considerables, algunas de las cuales provocó el inicio de pedidos de quiebras, que llevó a la sociedad a pedir la apertura de su Concurso Preventivo, para ordenar y ajustar los compromisos a sus reales posibilidades, que en el corto plazo se le hicieron imposible de cumplir ante la acumulación de esos juicios laborales, lo que afectaba sensiblemente su capital de trabajo y el mantenimiento normal de su actividad…En virtud de lo expuesto anteriormente, es de entender que la conjunción de todas las causales antes mencionadas ha influido en la generación del desequilibrio económico-financiero de FRIGORIFICO PENTA S.A. que culminó en su pedido de apertura del Concurso Preventivo realizado el 17 de febrero de 2016…es decir que la fecha que se propone como fecha de inicio de su cesación de pagos al 17 de febrero de 2014… ” (conf. fs. 951/975 de los autos principales; el resaltado es de la presente)…”.

“…13º) Que, por otro lado, se encuentra agregada una copia de la resolución homologatoria, –art. 52 de la Ley de Concursos y Quiebras–, dictada el 22 de junio de 2018 por el señor juez a cargo del Juzgado Comercial Nº 16, Secretaría Nº 32, donde tramitó el concurso preventivo y por la cual se dispuso “Homologar el acuerdo preventivo alcanzado en autos entre Frigorífico Penta S.A. y sus acreedores…”, en cuyo proceso la A.F.I.P.-D.G.I. habría prestado conformidad para que FRIGORIFICO PENTA S.A. se acogiera al plan de facilidades otorgado por la ley 27.260 RG. 3920/16, a fin de abonar la deuda reclamada por el fisco.

Finalmente, también se encuentra agregada en los principales, la sentencia del 13 de abril de 2021, por la cual el Juzgado en lo Comercial Nº 16 decretó la quiebra de FRIGORIFICO PENTA S.A. (conf. fs. 1154/1158 del expediente principal)…” (la transcripción es copia textual; el resaltado es de la presente).

14º) Que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal de la instancia anterior, a criterio de este Tribunal tampoco se permite estimar acreditada, a partir de los elementos de prueba obrantes en los autos principales, la materialidad del suceso relacionado con el período agosto de 2013.

En efecto, no obstante que la fecha de cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., se fijó en el día 17 de febrero de 2014, es decir con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el depósito de las sumas presuntamente retenidas a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de aquel período, ya sea si se tiene en cuenta el plazo que surge del art. 9 de la ley 24.769 o el que se establece por el art 7 del Régimen Penal Tributario (25 /10/2013 o 12/11/2013), de acuerdo a lo que surge del informe de la Sindicatura que intervino en el expediente donde tramitó el concurso preventivo y la quiebra de FRIGORÍFICO PENTA S.A. reseñado por el considerando anterior, es posible concluir que de acuerdo a las constancias acumuladas al expediente principal, se corroboraría el agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que la contribuyente habría padecido dificultades de índole financiera que habrían impedido realizar las retenciones debidas y el posterior depósito total y en término de aquella suma a la fecha de vencimiento.

En aquel sentido, debe tenerse en cuenta que no se han incorporado a los autos principales elementos de convicción por los cuales se permita estimar acreditada la materialidad del suceso de que se trata, pues a lo establecido por la presente corresponde agregar que sólo se cuenta en el expediente con los resúmenes de movimientos bancarios parciales de algunos meses del año 2013 relativo a los movimientos de las cuentas corrientes en el Banco Patagonia y en el Banco Galicia con las que operaba FRIGORÍFICO PENTA S.A., que presentaban saldos negativos, lo que contribuye a desacreditar la estimación efectuada por el juzgado de la instancia anterior en el sentido que las dificultades económicas y financieras no habrían sido de tal envergadura que hubieran impedido a aquella empresa contar con flujo de fondos y recursos económicos para mantenerse operativa varios años después, pues los acontecimientos verificados a partir de aquella época y el devenir de los sucesos coyunturales posteriores del sector frigorífico, a la luz del informe de la Sindicatura, habrían derivado en la presentación del concurso preventivo y en la declaración de quiebra de aquélla.

15º) Que, lo afirmado precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que conforme surge del informe confeccionado por la A.F.I.P., el 25/10 /2013 FRIGORÍFICO PENTA S.A. efectuó un pago parcial correspondiente a lo adeudado por el período agosto de 2013, por el cual abonó el importe retenido en concepto de aportes previsionales, aunque omitió abonar la suma correspondiente a las retenciones por obras sociales, lo que también otorga sustento al agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que pese a las dificultades financieras por las que atravesaba la empresa, cuando se disponía de fondos, aquéllos eran destinados a efectuar pagos parciales en el intento de cumplir con las obligaciones referidas (conf. fs. 746/748 de los autos principales y fs. 389/400 del Anexo A, digitalizado a fs. 965 del expediente principal).

Específicamente con relación a la época que se analiza, por el informe del art. 39 de la Ley 24.522 la síndica que actuó ante el concurso preventivo de FRIGORÍFICO PENTA S.A. expresó: “…La situación comercial…durante este período (ejercicio 2013) se desarrolló de manera desfavorable, con un aumento importante de los costos internos, resultando ello principalmente del proceso inflacionario, que no fue acompañado por la evolución del tipo de cambio, lo que motivó una pérdida de mercados y falta de materia prima, en un contexto de difícil recuperación, siendo una muestra de ello que la faena total que en el año 2012 fue de 205.400 cabezas, paso al año 2013 a solo 176.858 lo que evidencia una merma del 14 %. En este período se produjo la pérdida del mercado de la Federación Rusa motivada por la ubicación de una bacteria en los productos exportados, todo lo que fue llevando a una situación financiera asfixiante, provocando el aumento de los costos bancarios al tener que recurrir a una fuente de financiación externa…” (la transcripción es copia textual).

16º) Que, en consecuencia, lo expresado por los considerandos que anteceden impide estimar alcanzado, con el grado de probabilidad exigido por el art. 306 del C.P.P.N., un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar la estimación efectuada por la resolución recurrida respecto de la materialidad del hecho atribuido a J.C.D., por lo que corresponde revocar el auto de procesamiento dictado respecto del nombrado, con el alcance establecido por el considerando 10º de la presente, como así también el embargo dispuesto sobre los bienes de aquél.

Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolución recurrida en cuanto por aquéllos se dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 y en cuanto se ordenó trabar un embargo sobre los bienes del nombrado.

II. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

Firman sólo los presentes por encontraste vacante la restante vocalía de esta Sala. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina Robiglio (Prosec.: Rosana María Cannella).

***

G., J. L. s/infracción Ley nº 22.415

La defensa del procesado por el delito de Encubrimiento de Contrabando presenta recurso de apelación contra la resolución dictada, en la que se agravia entre otros motivos, sobre el pretendidamente nulo origen de las actuaciones, a partir de la a su juicio irregular notitia criminis proveniente de un Jefe de División de la AFIP-DGA, que puso en conocimiento de la Fiscalía Federal la posible ocurrencia de ilícitos aduaneros, a lo que no se hace lugar confirmándose el procesamiento recaído, indicándose además que la pretensa nulidad debería canalizarse por la vía idónea a tal fin.

CFed. Posadas, julio 18-2024. – G., J. L. s/infracción Ley nº 22.415 – Causa nº FPO 9364/2022/1/CA1.

Posadas, a los 18 días del mes de julio de 2024

Y Vistos: El presente expediente, registro Nº FPO 9364/2022/1/CA1 en autos: “G., J. L. sobre Infracción Ley 22.415”.

Considerando: 1) Que arriban las presentes actuaciones al conocimiento y decisión de este Tribunal con motivo del recurso de apelación articulado por el Defensor Particular contra la decisión que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de J. L. G. por el delito de Encubrimiento de Contrabando (art. 874 inc. 1 ap. d. Ley 22.415); en calidad de autor (art. 45 CP).

Asimismo, mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos quinientos mil ($500.000), conforme lo normado en el art. 518 del C.P.P.N.

2) Que la Defensa parte de señalar su agravio en orden a que lo resuelto no cuenta con motivación suficiente, violentando las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio. En ese sentido, sostiene la falta de fundamentación o causa suficiente anterior para ordenar el auto que dispone coordinar tareas investigativas tendientes a reunir información.

Que para ordenar las tareas investigativas debió haber existido mínimamente un motivo suficiente como para justificar la invasión a la intimidad y vulneración de la garantía constitucional contenida en el art. 18 de la C.N y por la reforma de la Carta Magna mediante la incorporación el art. 75 inc. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 11 y 12 de la Declaración Universal de Derecho Humanos y del Art. 17 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Lo cierto es que la AFIP no tiene poder ni facultades delegadas para iniciar ningún tipo de investigación que solo le esta reservado a las fuerzas de seguridad previa autorización del juez competente en razón del turno o de la jurisdicción, por lo que corresponde anular los autos por los que se ordenó las tareas investigativas dictados por el juez federal.

Agravia además, la extralimitación de los funcionarios de la AFIP que se irrogaron potestades reservadas para las fuerzas de seguridad para luego recién solicitar tareas investigativas y así poder fundamentar la acusación de encubrimiento que pesa con G., todo lo cual no hubiera tenido lugar sin aquel primer acto irregularmente introducido en estas actuaciones (actividad desplegada por G.), sin la debida autorización judicial y sin el debido mandato que surja de una ley anterior que marque aquella como una de sus funciones comprendidas dentro de su trabajo para la AFIP, siendo esta actividad ilícita el primer eslabón de la investigación, al estar vedada conlleva una irregularidad inexorable que acarrea la nulidad de todos los actos que dependan de ella.

En último término efectuó reserva del caso federal (Art. 14 de la ley 48).

Que al momento de presentar el informe memorial (art. 454 del C.P.P.N.), la defensa del imputado, sostuvo y ratificó todos y cada uno de los puntos expuestos oportunamente en el recurso de apelación.

3) Que, a efectos de otorgar acabado tratamiento a los agravios formulados, se impone efectuar determinadas consideraciones en torno al material probatorio existente en la causa que surge del acto inicial plasmado en autos principales a los cuales nos remitiremos.

Del estudio del hecho investigado y del análisis integral de los elementos recolectados, surgen indicios suficientes para afirmar que el imputado intervino en el hecho ilícito y que se verifican prima facie los elementos objetivos del tipo penal Encubrimiento de Contrabando.

En efecto, de las constancias se desprende que las actuaciones se iniciaron a partir de una denuncia recibida en la Fiscalía Federal por parte del Ingeniero F. G., en su calidad Jefe de la División Evaluación y Control Operativo Regional de la Dirección Regional Aduanera Noreste de la AFIP – DGA, en fecha 26 de octubre de 2022, dando cuenta que en el domicilio de la calle Padre Serrano Nº (…) de esta ciudad se podrían estar recibiendo, acopiando y depositando con fines de comercialización, mercaderías del rubro neumático para automotores ingresados ilegalmente al país y que, para dicha actividad, podrían estar relacionados varios actores.

Puntualmente, hace saber que personal de la división, en distintos días y horarios, mientras realizaba tareas de control y fiscalización en Zona Secundaria Aduanera, pudo advertir que vehículos de dominio paraguayo ingresaban a un inmueble con frente de mampostería, tipo depósito, con portón de chapa, identificado con cartelera de “GOMERIA –recambio – balanceo”, ubicado sobre la Calle Padre Serrano Nº (…) de Posadas, observando que en el lugar se retiraban ruedas, procediéndose al desarmado para extraer los neumáticos con que arribó del exterior y posterior armado con cubiertas usadas, notándose que mercaderías del rubro neumáticos para automotores presumiblemente nuevos sin uso eran dejados en el lugar.

Destacan que esta maniobra, se reiteraba con distintos vehículos, todos ellos de patente extranjera, los que después del desarmado y rearmado de las ruedas se retiraban del lugar.

En virtud de lo expuesto, se autorizó a la División Unidad Operativa Federal Posadas de la Policía Federal Argentina, a realizar y coordinar en forma reservada las tareas investigativas tendientes a reunir información con el objeto de confirmar o descartar la hipótesis traída a estudio.

En primera instancia del informe de fecha 26/4/2023, consta que, en el citado lugar, acorde a vigilancias realizadas sobre el mismo, se pudo observar en diferentes días y horarios, el arribo de vehículo de origen extranjero (Paraguay), los cuales son ingresados al garaje y los empleados del lugar proceden a retirarle los neumáticos. De igual manera, se pudo observar que vehículos nacionales, que adquieren cubiertas, introduciéndolas dentro de sus vehículos, ya sea habitáculo o baúl, por los mismos conductores o empleados del lugar, logrando visualizar en una oportunidad la compra de hasta nueve (9) neumáticos por un solo cliente, siendo estos movimientos captados mediante filmación.

En esa línea, agregaron que, además, se pudo observar gran cantidad de cubiertas, teniendo estas adheridas el etiquetado característico que posee las gomas nuevas, las cuales se hallan apiladas en el interior del lugar, ocupando un espacio considerable en el interior del recinto, cubriendo parte de las paredes laterales, fondo y sobre este último, un entrepiso también cargado con ruedas de las mismas características.

Oportunamente y como consecuencia de una primera solicitud de allanamiento, se ordenó ampliar y profundizar las labores investigativas, tendientes a establecer el dominio de los vehículos extranjeros que trasponen la frontera incurriendo en infracción al Código Aduanero, así como también, determinar los movimientos migratorios, tanto de los vehículos como de los conductores y acompañantes que circulan en estos.

Al profundizar las tareas de control y fiscalización en la zona primaria aduanera, con el objeto de detectar el ingreso de los vehículos que transportan los neumáticos que tienen como destino la gomería sita en la calle Padre Serrano Nº (…) de esta ciudad, según nuevo informe de la fuerza, en fecha 18/07/2023, se deja constancia de que en el lugar continúan visualizando maniobras de acopio y venta de neumáticos nuevos los cuales, debido a la afluencia de vehículos de nacionalidad paraguaya, serían presumiblemente de origen extranjero, proviniendo estas desde la República del Paraguay.

De los movimientos advertidos frente a la citada gomería, surge que: el día 07/06/2023, alrededor de las 15:15 horas, dentro del lugar, observaron una Toyota Hilux dominio paraguayo …, que presentada la faltante de sus dos ruedas traseras, la cual se retiró transcurridos unos 15 minutos, repitiéndose la observación respecto de, otras dos camionetas marca Mitsubishi con dominio paraguayo, a saber, … y ….

Al cotejar tales dominios con la planilla de los movimientos migratorios, surge que el vehículo dominio …, posee un extenso registro de ingresos y egresos mensuales al país y puntualmente, aquel día, figura L. F. L. D. C., ID 44—43, como la persona que conducía la unidad y entró al territorio nacional a las 14:42 horas, egresando a las 19:58 horas; lo mismo sucede con el dominio paraguayo … (J. R. A. ID 33—445, entrada 14:41 horas y salida 16:45 horas) y con el dominio … (J. C. Á. B., ID 51—21, entrada 14:24 horas y salida 17:05 horas).

Cabe señalar que, llama la atención que tanto L. D. C. como A., registran ingresos y egresos al país conduciendo, indistintamente, los dominios paraguayos … y …, lo cual demuestra una habitualidad, vínculo y organización entre ambos para llevar a cabo la maniobra en cuestión.

En ese marco, se llevaron a cabo nuevas tareas de vigilancia en torno al citado lugar, notando la presencia de dos vehículos con dominio paraguayo como así también argentino, que tenían colocados neumáticos nuevos sin desgaste, acto seguido, de a uno ingresaron por el portón que está ubicado del lado derecho de la gomería, permaneciendo entre 15 y 20 minutos cada auto, para luego retirarse con neumáticos usados.

Precisaron que en el lugar, observaron una gran cantidad de neumáticos y que oyeron el funcionamiento constante de un compresor de aire, utilizado para llenar los neumáticos.

Agregan que los rodados llegan con neumáticos nuevos colocados traídos desde el Paraguay y que luego se los extraen y se les colocan en su lugar neumáticos usados, bajo esta modalidad, informan que se pueden llegar a extraer hasta 8 neumáticos nuevos por cada vehículo ya que en ocasiones traen otros de menor tamaño dentro de los que se observan a simple vista.

4) Que un detenido examen de los elementos de convicción colectados a lo largo de las investigaciones a la luz de la sana crítica racional lleva a este Tribunal a adelantar criterio en orden a la confirmación de la decisión recaída, por cuanto entendemos que el cuadro indiciario tenido en cuenta por la Jueza a quo resulta por demás suficiente para satisfacer el grado de la probabilidad requerido en esta etapa del proceso.

En ese sentido, se observa que los argumentos desarrollados por el recurrente tan sólo ponen al descubierto una mera disconformidad con lo resuelto sin expresar razones concretas y fundadas que permitan conmover lo decidido.

En primer lugar, entendemos que no le asiste razón a la Defensa técnica en cuanto afirma que se han vulnerado garantías constitucionales al iniciarse tareas investigativas por el personal de la AFIP, dadas las facultades expresamente acordadas por la legislación aduanera de conformidad con los art. 121, 122, 123, 124 y 125 de la Ley 22.415 que se proyectan tanto en Zona Secundaria Aduanera como en la Zona de Vigilancia Especial; de modo tal que los cuestionamientos formulados por el recurrente se presentan como meros juicios discrepantes.

A ese respecto, el tribunal observa que la actuación inicial desarrollada por los funcionarios de la AFIP-DGA con base en la experiencia funcional y diversos procedimientos en los que se secuestran neumáticos, en modo alguno importó una intromisión indebida en ámbitos protegidos constitucionalmente.

Así lo consideramos pues aquella actividad se orientó a verificar un cuadro de sospecha en el ámbito territorial en el que se confieren facultades vinculadas al punto, poniéndolas a conocimiento de la Fiscalía Federal conforme surge de la denuncia, Caso Coirón Nº 59777/2022 desde donde se ordenaron las investigaciones que derivaron en la orden de allanamiento practicada.

En ese marco, por medio del Dictamen Nº 1238/2022 fs. 2, se requirió la autorización para que la División Unidad Operativa Federal Posadas de la Policía Federal Argentina a realizar las tareas investigativas para confirmar o descartar la hipótesis traída a estudio.

Así, respecto al agravio sobre irregularidades en el inicio de la investigación, este tribunal entiende que, las medidas cuestionadas fueron realizadas en el marco de un proceso, con la debida fundamentación y contralor por parte del órgano jurisdiccional y destacaron que al intervenir el MPF el mismo ratificó todo lo actuado.

En ese sentido, la pretendida declaración de nulidad que la defensa pretende asignar a todos los actos que se desprenden de las investigaciones realizadas por los funcionarios de AFIP-DGA correspondería canalizarlo por la vía idónea.

Ante el agravio referido al pedido del testimonio del Sr. G., como diligencia probatoria, el contenido del pliego de interrogatorio adjuntado con destino a la declaración testimonial deviene improcedente para estas actuaciones como lo suscribe en escrito incorporado a fs 62 en función que tanto el Ministerio Público Fiscal como este Tribunal evaluaron la medida requerida.

En ese sentido, observamos que el recurrente no efectuó un análisis pormenorizado sobre el tema, sino que se limitó a cuestionar la labor prevencional documentada, por lo cual habremos convalidar la decisión recaída en tanto y en cuanto no surgen extremos que acrediten una irregularidad o arbitrariedad y menos aún un perjuicio en la medida que se ajustó a la normativa legal aplicable.

Sentado ello, teniendo en cuenta que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 295:140, 329 :2206 y sus citas; 330:133, entre otros), y que la C.S.J.N. ha sostenido de modo reiterada que dicha doctrina no es invocable en tanto la sentencia contenga fundamentos jurídicos mínimos que impidan su descalificación como acto judicial (Fallos: 290:95; 325:924 y sus citas, entre otros). Entendemos que, de la resolución puesta en crisis surge que la misma constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 295 :316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090 y sus citas), contando además con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En suma, concluimos que el juicio de tipicidad efectuado en la instancia que antecede se ajustó a la circunstancias de modo, tiempo y lugar del delito investigado, partiendo para ello de la valoración integral de todos los elementos colectados en orden al principio de unidad probatoria. Lo que permitió demostrar, con el grado de probabilidad que esta instancia requiere, que el imputado intervino en el devenir de los hechos, y debido a ello lo alegado por el recurrente respecto a la inconsistencia de las pruebas para acreditar la responsabilidad de su defendido deviene en argumentos carentes de sustento legal y fáctico, por lo cual no tendrán una respuesta favorable por parte de este Tribunal.

En mérito de lo expuesto, esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Posadas,

RESUELVE: 1) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la Defensa Técnica en representación de J. L. G.

2) CONFIRMAR el procesamiento recaído en lo que fuera materia de agravios.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. COMUNIQUESE (acordada 5/9, C.S.J.N.), y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Ana Lía Cáceres de Mengoni. – Fabián Gustavo Cardozo (Sec.: María Marlene Raiczakowsky).

F., G. D. s/inf. art. 303 del C.P.

Advirtiéndose que, si bien ya se ha ofrecido prueba en el legajo, el requerimiento de elevación a juicio alude solamente al delito previsto en el artículo 303 incisos 1 y 2 apartado “a” del Código Penal, y considerándose que la inobservancia de las reglas de competencia por materia se sanciona con nulidad conforme el artículo 36 del C.P.P.N., se resuelve la incompetencia del fuero Penal Económico remitiéndose las actuaciones a sorteo para la intervención de un Tribunal Oral Federal.

Buenos Aires, 12 de julio de 2024

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa CPE 612/2014/TO2 (R.I. 3394) “F., G. D. s/inf Art. 303 del C.P.” del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2.

Resulta:

I. Que, conforme el requerimiento formulado en la presente causa por la representante del Ministerio Público Fiscal interviniente en la instancia anterior se le endilgó a G. D. F. –en prieta síntesis– su participación en el hecho consistente en haber formado parte de una asociación u organización criminal, integrada –al menos– por el nombrado, G. D. F., J. L. P., M. F. y R. B.

A criterio de la Sra. Fiscal, los citados, en forma organizada, habitual y permanente, entre el año 2011 y el mes de junio de 2014, se habrían dedicado a transportar, en forma oculta y por fuera de los canales legales habilitados para su transferencia, grandes sumas de divisas.

En ese sentido, el rol de G. F. en la organización habría consistido en realizar viajes al exterior, con el objeto de planificar y coordinar los respectivos viajes de terceros a fin de poner en circulación, en forma oculta y por fuera de los canales legales habilitados para su transferencia, divisas en los mercados de los países de destino indicados.

II. Que el hecho aludido en la consideración anterior fue calificado por la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal con las previsiones del art. 303 inc. 1 y 2 apartado “a” del C.P., y fue atribuido a G. F. en calidad de autor.

Y Considerando:

1º) Que, en ese contexto, en forma previa a cualquier otra decisión y teniendo en consideración que se encuentra delimitada la plataforma fáctica del proceso en la requisitoria de elevación a juicio, corresponde examinar la competencia de este tribunal para entender en el juzgamiento de los hechos antes indicados. En efecto, corresponde recordar que la cuestión referente a la competencia del tribunal para conocer en el caso debe ser examinada prioritariamente, pues “…La improrrogabilidad de la competencia es regla incluida en el art. 18. Consecuencia de la improrrogabilidad es este precepto, que obliga al órgano jurisdiccional a desprenderse de la causa en cuanto advierta que carece de competencia…”(1).

2º) Que también corresponde recordar lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que “…La resolución sobre la competencia para juzgar un hecho es presupuesto para el dictado de la que recaiga sobre el fondo del pleito (27/9/1983, ‘Postilloni’, Fallos, 305:1502; ídem, 20/11/1984, ‘Voigt’, Fallos, 306:168); de modo que sin perjuicio de la que sobre su adecuación a algún tipo penal pudiera adoptar en definitiva el tribunal competente, resulta necesario determinar… cuál es el juez que debe ser considerado habilitado prima facie para juzgarlo (3/3/1987, ‘Codermatz’, Fallos, 310:422) …”(2).

3º) Que, además, cabe agregar que las reglas referentes a la competencia “…son las que disciplinan, en primer lugar, la capacidad del tribunal para decidir. Ellas cumplen, dentro de la organización estatal, la misma función que las reglas sobre la capacidad (civil o penal) de las personas, al decir, en abstracto, qué asuntos está facultado para tratar y decidir un tribunal… el valor de las reglas de competencia ha sido reconocido constitucionalmente y ha merecido un resguardo constitucional específico: tal resguardo, garantía para el justiciable…”; “…el principio del juez natural o legal… impide que los hechos futuros varíen la radicación de una causa o alguno de los protagonistas del caso –el imputado o la víctima y, más extensamente, el acusador o el juez– elija el tribunal competente o, en el caso de los jueces, se arrogue por sí mismo esa facultad, ya por voluntad o decisión individual, ya por actos o acuerdos entre ellos…”(3).

4º) Que, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, como así también que la inobservancia de las reglas para determinar la competencia en razón de la materia, en particular, se encuentra conminada por expresa disposición legal –art. 36 del C.P.P.N.– con sanción de nulidad(4), corresponde expresar que este tribunal carece de competencia material para conocer en relación al delito antes mencionado.

5º) Que, en efecto, por el art. 18 de la Constitución Nacional se garantiza que “…Ningún habitante de la nación puede ser… sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”(5).

Asimismo, por segundo párrafo del art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se ha establecido que “Toda persona acusada de delito tiene derecho… a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos con leyes preexistentes…”(6) y por el art. 8, inciso “1” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) se dispuso que “…Toda persona tiene derecho a ser oída … por un juez o tribunal competente… establecido con anterioridad por la ley…”(7).

6º) Que de aquellas disposiciones de la más alta jerarquía normativa nacional surge que la competencia penal tiene un carácter inalterable, improrrogable y absoluto. Además, corresponde destacar que la última de las características precedentemente mencionadas deriva justamente del hecho que “…el único parámetro para atribuir competencia a un tribunal, en materia penal, es la ley…”(8).

7º) Que, conforme lo expresado hasta aquí, es pertinente examinar si surge de la ley la competencia material de estos Tribunales Orales en lo Penal Económico para intervenir en el juzgamiento del delito previsto por el art. 303 del Código Penal.

En primer lugar, es oportuno poner de relieve que por la ley Nro. 26.683 publicada en el Boletín Oficial el día 21/6/2011, por la cual se incorporó al Código Penal la figura en cuestión, no se reguló específicamente el Fuero que debía conocer en esta clase de ilícitos; por otra parte, de ninguna otra ley surge específicamente dicha aclaración.

8º) Que, ahora bien, dada la circunstancia recién referida, cabe destacar que no parece haber lugar para la controversia en torno al carácter federal del delito de que se trata puesto que ha sido incorporado por la ya referida ley Nº 26.683 dentro del TITULO XIII del LIBRO SEGUNDO del Código Penal que se refiere a los “Delitos contra el orden económico y financiero”.

9º) Que, no obstante, sería igualmente necesario establecer si su juzgamiento es competencia del Fuero Criminal y Correccional Federal (con jurisdicción en esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires) o si es competencia material de los Tribunales Orales del Fuero en lo Penal Económico.

10º) Que a juicio el suscripto, la fuente legal de la competencia antes destacada (confr. consideraciones 7º a 10º) para investigar el delito de que se trate sí se verifica en relación en punto a la Justicia Federal y no con respecto a estos tribunales.

En efecto, en tanto el delito previsto por el art. 303 del C.P. se prevé como un delito contra el orden económico y financiero, la competencia de la Justicia Federal deriva de los arts. 32 y 33 inc. “c”, del C.P.P.N.

11º) Que, en cambio, en relación a los Tribunales Orales en lo Penal Económico, por ninguna norma legal se establece, ni genérica ni específicamente, competencia en razón de la materia para la intervención en esa clase de delitos.

12º) Que, por otra parte, las consideraciones anteriores no se controvierten por el hecho que estos tribunales también tengan competencia material respecto a algunos delitos federales, pues tal como lo ha establecido el Procurador Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (con fundamentos a los que se remitió dicha Corte) “…esa doble naturaleza de la aludida magistratura no significa que los jueces que la integran tengan competencia federal amplia. Por el contrario, sólo integran el fuero especial para el juzgamiento de delitos tipificados en leyes federales –como el contrabando o el monopolio– cuyo conocimiento les ha sido específicamente atribuido (conf. doctrina de Fallos: 265:194), y, en consecuencia, no se encuentran habilitados para entender en casos en que la competencia federal surte del carácter nacional del ente damnificado…”(9).

13º) Que, en ese sentido, la entonces Procuradora General de la Nación en el caso “R. Francisco S/ Competencia” consideró que “…toda vez que la Constitución Nacional garante de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, así como el control de los monopolios naturales y legales (artículo 42), y puesto que el tipo penal de lavado de activos de origen ilícito afecta el orden económico y financiero, y que la Argentina se ha comprometido internacionalmente a luchar contra este tipo de conductas, considero estamos ante un delito que transgrede ‘las leyes nacionales, como como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados.’ –artículo 33, inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación–, por lo que corresponde que la justicia federal intervenga en casos como el presente…”(10).

14º) Que, en ese mismo orden de ideas, cabe agregar que en un caso análogo al presente (en relación al delito prescripto en el art. 303 del C.P.) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “…estamos frente a un delito que transgrede las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofenden la soberanía y seguridad de la Nación o tiendan a la defraudación de sus rentas y obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados’ –art. 33 inc. c del Código Procesal Penal de la Nación– por lo que es la justicia federal la que debe continuar con su investigación…”(11).

15º) Que también en un caso similar (pues también se trataba de un supuesto previsto en el art. 303 del C.P.) se ha establecido que “Llegado el momento de resolver, habremos de coincidir con lo dictaminado por el Sr. Fiscal general en su dictamen obrante a fs… y ello es así, ya que entendemos, como bien dice el representante de la Fiscalía General Nº 1, que al propiciarse la reforma a la ley 25246, la ley actual –26683– ya no es tratada como un encubrimiento calificado en perjuicio de la administración pública, sino como un delito autónomo contra el sistema financiero nacional, puesto que el tipo penal de lavado de activos de origen ilícito afecta el orden económico y financiero, y transgrede de algún modo ‘las leyes nacionales, como son aquellas que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación…’ es así que en aplicación de lo dispuesto por el art. 33, inc. c, del C.P.P.N., corresponderá remitir estos actuados al juzgado de origen a fin de dar intervención a la justicia federal para intervenir en un caso como el traído a estudio…”(12).

16º) Que, cabe señalar que, recientemente, en un caso análogo (ya que fue en relación al delito previsto en el art. 310 del Código Penal pero que igualmente resulta aplicable al “sub lite” por tratarse de un ilícito previsto en el Título XIII del Libro Segundo del mencionado ordenamiento legal), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido la competencia del Fuero Federal (CSJN, en causa CCC 63522/2015/1/CS1, caratulada “Curi, Carlos Alberto s/ incidente de incompetencia”, resuelta el 19/11/2020).

17º) Que, a los fundamentos anteriores (de los cuales se evidencia la ausencia de competencia material de este Tribunal para intervenir) en el caso en concreto no se advierte que el proceso se encuentre en un estado significativamente avanzado, por lo que la declaración de incompetencia al fuero Criminal y Correccional Federal de esta ciudad de ningún modo implicaría una dilación perjudicial para el avance del proceso, máxime si se recuerda que la causa fue elevada en forma reciente a la etapa de juicio oral.

18º) Que, por otra parte, si bien el Tribunal citó a las partes en los términos del art. 354 del C.P.P.N. y las partes formularon los respectivos ofrecimientos, la incompetencia en razón de la materia debe ser declarada, por expresa disposición legal, en cualquier estado del proceso (art. 35 del C.P.P.N.) y que, si la cuestión de competencia puede ser promovida por las partes hasta antes de fijada la audiencia de debate (art. 46 del C.P.P.N.), resulta evidente la facultad que tiene el Tribunal de declararla de oficio antes de ese acto procesal.

19º) Que, cabe poner de resalto que en el presente caso tampoco se advierten motivos que justifiquen la intervención de este Tribunal Oral Penal Económico como ocurrió en otros expedientes, como por ejemplo, cuando el hecho de lavado de activos concurría en forma ideal con un delito de competencia de este fuero penal económico (y que, por lo tanto, debía ser juzgado conjuntamente), o cuando se trataba de un concurso real de delitos conexos (es decir, de un hecho de lavado de activos imputado en concurso real con un delito de competencia material y territorial de este tribunal para cuyo juzgamiento se elevó la causa por ambos ilícitos), en aras de lograr una mejor y más pronta administración de justicia(13).

20º) Que, en efecto, de la compulsa en el Sistema Lex 100 de la primera elevación efectuada en la presente, que tramitó ante este Tribunal Oral bajo el CPE 612/2014/TO1 caratulada “P., J. L.; B., R. y L., M. C. s/ inf. ley 22.415 y art. 303 del CP”, surge que:

a. Con fecha 28 de marzo de 2023, este Tribunal, con una integración distinta a la presente, resolvió condenar a J. L. P., en calidad de autor (art. 886-1 del CA) del delito de contrabando simple por ocultamiento de las mercaderías prevista en el art. 864 inc. “d” del CA –en función del art. 7 del decreto Nº 1570/2001 (conf. modificación por art. 3 del decreto Nº 1606/2001)– en grado de tentativa (art. 871 del CA) en concurso real con el delito de lavado de activos (art. 303-1 del CP), a la pena de tres (3) años de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso más sus accesorias legales y; CONDENAR a M. C. L., en calidad de cómplice secundario (art. 46 CP) por el delito de lavado de activos previsto en el art. 303 inc. 1 del CP, a la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso y accesorias legales. Decisorio que se encuentra firme.

b. Con fecha 24 de abril de 2024, en el marco del incidente de extinción de la acción penal formado respecto de R. A. B., con una integración distinta a la presente, se resolvió: “DECLARAR EXTINGUIDA por muerte del imputado R. A. B. la acción penal emergente del hecho por el cual mediara requerimiento de elevación a juicio, y consecuentemente SOBRESEER TOTALMENTE en la causa y a su respecto en orden al delito que se le imputara, sin costas (arts. 59, inc. 1º del CP, 336 inc. 1º y art. 530 del C.P.P.). Decisorio que se encuentra firme.

21º) Que, en consecuencia, toda vez que del detalle anterior se desprende que el legajo que mereciera la primera elevación a juicio se encuentra concluido, no se advierte la conveniencia de soslayar las expresas disposiciones legales de orden público relativas a la competencia material que ya fueron valoradas.

22º) Que, por las razones expuestas, corresponde declarar la incompetencia de este tribunal para conocer en las presentes actuaciones en razón de la materia y remitirlas a la Cámara Federal de Casación Penal para que, tras realizar el sorteo de práctica, determine el Tribunal Oral en lo Criminal Federal con asiento en esta Ciudad que habrá de intervenir en la etapa de debate del hecho que conforman el objeto procesal de esta causa.

Por todo ello, el Tribunal

RESUELVE:

I. DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este tribunal para entender en las presentes actuaciones, en razón de la materia.

II. REMITIR las presentes actuaciones a la Excma. Cámara Federal de Casación Penal a fin que, mediante sorteo de práctica, determine el Tribunal Oral en lo Criminal Federal que deberá intervenir en la etapa de debate de los hechos que conforman el objeto procesal de esta causa.

Regístrese y notifíquese. Firme que sea, cúmplase con la remisión ordenada. – Diego García Berro (Sec.: Carolina A. Rombolá).

(1) Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal’, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1984, T. 1, pág. 385.

(2) Cfr. Albrecht, Paulina G. y Amadeo, José Luis en “La competencia penal según la jurisprudencia de la Corte”, 3ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Tribunales, 2015, pág. 23.

(3) Cfr. MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, T. II., Parte General, Sujetos Procesales, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2003, págs. 117 y 509/510.

(4) En ese sentido se ha expresado que: “La estrictez del precepto se entiende en razón de que la competencia es una de las aristas que contribuyen al señalamiento del ‘juez natural’ (art. 18 CN)”. Cfr. D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Lexis Nexis Abeledo Perrot, T. I, sexta edición, Buenos Aires, 2003, pág. 113.

(5) El resaltado es de la presente.

(6) El resaltado no es del texto original.

(7) El resaltado es de la presente.

(8) Cfr. MAIER Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, T. II, Parte General, Sujetos Procesales, Editores del Puerto S.R.L., 1ª edición, Buenos Aires, 2003, pág. 509 –el resaltado es de la presente–. En sentido concordante Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL”, T. II, SUJETOS PROCESALES PENALES, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, págs. 128, 130 y 131.

(9) Cfr. Fallos 295:394 –el resaltado es de la presente–.

(10) S.C. Comp. 138 XLIX, dictamen del 3/9/2013 el resaltado es de la presente.

(11) Cfr. Competencia CSJ 3441/2015/CS1; “Olivetto, José Luis y otro s/infracción art. 303, inc. 2º A”, resuelta el 10 de mayo de 2016.

(12) Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I en causa CPE146/2016/CA1, rta. El 18 de abril de 2016 –el resaltado es de la presente–.

(13) 13 Al respecto, se ha sostenido que en las causas seguidas por la posible comisión del delito de lavado de activos, lo más conveniente es que el mismo órgano judicial que juzga ese delito sea el que también juzgue la existencia del hecho previo del cual provendrían los bienes ilícitos (en este sentido, Nicolás F. D’Albora y Santiago A. López: “El proceso penal en la ley de lavado de activos”, en “Tratado de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo”, La Ley, tomo II, págs. 13/16, con cita de Isidro Blanco Cordero, “El delito de blanqueo de capitales”, Aranzadi, Pamplona, 1197, pág. 252).

Torres, Marcelo Ángel s/incidente de incompetencia

Declara la C.S.J.N. que en una cuestión negativa de competencia, entre un juzgado federal cuyo titular evaluó encontrarse ante una reducción a servidumbre, y un tribunal de jueces provinciales que no aceptó intervenir al considerar posible la afectación de un interés federal, debe continuar entendiendo aquél al corresponderle la naturaleza de la cuestión de fondo relativa a la trata de personas con finalidad laboral. 

Autos y Vistos; Considerando:

Que sin perjuicio de la defectuosa postulación de la contienda de competencia, como lo advierte el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara que deberá continuar conociendo en las actuaciones el Juzgado Federal de Esquel, al que se le remitirán. Hágase saber al Colegio de Jueces Penales de Esquel, Provincia del Chubut. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:

Entre el Juzgado Federal y el Colegio de Jueces Penales, ambos de Esquel, provincia del Chubut, se suscitó esta contienda negativa de competencia en la causa iniciada por denuncia de A. D., apoderado de la Unión Argentina de Trabajadores Rurales y Estibadores (UATRE), a raíz de la situación de precariedad advertida respecto de V. B. y E. M. o en la estancia L. G. y en el puesto de veranada E. B., ambos de la localidad chubutense de José de San Martín, cuya propiedad se atribuye a la empresa O. S.A., representada por M. Á. T.

D. P. relató que los damnificados, de más de sesenta años de edad, no se encontrarían registrados en el sistema laboral, no percibirían salarios ni se les brindaría alimentos, y que T. retendría sus documentos nacionales de identidad. La verificación policial que dio base a su denuncia consignó, además, que la tranquera de acceso al predio se encontraría cerrada con candado y que la llave la tendría el imputado.

La fiscalía federal encuadró prima facie los hechos en el delito del artículo 145 bis y ter del Código Penal, bajo la modalidad de explotación laboral (artículo 2, incisos "a" y "b" de la ley 26.842), y requirió la instrucción de medidas de prueba. Tras la recepción de algunos testimonios, el allanamiento del lugar, entrevistas con las especialistas del Programa Nacional de Rescate y la intimación de M. T. y de su hermano y socio en la empresa O. S.A., G. A. T. en orden a ese delito, el juzgado federal dictó el procesamiento sin prisión preventiva del primero, por considerarlo autor del delito del artículo 140 del Código Penal, y el sobreseimiento del segundo, dado que no se habría demostrado su vinculación con la administración del establecimiento ganadero.

El magistrado descartó la atribución del delito de trata al considerar que no surgían elementos que permitieran sostener esa hipótesis, en tanto los damnificados habrían comenzado a trabajar en circunstancias semejantes a las de cualquier nuevo empleo, no habrían sufrido amenazas, maltrato fisico o engaño, y la residencia en el campo habría sido una práctica habitual de acuerdo a las actividades que realizaban. Señaló también que la situación de aquéllos no habría configurado un mero vínculo laboral contrario al derecho y la normativa aplicable, sino un régimen de dominación personal de parte de T para valerse de su trabajo en condición de servidumbre, que enmarcó desde julio de 2005 y octubre de 2010, respectivamente, hasta el 26 de marzo de 2019 o la actualidad, y que el estado de vulnerabilidad por el que atravesaban los habría colocado en una situación propensa a aceptar su posterior explotación.

En el mismo acto, declaró la incompetencia con base en que el delito reprochado obedecería a una motivación particular del agente y no existiría afectación a la seguridad nacional u otro supuesto que pudiera habilitar la intervención del fuero de excepción (cf. resolución del 14 de septiembre de 2020).

La defensa particular del imputado apeló su procesamiento, y la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, previo derivar el análisis de esa medida a los estrados provinciales, confirmó la incompetencia decretada por el juez de primera instancia, ante el silencio de esa parte y de la fiscalía sobre el tema (cf. resolución del 6 de noviembre de 2021).

La justicia provincial rechazó la declinatoria al entender que los hechos del caso no excluirían la posibilidad de considerar afectado un interés federal, pues se vincularía directamente con el problema de la trata y la explotación de personas, respecto del cual el Estado nacional ha empleado diversos recursos para cumplir con los compromisos internacionales asumidos en ese sentido. De ahí que, a su criterio, la invocación de la estricta motivación particular resultaría inadecuada en autos (cf. resolución del 28 de diciembre de 2021).

Con la insistencia del juzgado de origen y la elevación del legajo a la Corte, en formato digital, quedó trabada la controversia (cf. resolución del 8 de abril de 2022).

En primer lugar, cabe señalar que es doctrina del Tribunal que para la correcta traba de una contienda, debe ser la cámara federal de apelaciones que confirmó la declinatoria la que ha de insistir en su criterio o aceptar el del tribunal provincial (Fallos: 311:1388). Sin embargo, a pesar de la forma defectuosa en que se planteó la cuestión, estimo que en el caso V.E. puede prescindir de ese reparo, atento las razones de economía procesal que, a mi juicio, concurren en el presente y así lo aconsejan (Fallos: 311:46; 312:1919 y 313:863 entre otros).

Conforme surge del legajo y fue valorado por el magistrado federal en el auto de procesamiento, tanto V. B. como E. M. se criaron en territorio rural y ninguno posee habilidades de lectoescritura. El primero habría trabajado en el casco de la estancia L. G. desde octubre de 2010 y el segundo en el puesto E. B. desde julio de 2005. Ambos se dedicaban diariamente, sin días francos ni vacaciones, a las actividades de esquila, desoje, señalamiento y marcación de ganado ovino, así como también al mantenimiento del campo; y B. en particular, también cazaba zorros, cuya piel luego T. vendía.

Si bien B. habría llegado a la estancia por intermedio del entonces capataz N. G., mientras buscaba un nuevo trabajo, M., que se desempeñaba en un predio vecino, habría comenzado a trabajar en el puesto de veranada de los T. gracias a la propuesta que éste le habría efectuado de un pago mensual, lo que para él significaba una mejora laboral y por lo cual habría aceptado. Sin embargo, su empleador sólo le habría pagado los primeros seis meses de trabajo. Tanto es así que la víctima relató que no manejaba dinero desde hacía mucho tiempo, y no sabía cuánto debía ser su sueldo al momento de ser entrevistado. Por su lado, B. refirió que a los veinte días de comenzar el empleo, M. T. le dijo que iba a trabajar por mes con aguinaldo incluido, pero "le daba lo que quería", que desde esa fecha hasta el 2012 le habría pagado de forma irregular, con hasta seis meses de retraso, y no habría vuelto a darle dinero hasta el año 2017. El damnificado le habría reclamado un aumento y otra suma por salarios adeudados, pero del importe que finalmente le habría retribuido, le habría descontado el costo de las provisiones e insumos para vivir que cada tanto les llevaba o enviaba, incluyendo la ropa.

Ambos coincidieron en que no visitaban la ciudad de José de San Martín porque no contaban con dinero disponible. B. dijo que hacía un año que no iba, que para trasladarse le llevaba cuatro o cinco horas llegar a caballo, y que cuando se quedaba sin comida le avisaba al vecino, para que éste se comunicara con T. y le acercara provisiones. M. señaló que hacía varios años que tampoco iba al pueblo, no veía a sus conocidos o parientes, ni recibía visitas, y que sólo eventualmente veía a su anterior empleadora, vecina del lugar. Los dos relataron que hacía mucho tiempo que no concurrían a un médico.

En otro orden, las víctimas expresaron su deseo de acceder a una jubilación, que el imputado les había prometido tramitársela. Inclusive, M. sostuvo que no poseía su documento nacional de identidad porque T. se lo había pedido hacía muchos años atrás para esa finalidad, pero que jamás había tenido noticias de ello ni aquél se lo había devuelto. Expresó que tampoco votaba ni tenía información de la realidad social y política del país. B. aportó un documento de identidad viejo, vencido, y adujo que no podía renovarlo por falta de dinero. De la nota remitida por la ANSES se desprende que respecto de ambos trabajadores no se habría iniciado trámite jubilatorio alguno.

Con relación a las condiciones habitacionales, B. señaló que en la estancia sólo podía acceder a energía eléctrica cuando iba el imputado (en época de esquila) y éste encendía los generadores que se encontraban en un área de la casa bajo llave. En su reemplazo, usaba sol de noche o mechero para iluminar, y leña o gas de garrafa para calentar agua (extraída por bomba) o para cocinar. M. relató que en su puesto también carecía de luz eléctrica y el baño era una letrina emplazada en el exterior, a varios metros de la habitación.

En este punto cabe destacar que efectivamente al momento de su hallazgo las víctimas vivían aisladas en un campo remoto de la Patagonia, sin ninguna herramienta tecnológica de comunicación a su alcance, y el único medio de transporte habría sido un caballo con el que debían atravesar caminos alternativos y dificultosos para salir, mientras las tranqueras permanecían trabadas con candado hasta que llegara el dueño del lugar o quien éste mandase en su reemplazo.

Al analizar la responsabilidad de los imputados con relación al delito del artículo 140 del Código Penal, en particular de M. T., la justicia federal consideró que los damnificados no tenían condiciones para manejarse con autonomía y se hallaban subordinados a la voluntad de aquél; que la escasa o nula instrucción educativa formal y la vulnerabilidad socioeconómica que habrían atravesado durante su vida facilitaba ese dominio, y que esto se reflejaba en la actitud sumisa que demostraban, al no emitir reclamos o naturalizar la falta de pago de sus salarios, con la creencia de que algún día recibirían todo lo adeudado. Las profesionales del Programa Nacional señalaron –en esa línea– que la situación promovida por T. durante tantos años habría reforzado y agravado la marginalidad de los nombrados, su falta de acceso, incluso, a toda información sobre sus derechos.

Según aprecio, es el abuso de la condición de vulnerabilidad y la dominación de la voluntad de las víctimas, junto con los demás indicadores que surgen de sus testimonios (analfabetismo, ofrecimiento engañoso de mejora laboral, aislamiento en un lugar inhóspito e incomunicado de los centros de población, retención del pago de los salarios y de los documentos de identidad de al menos de uno de ellos, falta de agua potable, de electricidad y retaceo en la provisión de alimentos e indumentaria, entre otros), los que, a mi manera de ver, impiden descartar la existencia de conductas en infracción a la ley de prevención y sanción de la trata de personas.

En consecuencia, dada la estrecha relación que existe entre ese delito y el de servidumbre bajo cualquier modalidad, en tanto constituye uno de los supuestos de explotación expresamente previsto en el artículo 2, inciso “a”, de la ley 26.364 (texto según ley 26.842), considero que el presente conflicto debe decidirse de acuerdo con el criterio establecido en las Competencias no 538, L XLV, “Fiscal s/ av. presuntos delitos de acción pública” y no 1 O 16, L XLVI, “Abratte, Gloria Liliana s/ denuncia”, resueltas el 23 de febrero de 2010 y el 5 de julio de 2011.

Por lo tanto, corresponde a la justicia federal proseguir el trámite de la causa (cf. Fallos: 345:937).

Buenos Aires, 16 de febrero de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

***

F. de K., C. E. y otros s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, negociaciones incompatibles, malversación de caudales públicos y enriquecimiento ilícito

Analiza la C.F.C.P. la solicitud efectuada en el marco de la audiencia de informes ante la Sala, por la defensa particular de la imputada que solicitó la incorporación de un dictamen realizado en forma particular para dicha parte, y la citación de su autor a prestar declaración testimonial a efectos de ratificar y eventualmente ampliar dicha presentación, esto último a lo que se opuso el Ministerio Público Fiscal, resolviéndose tener por incorporadas las presentaciones efectuadas por ambas partes.

Buenos Aires, 4 de abril de 2024.

Autos y Vistos:

Se integra esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Diego G. Barroetaveña causa para resolver en la presente causa CFP 5048/2016/TO1/CFC13 acerca de los requerimientos efectuados al Tribunal por la defensa particular de C. F. de K. y por el representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 465 y 468 CPPN).

Y Considerando:

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Que el 7 de marzo de 2024, durante la celebración de la audiencia de informes prevista por los arts. 465 y 468 del CPPN, la defensa particular de C. F. de K. expuso sobre un “dictamen experto legal” sobre el caso efectuado por Rodolfo Carlos Barra. Requirió que, como medida para mejor proveer, se cite a al mencionado jurista para declarar como testigo a los efectos de ratificar y eventualmente ampliar la presentación que posteriormente fue acompañada por escrito.

En el marco de la audiencia las defensas de N. G. P., L. A. B., H. R. J. G., O. D. y J. F. L. adhirieron a lo requerido.

Por su parte, ante el traslado conferido por la Presidencia de esta Sala, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a lo solicitado por la defensa.

En la misma fecha la defensa particular de C. F. de K. acompañó, conforme había reseñado en su alocución oral, la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, dictada el 7 de febrero del corriente año en el marco de la causa Nº 7829/2020, por la que se se decidió hacer lugar a la recusación planteada respecto al perito E. Pablo Bona.

II. Que el 8 de marzo de 2024 el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Mario A Villar efectuó una presentación por escrito en la que mantuvo expresamente la oposición de ese Ministerio Público a convocar a prestar declaración testimonial a Barra de acuerdo a los fundamentos esgrimidos de manera oral en la audiencia.

A su vez, respecto de la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 que fuera incorporada, sostuvo que correspondía “formular algunas aclaraciones omitidas por la defensa” y, por los argumentos que surgen de su presentación, solicitó que se desglose del expediente.

III. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la defensa en juicio se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, lo que debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento (cf. Fallos: 255:91; sus citas 308:1386 y 310:1934; y recientemente 346:165).

En esa línea se impone que sean incorporadas y tenidas en consideración las presentaciones acompañadas por la defensa particular en el marco del amplio y libre ejercicio de la defensa en juicio (art 18 CN) y en los términos del art. 454 CPPN que expresamente faculta a las partes a ampliar los fundamentos de su impugnación.

Ahora bien, en tanto no se trata de un testigo de los hechos juzgados (art. 239 CPPN a contrario sensu) –conforme ha sido introducido–, ni, estrictamente, de un perito (art. 254 CPPN a contrario sensu), sino de un dictamen de carácter jurídico relativo a la teoría del caso (del propio letrado citado) que había sido encomendado por la parte, no resulta procedente la pretendida convocatoria a exponer ante esta instancia. En el mismo sentido puede considerarse que el referido jurista no ejerce –actualmente– la asistencia técnica, ni tampoco se ha presentado en otro carácter –Vgr. “amicus curiae”– (art. 468 CPPN a contrario sensu).

Por otra parte también corresponde que sean incorporados y tenidos en consideración los argumentos –contrarios a la posición de la defensa– expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Ello de conformidad con la regla de carácter constitucional que sostiene que las formas sustanciales del juicio son acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23, 119:287, 125:10, 127:374).

En esta línea tampoco se presenta procedente el pedido de desglose de las manifestaciones efectuadas por la defensa en ejercicio de sus derechos (Art. 18 CN).

El principio de contradicción sobre el cual se cimienta el proceso penal presupone disconformidad entre las partes acerca de las posiciones que formulan y neutralidad del Tribunal frente a las estrategias procesales que cada una opte.

Incorporadas las presentaciones de las partes, y una vez que se pase a deliberar, será el turno de este Tribunal para valorarlas y posteriormente dictar sentencia.

IV. Por ello propongo al Acuerdo que se tengan por incorporadas para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454 , 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

En la audiencia de informes celebrada el 7 de marzo de 2024, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal Dr. Mario A. Villar se opuso tanto a la incorporación del dictamen suscripto por el Dr. Rodolfo Carlos Barra –documentación aportada por la defensa particular de C. F. de K. en la fecha antes mencionada– como al pedido formulado por esa defensa para que se convoque en audiencia testimonial al Dr. Barra a ratificar y ampliar el dictamen en cuestión.

En fecha 8 de marzo de 2024 y por escrito, el Fiscal General de Casación Dr. Villar también se opuso a que se incorpore al expediente la documentación aportada por esa defensa vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona, mantuvo expresamente su resistencia a que el Dr. Barra sea convocado a prestar declaración testimonial y, en la parte final de su presentación, se remitió a lo manifestado oralmente en el marco de la audiencia de informes de fecha 7 de marzo de 2024 –ocasión en la que, al contestar el traslado conferido sobre la incorporación del dictamen del Dr. Barra a la causa, también se opuso–.

En línea con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) –que impone en el marco del control de sentencias la exigencia de un máximo esfuerzo para revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado– y, por analogía e interpretación armónica, con lo resuelto por ese Tribunal en los fallos “Catrilaf” (del 26/6/2007) y “Concha” (del 20/8/2008), corresponde admitir las presentaciones efectuadas por la defensa particular de C. F. de K. en la oportunidad prevista en el art. 465 en función del art. 468 del C.P.P.N.

Ello, a fin de garantizar los derechos de defensa en juicio y al recurso de la parte solicitante (art. 18 y 75, inc. 22, CN en función de los arts. 14.5 del P.I.D.C.y P. y 8.2 de la C.A.D.H).

Consecuentemente y como contrapartida, el pedido del Fiscal General de Casación, Dr. Mario Villar, de que no se incorpore en el expediente la documentación acompañada por la defensa de C. F. de K. (tanto el dictamen suscripto por el Dr. Barra como la vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona –fundamentada a su vez en audiencia por la defensa particular de J. M. D. V.–) será desestimado.

Ahora bien, en atención a que el dictamen acompañado por dicha defensa resulta autosuficiente y a que su autor (Rodolfo Carlos Barra) reviste actualmente el cargo de Procurador del Tesoro de la Nación (Decreto PEN 23/2023), lo que podría devenir en uno de los supuestos del art. 250 del CPPN, no se advierte –ni ha sido demostrado– de qué manera una convocatoria oral del Dr. Barra, que podría ser ficta, repercutiría de manera distinta a las consideraciones expuestas en el dictamen ya incorporado al expediente. En función de ello, la pretendida convocatoria al Dr. Barra a exponer ante esta instancia casatoria no resulta procedente.

Por las razones expuestas habré de acompañar la solución propuesta por mi distinguido colega que lidera el acuerdo, debiéndose tener presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa de C. F. de K. (art. 14 de la ley 48).

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones del voto del magistrado que lidera el acuerdo, Gustavo M. Hornos, habremos de adherir a la solución propuesta que, a su vez, es coincidente con la del colega Mariano H. Borinsky.

Sólo agregaremos, respecto de la presentación del abogado Carlos Alberto Beraldi, que la convocatoria a prestar declaración de Rodolfo Carlos Barra, quien suscribió el informe que oportunamente requirió y aportó aquella parte durante la audiencia de informes no encuentra justificación en ninguno de los medios de prueba previstos por el código procesal penal, ya que no reúne la calidad de testigo ni de perito en los términos de los arts. 239 y 254 del CPPN.

Por otra parte, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desglose de las piezas relativas a la intervención del perito Eloy Pablo Bona en otras actuaciones solicitada por el Fiscal ante esta instancia, por resultar improcedente.

Con estas aclaraciones, entendemos que deben incorporarse al incidente para su consideración las presentaciones de la defensa de C. F. de K. y del Ministerio Público Fiscal efectuadas en el marco de la audiencia de informes; y tener presente la reserva del caso federal.

Es nuestro voto.

Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

TENER POR INCORPORADAS para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454, 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Ac. 15/19 CSJN) y siga la causa según su estado. – Gustavo M. Hornos. – Mariano Hernán Borisnky. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

B. P., S. E. s/infracción ley 23.737

Dicta sentencia la C.S.J.N. ante el recurso del Ministerio Público Fiscal descalificando la resolución de las instancias anteriores por las que se dictó sentencia condenatoria al imputado del delito de transporte de estupefacientes en infracción a la Ley nº 23.737, en su artículo 5º “c” cuyo mínimo de pena es de 4 años de prisión, imponiéndose un monto de pena inferior al mínimo legal y en suspenso, lo que se funda en las características particulares del caso y del incuso, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma, lo que se indica resultaría arbitrario, ordenando se dicte una nueva sentencia.

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa B. P., S. E. s/ infracción ley 23.737”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de Rosario, en lo que aquí interesa, condenó a S. E. B. P. por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de transporte (art. 5º, inc. c, ley 23.737), apartándose de la escala mínima penal prevista en dicha figura. Fijó, entonces, como pena la de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, multa de trescientos pesos ($ 300) e impuso las costas al condenado.

Para decidir la imposición de una pena menor al mínimo de la escala, el tribunal consideró que “se presenta[ba] un dilema en la difícil tarea de hacer justicia aplicando el derecho al caso concreto, dado que éste reviste particularísimos ribetes, que escapan al común de los casos que llegan a estos estrados para su resolución”. Concretamente, destacó el “contexto histórico, político y social de emergencia económica declarada por el Servicio Penitenciario Federal, al menos, por los próximos tres años”, situación que, a su juicio, impediría la resocialización del condenado, “fin primero y último de la pena”. Respecto de las circunstancias personales del condenado, refirió la impresión causada en el juzgador a través del conocimiento de visu, de la que surgía que se trataba de una persona joven, arrepentida y que estaba logrando reencauzar su vida, en una “resocialización ‘no institucionalizada’”. A ello agregó que se trataba de un supuesto de afectación menor al bien jurídico tutelado, en razón de la sustancia secuestrada y la cantidad que podría fraccionarse con el instrumento de medición encontrado en poder del condenado. En ese marco, advirtió que se presentaba “una dicotomía: cumplir con la ley, haciendo abstracción de toda particularidad […] o buscar una solución que por adecuarse a las necesidades del caso y ponderar todas las circunstancias aludidas resulte más justa y beneficiosa no solo para el imputado, sino también para la actual población penitenciaria superpoblada y, en definitiva, para la sociedad toda que solventa en última instancia este sistema penitenciario hoy colapsado”. En esas condiciones, concluyó, “la solución no puede ser otra que el apartamiento del mínimo de la pena impuesta por la figura en análisis”.

2º) Que contra esa decisión el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación, que fue declarado mal concedido por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal. Dicho tribunal consideró que la vía recursiva interpuesta no podía prosperar por cuanto “el ordenamiento procesal vigente excluye –por razones de política legislativa– los asuntos que, a juicio del legislador, no contienen un agravio considerable, estableciéndose entonces, mediante esa pauta, una limitación objetiva a la posibilidad de recurrir” que, en el caso, operaba en virtud del inc. 1º del art. 458 del Código Procesal Penal de la Nación. Concretamente, dado que en el caso la acusación fiscal había solicitado que B. P. fuera condenado a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, más multa, accesorios legales y costas, resultaba de aplicación la limitación prevista en la norma citada. Agregó, con base en precedentes de esta Corte, que tal limitación recursiva resultaba consistente con las normas constitucionales, y concluyó señalando que en el recurso llevado ante sus estrados no se había argumentado adecuadamente una cuestión federal que requiriese su intervención como tribunal intermedio, en los términos de la doctrina “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108), puesto que los agravios presentados no serían más que “juicios discrepantes con el decisorio cuya impugnación se postula”, sin alcanzar a rebatir los fundamentos del fallo apelado.

3º) Que la decisión de la Sala II fue recurrida mediante recurso extraordinario federal que, denegado por el a quo, motivó la presente queja, mantenida ante esta instancia por el señor Procurador General de la Nación interino.

4º) Que si bien es cierto que las cuestiones relativas a la admisibilidad de los recursos ordinarios –como el que fuera declarado mal concedido por el a quo– no son, por regla, revisables en esta instancia extraordinaria (Fallos: 311 :926; 313:1045, entre otros), ello admite excepción cuando lo decidido se apoya en consideraciones dogmáticas y se aparta de los precedentes de esta Corte sobre la materia, sin dar razones suficientes que, no habiendo sido examinadas por este Tribunal, pudieran justificar arribar a una decisión distinta (doctrina de Fallos: 307:1094; 311:1644; 321:3201; 342:584; 342:1903; 345 :1387, entre otros). Tales sentencias carecen de fundamentos y resultan, por ello, descalificables bajo la doctrina de la arbitrariedad, como surge de una invariable jurisprudencia (Fallos: 324:3764; 329:2614; 330:704; 344:3156, entre otros).

5º) Que la sentencia apelada presenta el vicio reseñado, puesto que al negarse a examinar la cuestión federal que le fuera propuesta por el Ministerio Público Fiscal, relativa a la imposibilidad de imponer una condena por debajo del mínimo legal previsto en el art. 5º, inc. c, de la ley 23.737, sin declarar su inconstitucionalidad, incurrió en consideraciones puramente dogmáticas y omitió, de ese modo, aplicar la jurisprudencia de esta Corte que precisa en qué condiciones las limitaciones recursivas establecidas en el art. 458 del código procesal resultan constitucionalmente válidas.

Así, el Tribunal tiene dicho que, sin perjuicio de la validez de las restricciones a las facultades recursivas del Ministerio Público según lo decidido en el precedente de Fallos: 320:2145 (“Arce”) respecto de cuestiones de derecho común o meros errores in procedendo, cuando está en juego el examen de un agravio de carácter federal no es posible soslayar la intervención de la Cámara Federal de Casación Penal como tribunal intermedio (Fallos: 338:1021 y sus citas).

Debe recordarse que en el recurso de casación que el a quo considero? inadmisible se cuestiona la decisión que, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el inc. c del art. 5º de la ley 23.737, prescindió de aplicar una pena comprendida dentro de la escala punitiva allí prevista, agravio que se presenta como un típico supuesto de arbitrariedad (Fallos: 308:2013; 316:2599; 330:3787; 344:1411, entre otros) que, en tanto potencialmente apto para abrir la competencia extraordinaria de esta Corte, debió haber sido examinado por el tribunal superior de la causa (arg. Fallos: 311:2478; 328:1108). Ese argumento es suficiente para fundar el recurso y, por ello, la afirmación de la cámara según la cual se trataría de una “mera discrepancia” con el criterio del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de Rosario es decididamente dogmática. Lo mismo ocurre con el argumento del Ministerio Público –estrechamente vinculado al anterior– según el cual la pena impuesta, al carecer de apoyo legal, habría implicado que el tribunal de juicio hubiera asumido una función que corresponde a otro poder del Estado. El fondo de ese planteo –sin adelantar juicio sobre su procedencia– supone la existencia de una cuestión federal suficiente, relativa a la separación de poderes en materia de fijación de escalas penales, que pone en juego la inteligencia de normas constitucionales y que, en razón de ello, debió haber sido ser abordada por la Cámara Federal de Casación Penal (Fallos: 328 :1108; 329:6002, entre otros).

6º) Que, en las condiciones reseñadas, lo decidido guarda relación directa e inmediata con las garantías que se invocan como vulneradas (art. 15, ley 48), por lo que corresponde descalificar el decisorio apelado en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, en sentido concordante con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase para su agregación a los autos principales y para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

***

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

S., R. (víctima) s/muerte por causa dudosa

Analiza la C.S.J.N. un planteo de competencia negativo entre un juzgado federal en la provincia de Corrientes y uno de la justicia de dicha provincia, el que se aclara ha sido defectuosamente planteado, en relación a la intervención que corresponde asumir en un hecho de abordaje en que un navío remolcador con doce barcazas de bandera paraguaya embistió a una lancha de pesca con tres integrantes, uno de los cuales falleció, resolviéndose de conformidad al dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, emitido por razones de economía procesal para no demorar más el trámite de la causa, que corresponde entender a la justicia de excepción.

Autos y Vistos; Considerando:

Que aun cuando no se encuentra debidamente postulada la contienda de competencia, tal como lo advierte el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, y de conformidad con lo expuesto en el referido dictamen, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Federal nº 2 de Corrientes, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Instrucción y Correccional de Ituzaingó, Quinta Jurisdicción de la Provincia de Corrientes. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:

La presente contienda negativa de competencia trabada entre el Juzgado Federal nº 2 y el Juzgado de Instrucción y Correccional de Ituzaingó, ambos de la provincia de Corrientes, se refiere a la causa instruida por personal de la Prefectura Naval Argentina, con motivo de la colisión ocurrida en la madrugada del 25 de octubre de 2014 en aguas del Río Paraná, a la altura del kilómetro 1, ocasión en que un navío remolcador con doce barcazas, de bandera paraguaya, embistió a una lancha de pesca. A raíz del impacto, ésta se dio vuelta y sus tres tripulantes cayeron al agua. Dos de ellos fueron rescatados por los ocupantes de otra embarcación que se encontraba en la zona, mientras que el cuerpo del tercero fue encontrado sin vida días más tarde, en el kilómetro 1 del mismo río.

La justicia federal declinó su competencia al sostener que el naufragio que habría causado la muerte por ahogamiento de una de las víctimas no afectó la libre navegación ni el comercio fluvial, tampoco el patrimonio nacional ni la actividad de organismos con ese carácter o la de sus agentes. Por lo que, de resultar típico, el hecho objeto de investigación quedaría abarcado por un delito común (fs. 258/259 vta.).

La justicia provincial rechazó la declinatoria luego de considerar que el accidente habría ocurrido en ocasión de la navegación internacional de carga, en un río de tráfico y circulación interjurisdiccional, sujeta a normas nacionales y al contralor de la Prefectura Naval Argentina, por lo que existiría afectación de intereses federales. El juez entendió también que de la investigación surgiría que la embarcación menor habría obstaculizado el canal de navegación y que, por otro lado, al intentar la maniobra de desvío para evitar el abordaje, el buque habría omitido utilizar su señales sonoras (fs. 264/266). Tras ello, ordenó la formación del incidente y lo elevó a la Corte (fs. 268).

Esta última lo devolvió a fin de que el tribunal que promovió la contienda conozca las razones del rechazo y declare si mantiene o modifica su posición, de acuerdo con la jurisprudencia de V.E. (fs. 269). Luego de certificar el traspapelado en sus estrados de las copias que conforman el presente legajo (cf. fs. 271), el juzgado correntino hizo saber al Tribunal que al recibir los originales en devolución, su par federal tomó conocimiento de los fundamentos por los que no se aceptó la competencia atribuida (cf. certificación de fs. 271 y oficio de fs. 272). Finalmente, con la nueva elevación del incidente a la Corte, ha quedado trabada esta controversia.

En primer término creo oportuno señalar, a los efectos que pudieran corresponder, que la demora en el trámite que le imprimió la justicia provincial a esta contienda, a partir de que V.E. le devolviera el expediente el 31 de agosto de 2017 (cf. fs. 270), habría actuado en desmedro del buen servicio de justicia, situación que por su persistencia −casi cinco años− podría llegar a configurar un caso de privación jurisdiccional (Fallos: 318:2590; 319:913 y 322:589, entre otros).

En otro orden, a mi modo de ver, no media en el caso un conflicto de competencia en sentido estricto, pues resulta necesario que el magistrado federal haya tenido oportunidad de insistir o desistir de la incompetencia declarada (cf. Fallos: 317:1022; 324:1474 y 324:1677), en tanto si bien habría tomado conocimiento de los fundamentos del rechazo al recibir la causa en devolución, para ese momento el incidente habría sido elevado a la Corte, y no consta de las actuaciones remitidas que tras lo requerido a fs. 269, se le hubiera corrido vista a tal efecto.

No obstante, para el supuesto de que el Tribunal, por razones de economía procesal y atendiendo a la necesidad de dar pronto fin a esta contienda, decidiera prescindir de ese reparo, me pronunciaré sobre el fondo del asunto (Fallos: 321:602; 323:1731 y 2035).

Del único informe emitido por la Prefectura a fs. 255 surge que las embarcaciones siniestradas no habrían afectado la navegabilidad del canal del Río Paraná, dado que el remolcador de empuje, por sus dimensiones y potencia, habría continuado su trayecto hasta el kilómetro 1 de la Represa Yaciretá y la lancha damnificada habría quedado a la deriva, fuera de aquel curso de agua.

Sin embargo, considero que la colisión habría comprometido la seguridad de la navegación que compete preservar a esa fuerza nacional en aguas de tráfico y circulación fluvial interjurisdiccional, en tanto la embarcación deportiva dio vuelta campana y resultó muerto uno de sus tripulantes. (cf. Competencia nº 1934, L. XXXVII, “Vidra, Carlos Alberto s/ homicidio y les. Culposas, resuelta el 5 de febrero de 2002; y Fallos: 332:330 y 334:757).

En consecuencia, opino que la justicia federal debe continuar la investigación.

Buenos Aires, 16 de febrero de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

S., F. A. s/averiguación de delito

Plantea la defensa del imputado de lavado de activos la excepción de falta de acción por no ser ilícita actualmente la conducta impetrando el sobreseimiento de su pupilo de conformidad al art. 2 del CPPN al entender que la ley actual es más benigna, lo que es analizado y rechazado en todos sus puntos confirmándose la resolución recurrida, en relación al hecho en el cual se produjo la detención de aquél cuando circulaba en la vía pública en una motocicleta portando en una mochila una importante suma de dólares estadounidenses además de otras en pesos, alegándose que se ha modificado la condición objetiva de punibilidad.

CNPenal Económico, Sala A, junio 19-2024. – S., F. A. s/averiguación de delito – Causa nº CPE 788/2022/3/CA3.

Buenos Aires, de junio de 2024

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. A. S., contra el punto dispositivo I de la resolución dictada en el presente incidente, en cuanto por aquél se resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por aplicación al caso de una ley penal más benigna, formulado por aquella parte.

La presentación efectuada por la defensa de F. A. S. en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y Considerando:

1º) Que, por el escrito que dio origen a la formación del presente incidente, la defensa de F. A. S. introdujo una excepción de falta de acción, en los términos del art. 339, inc. 2, del C.P.P.N., por el cual se argumentó que la conducta que se investiga en los autos principales a los cuales corresponde este legajo no sería ilícita actualmente y que, por lo tanto, por aplicación del principio contenido por el art. 2º del C.P., corresponde que se dicte un auto de sobreseimiento con relación a su defendido.

La defensa de F. A. S. sostuvo que “…la conducta penal imputada a mi defendido –artículo 303, inciso 3º del código material– efectúa una remisión a las previsiones estatu[i]das en el inciso 1º del artículo 303 del Código Penal…” y que “…al momento en que se produce el secuestro del dinero y se da origen a las presentes actuaciones para la consumación de la conducta que se investiga en autos resultaba necesaria la recepción de dinero de origen delictivo para aplicarse a determinadas acciones (…) debiendo el valor superar la suma de trescientos mil pesos…”.

Indicó, al respecto, que “…en oportunidad de ser detenido por personal policial en la vía pública y efectuada una revisación de la mochila de mi defendido, se procedió al secuestro de la suma de diez mil dólares (U$S 10.000) y ocho mil quinientos pesos ($ 8.500)…”, que “[e]l día del secuestro (25 de agosto de 2022) la cotización del dólar ascendía a la suma de ciento cuarenta y cuatro pesos ($ 144.-)…” y que “…el total de la suma secuestrada, efectuando la correspondiente conversión, es de un millón cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos pesos ($ 1.448.500)…”.

Adujo, entonces, que “…el inciso 1º del artículo 303 del Código Penal, al cual el inciso 3º de dicho artículo se remite (…) ha sido objeto de sustitución por el artículo 2 de la ley 27.739…” y que la norma mencionada “…modifica la condición objetiva de punibilidad, fijando una unidad de medida, en el caso, la suma de 150 salarios mínimos, vitales y móviles, que deben mensurarse al momento de llevarse a cabo la maniobra ilícita…”.

Continuando con esa línea argumentativa, consideró que la ley 27.739 resultaba más benigna que la vigente al momento del hecho por cuanto “…a partir del 1 de agosto de 2022 el monto del Salario Mínimo, Vital y Móvil para todos los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal completa de trabajo es de cuarenta y siete mil ochocientos cincuenta pesos ($ 47.850).- (…) De manera tal que, debemos concluir que a raíz de la sanción de la ley 27.739, en relación al mes de agosto de 2022 se aumenta de $ 300.000 a $ 7.117.500, el límite a partir de[l] cual resulta punible la conducta de receptación prevista en el inciso 3º del artículo 303 del C.P….”.

2º) Que, con posterioridad a la vista conferida al Ministerio Público Fiscal, cuyo representante en autos consideró que correspondía que aquel planteo fuera rechazado, el juzgado de la instancia anterior resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción introducida por la defensa de F. A. S.

En sustento del pronunciamiento aludido, el tribunal de la instancia previa consideró que “…aun cuando la suma secuestrada como en el presente caso no supere el umbral de 150 Salarios Mínimos vitales y Móviles la conducta sigue siendo pasible de persecución penal, considerándose inalterable la punibilidad de las acciones reprimidas por aquella figura, con pena de multa en lugar de pena de prisión…”, ello en función de las previsiones establecidas por el art. 303, inc. 4, de la ley 27.739.

3º) Que, la decisión aludida por el considerando que antecede fue recurrida por la defensa de F. A. S.. Por el recurso de apelación interpuesto y por el memorial presentado en la oportunidad de la audiencia dispuesta por el art. 454 del C.P.P.N., aquella parte se agravió por considerar que “…no resulta aplicable lo estatu[i]do en el inciso 4º del artículo 303 del Código Penal a la situación objeto de imputación en las presentes actuaciones…”.

Señaló, al respecto, que “…la actuación que se le imputa a mi defendido no encuentra contemplación en las acciones típicas previstas en el inciso 1º, sino, que eventualmente, su conducta quedaría atrapada en el inciso 3º (…) no habiéndose previsto legislativamente una conducta que podamos denominar ‘receptación atenuada’…”.

Concluyó, entonces, que la resolución recurrida “…pretende crear un tipo penal, circunstancia absolutamente vedada para el Poder Judicial…”.

4º) Que, a los fines de una mejor compresión de la cuestión que se ventila en este incidente, corresponde señalar que la investigación que se lleva adelante en el legajo principal tuvo su origen en un procedimiento policial, el día 25 de agosto de 2022, oportunidad en la cual el oficial D. A. I. “…en circunstancias que se encontraba recorriendo el [á]mbito jurisdiccional a cargo de la moto Refuerzo CM interno ***, m[á]s precisamente circulando por A. I. al ***, observa la presencia de un motoveh[í]culo Y. X. ** de COLOR NEGRA [el] cual no pose[í]a dominio colocado por lo que detiene su marcha a la altura C. ***, a los fines identificatorios, notando cierto nerviosismo por parte del conductor de la misma, quien result[ó] ser y llamarse F. A. S. (…) quien informa el dominio del rodado (…). El mismo, al sacarse su mochila de la espalda para obtener la documentación de su rodado, al abrir la misma se denota que dentro poseía un importante fajo de dinero, por lo que se requiere la presencia de dos testigos h[á]biles cuyos datos constan en acta, ante quienes se procedi [ó] a invitar al mismo a que se exhiba sus pertenencias, sacando de dentro de la misma UN (01) FAJO DE [D]OLARES AMERICANOS POR UNA SUMA TOTAL DE DIEZ MIL (U$S 10.000), Y OTRO FAJO MAS PEQUEÑO DE PESOS ARGENTINOS ($8.500), no pudiendo el mismo justificar la procedencia de dicho dinero. Ante ello, se procedi[ó] a realizar la correspondiente consulta judicial, entabl[á]ndose comunicaci[ó]n telef[ó] nica con la Justicia Federal en la Capital – Juzgado Penal Econ[ó]mico (…). Asimismo, se hace constar que el motoveh[í]culo se remite a la dependencia por infracci[ó]n municipal por falta de documentación, y adem [á]s del dinero descripto se secuestr[ó] un tel[é]fono I. 8 de color negro y un papel a mano escrito con la leyenda ‘10000 x 292 2920000 – J. – A. *** *PISO’…” (confr. sumario policial Nº 443776/2022 incorporado digitalmente a los autos principales).

Por otro lado, en el marco de la investigación que se lleva adelante en la causa principal, pudo establecerse que F. A. S., con fecha 24 /05/2019, habría dado de alta la línea telefónica Nº “11*******”, la cual tendría domicilio registrado en la calle “F. *** CABA”, como así también que, respecto del domicilio de la calle “A. *** *PISO”, personal policial constató la existencia del lugar, no así respecto de la persona de nombre “J.” anotada en la documentación secuestrada durante el procedimiento policial aludido (confr. informe de Telecom Argentina S.A. de fecha 4/10/2022 y declaración testimonial de F. A. de la División Lavado de Activos y Delitos Aduaneros de la Policía de la Ciudad de fecha 12/09/2022, que obran digitalmente en los autos principales).

5º) Que, este Tribunal ha establecido, por numerosos pronunciamientos anteriores (confr. Regs. Nos. 374/96, 1185/02, 674/05, CPE 72006116/2006/2/CA1, res. del 5/3/2018, Reg. Interno Nº 76/18; CPE 1046 /2016/5/CA2, res. del 09/03/2019, Reg. Interno Nº 111/19; CPE 283 /2018/2 /CA1, res. del 18/07/2019, Reg. Interno Nº 510/19 y CPE 11883 /2014/7/CA5, res. del 26/5/2022, Reg. Interno Nº 218/22, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara) que, como regla general, no puede cuestionarse la existencia del delito objeto de la investigación por vía de la excepción que se prevé por el artículo 339, inciso 2º, del C.P.P.N., pues aquel tema se vincula con la cuestión de fondo que se examina en el proceso principal y, en consecuencia, es parte del objeto de aquél.

6º) Que, si bien la regla general recordada por el considerando anterior reconoce una excepción, cuando de los elementos de conocimiento reunidos surge con total evidencia y de un modo indudable la inexistencia del hecho ilícito, en las circunstancias del caso no se advierte que se constituya alguna situación excepcional por la cual podría corresponder apartarse de la regla general en cuestión, pues la supuesta inexistencia del delito aludida por la parte recurrente no aparece ostensible y se refiere, precisamente, a situaciones de hecho supuestas cuya dilucidación correcta es materia de investigación en los autos principales y que, al menos a esta altura, han sido encuadradas jurídicamente por el señor fiscal de la instancia anterior en el delito previsto por el art. 303, inciso 3, del Código Penal.

7º) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, corresponde señalar que, por el escrito de apelación en examen, la defensa de F. A. S. se agravió por considerar que la conducta de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal prevista por el art. 303, inc. 3 del Código Penal, resulta atípica cuando el valor de los bienes es inferior a la suma de ciento cincuenta (150) salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos.

8º) Que, para evaluar el agravio de la recurrente es del caso señalar que por la ley 25.246, sancionada el 13 de abril de 2000 y promulgada el 5 de mayo de 2000, se modificó el texto del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasó a denominarse “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo”.

Entre otras modificaciones legales, por aquella normativa se sustituyó el art. 278 del Código Penal por el siguiente: “…Artículo 278: 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí; b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277; 2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito; 3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277; 4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados…” (se prescinde del destacado obrante en el original).

Por la ley 26.683, sancionada el 1 de junio de 2011 y promulgada parcialmente el 17 de junio de 2011, se sustituyó la denominación del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasó a llamarse “Encubrimiento”, se derogó el art. 278 transcripto por el párrafo anterior y se incorporó al código mencionado el Título XIII del Libro Segundo, correspondiente a los “Delitos contra el orden económico y financiero”.

Asimismo, por la ley en cuestión se incorporó, entre otros, el art. 303 al Código Penal –vigente al momento de los hechos bajo examen– el cual establecía que “…1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. 3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara tambie?n hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión…”.

Por el art. 2 de la ley 27.739, publicada en el Boletín Oficial el 15 de marzo de 2024, se sustituyó el art. 303 del Código Penal por el siguiente: “…1. Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2. La pena prevista en el inciso 1) será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial. 3. El que recibiere bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1), que les dé la apariencia posible de un origen lícito será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4. Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1), el autor será reprimido con la pena de multa de cinco (5) a veinte (20) veces del monto de la operación. 5. Las disposiciones de este arti?culo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión…”.

9º) Que, de las disposiciones reseñadas por el considerando anterior, no surge indicación o referencia alguna que pueda ser interpretada como una limitación como la invocada por la defensa de F. A. S. en el caso. Si la intención del legislador hubiese sido excluir la punibilidad de la conducta de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal, establecida por el art. 303 inc. 3 de aquel cuerpo legal, cuando el valor de los bienes no alcance la suma señalada por el inc. 1 del artículo mencionado, así lo habría indicado expresamente por el texto legal.

10º) Que, este Tribunal ha señalado con anterioridad que para la configuración del delito previsto por el art. 303, inc. 3, del Código Penal, se exige la comprobación de la receptación de fondos prevenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación por la cual se los pusiera en circulación en el mercado, dándoles apariencia posible de un origen lícito (confr. CPE 315/2020/4CA3, res. del 17/09/2021, Reg. Interno Nº 431/21 de esta Sala “A” y CPE 6/2023/9/CA3, res. del 8/08/2023, Reg. Interno Nº 317/23, de la Sala “B” de esta Cámara).

La remisión normativa que efectúa el art. 303, inc. 3, del Código Penal, tanto en su redacción original como por aquella que luego fue establecida por la ley 27.739, se circunscribe expresamente a las operaciones previstas por el inciso 1 del art. 303 del ordenamiento de fondo, sin hacer referencia alguna con respecto al valor de los bienes que el citado precepto legal establece para tener por configurado el delito de lavado de activos.

11º) Que, no obstante lo señalado por el considerando anterior, corresponde indicar que el inciso 3 del art. 303 del Código Penal prevé una pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años para el delito de receptación de bienes provenientes de un ilícito penal con el fin de hacerlos aplicar en una operación de lavado de activos.

Por otro lado, por el art. 303, inc. 4 del mismo cuerpo legal se dispone, a partir de la reforma introducida por la ley 27.739, que “Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1) [150 salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos], el autor será reprimido con la pena de multa de cinco (5) a veinte (20) veces del monto de la operación…”.

Por lo tanto, por el examen conjunto, armonioso y no contradictorio de lo establecido por el art. 303, incisos 1, 3 y 4 del Código Penal, se permite arribar a la conclusión que la conducta de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal (art. 303, inc. 3 del C.P.), actualmente se encuentra reprimida con pena de multa cuando el valor de los bienes no supere el monto indicado por el inc. 1 citado.

12º) Que, una interpretación contraria a la expresada precedentemente, vulneraría la regla de la hermenéutica con arreglo a la cual la incongruencia o la falta de previsión no se suponen en el legislador (Fallos: 304:954, 1733 y 1820; 306:721; 307:518; 314:458; entre otros) pues, de lo contrario, la atenuación de la pena prevista en el art. 303, inc. 4 del Código Penal resultaría aplicable sólo a la figura de lavado de activos prevista por el art. 303, inc. 1 del Código Penal, previendo y manteniendo con una sanción más grave la mera receptación de fondos provenientes de un ilícito penal aun cuando el valor de los bienes no alcance la suma indicada en el inciso primero.

En este sentido, se ha señalado que “…la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 299:167), cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido más obvio del entendimiento común (Fallos: 306:796, considerando 11 y sus citas), sin que quepa a los jueces sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como este la concibió (Fallos: 300 :700). También ha considerado que la inconsecuencia del legislador no se supone, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos: 306:721; 307:518 y 993). En este orden de consideraciones, el Tribunal ha señalado que debe indagarse el verdadero alcance de la norma, mediante un examen que otorgue pleno efecto a su finalidad (Fallos: 342:667) y que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (Fallos: 323:3289, considerando 4º y sus citas, entre otros)…” (Fallos: 345:849).

13º) Que, por cuanto se ha establecido por la presente, los sucesos investigados en los autos principales a los cuales corresponde este incidente, que a esta altura de la investigación han sido encuadrados en la modalidad delictiva descripta por el tipo penal del art. 303, inc. 3 del Código Penal, resultarían penalmente relevantes, aún cuando los bienes objeto de delito no superen la suma de ciento cincuenta (150) salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos (confr. art. 303, incisos 1, 3 y 4 del C.P.).

14º) Que, con independencia de lo que pudiera opinarse respecto del tipo penal de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal (art. 303, inc. 3 del C.P.) y a la posibilidad, o a la imposibilidad, de descartar la conducta investigada cuando el valor de los bienes objeto de delito no supere la suma prevista por el inciso 1 del art. 303 del ordenamiento de fondo, lo cierto es que, de todas maneras, en el caso resultaría prematuro el dictado de una resolución que concluya definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado –como el recurrente pretende– si se tiene en cuenta que, en el caso, los hechos podrían ser analizados también a la luz de una diferente calificación jurídica posible (específicamente, art. 277 del Código Penal).

15º) Que, por cuanto se ha establecido precedentemente por la presente, la decisión del tribunal de la instancia anterior de rechazar la excepción de falta de acción deducida por la defensa de F. A. S. se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada.

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto fue materia de recurso.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 96/13 de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

Firman los suscriptos, atento la actual integración de esta Sala (confr. Res. Nº 13/2023 de Superintendencia de esta Cámara). – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Fernando Albano Quartarone).