Materia: Derecho Penal

L; C. D. s/ Queja

Buenos Aires, 24 de abril de 2017.

Autos y vistos:

Para resolver en la presente causa FSM ***, caratulada “L; C. D. s/ Queja”, acerca de la queja por recurso de casación denegado, interpuesta a fojas 15/23 por 1la Defensa Pública Oficial, asistiendo a L; C. D., contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que resolvió confirmar el rechazo del pedido de excarcelación efectuado a favor del nombrado, quien se encuentra procesado en autos por el delito de intimidación pública, en concurso ideal con tenencia de material explosivo sin la debida autorización -artículos 211 y 189 bis primer párrafo del Código Penal- (fojas 5/vuelta).

Y considerando:

Los Señores jueces Doctores Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani dijeron:

Que la decisión recurrida cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva exigido por el artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación puesto que resulta equiparable a un pronunciamiento de carácter definitivo en la medida en que “…restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación posterior […] por afectar un derecho que requiere tutela inmediata”(CSJN, expediente E. 381. XXXII caratulado “E; J. L. s/solicitud de excarcelación -causa Número 33.769- y sus citas, rta. el 3/10/1997; entre muchos otros).

Sin embargo, dicha condición no basta puesto que para que esta Cámara intervenga como “tribunal intermedio”, de conformidad con la doctrina sentada por el Alto Tribunal en Fallos 328:1108 (“Di Nunzio”, rta. el 3/5/05), debe encontrarse además debidamente fundada una cuestión de índole federal, ya que la actividad impugnativa tiene un límite y ante esta instancia, ese límite en casos como el de autos, solo puede ser superado por la debida fundamentación de un agravio de carácter federal.

Al respecto, cabe destacar que en el caso se ha garantizado la “doble conformidad judicial”, “derecho al recurso” o “doble conforme”, por lo que tampoco se vislumbra una violación a la garantía prevista por el artículo 8 apartado 2) h) de la C.A.D.H., habiéndose controlado así el acierto jurídico del fallo recurrido.

Se advierte, asimismo, que el a quo ha fundado la existencia de riesgos procesales que obstan a la excarcelación solicitada en favor de L; C. D. (quien se encuentra detenido desde el 08/09/2016) en distintas circunstancias, a saber: la gravedad del hecho imputado -haber realizado llamados intimidantes en contra de María Eugenia Vidal, contando en su poder al momento de su detención con una granada de mano FMK2 de fabricación nacional-, la circunstancia de que cuenta con una causa en trámite, en la que se hallaba rebelde desde el 25 de febrero de 2009, y que no surge de las constancias de autos, que cuente con un trabajo estable.

Estos aspectos no han sido rebatidos con éxito por la defensa, por lo que dicha parte no ha demostrado la existencia de un agravio federal que habilite la vía impugnativa. En consecuencia, corresponde no hacer lugar a la queja interpuesta, sin costas.

El Señor Juez Doctor Gustavo M. Hornos dijo:

Como regla general, las decisiones que restringen la libertad personal durante el trámite del proceso, al ser susceptibles de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, son revisables por esta Cámara Federal de Casación Penal; incluso en aquellos casos en que, como ocurre en el sub lite, se ha observado la garantía de la doble instancia – artículo 8.2. C.A.D.H.- (conforme de esta Sala IV: causa Número 1893, “G; S. M. s/recurso de casación”, Reg. Número 2434.4, rta. el 25/02/00; causa Número 2638, “R; R. s/recurso de queja”, Reg. Número 3292.4, rta. el 06/04/01; y causa Número 466/2013: “C; L. B. y otros s/recurso de casación”, Reg. Número 805/13, rta. el 27/5/2013; entre muchas otras; y con cita de la doctrina sentada por la CSJN en los precedentes “Giroldi”, Fallos 318:514 y “Di Nunzio”, Fallos 328:1108).

Sin embargo, más allá de la impugnabilidad objetiva de la resolución recurrida, toda vez que la parte se limita a alegar su disconformidad genérica con el a quo, sin expresar razones concretas y fundadas que permitan conmover lo decidido, el recurso de casación intentado se presenta en el caso inadmisible por carecer de la debida fundamentación requerida por el artículo 463 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por lo tanto, habré de adherir a la solución propuesta por los distinguidos colegas que me precedieron en el voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I. No hacer lugar a la queja interpuesta a fojas 15/23 por la Defensa Pública Oficial, asistiendo a L; C. D., sin costas (artículos 477, 478, 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Tener presente la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese a la Defensa Pública Oficial ante esta instancia, comuníquese (Acordada 15/13, CSJN –Lex 100-), y remítase la causa al Tribunal de origen, para que practique las notificaciones que correspondan, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

B., F. D. y otros s/ Robo con arma en grado de tentativa

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril del año dos mil diecisiete, se reunió la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por la jueza María Laura Garrigós de Rébori y los jueces Gustavo A. Bruzzone y Luis M. García, asistidos por el secretario de cámara Santiago Alberto López, a fin de resolver el recurso de casación deducido en la causa número 67.784/2014/TO1/CNC5 caratulada “B., F. D. y otros s/ robo con armas en grado de tentativa”, de la que RESULTA:

1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 condenó a B., F. D., a la pena de dos años y seis meses de prisión y costas procesales, al considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido mediante el empleo de una arma en grado de tentativa, y lo declaró reincidente (conf. fs. 481/481vta. y fs. 483/495, punto dispositivo II). Previo a ello, rechazó el planteo que efectuó la defensa tendiente a que se declare inconstitucional el instituto de la reincidencia (conf. punto dispositivo I).

Los magistrados de juicio tuvieron por “…acreditado que el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19:30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.

De tal manera, por temor a la afectación de su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. “…” de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado “…” de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga. Reg.Nro. 263/2017 Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados…”.

2°) Contra dicho pronunciamiento y a tenor de los artículos 456 y 474 del Código Procesal Penal de la Nación, la Defensora Pública Coadyuvante Laura Isabel Ayala, en representación de B., interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 520/542.

Se agravió en primer término de la valoración de la prueba que se efectuó en la sentencia, a la que catalogó de arbitraria en lo referente a la atribución de autoría a su defendido.

Sucintamente, criticó las conclusiones que los jueces extrajeron a partir de la oportunidad en la que B. decidió prestar declaración indagatoria, y señaló que a diferencia de lo que se sostuvo en el fallo, la damnificada en ningún momento reconoció a los autores del hecho.

Agregó, que la operación compleja de confabulación que para el tribunal a quo tuvo que haber tenido lugar según lo expuesto por B., y en función de lo cual descartó su versión de los hechos, constituyó una mera conjetura y soslayó la posibilidad de que otras personas hubieran entregado los celulares al imputado.

Cuestionó, además, la labor de los policías intervinientes en cuanto omitieron individualizar al ciclista que los alertó de la comisión del hecho, ya que frente al endeble cuadro probatorio reunido, su testimonio era indispensable. Criticó la conclusión del tribunal a-quo acerca de que esa carencia fue irrelevante, porque los cuestionamientos de la defensa se vincularon con la circunstancia de que las víctimas sólo reconocieron como propios a los aparatos, pero no a a los imputados como los autores de la sustracción.

Asimismo, criticó que se hubiera considerado irrelevante la argumentación de la defensa en punto a la imprecisión sobre la determinación del lugar donde se sucedieron los hechos, y desarrolló las razones por las cuales, a su modo de ver, se incurrió en un error al no contemplar que B. pudo encontrarse en un estado de inimputabilidad.

Por otra parte, en la inteligencia de que existió una interpretación analógica in malam parte que trasgredió los principios de legalidad y máxima taxatividad, se agravió por la calificación jurídica otorgada al hecho.

Al respecto, explicó que a su criterio el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por su destino, y que una botella rota no puede considerarse un arma impropia. En sintonía con ello, expuso que teniendo en cuenta la formulación teórica que se realizó en la sentencia en el sentido de que la caracterización como arma está definida por el concreto empleo del elemento y su capacidad objetiva de aumentar el poder ofensivo del agente, tampoco se determinó el modo en que se utilizó ese pico de botella y su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del imputado gracias a su empleo. Este último, en virtud de que no se secuestró el referido elemento. Por estos motivos, postuló que se modifique la asignación jurídica por la de robo en grado de tentativa.

Como último agravio, mantuvo su planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia, por su afectación a a los principios de derecho penal de acto, culpabilidad, proporcionalidad de la pena, ne bis in ídem y de resocialización como fin de la pena.

En términos de oficina se presentó la Defensora Pública María Florencia Hegglin, quien a través de la presentación de fs. 560/567, se mantuvo en la línea trazada por su antecesora, agregando como motivo por el cual también pide que se deje de lado la declaración de reincidencia, la alegación de que se ha aplicado erróneamente el art. 50 CP, con críticas al alcance que se ha otorgado al concepto de cumplimiento parcial de la pena.

3°) Superada la instancia del art. 468 CPPN, el presidente del tribunal llamó autos para sentencia.

Finalizada la respectiva deliberación, el tribunal arribó al siguiente acuerdo.

La jueza María Laura Garrigós de Rébori dijo:

I-) Para una mejor comprensión de los alcances del recurso, cabe recordar que la defensa centró su principal crítica al error en que, a su juicio, incurrió el tribunal oral al señalar a su pupilo como uno de los autores del injusto, y que ningún cuestionamiento esgrimió en lo que concierne a la materialidad del hecho y el secuestro en poder de B. de uno de los celulares momentos antes sustraídos a los damnificados.

Estas últimas circunstancias, vale aclarar, formaron parte de la premisas del pronunciamiento.

Realizada esta salvedad, e ingresando al análisis del primer motivo de agravio, luego de haber escuchado el audio del debate y analizada la prueba que se incorporó por lectura, concluyo que el razonamiento de censura expuesto por la defensa, no logró demostrar el alegado error en que incurrió el tribunal a quo al concluir que el recurrente fue uno de los autores del suceso de autos.

Esto porque, más allá de que coincido con la afirmación de que hubiera sido útil el testimonio del ciclista que alertó al policía Pomo, lo cierto es que ello en modo alguno resta solidez al resto del material probatorio, por cuanto confrontado y evaluado bajo los parámetros de la sana crítica, enseña que el suceso ocurrió conforme se reconstruyó en la sentencia.

Sobre el punto, aprecio que el efectivo policial fue preciso al describir el modo en que tomó conocimiento de que había ocurrido el suceso, y que fue gracias a la información que le aportó el mencionado sujeto que logró individualizar a B. como uno de sus autores, previo incluso a cruzarse con los damnificados. Es decir, no se trató de una detención al azar o antojadiza, sino motivada en que respondía a las características brindadas por aquél.

Ello, unido al secuestro en poder de B. de uno de los aparatos celulares sustraídos a los damnificados, me convence de que existió una correcta interpretación de las pruebas por parte de los magistrados del tribunal oral. Es que la posibilidad de que lo hubiera recibido de otras personas, se diluye ante la circunstancia expuesta y el hecho de que el secuestro se materializó pocos minutos después en las inmediaciones del lugar. Se verificó, así un cúmulo de situaciones probadas que cierran la puerta a otra explicación.

Ante ello, tampoco encuentro razones que llevan a dudar de la labor del personal policial interventor, como pretendió deslizar B. en ocasión de ampliar su declaración indagatoria al señalar que tuvo problemas con Pomo porque se negó a darle parte de lo que recaudaba por su labor como “trapito” de la zona. Máxime, cuando ninguna prueba avala esta afirmación.

Desde este punto de vista, las alegaciones de la defensa vinculadas con la imprecisión sobre la determinación exacta del lugar donde se materializó la sustracción y que los damnificados en ningún momento individualizaron al recurrente como uno de sus autores son, en mi opinión, insuficientes para desmerecer las conclusiones del tribunal a quo.

En especial cuando, sin perjuicio de señalar que en el fallo se expusieron razonables motivos al explicar por qué ello no fue posible, a saber, que se trató de un entorno parquizado, con cierta imprecisión en la denominación de las arterias que lo recorren y porque los policías y guardaparques tampoco recordaban el nombre ni extensión de las calles, el damnificado siempre contextualizó ese momento en el mismo lugar, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés.

Por otra parte, la recurrente alegó un posible estado de inimputabilidad de B., con sustento en que su particular situación de salud lo lleva a padecer recurrentes episodios de convulsiones y ante los fármacos recetados que según él consumió previo al hecho.

Si bien no desconozco el padecimiento médico de B. del que da cuenta su legajo de salud, la propuesta de la defensa, que lleva a considerar que ello constituye una pauta prácticamente automática para concluir que se encontró impedido de comprender y dirigir sus acciones, tampoco logró convencerme.

Esto porque, dejando de lado por un momento que la ingesta a la que hizo referencia sólo emerge de su descargo y tomando a ese supuesto consumo como verdadero, ante la secuencia en que se tuvo por probado que ocurrió el episodio, coincido con la sentencia en cuanto desechó esta posibilidad bajo el argumento de que ese estado de la conciencia no se compadece con su traslado a pie, el abordaje violento a dos adolescentes, y la portación y manipulación de un trozo de botella.

Por el contrario, el hecho de que se desplazara en modo normal y desarrollara una acción compleja como la descripta, y que luego tomara el recaudo de descartar el aludido pico de botella, vislumbran un control sobre la situación propia de quien domina sus acciones, por lo que la hipótesis esgrimida por la defensa no ha sido corroborada.

II-) La parte recurrente se agravió, además, por la asignación jurídica otorgada al caso ya que, a su criterio, un cuello de botella no puede ser catalogado como un arma.

En mi opinión, lo importante es atender a las circunstancias en que se verificó el uso del instrumento, dado que un mismo utensilio en ocasiones puede ser utilizado con un fin no lesivo, y, en otras, a modo de arma impropia.

Al respecto, ante el relato del testigo W., ninguna duda abrigo de que la manera en que se implementó el trozo de vidrio, esto es, para intimidar a las víctimas y lograr el desapoderamiento, sólo puede ser interpretada como “arma”, dado que en esas circunstancias no tenía ningún otro objetivo.

Resulta evidente, ante el potencial para lesionar del referido elemento, que objetivamente se puede extraer por su condición de cortante y la facilidades que otorga a esos fines, que con su exhibición se pretendió demostrar un mayor poder ofensivo, extremo que satisface la agravante que se tuvo por acreditada.

III-) Ingresando ahora en el último cuestionamiento, cual es la legalidad del instituto de la reincidencia, entiendo oportuno recordar que al respecto me expedí en el marco de la causa “O.” (CNro. 1.070/06; “O., H. F.”, Sala III CNCCC, reg. Nro. 192/2015, rta. 24/6/15), oportunidad en la que concluía que la norma es constitucional, argumentos que por razones de brevedad doy por reproducidos en la oportunidad.

Respecto del tiempo que debe haber cumplido en detención como condenado el individuo para que se lo considere reincidente, lo concreto es que, aún partiendo de la propuesta de análisis de la defensa, los requisitos estarían cumplidos para que esa declaración tenga lugar.

La recurrente señaló que no se constató que B. hubiera cumplido en detención como condenado el tiempo mínimo necesario.

Sin embargo, ello no se condice con la certificación de antecedentes obrante a fs. 20/21 del legajo de personalidad, del que se desprenden los distintos procesos en los que se vio involucrado. Entre ellos se encuentran la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, en la que luego intervino el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 1 de esa jurisdicción que le concedió el beneficio de la libertad condicional.

También fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 8 de esta ciudad a la pena de ocho meses y diecinueve días de prisión, que se dio por compurgada con el tiempo de detención sufrido, y lo declaró reincidente. Por último, fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 a la pena de cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento, respecto de la cual recuperó su libertad por haber agotado la pena impuesta.

Lo expuesto, demuestra que B. en su tratamiento penitenciario no sólo cumplió con dos tercios de la condena, sino que, además, llegó al periodo de prueba de su tratamiento penitenciario, pues en caso contrario no hubiera podido acceder a ese instituto.

Por estas razones, corresponde rechazar el recurso de la defensa también en relación a este planteo.

IV-) Por los motivos expuesto, propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y confirmar el pronunciamiento de fs.

483/495 en cuanto fuera materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:

I.- En primer lugar, adhiero a las conclusiones a las que arriba la colega Garrigós de Rébori en lo que respecta tanto a la materialidad del hecho como a la responsabilidad que en él le cupo al imputado, en tanto en la sentencia recurrida se ha llevado a cabo una correcta reconstrucción histórica del suceso que responde a una valoración objetiva y racional de los elementos de prueba obrantes en autos, y en tal sentido el fallo recurrido no merece ningún tipo de objeción desde esta instancia casatoria.

II.- En relación a la subsunción jurídica otorgada al caso, siguiendo el criterio expuesto en oportunidad de fallar en los autos “C. C.” (Sala II, causa Nro. 59.245/13, rta. 18/11/2015, Reg. Nro. 670/2015), también adhiero a los fundamentos expuestos en el voto que antecede, en tanto las circunstancias en que se verificó el uso del cuello de botella para amedrentar a los damnificados permite encuadrar a ese elemento como un “arma impropia” en los términos del art. 166, inc. 2° del CP.

III.- Respecto de la tacha de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, y del planteo subsidiario vinculado a la imposibilidad de declararlo reincidente en función de los tiempos de detención computados, con las consideraciones expuestas al fallar en los casos “R.” (Sala de Feria, causa Nro. 75.369/14, rta. 4/08/2015, Reg. Nro. 306/2015) y “S.” (Sala II, causa Nro. 18.645/2012, rta. 27/08/2015, Reg. Nro. 374/2015), respectivamente, también comparto la postura sostenida por la distinguida colega en el voto que antecede.

En virtud de lo expuesto, adhiero a la propuesta de que se rechace el recurso de casación deducido por la defensa oficial, en todo cuanto ha sido materia de recurso.

Tal es mi voto.- El juez Luis M. García dijo:

1. La defensa de B., F. D. ataca los fundamentos de la sentencia de condena de fs. 483/495, por diversos motivos: a) errónea valoración de la prueba en torno a la acreditación de la autoría de B., F. D. en el hecho; b) arbitrariedad en la calificación jurídica asignada al hecho por errónea interpretación del art. 166 inc. 2° CP; c) inconstitucionalidad de los arts. 50, 51 y 14 CP.

El recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de B., F. D. es admisible, en tanto sus argumentos encuadran sin esfuerzo en los dos incisos del art. 456 CPPN. Por su parte, el agravio indicado en la letra a) debe ser tratado en primer orden, y a este respecto la revisión de la sentencia de condena debe llevarse adelante según los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de Fallos: 328:3399 (“Casal, Matías Eugenio”) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 23 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay).

2. La sentencia que se ataca ha tenido por probado que “el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19.30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.

De tal manera, por temor a su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. “…” de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado “…” de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga.

Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados.” El a quo ha aplicado las reglas de la sana crítica sobre los elementos de prueba regularmente incorporados a la audiencia de juicio, al convencerse sobre la existencia del hecho antes descrito, de sus circunstancias, y del aporte concreto del imputado.

En particular relevo que ha valorado la declaración de W., M., prestada en la audiencia, y la ha confrontado con las testificales, P., C. A. y V., J. M., y con la de la madre de la niña víctima señora P., I. R., también prestadas en la audiencia.

También examinó el a quo las actas de detención y secuestro de fs. 5 y 6, tomó nota de los informes médicos del imputado de fs. 53, 58 y 11/14 del legajo de salud, así como de las fotografías de fs. 41 y 12 del legajo de personalidad.

Declaró que los elementos de convicción reunidos le permitían sostener que el hecho se desarrolló de la manera descripta por el fiscal al momento de requerir la elevación del caso a juicio (fs. 111/113). En respuesta a los cuestionamientos de la defensa respecto de la participación del acusado en el hecho afirmó el a quo que no se encontraba en discusión que el imputado y su compañero fueran detenidos en las inmediaciones del lugar, en poder de los elementos sustraídos, y que -de hacer caso a la versión “confabulatoria” brindada por éste al ampliar su declaración indagatoria- “cabría suponer un importante despliegue (…) que habría demandado que se ubicara a los verdaderos ladrones, se obtuvieran los aparatos y para inculpar a B. y a su consorte (…) se dejara en libertad a los otros dos”, ello con la participación del preventor, los guarda-parques que también habían sido alertados del hecho, y los demás observadores.

Valoró además que el damnificado fue certero respecto del lugar en el que ocurrió el hecho, en tanto coincidía con el lugar de detención, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés. Aclaró que “tratándose de una secuencia dinámica, aparece irrelevante determinar en qué lugar exacto del parque, el policía tomó contacto con el ciclista o con los damnificados, y si estos, por seguridad fueron desplazados para mantener distancia con los detenidos”.

a. Como primer motivo de agravio la defensa impugna la sentencia que ha tenido por probada la participación de B., F. D. en el hecho por el que viene condenado.

Después de haber visto y oído los registros de imagen y audio de las audiencias celebradas en este caso, adhiero en la sustancial a las consideraciones y conclusiones a las que arriba en su voto la jueza María Laura Garrigós de Rébori, sin perjuicio de agregar una consideración adicional.

La defensa sostiene que el a quo “soslaya la posibilidad de que en el lugar de los hechos hubieran estado otras personas que pudieron haber entregado los celulares a los finalmente imputados”.

Observo que la hipótesis de hecho que trae la defensa no aparece sugerida en ningún dato objetivo de la prueba producida en el debate causa, ni se sustenta en una argumentación coherente y seria, que impusiese su consideración por el Tribunal Oral como una hipótesis posible de ocurrencia de los hechos.

No se trata de poner en cabeza del imputado o de su defensa la carga de la prueba de esa hipótesis, pero sí es exigible que quien alega esa hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada. Aunque no se requiere a la defensa una demostración acabada de la hipótesis alegada, esa alegación debe ser al menos persuasiva, lo que presupone algún indicio objetivo y alguna inferencia posible de ese indicio objetivo. No basta con lanzar cuanta hipótesis venga a la mente de la defensa porque no se trata meramente de un ejercicio de imaginación creativa, sino de una teoría del caso. Más aún cuando la defensa material del imputado no ofrece ningún resquicio a esa hipótesis de hecho, y se ha escudado en que no recuerda, o sugerido que los teléfonos le pudieron haber sido “puestos” por la policía. En virtud de ello entiendo que el tribunal no ha incurrido en arbitrariedad al no tratar esa cuestión en la sentencia.

Dicho esto, tampoco encuentro defecto alguno en la construcción argumental de la sentencia, que presenta inferencias lógicas deducidas de los dichos del damnificado, del policía preventor y de los testigos de actuación, a lo que he de agregar que el a quo ha explicado las razones por las que ha concluido que el imputado armó un relato falso para beneficiarse, razones que también se encuadran en la sana crítica de los elementos de prueba disponibles. En esas condiciones, esos relatos no permiten suscitar alguna duda razonable acerca de la reconstrucción del hecho que ha presentado el a quo en la sentencia.

Me sumo así a la respuesta que la jueza Garrigós de Rébori ha dado al primer motivo de agravio.

b. La defensa se agravia también de que no se ha respondido suficientemente a la alegación de inimputabilidad al momento de la ejecución del hecho y aduce arbitrariedad.

Señala que B., F. D. ha sido declarado inimputable ya en otros procesos anteriores, y remite al informe médico legal obrante a fs. 13/14 del legajo de salud, que da cuenta de daños neurológicos que se manifiestan en hemiparesia e hipoestesia braquiocrural izquierda y crisis convulsivas parciales complejas. Su defensora además indicó en el marco del debate que “tiene una bala alojada en la cabeza y hemiplejia”, y que debía tenerse en cuenta que “B. negó y aludió a la medicación ingerida, el paso por el hotel, el encuentro con un amigo y su convulsión”.

En el recurso, critica que “no resulta razonable que se descarte, sin más, lo expuesto en su defensa, más aún cuando se encuentra acreditado que reiteradamente sufre crisis convulsivas”.

En la audiencia de debate el imputado había hecho uso de su derecho de guardar silencio, por lo que se había leído lo que había afirmado en su declaración de la instrucción (confr. acta del debate, fs. 469 vta.). En la primera ocasión había referido haber concurrido aquél día al Hospital Fiorito, donde recibió tratamiento, que el médico le había prescrito y entregado cuatro pastillas de Clonazepan, de las cuales tomó una primero, y como no remitía su dolor de cabeza tomó las otras tres, que viajó en colectivo, que bajó en Darragueyra y Santa Fe, se encontró con amigos en un hotel, que de allí fueron “a la plaza” y que “en ese momento me agarró una convulsión y no recuerdo más nada” (fs. 70/70 vta.).

El tribunal calificó el episodio alegado por el imputado como un caso de “amnesia selectiva” por entender que la afección que sufre B., F. D. “sólo afecta el momento mismo de la comisión del hecho y fuga (…) para alegar incapacidad con posterioridad” y que ese “presunto estado de conciencia no se compadece con el traslado a pie del incusado, el abordaje violento a dos adolescentes, la portación y manipulación del trozo de botella durante su retiro a pie del lugar de comisión” de los hechos.

La defensa no expone con claridad cuál sería la causa de inimputabilidad. No alega que la lesión y el estado físico del imputado le impidan comprender el valor de sus actos o dirigir las acciones, ni aclara si las alegadas “convulsiones” son consecuencia de una eventual sobredosis de “Clonazepan” a la luz de lo que afirma el imputado.

No basta con la certificación de los problemas de salud que aquejan al imputado. Reitero nuevamente aquí que si bien la defensa no tiene la carga de probar la real existencia de los hechos en los que pretende fundar una causa de exclusión de la pena, sí carga con presentar una alegación persuasiva basada en indicios objetivos, que sugiera una posibilidad razonada de que el imputado pudo haber estado en una condición que le impediría comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones. Que haya sido declarado inimputable en otros procesos no es persuasivo, salvo que demostrara que el imputado es consumidor habitual de “Clonazepan” y que también en la ejecución de los otros hechos estuvo bajo los efectos de esa droga. Ha señalado el Tribunal Oral que “la excusa no funciona en todos los casos”, y la defensa no ha explicado fundadamente por qué también en el presente caso el imputado habría de ser tenido por inimputable ofreciendo una argumentación concreta y medianamente razonada. También cargaba con explicar cómo debe entenderse lo que el imputado designa como “convulsiones”, y que efecto psíquico tendrían éstas, más allá de los eventuales efectos en la motricidad, de los que el tribunal no se convence, describiendo los movimientos y taxismo que el imputado estuvo en capacidad de realizar. En otros términos, ningún elemento de prueba ha ofrecido la defensa para demostrar que lo que el imputado llama “convulsiones” no afecta la motricidad pero sí ha afectado su psiquismo al punto de padecer una imposibilidad de evocar todo lo ocurrido desde el momento de ejecución del hecho, hasta el momento en que según el imputado despertó en la comisaría. Máxime, tomando nota de la observación de la sentencia en punto a que el imputado dijo recordar todo lo que hizo hasta que acaecieron lo que llama “convulsiones”.

Con estas razones adicionales, adhiero también al voto de la jueza Garrigós de Rébori.

3. La Defensa afirma que el a quo ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva al establecer la significación jurídica del hecho que ha tenido por probado, al calificarlo como robo agravado por el empleo de arma, en grado de tentativa, a tenor del art. 166, inc. 2, CP, y se queja de que se ha incurrido en una analogía in malam partem, prohibida por el art. 18 CN.

En la sentencia se ha afirmado que concurre la circunstancia agravante del art. 166, inc. 2°, primer párrafo, toda vez que en el hecho el imputado se empleó “un cuello de botella de vidrio roto” para exigir a la joven pareja de novios la entrega de sus pertenencias.

El a quo declaró que “Se trata en el caso del empleo de un objeto de uso común como arma, en la medida en que se lo ha utilizado como elemento contundente para la agresión, aumentando el poder ofensivo de los autores, y con grave peligro para la integridad corporal de la víctima. Estima el Tribunal que dentro del concepto de arma deben entenderse no sólo aquéllas construidas y diseñadas con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, sino también las armas impropias. Es que cuando se trata de un instrumento que no ha sido construido ni diseñado con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, su caracterización como arma debe estar definida por el concreto empleo del elemento que permita concluir que existió un objetivo incremento del poder ofensivo del agente. Lo que constituye al empleo de ese elemento en arma es su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del agente, y su utilización concreta desplegando esa capacidad ofensiva”.

La defensa pone en discusión dos puntos: a) que no se ha demostrado qué fue lo que en rigor se empleó, y b) la subsunción alegando que el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por el fin por el que ha sido creada.

En cuanto a lo primero, observo que según lo que surge de los registros de audio y video de la audiencia, el testigo W., M. declaró que las dos personas se les acercaron y que uno de ellos sacó una fracción de botella para exigirles los teléfonos. En efecto, comenzó diciendo que “se acercaron dos personas, una de ellas sacó un pico de botella y nos amenazaron y nos robaron dos teléfonos”, más tarde dijo “uno de ellos sacó un pedazo de botella amenazándonos para que les demos los celulares”. Esas afirmaciones son suficientemente claras para representarse, como lo ha hecho el tribunal a quo, la naturaleza del objeto empleado. Si la defensa tenía alguna duda acerca de lo que el testigo expresaba en la audiencia tenía a mano la posibilidad de interrogarlo y confrontarlo. Surge sin embargo de los registros que eligió, conforme a su discreción profesional, no dirigirle ninguna pregunta. No veo pues cuál sería la duda razonable que podría existir acerca de lo que dijo el testigo y cómo debería ser interpretado, con arreglo a la comprensión común, aquello que dijo.

Sentado ello entiendo que la interpretación que el a quo ha hecho del elemento descriptivo “arma” constitutivo del supuesto de hecho objetivo del art. 166, inc. 2, párrafo primero, CP se ajusta a la ley, sin incurrir en analogía alguna. A este respecto me remito en un todo a los desarrollos que he expuesto en esta Cámara en el caso “C., F. E. N. s/ robo con armas” (Sala I, causa Nro. 31287/14, rta. 30/10/2015, reg. 605/2015), que doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.

Ello conduce también al rechazo del recurso de casación en cuanto se refiere este motivo de agravio.

4. En tercer lugar, corresponde rechazar también la impugnación que por la vía de inconstitucionalidad se ha introducido contra el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, en cuanto se pretende que el art. 50 CP es inconciliable con los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad, y con la prohibición ne bis in ídem. Alega también infracción a lo que denomina “principio de resocialización como fin de la pena privativa de la libertad”, que aduce se infiere del art. 18 CN.

Todos esos planteos, por lo demás nada novedosos, los he examinado y rechazado antes de ahora, y en particular, en esta Cámara, a partir de mi intervención en la causa “G., J. S. s/estafa” (Sala I, causa nº 25.999/2014, rta. 08/07/20015, reg. Nro. 238/15) cuyos desarrollos doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.

Ello conduce al rechazo del último motivo de agravio.

Tomo nota además del agravio introducido por la Defensora Pública de B., F. D. en el escrito presentado durante el término de oficina, por el que solicita se deje sin efecto la declaración de reincidencia hecha en el punto dispositivo II de la sentencia, alegando errónea aplicación del art. 50 CP, por el alcance que se ha dado al término cumplimiento parcial de la pena anterior.

Ningún cuestionamiento de este tipo fue traído en el escrito de interposición del recurso de casación de fs. 520/541.

La estrategia de la defensa pública -que tiene unidad de actuación según el art. 1° de la ley- es inconstante, porque ahora, la representante que ha tomado la posta de la Defensora Pública que había actuado en el juicio e interpuesto el recurso de casación, buscando mejorar esa estrategia, ha introducido este nuevo agravio en el plazo de oficina.

Como he señalado reiteradamente, una vez admitido a trámite el recurso, éste está regido por el art. 445 CPPN, que ciñe la jurisdicción de revisión del tribunal ad quem “sólo en cuanto a lo puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio”. Éstos se definen en el escrito de interposición. La ley no permite que una vez interpuesta y concedida la impugnación, el recurrente introduzca nuevos motivos de agravio, limitación que rige tanto en el trámite de los recursos regulados por los arts. 465 y 466, como en el trámite de autos o decretos equiparables a las sentencias definitivas regulado por el art. 465, en conexión con el art. 454, tercer párrafo, CPPN (cfr. Sala I, causa Nro. 69.237/14, “A., H. D. s/sanción en unidad carcelaria”, rta. 26/5/15, reg. Nro. 100/2015; y Sala I, causa Nro. 27.528/03, “P., M. O. s/legajo de ejecución penal”, rta. 24/9/15, reg. Nro. 484/2015).

La defensa no ha justificado concretamente por qué razón esta Sala debería hacer excepción a esa regla general, y tratar también el nuevo motivo de agravio introducido por primera vez en el término de oficina (fs. 560/567), de modo que entiendo inadmisible esa introducción. De tal suerte, no corresponde examinar la queja de la errónea aplicación del art. 50 en el presente caso.

5. Con estas razones, adhiero a la solución que viene propuesta por la jueza de primer voto.

En virtud del resultado de la votación que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional RESUELVE: NO HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 483/495 en cuanto fue materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

P., J. H. s/ art. 189 bis CP

VISTOS: I.- Arriban nuevamente los presentes actuados a conocimiento de esta sala, en virtud del recurso de apelación presentado por la Sra. fiscal, Dra. Claudia Barcia, contra la decisión que confirmó la resolución de primera instancia por medio de la cual se hizo lugar a la petición de salida extraordinaria respecto del Sr. P., J. H. a efectos de concurrir a su domicilio familiar con el propósito de visitar a su madre, de avanzada edad, quien, si bien no padece de una enfermedad terminal o grave, se ve dificultada de concurrir al establecimiento penitenciario en razón de limitaciones físicas. La Sra. fiscal postulo la arbitrariedad de la decisión judicial, indicando que la situación fáctica del acusado no habría variado sustancialmente desde aquella oportunidad en la que se había rechazado el pedido de acogerse al régimen de salidas transitorias. Esta decisión que ocurrió tan solo 6 meses atrás, se contrapone con la aquí cuestionada, al no verificarse nuevas razones jurídico-fácticas que lo justifiquen. Asimismo, señalo que no se advierte informe técnico alguno que postule la conveniencia de la concesión de la salida peticionada y de su impacto favorable para el alcance de los objetivos y principios que se proponen en las distintas etapas y fases del régimen de cumplimiento de la pena privada de la libertad (fs. 170/174 y vta.). II.-La Sra. titular de la Fiscalía de Cámara Sudeste, Dra. Sandra V. Guagnino dictaminó a favor del recurso de apelación presentado al compartir la postura expresada por su colega. La Dra. Guagnino denunció que el permiso de salida extraordinaria no cumple con los requisitos previstos en el art. 314 del CPP, ni en el 166 de la ley 24660. Concretamente, no se advirtió en el caso la existencia de una enfermedad grave de un familiar que amerite la salida del encartado a efectos de dar cumplimiento a sus deberes morales con aquel. Señaló también, que en este caso, el Sr. Pena no ha accedido aún al régimen de salidas transitorias, por lo que la imposibilidad de trasladarse a su domicilio constituyó una consecuencia directa y exclusiva de la ejecución de la pena, sin que tal circunstancia pueda calificarse de ilegitima. Asimismo, advirtió que no se habría dado la debida intervención al Servicio Penitenciario Federal, organismo administrativo que posee las funciones de contralor y ejecución de la pena privativa de la libertad, bajo el contralor del Juzgado de Ejecución. En definitiva, la resolución judicial solo expone el análisis dogmático realizado por el a quo respecto de la temática de los permisos de salidas extraordinarios, mas no determina ni resuelve el pedido concreto del Sr. Pena, a efecto de exponer una resolución judicial debidamente fundad en los hechos y el derecho aplicable. Por los motivos expuestos, la Sra. fiscal de cámara solicitó se haga lugar al recurso interpuesto por la fiscal de grado (fs. 179/180). A fs. 182 y vta., el defensor oficial ante la cámara, Gustavo Eduardo Aboso, contesta la vista que le fuere corrida y solicita se rechace el recurso de apelación de la acusación pública por entender que los presuntos agravios desarrollados por el recurrente se limitan a exhibir su mera discrepancia con lo resuelto por el señor juez de grado. IV.-A fs. 184 pasaron los autos a resolver. Sergio Delgado dijo: Y CONSIDERANDO: Primera cuestión: La decisión jurisdiccional que autoriza un egreso extraordinario de la cárcel es apelable, conforme lo previsto por el art. 309 del CPP. El recurso ha sido interpuesto en tiempo oportuno, mediante escrito fundado y por parte legitimada. Segunda cuestión: Yerran las señoras fiscales. No debe confundirse el instituto en estudio, reglado por lo previsto por el art. 166 de la ley 24660 con la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mediante salidas transitorias o semi libertad reglada por el art. 17 y cc. de la misma ley. Si bien ambos institutos están tratados en el art. 314 del Código Procesal Penal ello no implica que rijan respecto del que aquí se estudia los requisitos y recaudos relativos a una modalidad de prueba de la ejecución penal. Las salidas extraordinarias previstas en el art. 166 de la ley 24660 no implican incorporación a modalidad de confianza alguna respecto de quien las solicita. Por el contrario, son concedidas, cuando se las estima oportunas, bajo la custodia que se considere menester. Nunca se las concede bajo palabra de honor u otra modalidad que implique resignar o disminuir la vigilancia estatal sobre la persona procesada o condenada. De allí que la circunstancia de que haya sido denegada recientemente la incorporación del interno a la modalidad de salidas transitorias en modo alguno guarda vinculación con lo que corresponde verificar en este caso, en el que aún de concederse la autorización peticionada, se lo hará bajo la custodia de las autoridades penitenciarias que en ningún momento tendrá solución de continuidad. Es equivocado, además, que el certificado médico acompañado no acredita una enfermedad grave que amerita la salida extraordinaria solicitada. Dicho certificado, cuya autenticidad no sólo no ha sido cuestionada sino ha sido verificada por la constatación efectuada por la asistente social que concurrió al domicilio, indica que la madre de Pena padece incompetencia funcional de ambos miembros inferiores como consecuencia de una arteriopatía ocasionada por diabetes (fs. 149 y vta.). La Trabajadora Social R., A. , además, advirtió que la madre del imputado presentaba impedimentos motrices para sostenerse parada y se agitaba al dialogar emocionándose fácilmente al hablar de su problemática y la gran dificultad para ver a su hijo, todo lo cual fue verificado durante una visita espontánea efectuada al domicilio por otro motivo, lo cual da cuenta “de la veracidad de la situación”. Si bien las autoridades del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, contactadas en forma telefónica, informaron que requerían estudios médicos diagnósticos adicionales, dado que el informe antes señalado no ha sido controvertido corresponde rechazar el recurso opuesto y confirmar la decisión recurrida que encuentra suficiente sustento en las constancias que han sido valoradas. Es mi voto. Los Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch dijeron: I. Al igual que el voto que antecede entendemos que el recurso presentado por la fiscalía cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley procesal. Efectivamente, ha sido interpuesto por escrito, fundado, en plazo legal y contra un auto declarado expresamente recurrible (arts. 279, 309 y ccdtes. del CPP). II. Si bien la reinserción social del interno constituye uno de los pilares de la pena privativa de la libertad –art. 1, Ley 24660– y a esos fines resulta indispensable el mantenimiento de sus relaciones familiares y sociales durante el período de encierro, toda vez que al tiempo de su liberación tendrá que reintegrarse a ese mismo medio familiar y social, no compartimos la solución que se propone en el caso. En efecto, no existen dudas de que las relaciones familiares deben ser aseguradas autorizándose el contacto periódico en forma oral (mediante llamadas telefónicas o por cualquier otro medio que el avance tecnológico permita) y escrita (vía epistolar). A esos efectos, los establecimientos penitenciarios deben poseer los aparatos técnicos adecuados y en condiciones, rigiendo en el caso el principio de privacidad, evitándose interferencias y controles por parte de la autoridad. Siguiendo con el objetivo fundamental de lograr la reinserción social del detenido, otra forma de mantener los lazos familiares con su grupo de pertenencia y social, son las visitas. El contacto directo permite que el condenado recupere su rol familiar y social con la persona que lo visita y, de esta forma, recobre su identidad familiar. A tal efecto, el Decreto Nro. 1136/97 reglamenta el Capítulo XI “Relaciones Familiares y Sociales” (arts. 158 a 167 y disposiciones vinculadas de la Ley 24660). En el Anexo I, el art. 8° establece que “Las visitas serán concedidas previo pedido o conformidad expresa del interno…” y el art. 114 reproduce el art. 166 de la Ley 24660, agregando el procedimiento a seguir para acceder o denegar el permiso de salida, como así también la comprobación del motivo invocado. Por otra parte, el Anexo “A”, del Decreto Nro. 1136/97 establece la documentación requerida para la acreditación de los vínculos familiares y, al respecto, el art. 3°, I. a) dispone que la relación de parentesco por consanguinidad de los ascendientes se acreditará, en el caso de los padres del interno con la respectiva partida de nacimiento. En el supuesto analizado, el 24 de agosto de 2016 a través de una audiencia de conocimiento personal y directo mediante la modalidad de videoconferencia el condenado, alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, solicitó visitar a su madre, a quien no ve desde hace dos años por hallarse imposibilitada de concurrir al penal en razón de los problemas de salud que padece (ver acta de fs. 130) y si bien no se agregó la documentación exigida para acreditar el vínculo familiar invocado por el interno, el informe de la trabajadora social, Lic. Analía Rodríguez constató que en su legajo figuran como referentes familiares la Sra. Dora Bay y el Sr. Carlos Pena, identificados como sus progenitores (ver fs. 161, circunstancia corroborada por el informe vecinal de fs. 147), encontrándose así satisfecho el vínculo invocado por el peticionante. Ahora bien, las visitas previstas en el art. 166 de la Ley 24.660 se encuentran conectadas con circunstancias especiales y particularmente emotivas de la vida familiar de la persona privada de libertad. En efecto, tanto el art. 166 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, como el art. 114 del Decreto 1136/97 y el art. 314 del CPP admiten la salida del interno en los supuestos en que un familiar o allegado con derecho a visita se encuentre atravesando una enfermedad o accidente grave o se haya producido su deceso, ya que la concesión de este beneficio se acuerda para que cumpla con sus deberes morales. Conforme surge de las actuaciones, tampoco se acompañó el informe final de la Unidad Médica Asistencial del CPF, II, ya que se requirió la realización de exámenes médicos complementarios que permitirían evaluar certeramente el estado de salud de la Sra. Bay y su imposibilidad de trasladarse por su propios medios a visitar a su hijo, de acuerdo con la previsiones del art. 314 del CPP (ver fs. 162 y 185), como tampoco se acreditó fehacientemente las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado para que proceda el traslado del detenido que permita el cumplimiento de los fines previstos en el art. 166 de la Ley 24660. Cabe destacar que el propósito de la norma es el respeto a la dignidad humana y la mantención del privado de la libertad de sus relaciones familiares, las que conforme surge del informe de la trabajadora social, Lía A. Rodríguez, se cumplieron en dos oportunidades durante los meses de enero y febrero del año 2015 por parte de la Sra. Bay y su hija Alejandra en forma presencial en el Complejo Penitenciario Federal II (ver fs. 93) y continúan manteniéndose telefónicamente de acuerdo con lo expuesto por el condenado: “habla todos los días por teléfono con su familia” (ver fs. 97vta.). Cabe mencionar que si bien se agregó al legajo el certificado médico con membrete del Sanatorio Itoiz de Avellaneda, del que surgiría la patología que presenta la Sra. Dora Bay (ver copia obrante a fs. 149), no ha sido requerida la correspondiente historia clínica que permitiría acreditar el pronóstico y diagnóstico del estado de salud actual de la nombrada, quien refirió atenderse en el Sanatorio Regional de Avellaneda y contar con la cobertura de salud de PAMI (ver fs. 134vta.), extremo que resulta de fundamental interés para establecer fehacientemente la imposibilidad física que padece ya que la constancia médica acompañada por la defensa no permitió esclarecer el punto (ver informes de la División de Asistencia Social de fs. 156 y de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II de fs. 162), como tampoco se indicó si el profesional que lo suscribió resulta prestador de la cobertura médica que posee la Sra. Bay. Por tales motivos despejadas las falencias apuntadas y cumplidos los requerimientos de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II, podrá volverse a evaluar la petición de la salida extraordinaria formulada por el condenado. Sobre la base de todo lo expuesto, habiéndose considerado la situación personal de Pena conforme las constancias glosadas en autos, votamos por revocar la decisión del A-Quo por la cual autorizó al nombrado a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Así votamos. En virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: REVOCAR la decisión dictada por el a quo el día 7 de noviembre de 2016, que luce a fs. 163/168, por la cual autorizó al interno P., J. H. a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Causa Nro. 9465-08-00/13 INCIDENTE DE APELACION en autos P., J. H. s/ art. 189 bis CP Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen. Ante mí: En / /2016 se remitieron las actuaciones a la Fiscalía de Cámara Sudeste a los efectos de notificar la resolución dictada en autos. Conste.

c/ J.,M.E. y otros s/ Infracción artículo 189 bis Código Penal

Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18770-00/CC/2015, caratulada “J.,M.E. y otros s/infr. artículo 189 bis, Código Penal ” – Sala II

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de 2016, se reúnen en acuerdo los jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver estos actuados.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía a fojas 222/228 contra la resolución de fojas 218/221, en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, del secuestro del arma de fuego, del requerimiento de juicio por falta de fundamentación y, en consecuencia, sobreseyó a M.,M.E. , V.,A.N. , R.,E. , B.,I.V. y Marta Eloísa J.,M.E. por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil.

Sin perjuicio del modo en que el MPF presentó el objeto de su impugnación, corresponde aclarar liminarmente que la magistrada analizó en primer término la actuación de las fuerzas de seguridad y anuló la detención y requisa de los cinco imputados, así como, en subsidio, el secuestro del arma de fuego. No obstante, también subsidiariamente trató el planteo de nulidad del requerimiento de juicio por falta de fundamentación respecto de cuatro de los imputados, al que hizo lugar. De la misma manera resolvió acerca de la admisibilidad de la prueba ofrecida. Como consecuencia de la invalidez del procedimiento policial, sobreseyó a los cinco acusados. Por último, ordenó la destrucción de la pistola.

Sin embargo, más allá del acierto o desacierto del temperamento adoptado en primera instancia, sólo habilitan la jurisdicción de este tribunal los agravios formulados por la parte recurrente, a los que ahora corresponde abocarse.

Con respecto al procedimiento policial, el impugnante sostiene que en el marco de un control general de vehículos al azar, se dieron pautas objetivas para el caso concreto que crearon un estado de sospecha, lo que habría justificado la requisa de los pasajeros y el registro del automóvil, en donde se halló un arma de fuego cargada. Afirma que los agentes intervinientes, de Gendarmería Nacional, declararon en la fiscalía que como primera medida le pidieron al conductor, R.,E. , la documentación del vehículo, a lo que éste contestó que no la tenía pero comenzó a buscarla, y al mismo tiempo los otros cuatro pasajeros que viajaban en el automotor descendieron por propia voluntad. Dado que el Sr. R.,E. no encontró los documentos, los gendarmes sospecharon que podría ser un auto robado y por eso realizaron su registro y la requisa de las personas. Además, el conductor habría dicho espontáneamente que tenía un arma de fuego que a la postre se halló en un bolso que estaba a los pies del asiento del acompañante. Sin embargo, el propio fiscal cita a uno de los agentes, según el cual al averiguar si los pasajeros tenían antecedentes surgió que sobre uno de ellos pesaba un “comparendo” y que por esa razón los invitaron a descender del vehículo (fojas 224 vta.). Asimismo, refiere que el cabo N., le preguntó al Sr. R.,E. si dentro del vehículo había algún elemento que podría llegar a lesionar a las fuerzas de seguridad, a lo que aquél contestó que tenía un arma de fuego (fojas 273). Pero luego, al registrar el vehículo y hallar la- mochila, el cabo O., preguntó de quién era y el Sr. R.,E. respondió que era suya. A continuación le pidió si “podía exhibir” lo que había dentro, el Sr. R.,E. dijo que sí y en presencia de testigos abrieron la mochila y encontraron el arma (fojas 273 vta.). Más tarde, cuando en la sede de las fuerzas de seguridad se certificaron las pertenencias del Sr. R.,E. , se descubrió que sí tenía la documentación del automotor.

Con relación a la nulidad del requerimiento de juicio, a la que la jueza hizo lugar por considerar que no había ningún elemento probatorio que permitiera imputar la portación del arma al resto de las personas que viajaban en el vehículo, el MPF considera que no se trata de una cuestión de hecho y prueba sino, por el contrario, del problema de interpretación del tipo consistente en si la portación de arma de fuego puede ser realizada de manera compartida.

A fojas 238/243, el fiscal de cámara mantuvo el recurso interpuesto.

Respecto de la nulidad del procedimiento policial inicial, sostuvo que estaban dadas las condiciones que legitimaban la detención y requisa de los imputados, tanto según la ley procesal local como la nacional. Afirmó que las discordancias en las distintas declaraciones de los agentes debían ser aclaradas en la etapa de juicio. En lo atinente a la nulidad de la acusación, consideró que su par de grado expuso razones válidas y cumplió con los recaudos de forma, de manera que el acto procesal resulta válido, y que la controversia planteada por la defensa se agota en una mera discusión relacionada la imputación construida por el fiscal sobre la base de la figura de la portación compartida.

A fojas 245/246, la defensoría de cámara contestó vista, en donde sostuvo que la supuesta sospecha para detener y requisar carece de fundamentos, dado que el imputado contaba con la documentación del vehículo y, según los propios agentes, la estaba buscando en el automóvil. Por otra parte, se queja de que haya sido considerado un motivo válido para tener por acreditado el grado de sospecha necesario, el hecho de que el procedimiento se realizara cerca del límite entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires. Además, compartió los fundamentos de la a quo sobre la nulidad del secuestro basado en las manifestaciones supuestamente espontáneas del Sr. R.,E. y citó al respecto el fallo “R.,” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo tocante al grado de libertad de quien declara frente a las fuerzas de seguridad. Por último, se refirió a la nulidad del requerimiento, en el entendimiento de que no existe prueba de que haya habido un acuerdo delictivo entre los imputados para disponer de manera conjunta sobre el arma de fuego.

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

I. Admisibilidad

Se han verificado en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia del recurso, pues el impugnante cuenta con legitimidad para deducirlo y presentó su escrito en tiempo y forma. La decisión cuestionada genera un gravamen irreparable a la fiscalía, pues pone fin al proceso (artículo 279, Código Procesal Penal).

II. De la nulidad del procedimiento policial Existen dudas acerca de cómo se llevó a cabo el procedimiento policial del día 30 de septiembre de 2015, en el que en definitiva se detuvo a los cinco imputados, se les practicó una requisa y se registró el vehículo en el que viajaban.

En su declaración en la comisaría a fojas 9/10, el cabo O., depuso que se había parado un vehículo al azar para “proceder a su control”, que hizo descender a los cinco pasajeros y que se adoptaron “medidas de seguridad que el caso exigía”. Luego el personal de la fuerza los palpó de armas pero no halló nada. En ese momento el Sr. R.,E. “manifestó en forma espontánea que en el interior de una mochila [que] se encontraba […] en el habitáculo del rodado poseía un arma de fuego”. En esa oportunidad, según surge del acta, el cabo O., no explicó cuál fue el motivo para ordenar el descenso de los pasajeros y la requisa. Así narrada, la injerencia de las fuerzas de seguridad se presenta como completamente arbitraria. Sólo aparece aquí la razón del registro del vehículo, que habrían sido las manifestaciones del Sr. R.,E. acerca de la pistola.

Dos días después, el 2 de octubre, el cabo O., declaró ante la fiscalía (fojas 123/124) que el cabo N., le pidió al Sr. R.,E. la documentación del vehículo, que éste le dijo que no la tenía y sólo exhibió el DNI y la licencia de conducir. Dado que los demás no llevaban consigo su DNI y que la falta de la cédula del automotor les hizo sospechar a los gendarmes que aquéllos podrían estar por cometer algún ilícito, el cabo O., los hizo descender.

Antes de registrar el vehículo pidió información de los detenidos por frecuencia federal y también interna de GNA. De ello surgió que el Sr. M.,E.M. tenía una orden de paradero y que el automóvil no tenía ningún impedimento. Dentro de éste encontró una mochila a los pies del asiento del acompañante, preguntó a los ahora imputados de quién era y el Sr. R.,E. contestó que él era el dueño.

En ese bolso se encontraba el arma.

A fojas 125 el alférez declaró ante la fiscalía que el Sr. R.,E. dijo que el arma había sido de su abuelo fallecido, quien fue policía.

El cabo N., hizo lo propio a fojas 126. Allí manifestó que el conductor del vehículo sólo le mostró su licencia y el DNI, y le dijo que no tenía la cédula.

Por ello, sospechó que podía ser un auto robado y convocó a dos testigos para inspeccionarlo, pero antes le preguntó al Sr. R.,E. si tenía algún elemento que podía llegar a lesionarlo a él, ante lo cual aquél contestó que tenía una pistola que había sido de su abuelo y la usaba para protección cuando transportaba dinero en su trabajo. Fue en ese momento que el cabo O., tomó la mochila, preguntó de quién era y la abrió.

A fojas 65 obra una copia del acta que se labró por falta de exhibición de la póliza de seguro. Sin embargo, no se hizo lo propio por la falta de exhibición de la cédula verde o azul. Esto siembra dudas serias acerca de la veracidad de que el Sr. R.,E. no hubiera mostrado las cédulas en un primer momento (que en definitiva sí llevaba consigo) o que ése hubiera sido el motivo de la sospecha. La fiscalía no logra conmover este argumento que la a quo tomó en consideración para fallar. De igual modo, llama la atención que, más allá de que el imputado no tuviera la documentación requerida, no manifestara que era conductor autorizado del vehículo, pues quien tiene una cédula azul a su nombre (cf. fojas 77 vta.) y la ha olvidado, naturalmente se lo informará a las fuerzas de seguridad cuando le es requerida.

Asimismo, no queda claro si el Sr. R.,E. dijo espontáneamente que tenía un arma o si lo informó a pedido de los gendarmes, que le preguntaron si llevaba algún elemento que los pudiera poner en peligro. También hay contradicciones sobre si los pasajeros bajaron por propia voluntad o si fueron requeridos por los agentes. En la misma línea, no escapó a la valoración de la magistrada la circunstancia de que, en definitiva, los gendarmes fundaron la sospecha en que en el automóvil “iban muchas personas” (fojas 218 vta.), lo que fue reiterado en la audiencia de nulidad que se llevó a cabo a pedido de la defensa.

Ante este panorama sería razonable la afirmación del fiscal de cámara en cuanto a que la cuestión debería dilucidarse en un debate oral. Sin embargo, no debe pasarse por alto que en la audiencia en que se ventiló la nulidad se citó a declarar a los gendarmes. Allí las partes les formularon preguntas pero, tal como lo apuntó la a quo, no se sumó información relevante alguna.

Si los propios agentes afirmaron que el Sr. R.,E. estaba buscando la cédula del vehículo —que en efecto llevaba consigo—, no parece fundada la sospecha de que se tratase de un auto robado. Y, reiteramos, llama la atención que, según la versión de la GNA, el imputado no dijese al menos que estaba autorizado a conducir el vehículo, así como que tampoco se labrase acta por tal infracción cuando sí se lo hizo por la falta de póliza de seguro.

Si bien no se puede descartar que existiesen otros motivos que fundaran la intervención, lo cierto es que se han agotado aquí las posibilidades de averiguarlos: la a quo les garantizó a las partes la oportunidad para determinar las razones de lo actuado, se citó a los agentes involucrados, se los interrogó, se valoró la prueba, etc. La esperanza de que reproducir esto en el juicio aportará nuevos datos que disipen las dudas no tiene ninguna base cierta.

Cabe recordar a esta altura las palabras del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos S. Fayt: “De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de las circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto” (“Fernández Prieto”, Fallos: 321:2947).

Por lo tanto, la decisión de la magistrada aparece como acertada frente a una detención, requisa y registro vehicular en la que no se puede determinar cuál fue el motivo verdadero que condujo a la injerencia en los derechos constitucionales de los imputados. La fiscalía no logra controvertir los fundamentos dados en primera instancia. Por ello, corresponde confirmar el punto recurrido.

III. De la nulidad del requerimiento de juicio

La defensa planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con los demás imputados, más allá del acusado R.,E. La a quo hizo lugar al planteo.

Sin perjuicio de la vía por la cual la recurrente canalizó su reclamo, el hecho, tal como ha sido descripto en la acusación y según la prueba ofrecida, resulta manifiestamente atípico respecto de los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. . La portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En el caso, cinco personas viajaban en un vehículo en el que había una mochila que, según la versión del fiscal y de acuerdo con los demás elementos hallados en aquélla, pertenecía al conductor, el Sr. R.,E. . En su interior estaba el arma de fuego. Sin perjuicio de la validez de las manifestaciones del Sr. R.,E. ante las fuerzas de seguridad y de si pueden ser valoradas en su contra, lo cierto es que él indicó que el bolso era suyo.

Ante estas circunstancias, el fiscal no refiere ninguna vinculación entre los otros cuatro pasajeros y el arma que vaya más allá de que todos se encontraban en el mismo vehículo.

Si bien en el precedente “P.,” afirmamos la posibilidad jurídicoteórica de la portación compartida, se trataba de un caso en que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de modo inmediato, y la pertenencia del bolso a los acusados los vinculaba de forma directa con el arma, fundando así la tenencia (y la portación) (causa nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04).

En el supuesto que nos ocupa, según la descripción del fiscal el arma se hallaba en la mochila del Sr. R.,E. , a los pies del asiento del conductor, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. La doctrina tiene dicho que “la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola ‘guardada’ en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida)” (D’Alessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).

Entonces, si en el vehículo para cuya conducción estaba autorizado el Sr. R.,E. (contaba con una cédula azul) se hallaba su propia mochila, en la que se encontraba, entre otras pertenencias personales suyas, un arma de fuego respecto de la cual —según la versión de los agentes de seguridad que lo interrogaron in situ— él mismo manifestó que había pertenecido a su abuelo fallecido, parece claro que la esfera de custodia es exclusiva de ese imputado.

Por lo demás, el problema no reside aquí en “demostrar el dolo”, como lo pretende el fiscal de primera instancia, porque por más “conocimiento y voluntad” que se tenga de poseer un arma en condiciones inmediatas de uso, cuando el arma se encuentra en la mochila de otro a la que uno no tiene acceso (a diferencia del citado fallo “P.,”) ya no hay posibilidad de portación compartida respecto de ella y, por tanto, la mera voluntad de un tercero no puede fundar por sí sola el ilícito reprochable. Por su parte, en la tipicidad objetiva la sola cercanía al objeto peligroso no crea per se una nueva esfera de custodia.

Por ello, según surge del requerimiento de elevación a juicio y de las constancias de autos, el hecho enrostrado a los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. resulta atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

Si bien la defensa no planteó la excepción correspondiente, sino la nulidad por falta de evidencia (cuestión que remite a la valoración exhaustiva de hecho y prueba), y la a quo hizo lugar al pedido, consideramos que más allá de la vía procesal cursada, por razones de celeridad y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional injustificado corresponde confirmar lo actuado por los argumentos dados por este tribunal.

En consecuencia, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR, por los argumentos dados en los considerandos precedentes, la resolución de fojas 218/221 en todo cuanto ha sido materia de agravio.

Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y a la Defensoría de Cámara bajo constancia en autos y, oportunamente, devuélvase el expediente a la primera instancia.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

NOTA: Para dejar constancia de que el Dr. Fernando Bosch no suscribe la presente resolución por hallarse en uso de licencia. Conste.

c/ D. L. P., G. s/ Inconstitucionalidad

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL –

SALA 1 CCC 46034/2014/1/CA1

D. L. P., G.

Inconstitucionalidad

Juzgado en lo Correccional nro. 13/79

Buenos Aires, 26 de mayo de 2015.

Y VISTOS:

I- El día 14 de mayo de 2015 se celebró la audiencia oral y pública prevista en el art. 454 del CPPN (ley 26.374), en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 11/12, contra el punto dispositivo I del auto de fs. 9/10, a través del cual se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 254 del CPPN que fuera introducido por la querella, en cuanto exige que el perito propuesto por la parte debe hallarse inscripto previamente ante esta Cámara.

Al acto compareció la Dra. C., M.R. , en representación de la fiscalía general nro. 1 ante esta alzada, sin que la defensa del imputado ni la acusadora particular pese a estar debidamente notificados (fs. 16) hayan concurrido a la instancia a fin de rebatir los argumentos de la fiscalía.

II- Así, la falta de contradictorio entre las partes en la audiencia, tornó necesario compulsar las actas escritas a fin de realizar un pormenorizado análisis, por lo que se resolvió dictar un intervalo a efectos de deliberar y resolver sobre el fondo del asunto conforme el artículo 455, párrafo segundo del CPPN.

Y CONSIDERANDO:

El juez Jorge Luis Rimondi dijo:

Llegado el momento de resolver, entendiendo que los agravios expuestos por la acusadora pública en la audiencia deben ser atendidos, por lo que corresponde revocar la decisión impugnada.

Con anterioridad a la presente me he expedido sosteniendo la constitucionalidad del art. 254, CPPN (recursos n° 15396/12, “C. Z.”, rta. el 26/2/15; n° 22593/13 “A.”, rta. el 12/3/14; n° 33.685 “V.”, rta. el 7/5/08; n° 26.191, “G.”, rta. el 15/6/05; n° 27.338, “N.”, del 5/12/05 y n° 29.492, “B. M. S. A. S.A.”, del 18/9/06, entre muchas otras).

Ello, dado que el artículo en cuestión, en cuanto establece que los peritos deben “estar inscriptos en las listas formadas por el órgano judicial competente”, no contraría el espíritu de norma constitucional alguna.

En efecto, la exigencia referida no impide el ejercicio del derecho de defensa en juicio, sino que tan sólo ciñe la elección de un perito de parte (art. 259, CPPN) a alguno de los profesionales que se encuentren previamente inscriptos en el registro conformado -a partir de la Acordada 2/14 del 11/2/14 de la C.S.J.N. resulta ser el “Sistema Único de Administración de Peritos y Martilleros de la Justicia Nacional y Federal” (S.U.A.P.M.) que aún no está implementado y, que, con anterioridad el listado era dispuesto por la Secretaría de Superintendencia de esta Cámara-.

Entiendo que esa limitación al derecho alegado constituye un modo razonable y por ende constitucional (art. 28 CN) a través del cual el Estado ejerce un control de los requisitos básicos que deben reunir quienes, en el carácter referido, desempeñaran la trascendente tarea de auxiliar a la Justicia en un asunto de naturaleza penal.

En consecuencia, considero que en modo alguno el artículo 254 del CPPN ocasione un perjuicio a la parte querellante o contraríe el espíritu de las normas que fueron invocadas por ésta en su presentación glosada a fs.1/4 y que diera origen a esta incidencia.

Por lo expuesto, asiste razón a la vindicta pública por lo que voto por revocar el auto recurrido.

El juez Luis María Bunge Campos dijo:

En reiteradas oportunidades sostuve la inconstitucionalidad de las normas de los arts. 254 y 259 del CPPN, por afectar el derecho de defensa en juicio, el derecho a trabajar y la libertad de contratar (arts. 14, 18 y 28 de la CN), al constreñir a la parte a elegir a un perito de alguno de los profesionales que, en la actualidad, deben estar previamente inscriptos mediante el “S.U.A.P.M.” elaborado por la C.S.J.N. -y que con anterioridad estaban incluidos en la lista que llevaba la Cámara-, impidiéndole proponer al de su confianza para que controle la producción de la prueba (in re: Sala I, causa n° 22593/13 “A.”, rta. el 12/3/14, n° 43910 “E.”, del 28/12/12, y al intervenir en la Sala VI causa n° 34.931 “B.”, rta. el 23/5/08; y causa n° 32.740 “D.”, rta. el 17/9/07, entre muchas otras).

Además, no se advierte cuál es la conveniencia práctica de la norma y se desprende de su lectura y de su interpretación que establece una desigualdad con toda otra profesión, que si bien exigen la condición previa de la inscripción para actuar, no veda la posibilidad de realizar el acto administrativo habilitante en oportunidad de hacerse uso de su ciencia o técnica.

Asimismo, la exigencia de inscripción en el listado formado por el órgano judicial competente no corresponde con un control de profesiones que se encuentran reglamentadas y tienen matriculación profesional, resultando en una irrazonable limitación al derecho de libre elección de las partes que hace a su derecho de defensa.

Por estas razones, coincido con la solución propiciada por la Sra. juez a quo, por tanto voto por homologar la resolución en crisis.

La juez Mirta López González dijo:

Convocada mi atención para dirimir la cuestión planteada, luego de oír el registro de audio de la audiencia celebrada (cfr. fs. 17) y no teniendo preguntas que formular a la parte, comparto los fundamentos expuestos por el juez Rimondi.

Ello, en tanto considero que el perito, en su carácter de asesor técnico del juez, debe estar sujeto a un control previo (art. 254 del CPPN), para lo cual es requisito estar inscripto en la lista formada por el órgano judicial competente.

Tal inscripción obedece a la posibilidad de controlar los requisitos necesarios para ejercer la actividad correspondiente y resguardar la garantía de imparcialidad del dictamen pericial.

De este modo, considero que no se advierte colisión entre la norma citada, la garantía de la defensa en juicio, el derecho a trabajar y la libertad de contratar consagrados en el art. 14, 18 y 28 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Rimondi.

Así voto.

En mérito de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I-REVOCAR la resolución de fs. 9/10, en cuanto ha sido materia de recurso (art. 455, contrario sensu CPPN).

II- DECLARAR la CONSTITUCIONALIDAD del art. 254 del CPPN, por cuanto exige a los peritos designados que estén inscriptos en la lista formada por el órgano judicial competente.

Se deja constancia que la juez Mirta López González interviene en la presente como subrogante de la Vocalía nro. 4.

Notifíquese a las partes mediante el sistema de notificación electrónica, conforme lo dispuesto en la Acordada 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y devuélvase, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

Luis María Bunge Campos (en disidencia)

Jorge Luis Rimondi

Mirta López González

Ante mí: María Inés Sosa Secretaria de Cámara

En se libraron cédulas electrónicas. Conste.

c/ P., G. G. s/ Homicidio con dolo eventual calificado por tratarse de un miembro de las fuerzas policiales y agravado por haber sido cometido con un arma de fuego

Reg.: A y S t 253 460/470.

En la ciudad de Rosario, a los veinte días del mes de noviembre del año dos mil trece, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la integración del señor Juez de Cámara doctor Sebastián Creus, bajo la Presidencia de la titular doctora María Angélica Gastaldi, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados ¨P., G. G. -Recurso de Inconstitucionalidad (Expte. 1949/10) en autos ´P., G. G. s/Homicidio con dolo eventual calificado por tratarse de un miembro de las fuerzas policiales y agravado por haber sido cometido con un arma de fuego´- (Expte. 162/10) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. Nro. 323, Año 2012). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Gutiérrez, Spuler, Erbetta, Gastaldi, Falistocco, Netri y Creus.

A la primera cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

1. Según se desprende de las constancias de la causa, por decisorio del 15 de diciembre de 2009, el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia n° 8 de esta ciudad, condenó a G. G. P. como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego (artículo 79 en función del 41 bis y 45 del Código Penal), imponiéndole la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (fs. 629/658, Expte. N° 50/2011).

2. Apelado ese pronunciamiento por la defensa del imputado, la Sala Cuarta -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, en fecha 2 de noviembre de 2010, confirmó lo resuelto por el Juez de grado (fs. 767/784v., Expte. N° 50/2011).

Para fundamentar su decisión, tras hacer referencia a las diversas categorías de dolo, a la existencia consolidada del dolo eventual como doctrina recibida y a la diferenciación de éste con la culpa consciente, aseguró que -de acuerdo a las testimoniales- en la Estación de Servicios sita en Avenida Godoy y Matienzo donde se verificara el disparo letal se escucharon sólo dos detonaciones, que en ningún momento el ocupante del primer rodado sacó un arma de fuego y que al momento de disparar P. no existía ningún indicio o evidencia de utilización por parte de quien huía de un arma de fuego, por lo que tales circunstancias desvirtuaban la versión del recurrente en cuanto a que T. estuviera armado, eliminando así la justificación para la utilización del arma reglamentaria.

Valoró que existen reglas de experiencia consolidadas a nivel internacional provenientes de los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (Aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990), que no fueron cumplidas conscientemente por P..

Sostuvo que no compartía lo afirmado por la defensa en orden a que el dolo eventual se construye en la cabeza del Juez y no en pruebas, toda vez que dicha circunstancia no torna exigible el recaudo de prueba directa, adquiriendo relevancia la existencia de circunstancias objetivas y exteriores verificables a partir de las cuales el dolo puede reputarse probado.

Destacó que la voluntad realizadora del tipo en el caso concreto no debe mensurarse desde la perspectiva del hombre común o medio, sino con la medida del policía que cuenta con años de experiencia, razonable habilidad y destreza para el manejo de las armas y conocimiento de las situaciones que le habilitan a disparar y aquellas en que debe abstenerse.

Concluyó que lo que se trata es de mensurar la existencia de capacidad y conocimientos especiales a la hora de la formulación del reproche, pues si el agente conoce sus aptitudes y conocimientos especiales, y deja de utilizarlos conscientemente -consecuente con su rol de experto policía- representándose como probable la producción del resultado, obviamente que la conducta será dolosa.

Resaltó que si el imputado disparó desde una distancia de ocho metros a una rueda nunca pudo impactar al vehículo prácticamente en su mitad trasera, pues contra ello se revelarían su rango de Oficial Principal y sus quince años de experiencia en la fuerza de seguridad. En orden a ello, refiere que ni aunque la cola del auto o el mismo desnivel hubieran cubierto la rueda, guardaría la relevancia que pretende la defensa, pues aun sin mediar tales presuntos imprevistos el disparo hizo su periplo en dirección extraña a la de la cubierta, a punto tal que impactó prácticamente en el centro del automóvil.

Entendió que P. disparó hacia el centro trasero de un rodado en movimiento con personas a bordo y ante ello la evitabilidad final del resultado, conforme sus conocimientos y habilidades, fueron dejadas al azar.

Observó que la condición de policía experimentado torna esperable el conocimiento de la prohibición de emplear el arma, respecto de un sujeto que se da a la fuga sin evidencias ostensibles de encontrarse armado. Agregó que el empleo del arma habilita a concluir que P. dejó de tener en cuenta sus aptitudes y conocimientos especiales en forma consciente, siendo que el justiciable advirtió y con ello se representó la existencia de ocupantes en el rodado.

Estimó que en el caso no hubo imprudencia consciente, pues el despliegue conductual de un experimentado policía, consistente en disparar hacia un vehículo que sabía ocupado por personas -sin evidencias de repulsa armada– hacía que su esperanza de no producción del resultado reposara en un mero deseo, pues las circunstancias externas objetivas eran indicativas de su virtualidad de producción.

Expresó que dicha conclusión no se enerva con las alegaciones de la defensa relativas al afirmado desvío del proyectil y la dirección que refleja la pericia de fs. 471/484; pues aun considerando dicha pericia se trató de un disparo hacia el centro de un rodado en movimiento, en el que P. conocía se transportaban al menos dos personas (el prófugo y su mujer).

Refirió que la circunstancia de que el vehículo transportara a dos personas -que el imputado admite haber visto- aumentaba las probabilidades de eventos lesivos hacia las mismas, pues ubicados normalmente en el habitáculo delantero, uno en el lado del conductor y otro en el del acompañante, las posibilidades de impactar a alguno se incrementan, toda vez que las chances se trasladan a casi todo el ancho del automóvil.

Aseguró que el elemento volitivo del dolo consiste en que P. a pesar representarse dicha probabilidad, en función de sus conocimientos especiales, continuó el curso de acción iniciado sin ningún tipo de sustento legal o reglamentario, disparando contra un vehículo en que se transportaban al menos dos personas huyendo sin signos objetivos de repulsa armada ante su actuación.

Ponderó el testimonio de Pontón, quien afirma que en el fragor de los disparos al culminar la persecución de T., escuchó que alguien decía ¨matalo”, expresión que es solo atribuible a los policías y que constituye otro indicio de que nos encontramos ante una fuerte voluntad realizadora de un homicidio al final de la persecución, siendo que no habían cambiado demasiado las circunstancias del primer momento en que P. efectuó el disparo en la primera estación de servicios.

Por todo ello, estimó correcta la calificación del hecho como homicidio doloso.

3. Contra dicha resolución, la defensa de G. G. P. interpone recurso de inconstitucionalidad, por entender que la misma no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción.

Sostiene que el principal error se vislumbra cuando los Jueces iniciaron el análisis partiendo del presupuesto de que el autor previó el resultado para luego definir si tal previsión fue dolosa o culposa. Pues, asevera, la arbitrariedad se manifestó en la adopción de figuras ajenas al derecho positivo como son el dolo eventual y la culpa consciente.

Expresa que la afirmación de que P. previó el resultado ¨muerte del joven acostado en el asiento trasero del vehículo en fuga” es inconstitucional por falta de argumentación, motivación y fundamentación.

Seguidamente, manifiesta que el Tribunal realizó una distorsión de la realidad probatoria para encuadrar la conducta del imputado en el dolo. Así, le otorgó credibilidad a un testigo por sobre el otro sin brindar una “razón jurídica y humana seria”, al aducir que la declaración de Aroza era menos creíble que la de Pacheco en razón de su aparición tardía en las actuaciones. Agrega que si entre Aroza y Pacheco existe una visión disímil de los acontecimientos corresponde interpretar favor rei, es decir que los dos policías dispararon a los neumáticos para detener la marcha del rodado.

Tilda de “resultadista” la resolución de la Sala, ya que manifiesta que si la mera violación a “los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” fuera tan significativo, su compañero debería también estar aún sometido a proceso, porque éste desplegó idéntica acción a la del imputado pero con un resultado distinto.

Afirma que ambos policías dispararon con la única intención de detener la marcha del rodado y a un lugar en el que ni la experiencia, ni el sentido común ni la lógica hubiesen permitido prever ni remotamente que se podría haber causado la muerte de algún ocupante.

En tal sentido, se agravia de que los Jueces entendieron que el disparo producido fue con intención de causar la muerte de algún ocupante del vehículo. Es que, sostiene, es imposible prever que un proyectil lanzado en dirección descendente golpee contra un bidón, un chapón, se desvíe e impacte en un sujeto acostado en el asiento de un vehículo que nunca pudo ser visto por quienes disparaban.

Reprocha la vinculación de la Cámara entre la intención o previsión de matar del imputado con los años de experiencia, habilidad y destreza para el manejo de armas. De esta manera, impugna la consideración respecto de que las aptitudes y conocimientos especiales que se presuponen en su rol de policía fueron dejados de lado de manera consciente, pues -entiende- es de una arbitrariedad insalvable dar por sentadas las bases de tirador cualificado sin un solo elemento probatorio, siendo que su historia personal demuestra lo contrario.

Se queja de la revelación de la intención homicida o el desprecio por un resultado aceptable al analizar la dirección del disparo, apartándose de manera injustificada de las pericias técnicas rendidas en autos e insistiendo en que P. era un experimentado tirador que eligió el medio del rodado para impactar.

Resalta la contradicción existente en la resolución cuestionada cuando hace referencia primeramente a que el automóvil estaba detenido para luego determinar que el disparo se realizó en la parte trasera de un rodado en movimiento.

Estima que la sentencia se asienta en la suposición de dos hechos que nunca fueron probados: el reconocimiento de la posibilidad del resultado y el asentimiento en el mismo por la condición de experimentado y hábil policía.

Entiende que la Sala incurrió en un grosero error de derecho al no pronunciarse sobre lo que P. efectivamente previó, sino que se conformó con lo que resultaba previsible de acuerdo a su acción. Asegura que la mera circunstancia de haber disparado el arma de fuego, violando un deber de cuidado, no resulta per se determinante de la existencia del dolo eventual, ya que debe demostrarse que el autor fue consciente del riesgo, lo asumió y no renunció a la evitación del resultado, extremos que -dice- no fueron acreditados en el “sub lite”.

Critica que el A quo no respeta el principio de razón suficiente, ya que la prueba valorada brindó una mera probabilidad en el suceso pero sin lograr obtener la certeza necesaria para derribar la presunción de inocencia del imputado.

Por otro lado, afirma que la Sala habría sostenido que el dolo no debe probarse y que el beneficio de la duda no se aplica al análisis de las categorías de dolo o culpa, postulando que es un “principio universal” que el dolo no se presume.

Refiere, en suma, que la conclusión a la que arribó el Tribunal, no deviene en racional porque la exteriorización de tal valoración es conjetural e hipotética, seleccionada entre tantas otras posibles e igualmente válidas, de la misma entidad pero con resultados tan disimiles como la atribución a título de dolo o de culpa de una conducta.

Finalmente, cuestiona la no aplicación del principio constitucional in dubio pro reo ante la duda expresada entre la aplicación del artículo 79 del Código Penal -homicidio simple- y el artículo 84 -homicidio culposo- (fs. 1/69).

4. Evacuado los traslados respectivos, la Sala denegó la concesión del recurso por auto de fojas 92/94vto., accediendo el recurrente a esta instancia extraordinaria por vía de queja (Expte. Corte N° 228/2011).

5. Mediante resolución registrada en A. y S., T. 245, págs. 327/333, esta Corte admitió -por mayoría- la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia del 2 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Cuarta -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, por entender que el planteo del impugnante contaba, en principio, con suficiente asidero en las constancias de la causa, resultando idóneo -desde un análisis mínimo y provisorio- para operar la apertura de esta instancia extraordinaria.

6. El nuevo examen de admisibilidad que le compete efectuar a este Tribunal a mérito de lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 7055, con los principales a la vista, me conduce a ratificar dicho criterio a contrario de lo dictaminado por el señor Procurador General a fojas 106/108.

Ello así pues el detenido estudio de las constancias obrantes en autos, a la luz de los cuestionamientos recursivos, me convence de que el recurso interpuesto debe ser admitido.

En efecto, si bien los agravios planteados remiten al análisis de cuestiones vinculadas con la valoración y la interpretación de hechos y actos regidos por derecho común, aspectos ajenos por vía de principio a esta instancia extraordinaria, ello no constituye óbice para hacer excepción y habilitarla cuando lo decidido podría trasponer efectivamente el límite de razonabilidad a que está subordinada la referida valoración (vide Fallos:300:928; 311:948 y 2547; 314:174, etc.), con ignorancia de concretos principios de inequívoca concurrencia en el caso, lo que importaría transgredir la adecuada fundamentación de los fallos judiciales como exteriorización del cumplimiento de la garantía del debido proceso y tornar procedente la anulación del decisorio por no reunir el mismo las condiciones mínimas necesarias para asegurar el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución provincial.

Para así concluir, ha de tenerse presente que a G. G. P. se le atribuyó ¨haberse dirigido usted junto con Alejandro Gabriel Abram a la estación de servicios Shell que se encuentra ubicada en la Av. Godoy y Matienzo de Rosario, en un automóvil marca Ford fiesta, color gris, dominio AOY – 684, propiedad de Abram, habiendo descendido ustedes del vehículo, dirigiéndose a un automóvil marca Renault 12, color verde dominio TYI 159, que se encontraba estacionado en el sector de carga de gas de la estación y dentro del cual había tres personas llamadas W. A. T., M. DEL C. R. y el menor de 14 años llamado M. D. T., hijo de ambos. Intentan ustedes detener a W. A. T. quien al verlos pone en marcha su vehículo por lo que usted o Alejandro Gabriel Abram le efectúa un disparo y le manifiestan ¨parate ahí”. W. A. T. continua la marcha por Av. Godoy con dirección hacia el oeste, por lo que usted o Alejandro Gabriel Abram le efectúan otro disparo, impactando éste sobre el vehículo conducido por T., logrando lesionar a M. D. T. quien falleció momentos más tarde a causa de la lesión producida por el disparo. Habiendo disparado ustedes en forma abusiva sus armas reglamentarias, abusando así también de su cargo (…)” (fs. 146/147 y 162/167, Expte. N° 50/2011).

A su turno, el juez de primera instancia entendió que la conducta de P. encuadraba en el artículo 79 del Código Penal a título de dolo eventual, por considerar -en prieta síntesis- que poco importaba si P. vio o no al joven en el asiento trasero del auto, pues la eventualidad del resultado debía analizarse en función de que se disparó un arma de fuego hacia un automóvil en cuyo interior se sabía que iban personas -aquel cuya detención se procuraba y alguien más, una mujer que lo acompañaba- y la posibilidad de impactar a los conducidos del rodado, teniendo en cuenta la distancia y el lugar de ingreso del proyectil –en el medio del baúl- no fue aventurado sino mensurado por el acusado y no obstante, aceptó -en grado de probabilidad- dicha factura probable (fs. 629/658, Expte. N° 50/2011).

Por su parte, la Cámara confirmó el decisorio por considerar correcta la calificación del hecho como homicidio doloso, toda vez que la circunstancia de que el vehículo ocupado por personas, en el que P. conocía se transportaban al menos dos -el prófugo y su mujer- aumentaba las probabilidades de eventos lesivos hacia las mismas, pues ubicados normalmente en el habitáculo delantero -uno en el lado del conductor y otro en el del acompañante-, las posibilidades de impactar a alguno se incrementaban y a pesar representarse dicha probabilidad, en función de sus conocimientos especiales, continuó el curso de acción iniciado sin ningún tipo de sustento legal o reglamentario y sin signos objetivos de repulsa armada ante su actuación, dejando al azar la evitabilidad final del resultado (fs. 767/784vto., Expte. 50/2011).

De las circunstancias fácticas apuntadas, se advierte que resultan admisibles los reproches por falta de motivación del decisorio respecto a la “certeza convictiva” en que debe fundarse toda sentencia de condena, toda vez que las argumentaciones que formula la Sala para convalidar la figura de dolo eventual seleccionada por el juez de primera instancia respecto a la conducta de G. G. P. vislumbran ¨prima facie” un déficit de fundamentación que tornaría descalificable constitucionalmente el pronunciamiento recurrido como acto jurisdiccional válido.

En este sentido, debe reiterarse aquí que la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que encuadró la conducta de P. en la figura de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego cometido con dolo eventual (artículo 79 en función del 41 bis y 45 del Código Penal) en el entendimiento de que los conocimientos y capacidades individuales del agente y la circunstancia de que el vehículo transportara a dos personas, que el imputado admite haber visto -el prófugo y su mujer-, aumentaba las probabilidades de eventos lesivos hacia las mismas, pues ubicados normalmente en el habitáculo delantero las posibilidades de impactar a alguno se incrementaban y teniendo en cuenta que P. disparó hacia el centro de la parte trasera de un rodado en movimiento, todo indicaba que el justiciable necesariamente debía concluir que de su despliegue conductual se podría derivar una lesión a cualquiera de los ocupantes del rodado (v. f. 777vto., Expte. N° 50/2011).

Y es aquí donde, a mi juicio, se configuraría el referido déficit, pues la Sala endereza su argumentación en orden a dejar demostrado que G. G. P. ¨conocía se transportaban al menos dos personas (el prófugo y su mujer)” más no brinda ningún argumento para lograr convicción respecto a que P. pudo representarse la presencia del menor en el asiento trasero del vehículo, soslayando así la exigencia de fundamentar debidamente que la muerte de M. D. T. era una consecuencia previsible de la conducta del imputado.

Ello resulta particularmente relevante en un caso como el presente, toda vez que los presupuestos del dolo eventual en orden a que la muerte del menor fue una consecuencia previsible del hecho ejecutado por el recurrente como asimismo que éste se haya representado la eventualidad de ese resultado, no aparecerían explicados ni relacionados con las pruebas incorporadas al proceso, extremos que indefectiblemente correspondían ser evaluados en pos de avalar argumentalmente la elección de esta figura delictual para subsumir en ella la conducta punible, lo que confirma la necesidad de admisión del presente recurso.

Así las cosas, las razones expuestas determinan la admisibilidad del recurso, por cuanto se advierte ¨prima facie” que la sentencia impugnada no podría reputarse una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:

La revisión de admisibilidad propia de este estadio, me conduce a ratificar la postula sustentada en A. y S.T. 245 págs. 327/333.

Es que, de la detenida lectura de las constancias de la causa, y especialmente, de la confrontación entre la sentencia atacada y el recurso de inconstitucionalidad, se advierte que los agravios allí vertidos lucen insuficientes para progresar en esta instancia extraordinaria.

Ello es así por cuanto los planteos giran en torno -en lo esencial- a cuestionar la categoría del dolo eventual y a propiciar la admisión de la tesis defensista de que el imputado G. G. P. disparó sin dolo eventual de homicidio; esto último con base en su propia ampliación de declaración indagatoria de fojas 162/168 (luego de su silencio inicial), en los dichos del testigo Francisco José Aroza (fs. 143/144) y en la pericial de fojas 471/484. Asimismo invoca que la Sala no había valorado la pericia referida, que sería favorable a su postulación. Con esa argumentación, el interesado propicia la consideración de que el imputado actuó con imprudencia en relación a la muerte de W. A. T..

Empero, se aprecia que la Cámara evaluó ese planteo y esos elementos de convicción, mas arribando a una conclusión distinta de la propuesta por el ahora impugnante y haciendo prevalecer otros medios de confirmación por sobre aquéllos. En cualquiera de estas hipótesis no se advierte la configuración de una cuestión constitucional en los términos del artículo 1 de la ley 7055.

En particular, adviértase que a pesar de los dichos de P. en su ampliación de indagatoria, la Alzada tuvo por cierto que desde el vehículo Renault 12 no se esgrimió en la emergencia arma de fuego alguna, expresando que ¨no existía ningún indicio o evidencia de utilización parte de quien huía de un arma de fuego, circunstancia que desvirtúa la versión de P. y quita justificación al empleo del arma reglamentaria” (cfr. f. 774/v.). Avaló dicha conclusión con los dichos de Mauricio Emilio Pacheco, empleado del comercio donde ocurrieron los hechos (fs. 37 y 157). También se destacó el testimonio de Gabriela Alejandra Pontón quien sostuvo que alguien decía ¨matalo”. Se valoró que dicha expresión ¨es solo atribuible a los policías, pues mientras estos iban de a dos, T. se encontraba sólo” (cfr. fs. 156 y 778v.).

En ese contexto, entonces, los Sentenciantes consideraron que el disparo hacia un rodado conociendo la existencia de ocupantes, sin elementales recaudos, impactando en el centro de su parte trasera (vid. fotografías de f. 198) y dando muerte al menor W. A. T. constituía -en las particulares circunstancias de la causa- una hipótesis de homicidio simple, con dolo eventual (art. 79 del C.P.). Razonaron que ¨si P. disparó hacia un viejo rodado en movimiento con plurales ocupantes, dicho dato objetivo confirma que -al menos- su confianza en la evitación se trataba de una mera invocación al azar, el que obviamente no estuvo de su lado” (f. 777).

En ese orden, corresponde poner de relieve que el impugnante no persuade que la condena por homicidio doloso sea una solución constitucionalmente inaceptable, tratándose su planteo, en definitiva, de una fuerte discrepancia sin vinculación con la doctrina de la arbitrariedad, más cuando se encuentra ante un pronunciamiento fundado, sin vislumbrarse un razonamiento conjetural e hipotético como se alega de ocurrencia en el caso.

La misma suerte ha de correr el agravio de la defensa consistente en la alegada omisión por parte de la Cámara de ponderar prueba relevante para resolver el caso como lo era -a su juicio- la pericia obrante a fojas 471/484. Es que, de la lectura del fallo cuestionado se advierte que la mencionada prueba fue valorada por los Magistrados, mas disintiendo con las derivaciones que podían deducirse de ella y concluyendo que en la causación del resultado, P. había obrado con dolo eventual (cfr. fs. 777/v.).

Por tanto, de la confrontación de la postulación de la recurrente con la resolución en crisis surge que no se ha configurado el vicio descalificante denunciado, revelando así sus planteos el mero disenso con el alcance asignado a los medios probatorios por los Jueces de la causa, otorgándole mayor fuerza de convicción a unos sobre otros, tema que pertenece a aspectos propios de las instancias ordinarias y por ello excluidos de este control, al no haberse demostrado que esas apreciaciones resulten ilógicas o irracionales.

En conclusión, desde que, conforme las falencias apuntadas, no ha logrado demostrar la compareciente que las apreciaciones efectuadas por la Alzada encuadren en alguna hipótesis de arbitrariedad, y en tal estado, sus agravios no presentan entidad suficiente como para abrir esta instancia excepcional, cuyo propósito no es -como reiteradamente se ha sostenido- enmendar posibles errores o soluciones opinables, sino verificar la adecuación de los pronunciamientos emanados de los tribunales inferiores al ordenamiento jurídico fundamental.

Por todo lo expuesto, voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi y el señor Ministro doctor Falistocco expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:

Ya realizado un minucioso relato de los antecedentes del caso en el voto del señor Ministro doctor Gutiérrez y habiendo estudiado los autos principales, habré de propiciar la rectificación del juicio de admisibilidad efectuado en A. y S. T. 245, pág. 327, de conformidad al criterio sustentado por el señor Procurador General (fs. 106/108v.).

En tal sentido, coincido con los argumentos expuestos por el señor Ministro doctor Erbetta.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Creus expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votó en igual sentido.

A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior no corresponde pronunciarse sobre ésta.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler y Erbetta, la señora Presidenta doctora Gastaldi, los señores Ministros doctores Falistocco y Netri y el señor Juez de Cámara doctor Creus expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler y Erbetta, la señora Presidenta doctora Gastaldi, los señores Ministros doctores Falistocco y Netri y el señor Juez de Cámara doctor Creus dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votaron en igual sentido.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: declarar inadmisible el recurso interpuesto.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto firmando la señora Presidenta, los señores Ministros y el señor Juez de Cámara por ante mí, doy fe.

FDO.: GASTALDI-CREUS(EN DISIDENCIA)-ERBETTA-FALISTOCCO GUTIÉRREZ(EN DISIDENCIA)-NETRI-SPULER (EN DISIDENCIA) FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)

Tribunal de origen: Sala Cuarta -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Penal de la ciudad de Rosario.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la 8° Nominación de la ciudad de Rosario.

INVERSIONES DE SALUD SRL c/ DGI s/ Recurso de apelación

CAUSA N° 17.824/2013 “INVERSIONES DE SALUD SRL (TF 31.765­I) contra D.G.I.”

Buenos Aires, 1 de octubre de 2013. Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “Inversiones de Salud SRL (TF 31.765­I) contra D.G.I.”, venidos en recurso del Tribunal Fiscal;

Y CONSIDERANDO:

I. Que el organismo jurisdiccional modificó la resolución apelada en autos por la que se aplicó a la actora una multa en los términos de los artículos 46 y 47, inc. a, de la ley 11.683 y reencuadró su conducta en la descripta en el artículo 45 de la citada norma legal, graduándola en el mínimo legal (fs. 122/123).

Para resolver de ese modo, sostuvo que las diferencias detectadas originadas en la declaración de montos inexactos en los períodos recurridos permitían tener por configurado el elemento objetivo de la infracción.

Sin embargo, entendió que el Fisco no había fundado debidamente ni acreditado en autos los presupuestos del obrar doloso, por lo que entendía que la conducta del actor debía encuadrarse en el artículo 45 de la ley procedimental.

II. Que a fs. 127 y 130/134 vta. la representación fiscal dedujo y fundó su recurso de apelación ante esta Cámara. Se agravia de que se haya reencuadrado la sanción impuesta, afirmando que de las anomalías detectadas por la inspección, se infería la voluntad de la actora de defraudar al Fisco en los términos del artículo 46 de la ley 11.683.

Sostiene que el inicio del sumario tuvo lugar tras haberse constatado la presentación de declaraciones juradas del impuesto al valor agregado por los períodos fiscales mayo a septiembre de 2007, consignando cifras inexactas y dejando de ingresar el gravamen en su justa medida. Y que una vez verificada la firma, se efectuaron las presentaciones rectificativas. Es decir, que no fue sino a instancia de la fiscalización practicada que procedió a rectificar las declaraciones juradas.

III. Que a fs. 138/142 vta. la parte actora contestó el traslado solicitando que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso.

IV. Que de acuerdo a los términos en que están expresados los agravios, el Fisco se ha limitado a insistir en que la conducta de la actora está contemplada en el artículo 46 de la ley 11.683, t. o. en 1998.

V. Que mediante la norma citada se sanciona a quien mediante declaraciones engañosas u ocultación maliciosa perjudicare al Fisco con liquidaciones de impuestos que no correspondan a la realidad.

VI. Que la defraudación fiscal se configura, entonces, con la comisión de un artificio, de un engaño, de una conducta dirigida a evadir el tributo y evitar las consecuencias sancionatorias (conf. esta Sala, “Alonso Mario Oscar”, sent. del 15­10­98,; Sala II, “San Justo S.A.”, sent. del 25­10­94; Sala V, “Batello, Tarcisio L.”, sent. del 29­3­ 99; y “Casino del Litoral c/D.G.I. sent. del 8­2­99”)

Así como la omisión de pago de impuestos ­presupuesto de hecho descripto en el artículo 45 de la ley de procedimiento­ es una figura cuyo elemento intencional surge del acaecimiento del hecho mismo ­por presumirse la existencia, al menos, de negligencia en la presentación de las declaraciones juradas­, en la figura de la defraudación la intención dolosa ha de ser probada por la administración. La presunción de dolo en las infracciones tributarias que alega la representación fiscal ha de ser desechada, sin más, por ser contraria a elementales principios constitucionales de presunción de inocencia en materia penal.

Ello no obsta a que, sin embargo, la necesidad de una efectiva defensa del erario fiscal justifique que el legislador arbitre una serie de hechos que ­razonablemente elegidos­ permitan inferir la existencia de una conducta dolosa merecedora de una sanción más grave, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del contribuyente de desplegar todos los medios de defensa para destruir esa presunción.

Sin embargo, y tal como lo puntualiza el a quo el Fisco no ha utilizado a los fines de la aplicación de la multa en las presunciones establecidas en el artículo 47.

VII. Que la existencia de una conducta dolosa, comprensiva del elemento intencional, no puede inferirse solamente invocando diferencias entre lo que hubiera debido ingresarse al Fisco por los tributos cuestionados. Tal como lo sostiene el Tribunal a quo, la situación fáctica en la que se basa la pretensión fiscal no ha sido probada en autos sin que resulte suficiente, al efecto, la simple alegación de una falta de respaldo documental suficiente.

Adviértase que los datos con base en los cuales se practicó el ajuste surgieron de la documentación aportada por la propia actora, y que Inversiones de Salud S.R.L. carece de antecedentes infraccionales por lo que resulta procedente considerar que las omisiones incurridas resultaron fruto de una negligencia culposa y no de una maniobra expresamente urdida con el objeto de defraudar al Fisco.

VIII. Que, coincidiendo con el pronunciamiento apelado, se considera que la circunstancia de no configurar la conducta del actor la infracción dolosa descripta en la ley 11.683 no importa que la omisión tributaria quede impune (conf. esta Sala, “Alonso, Mario Oscar” citada, entre muchas otras), por lo que se considera ajustado a derecho el encuadre allí efectuado.

Por lo expuesto se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Costas a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORÁN

MARCELO DANIEL DUFFY

ROGELIO W. VINCENTI

c/ M., H. C. s/ Procesamiento y embargo

“M., H. C. s/ procesamiento y embargo”

Sala I, Causa Nº 47.923,

Juzgado nº 11 – Secretaría nº 21

Expte.: 6.720/2012/1

Reg.: 235

Buenos Aires, 19 de marzo de 2013.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Gustavo E. Kollmann, titular de la Defensoría Pública Oficial en lo Criminal y Correccional Federal N° 2, contra la resolución que obra en fotocopias a fs. 1/3 vta. del presente incidente, en cuanto dispuso decretar el procesamiento sin prisión preventiva de M., H. C. por haberlo encontrado prima facie autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de un documento nacional de identidad ajeno, previsto y reprimido por el art. 33, inc. “c” de la ley 20.974; y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cinco mil pesos ($5.000) –conf. arts. 306 y 518 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación –.

II. Se le imputa al nombrado: “…haber tenido ilegítimamente el DNI N° F 6.036.770 a nombre de R., N. B. el día 13 de mayo del año dos mil doce, a las 13:55 hs. aproximadamente. El documento fue secuestrado en su poder luego de haber sido detenido en la calle Julieta Lantieri N°1331, de esta ciudad, por personal de la Prefectura Naval Argentina. Asimismo, el DNI mencionado le fue sustraído a su titular aproximadamente en el mes de marzo del año en curso, en el barrio de Flores, de esta ciudad.”.

Al momento de formular su descargo en los términos del art. 294 del código de rito declaró: “…yo siendo las nueve de la noche me agarró hambre y empecé a revolver los tachos de basura. Llego a la punta de donde estaba y adentro de un tacho de basura, empecé a revolver y meto la mano a ver si había algo para comer, y en eso encontré algo duro. Lo despegué porque estaba mojado, y era un documento, lo mire y vi que vivía en Ituzaingo, y también había una tarjeta SUBE. Cuando iba a ir a la casa de mi prima, se lo iba a devolver a la señora, porque en estos casos siempre te dan algo, para comer o lo que sea, entonces me lo guardé para devolverlo personalmente. Y eso fue todo.”.

III. La defensa basó su argumentación en la atipicidad de la conducta reprochada a M., H. C. toda vez que, con respecto al documento nacional de identidad incautado, no habría sido acreditada su ilegitimidad, elemento objetivo del tipo penal previsto por el art. 33, inc. “c” de la ley 20.974. Sostuvo en ese sentido, que la versión dada por su mandante al momento de prestar declaración indagatoria no habría sido rebatida por elemento probatorio alguno y que su actuar se encontraría amparado por los arts. 2533 y ss. del Código Civil. Por lo demás, destacó la inexistencia de un perjuicio siquiera potencial a la Sra. R., N. B. titular del documento secuestrado, hallándose la conducta del imputado resguardada por los principios de reserva y de lesividad consagrados por el art. 19 de la Constitución Nacional. Subsidiariamente, estimó excesivo el monto del embargo trabado sobre los bienes de su asistido puesto que la calificación legal adoptada por el magistrado de primera instancia no prevé pena de multa, que no se advierte la presencia de actor civil alguno y que cuenta con asistencia legal gratuita por lo cual, en caso de ser condenado en costas, solamente debería abonar la suma fijada por el art. 6 de la ley 23.989, que por resolución N° 498/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta ser de sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($69,67).

IV. Sobre el auto de mérito:

Entendemos que los agravios expresados por el Dr. Kollmann carecen de entidad suficiente como para modificar la resolución recurrida. El elemento objetivo previsto por el tipo penal del art. 33, inc. “c”, de la normativa citada prevé que, para que la tenencia de documento ajeno pueda ser encuadrada dentro de esa figura delictiva, su adquisición debe producirse de manera ilegítima. Tal conclusión se deduce del precedente de esta sala in re “N.” –CN° 39.032, rta. el 29/08/06, reg. N° 896–, donde se sostuvo que: “…ilegítimamente alude a todos los supuestos en los que el sujeto ha entrado en poder de los documentos en forma antijurídica o sin derecho, es decir el elemento normativo ‘ilegítima’ de la citada norma se refiere al modo de adquisición…”.

No obstante lo expuesto por la defensa al argumentar su postura, y por el imputado al prestar declaración indagatoria, en el caso traído a estudio se han reunido determinados elementos probatorios que impiden controvertir el cuadro cargoso conformado en este punto, pues dichas manifestaciones deben ser confrontadas con el análisis integral de los restantes elementos de prueba. Las circunstancias en las que se produjo la detención del imputado, y aquellas mencionadas por la titular del DNI en cuestión, vinculadas con la sustracción del documento poco tiempo antes evidencian un panorama fáctico que da razón al temperamento adoptado.

Bajo esa perspectiva cabe recordar, tal como lo sostiene la doctrina, que el procesamiento exige un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que como partícipe le corresponde al imputado, sin la necesidad de hallarse ante una certeza positiva.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal en reiteradas oportunidades, basta la mera convalidación de la sospecha, máxime cuando la elevación a juicio presupone una nueva reflexión del juez acerca del mérito de la instrucción (ver c. 35.369, “M., I. E.”, rta. el 09/07/03, reg. n° 587; c. n° 35.928, “F., R.”, rta. el 28/05/04, reg. n° 493, entre otras).

Entonces, teniendo en cuenta las probanzas reunidas en autos, todas ellas valoradas en forma conjunta y a la luz del grado de probabilidad exigido por la etapa procesal que se transita, consideramos acertado el criterio adoptado por el Magistrado de grado, el cual será confirmado, sin perjuicio de lo que acontezca en la etapa procesal siguiente, en un marco de inmediación y pleno contradictorio, en el cual podrá propiciarse el tratamiento de la versión alegada por el acusado.

Sobre el embargo:

Tal como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, la medida precautoria de embargo tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria, las costas del proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación.

En consecuencia, al contar el imputado con asistencia letrada gratuita, a cargo del Defensor Oficial correspondiente, las eventuales costas no incluirán honorarios profesionales ni se advierten tampoco reparaciones civiles por daños ocasionados por la infracción de la que se trata. Por otra parte, el delito que se le enrostra a M., H. C. no prevé pena de multa.

Por ello, en caso de resultar condenado sólo deberá responder patrimonialmente por la tasa de justicia establecida para aquellos juicios de montos indeterminados prevista por el artículo 6 de la ley 23.898 que, en virtud de la resolución nro. 498/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se encuentra fijada en la suma de $69,67 (pesos sesenta y nueve con sesenta y siete centavos), por lo que el monto del embargo se reducirá a esa cifra.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I) CONFIRMAR el punto dispositivo I de la resolución recurrida en cuanto decretó el procesamiento de M., H. C. por haberlo encontrado, prima facie, autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 33, inc. “c”, del decreto-ley 17.671, modificado por la ley 20.974 –conf. arts. 306 y cctes. del CPPN–.

II) REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la resolución recurrida y REDUCIR el monto del embargo trabado sobre los bienes de M., H. C. hasta cubrir la suma de $69,67 (sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos) –conf. arts. 518 y cctes. del CPPN–.

Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio Público Fiscal y devuélvase a primera instancia donde deberán practicarse las restantes notificaciones.

Sirva la presente de atenta nota de envío.

Fdo.: Dres. Jorge Ballestero, Eduardo Farah y Eduardo Freiler.

Ante mí: Dra. Ivana Quinteros, Secretari

DGI c/ E. J. R. S A. s/ sup. inf. art. 1 Ley 24.769

Corrientes, once de febrero de dos mil diez.

Visto: las actuaciones “DGI f/ Denuncia c/E.J. R. S A. p/sup. inf. art. 1 Ley 24.769”- Expte. N° 7659/09 del registro de este tribunal, provenientes del Juzgado Federal de Corrientes.

Considerando:

Que ingresan estos obrados a la alzada, en virtud del recurso de apelación promovido por la defensa, contra el auto por el que el juez de anterior grado decretó el procesamiento del imputado C. A. R. F., en orden al delito de evasión simple (art. 1 de la ley N° 24.769).

Verificado el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad formal, corresponde adentrarse al tratamiento de los agravios expuestos por el recurrente.

En lo esencial, alegó que la pieza jurisdiccional objetada adolece de graves vicios que acarrean su invalidez, ya que existe incertidumbre acerca del monto supuestamente evadido, dado que en la requisitoria fiscal se menciona una determinada suma pero también se expresa que ulteriormente se hizo lugar parcialmente a un planteo del contribuyente, y sin embargo, en el auto cuestionado se ordena el procesamiento en función de aquel monto primigenio. Sostuvo asimismo, que no se ha acreditado el supuesto ardid empleado para la evasión enrostrada a su defendido.

En la audiencia oral llevada a cabo con arreglo al art. 454 del CPPN (Ley 26.374), el apelante ratificó todos y cada uno de los puntos consignados en el memorial de interposición. Seguidamente, invocando el art. 2, 62 y 67 del Código Penal, planteó la extinción de la acción por prescripción, destacando que la evasión tributaria investigada tiene como objeto el Impuesto a las Ganancias del periodo fiscal 1999, por lo que solicitó al tribunal que se aplique el mismo criterio empleado in re “Aides y Villalba”.

Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal ratificó su no adhesión al recurso y solicitó el rechazo del planteo de prescripción, por entender que el curso de la misma se ha visto interrumpido por el llamado a indagatoria llevado a cabo el 19 de de octubre del año 2005. A todo evento, citó el precedente “Bobadilla” de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Atento a que el planteo formulado por el recurrente en la audiencia oral, concierne directamente a la subsistencia o no de la acción penal, se torna menester expedirse en primer término acerca de dicha cuestión.

Y en este aspecto, cabe tener presente que la evasión tributaria endilgada al imputado, tiene como base el Impuesto a las Ganancias correspondiente al período fiscal 1999, época en que todavía se empleaba el vocablo “secuela de juicio”, para referirse a aquellos actos procesales que se consideraban aptos para interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal.

De allí entonces que siguiendo el criterio empleado al resolver la causa “AFIP-DGI F/ Denuncia C/Aides y Villalba SRL P/Sup. Inf. Ley 24.769”, Expte. N° 7792/09 del registro de esta cámara, entre otras, cabe sostener que en estas actuaciones no se ha producido ningún acto que revista esa cualidad a que se hiciera referencia en el considerando anterior, ya que por “secuela de juicio” se considera a los “…actos que impulsan el procedimiento, que le dan vida activa al juicio; aquéllos que le otorgan una dinámica evidente y

que tienden a la prosecución de la causa” (Cfr. voto del Dr. Gómez Cabrera, in re: “de las Mercedes Bernal”; S.C. Tucumán, in re: “Moya, Ramón E.”, ambos citados por Oscar N. Vera Barros en “La prescripción penal en el Código Penal”, Ed. Bibliográfica Argentina, p. 137).

Dentro de dicho contexto, los suscriptos adhieren, de modo unánime, a la postura que consagra como secuela de juicio “sólo a los actos jurisdiccionales que tengan por efecto producir un tránsito de un estado procesal a otro”; “que hacen avanzar el proceso” (Cfr. C.C. Salta, del 06/06/70, J.A., res. 1970-926, N° 51; y voto del Dr. Donna en el plenario N° 217, del 23/12/1997, de la Cámara Nacional en Criminal y Correccional Federal de la Capital), y aún subsumido en ese escueto margen de actos, siguiendo a Vera Barros, sólo consideran como tales a aquellos que tienen lugar en el juicio o plenario propiamente dicho, por oposición a los producidos durante el sumario o instrucción, pues el uso común de los vocablos “proceso”, “causa” o “juicio” como sinónimos, no constituye motivo bastante para despreciar el concepto científico de esta última voz, sobre todo cuando dicha interpretación implica resolver la duda en contra del imputado (obra citada, p. 140).

Por consiguiente, coincidiendo con la postura del apelante, se estima que en el presente caso, es dable aplicar el art. 67 del Código Penal en su anterior configuración (según ley 13.569), por imperio del art. 2 del citado cuerpo normativo, toda vez que la actual Ley N° 25.990 que sustituyó el término “secuela de juicio” por una enunciación taxativa de los actos que interrumpen el curso de la prescripción de la pretensión represiva estatal, resulta, según la concepción brindada precedentemente, claramente más gravosa para el imputado que la mencionada fórmula, pues incluye en su repertorio actos de la instrucción o sumario que, a criterio de los firmantes, no revisten el carácter de interruptivos de la prescripción.

Tampoco existen antecedentes computables acerca de que el imputado haya cometido otro delito (art. 67 del Código Penal), según se desprende del informe del Registro Nacional de Reincidencia agregado a fs. 299/302.

En cuanto al primer llamado a indagatoria, que tradicionalmente ha sido erigido por algunos tribunales del país como acto con valor de secuela de juicio, cabe expresar que los suscriptos no comparten tal tesitura, por entender que dicha citación tiene como finalidad específica el ejercicio del derecho de defensa material y formal del imputado.

Que por los fundamentos dados precedentemente, y habiendo transcurrido el plazo máximo de pena de seis años de prisión fijado para el delito en juego (art. 1 de la ley 24.769), deberá hacerse lugar al planteo de prescripción efectuado por el recurrente en la audiencia oral y consecuentemente revocarse el auto impugnado, declarando extinguida la pretensión represiva estatal por prescripción, toda vez que el mencionado instituto reviste el carácter de orden público, operando de pleno derecho en cualquier estado y grado del trámite procesal, en razón de encontrarse en juego las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 ap. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por el mismo motivo, corresponde dictar el sobreseimiento del imputado

de autos, deviniendo inoficioso expedirse respecto de los restantes agravios enarbolados en el escrito recursivo, atento al sentido de la decisión adoptada por la alzada.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al planteo de prescripción formulado por el apelante en la audiencia oral prevista en el art. 454 del CPPN (ley N° 26.374) y en su mérito declarar extinguida la pretensión punitiva (arts. 59 inc. 3° en función de los arts. 2,62, inc. 2° y 67 del Código Penal y art. 1 de la ley N° 24.769). 2) Revocar el procesamiento decretado y sobreseer al imputado C. A. R. F., D.N.I.N°…., en orden al delito por el que fuera procesado en la presente causa (art. 336, inc. 1°, del CPPN). 3) Imponer las costas procesales por su orden (arts. 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, hágase entrega de las constancias del registro de audio de la audiencia oral y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen.

Fdo. Dres. Lucio Portel- Ramón A. Ríos- Ramón Luis González

G., S.; P., R. G.; M., B. s/ Hurto Calificado Por Escalamiento Y Robo Y Acumulada

Oberá, 15 de Mayo de 2.008-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en la presente causa: “Nº 47 – año-1997 G., S.; P., R. G.; M., B. S/Hurto Calificado Por Escalamiento Y Robo Y Acumulada 15/96; 265/03” (registro anterior Nº 331/1994, Juzgado de instrucción Nº 2, Secretaria Nº 1).-

Y CONSIDERANDO: 1°) Correspondiendo emitir el primer voto al Dr. ROMEO ROQUE SCHWENGBER, DIJO:

Que en la presente causa S. G. o C. G., en fecha 30 de Mayo de 1.996, fue condenado a la pena de seis (6) meses de prisión en suspenso por el delito de HURTO SIMPLE (art. 162 del Código Penal). Pena que conforme al respectivo computo (fs. 257) cumpliría totalmente el 17 de noviembre de 1.996, siendo declarada su rebeldía el 26 de Agosto de 1.996 (fs. 267), permaneciendo en esa situación hasta el día 19 de Junio del 2.007 (fs. 478), fecha que fue revocado al auto de rebeldía y la orden de detención que pesaba sobre el mismo.-

Que el delito de Hurto Simple (art. 62 del Código penal), por el que fuera condenado, tiene una pena máxima de dos años de prisión, en consecuencia esta pena se halla prescripta, por haber transcurrido con exceso el plazo previsto por el art. 65 inc. 3º del Código Penal, para la prescripción de la pena, sin que mediara causal interruptiva ni suspensiva del mismo.-

Que la representante del ministerio Fiscal a fs. 499, se expide manifestando que no tiene objeciones que formular, en razón de que se dan las condiciones para que se decrete la Extinción de la acción Penal.-

Por lo que habiendo transcurrido el plazo establecido en el art. 65 inc. 3º del Código Penal, sin que se interrumpa la prescripción, deberá declararse la extinción de la pena por prescripción.- 2°) Así deja expresado su voto el Dr. ROMEO ROQUE SCHWENGBER, a lo solicitado por el condenado en cuestión.-

3°) Los señores Jueces: Dra. AMALIA LILIA AVENDAÑO y Dr. FRANCISCO CLAVELINO AGUIRRE, adhieren con sus votos por arribar a iguales argumentaciones que las vertidas por su colega preopinante.-

4º) Por todo lo expuesto y normas legales vigentes:

SE RESUELVE: DECLARAR EXTINGUIDA LA PENA POR PRESCRIPCIÓN RESPECTO AL CONDENADO S. G. O C. G.. (65 inc. 3º del Código Penal).-

PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE.-