Provincia: Entre Ríos

N.N. s/evasión, infracción art. 303 CP

Resuelve la Cámara Federal de Paraná como superior del juez que previno la cuestión de competencia negativa en razón del territorio entre dos juzgados federales, uno en Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, y otro en Campana, provincia de Buenos Aires, considerando prematuro el avance de la investigación por lo que corresponde continuar entendiendo al mencionado en primer término. 

Paraná, 01 de febrero de 2024

Y Vistos:

Estos autos caratulados: “INCIDENTE DE INCOMPETENCIA DE N.N. EN AUTOS N.N. POR EVASION; INFRACCIÓN ART. 303”, Expte. Nº FPA 3668/2023/1/CA1, provenientes del Juzgado Federal Nº 1 de Concepción del Uruguay; y,

Considerando:

I. Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud de la resolución del Juzgado Federal Nº1 de Concepción del Uruguay de fecha 05/12/2023, en cuanto dispuso mantener la declaración de incompetencia de ese Juzgado para entender en las presentes actuaciones en razón del territorio, conforme los fundamentos expresados y, en consecuencia, tener por trabado el conflicto negativo de competencia entre ese Juzgado Federal y el Juzgado Federal de Campana.

Asimismo, dispuso formar incidente digital, y elevar las presentes actuaciones a este Cuerpo, para que dirima la cuestión planteada.

En esta instancia, en fecha 20/12/2023 se corrió vista al Sr. Fiscal General, la que fue contestada el 26/12/2023 –cfr. línea de Actuaciones Sistema Lex100–; quedando las presentes en estado de resolver ese mismo día.

II- Que, corresponde decidir a esta Alzada el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de Concepción del Uruguay (Entre Ríos) y el Juzgado Federal de Campana (Buenos Aires), en atención a ser esta la Cámara de Apelaciones superior del juez que previno (art. 44 del C.P.P.N.).

III- a) Que, como previo, cabe recordar que las presentes actuaciones tienen inicio con motivo de la investigación realizada por el MPF, a raíz de haber tomado conocimiento –a través de una nota periodística del medio digital “El Portal de Ricardo David” de fecha 23/11/2021–, que en el Puerto de Concepción del Uruguay, en el marco de un operativo de AFIP-DGA, se habrían decomisado 1000 toneladas de soja sin la debida documentación respaldatoria.

Ello dio inicio a la Investigación Preliminar 23/21, con el objeto de profundizar los extremos anoticiados, que darían cuenta de una posible organización criminal destinada a la comisión de ilícitos vinculados con el contrabando de cereales, evasión impositiva y lavados de activos.

Así, se pudo establecer, a partir de los operativos llevados a cabo por AFIP –los días 23 y 28 de julio de 2021– en el Ente Autárquico Concepción del Uruguay, que a través de la empresa “S&F Services Global SRL”, se habrían adquirido marginalmente 1.035.100 kg. de soja para su exportación, que pretendieron ser sustentados con Cartas de Porte de contribuyentes que denunciaron la sustracción de su clave fiscal o que no revestían la capacidad económica para llevar adelante las operaciones.

Seguidamente, la titular del MPF hizo saber que, tras las averiguaciones efectuadas, pudo verificar la existencia de hechos de similares características que involucran a la misma empresa en diferentes jurisdicciones.

Ello así, toda vez que en el marco de la Causa SFM 17426/2021, radicada en la Justicia Federal de Campana, la que habría sido originada a partir de la formalización de la denuncia penal realizada por AFIP contra “S&F Services Global SRL”, donde se investiga un modus operandi similar, desplegado por dicha empresa, a partir de cartas de portes creadas utilizando claves fiscales falsas de contribuyentes que no cuentan con capacidad económica, siendo algunos de ellos los mismos que en el presente caso.

Por ello, atento a la posibilidad de que exista conexidad objetiva y subjetiva entre las presentes actuaciones y las SFM Nº 17426/2021 del Juzgado Federal de Campana, la Sra. Fiscal Federal, Dra. Minatta solicitó que se declare la incompetencia territorial del Juzgado Federal Nº1 de concepción del Uruguay.

b) Con dicho marco, y en concordancia con lo dictaminado por el MPF, el Juez a cargo del Juzgado Federal local, Dr. Seró, en fecha 11/05/2023 declaró la incompetencia de ese Fuero y Juzgado, atento a que –a su entender– ambas causas comparten una misma metodología –conexidad objetiva y subjetiva–, en un rango idéntico de fechas –junio y julio 2021–, por la cual a través de la manipulación fraudulenta de carta de porte a nombre de algunos contribuyentes que coinciden en por lo menos dos caso en ambos expedientes, la empresa “S&F Services Global SRL” se hace de mercadería adquirida fuera del mercado legal a los fines de eludir el pago de los tributos correspondientes.

Agregó que “conforme lo informara el órgano estatal recaudador es determinante considerar que la firma S&F GLOBAL SERV. SRL posee domicilio fiscal en calle Pedro Lagrave 563 Piso 2 Dpto. 76 de Pilar, provincia de Buenos Aires, sobre el que posee exclusiva competencia territorial para entender en la investigación de estos hechos la Justicia Federal de Campana”.

Indicó que “la jurisprudencia tiene dicho que ‘…para determinar la competencia en una causa donde se investiga una presunta evasión fiscal hay que estar al lugar donde se consume la conducta ardidosa tendiente a evitar la tributación, esto es, en las agendas correspondientes a los demás domicilios de las firmas sospechosas, siendo este el lugar que determina la competencia”; y que “Respecto a la competencia territorial en los delitos penales tributarios y previsionales, el principio rector es el domicilio fiscal, asimilado este al lugar en el que se sitúa la administración de la responsable y en el que, como tal, el Fisco Nacional puede ejercitar las facultades de verificación y fiscalización de libros o registros especiales de las negociaciones y operaciones propias y de terceros que se vinculen con la materia imponible, documentación respaldatoria de aquellas, comprobantes, declaraciones juradas, etc.”.

Refirió a los principios de economía y celeridad procesal, concentración y comunidad probatoria, inmediatez y buen orden, prevención y conveniencia; tendientes a conseguir una mejor y más pronta realización de la justicia; y que la elección del Tribunal debe hacerse teniendo en miras las exigencias planteadas por el buen servicio de justicia y el favorecimiento del derecho de defensa que tienden a acercar al juez y a las partes a las pruebas para facilitar la investigación, la defensa y el fallo.

Que, su par de Campana, el día 06/09/2023, rechazó la competencia atribuida, fundamentando dicha decisión en que la investigación sería cuanto menos, prematura, ya que de las actuaciones agregadas a la presente causa no se advertiría la producción de medidas que permitan robustecer o descartar la hipótesis de una organización criminal dedicada a cometer ilícitos vinculados al contrabando de cereales, evasión impositiva y/o lavado de activos.

Citó jurisprudencia de la CSJN y de este Tribunal; e indicó que “la documentación presentada –hoy en crisis– a través de la cual se intentaba realizar las exportaciones en cuestión han sido oficializadas ante el Ente Autárquico Puerto Concepción del Uruguay”; y concluyó que “resulta claro que en la presente causa FPA 3668/2023 las operaciones en cuestión no se oficializaron ante la Aduana de Campana, en virtud de lo cual, en este estado de la investigación, no media motivo objetivo alguno por el que corresponda que entienda este Tribunal Federal de Campana”.

Así, resolvió no aceptar la competencia atribuida y remitir en devolución las presentes actuaciones al Juzgado Federal Nº1 de Concepción del Uruguay.

Posteriormente, el 05/12/2023, el Magistrado de dicha ciudad dispuso mantener la declaración de incompetencia de ese Juzgado para entender en las presentes en razón del territorio decretada el 11/05/2023, conforme los fundamentos expresados; tener por trabada la contienda negativa de competencia; formar el incidente respectivo y elevarlo a esta Alzada a fin de que dirima el presente conflicto.

c) Que ya en esta instancia, al evacuar la vista el Señor Fiscal General ante este Tribunal, estimó que debe seguir interviniendo el Sr. Juez Federal de Campana.

Señaló que, merced del fundamento expresado por el Juez bonaerense, el criterio expuesto en el fallo citado se aleja del presente, en tanto las constancias de este suceso habrían permitido verificar en el marco de la Investigación Preliminar una serie de elementos que configuran un plexo fáctico que habilita a sostener el criterio instado por la Fiscal y resuelto en tal sentido por el Juez entrerriano.

Destacó que las cuestiones de competencia requieren de cierto progreso reconstructivo de modo que se eviten decisiones prematuras, y que también el criterio impone la radicación ante la jurisdicción correspondiente cuando el sustrato muestra claridad material y locativa.

Señaló que, conforme las pruebas colectadas y evaluadas por el magistrado entrerriano, se pudo recabar que “la investigación gira en torno de idéntica maniobra y que tiene como artífice a la misma persona jurídica –S&F GLOBAL SERVICE– cuyo domicilio fiscal ha sido constatado en la cuidad de Pilar, Provincia de Buenos Aires, la que ya es investigada en el marco de una causa iniciada ante la Justicia Federal de Campana con motivo de la denuncia efectuada por AFIP respecto de dicha contribuyente, resultando entonces, quien previniera, atento el estado de las actuaciones”.

Indicó que en el caso es posible introducir una mirada hacia el derecho de defensa y al principio de economía procesal.

Sostuvo que el trance investigativo habría logrado establecer los extremos fácticos que autorizan a sostener que la intervención del magistrado entrerriano solo tuvo que ver con la contención inicial de la actividad desplegada por el MPF en ocasión de tomar conocimiento de los hechos y plasmarlos en Investigación Preliminar Nº23/21 cuya judicialización condujo simultáneamente al planteo de incompetencia, ello con el fin de priorizar la unidad de conocimiento sobre la totalidad de las maniobras detectadas; Asimismo, se verifica un punto de enlace conexo entre ambas jurisdicciones, resultando según la reglas atribuidas plasmadas en la ley procesal (arts. 41 inc. 3, 42 incs. 2 y 3). Citó jurisprudencia.

Por lo expuesto, opinó que corresponderá al Sr. Juez Federal de Campana, seguir interviniendo en la instrucción de la presente causa.

d) Que, este Tribunal ha sostenido –siguiendo inveterada doctrina de Corte–, que deben estar al menos mínimamente esclarecidos los aspectos fácticos de la causa, a fin de que no resulte prematuro expedirse sobre la competencia; por lo que, en el caso habré de disentir con el criterio sostenido por el Sr. Magistrado de esta jurisdicción.

Ello por cuanto, examinadas las constancias obrantes en la causa y el estado procesal de la misma, son indicativas de cierta inmadurez reconstructiva, toda vez que tal como lo señala Magistrado Bonaerense, en la presente causa no se advierte la realización de medidas de pruebas que permitan el avance de la investigación, que logren robustecer o descartar la hipótesis de una organización criminal dedicada a cometer ilícitos vinculados al contrabando de cereales, evasión impositiva y/o el lavado de activos.

Por su parte, de las presentes actuaciones no surge que las medidas sugeridas por la Procuración hayan sido diligenciadas. Ello fue corroborado por parte de la Sra. Fiscal Federal de Concepción del Uruguay, en la certificación de fecha 19/09/2022 donde sostuvo que “…se cursó oficio solicitando colaboración a la Procuraduría de Investigaciones Administrativas, la que en el marco de su intervención sugirió medidas de prueba, que a la fecha se encuentran pendientes de producción” (cfr. línea de Actuaciones Sistema Lex100).

Al respecto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…las declaraciones de competencia deben hallarse precedidas de una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa y encuadrarlos en alguna figura determinada, pues sólo en relación a un delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del Juez a quien corresponde investigarlo…” (C.S.J.N. C. 1181. XLIII; COM, “Cervantes, Andrés s/ defraudación”, rta. 01/04/2008).

En este orden de ideas, al no estar esclarecidos los aspectos fácticos materia de investigación en la presente causa y contar por ello con escasa información, el pronunciamiento del Juez Federal de Concepción del Uruguay deviene prematuro, debiendo continuar con la profundización de la investigación, pudiendo replantearse la cuestión de competencia una vez definidas aquellas circunstancias.

En definitiva, por el momento, corresponde que continúe entendiendo en estos actuados el Sr. Juez Federal Nº1 de Concepción del Uruguay, por ser el que previno, de conformidad a lo dispuesto en el art. 38 del CPPN, que reza: “Si se ignora o duda en qué circunscripción se cometió el delito será competente el tribunal que prevenga en la causa”.

Que, por ello y oído el Sr. Fiscal General, SE RESUELVE:

Dirimir el presente conflicto negativo de competencia, declarando la competencia del Juzgado Federal Nº1 de Concepción del Uruguay, para seguir entendiendo en las presentes (art. 38 del CPPN), debiendo comunicarse lo resuelto al Juzgado Federal de Campana, provincia de Buenos Aires.

Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajen y cúmplase. – Mateo José Busaniche (Sec.: Héctor Raúl Fernández).

R. I. J. I. s/ adopción (digital)

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los veintiocho (28) de noviembre de 2023, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. María Valentina G. Ramírez Amable –Presidente–, Virgilio Alejandro Galanti y Andrés Manuel Marfil, y utilizando para suscribir firma digital –Acuerdo General Nº 11/20 del 23-06-20, Punto 4º)– para conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos: “R. I. J. I. S/ ADOPCIÓN (DIGITAL)” Nº 11546, respecto de la sentencia dictada en fecha 31/07/2023, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado –art. 260 del C.P.C. y C.– la votación deberá efectuarse en el siguiente orden, Dres. Galanti, Marfil, Ramírez Amable.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:

1. En primera instancia se dictó sentencia declarando que el niño I. J. I. R., nacido el 27 de agosto de 2015 en Paraná, es hijo adoptivo por adopción plena de los Sres. S. H. E. y M. C., modificándose el apellido del menor, por lo que aquel pasará a llamarse I. J. I. R. E.. En el mismo pronunciamiento se dejó constancia que el niño conoce su realidad biológica.

Para así decidir, el a quo consideró, en función del interés superior del niño, quien en audiencia de fecha 24/02/2023, manifestó su deseo de conservar el apellido “R.”. Por ello entendió pertinente aplicar el art. 626 inc. c) del CPCC y agregar al nombre del menor el apellido “E.”, conservando también como primer apellido el de origen “R.”, sin perjuicio de que pueda ser modificado en un futuro si así lo desea el niño.

2. Dicho pronunciamiento fue apelado por los adoptantes, limitándose el recurso a cuestionar la decisión de mantener el apellido de origen. En este sentido, expresan que no se tuvo en cuenta su voluntad ni tampoco la del menor quien se presenta en su círculo social y familiar como “I. J. I. E.”.

Plantean que el caso encuadra en el art. 626 inc b) del CPCC por tratarse de una adopción conjunta, por lo que corresponde aplicar las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, debiendo llevar el menor como primer apellido “E.”. Asimismo, cuestionan que para determinar el apellido del niño, el Juez funda su decisión en el deseo de I. (hermano de I.) de conservar el apellido de origen, sin tener en cuenta que en el caso de autos, quedó demostrado que I. se identifica frente a la sociedad con el apellido de su padre adoptivo.

Por otro lado, destacan que del informe del Eti de fecha 28/02/2023, surge que el niño “tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Relatan que ambos le han explicado al menor el significado del apellido y de dónde proviene el apellido R. Por ello, sostienen que resulta adecuado y necesario respetar el deseo de I., quien se siente parte de su familia, y se identifica frente a los demás usando el apellido “E.”.

3. Corrida la vista al Defensor de Alzada, éste solicitó la admisión del recurso deducido y la revocación parcial del fallo en el sentido solicitado por los apelantes.

Consideró que el menor conoce su identidad biológica, y pese a haber manifestado en audiencia su deseo de conservar el apellido “R.”, se advierte que con el transcurrir del tiempo su identidad se está estructurando en torno a la condición de hijo de los adoptantes, presentándose en sociedad como tal, por lo que entiende debe disponerse la modificación del apellido del niño como “I. J. I. E.”.

4. Inicialmente cabe aclarar que el magistrado ha incurrido en un error gramatical al colocar en los considerandos el nombre de uno de los hermanos –I.– y no el de I. a los fines de fundar en su opinión el pronunciamiento, lo que lleva a los apelantes a quejarse sobre este aspecto que en realidad no es trascendente porque debe ser tomado simplemente por un error ya que I. no forma parte de este juicio.

Ingresando al tema fundamental, esto es si debe mantenerse el apellido de origen puesto en el primer lugar como lo hace el Juez o por el contrario quitarse el mismo y reemplazarse por el apellido de los adoptantes como éstos proponen en su recurso y también la Defensora representante del Ministerio Público de la Defensa.

Recordemos que en autos nos hallamos situados frente al caso de una adopción plena.

La adopción de carácter plena confiere al adoptado la condición de hijo o hija y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, la regla es que se modifica el apellido de la familia de origen y se incorpora en el nombre el apellido de la familia adoptiva (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., “Adopciones”, Ed. Noveduc, año 2021, pág. 237).

En similar sentido en España y “de acuerdo con el art. 109 CC la filiación adoptiva determina los apellidos del adoptado; asimismo, en el modo establecido en los arts. 915 y ss. CC., la adopción genera el parentesco, no solo entre adoptante y adoptado, sino también entre el adoptado y quienes son parientes del adoptante” (…) “En definitiva, como sostiene Pérez Álvarez, la adopción no supone simplemente la adquisición de un status filii entre adoptantes y adoptado, sino la propia de un status familiar que liga jurídicamente al adoptado con los familiares de los adoptantes” (Gesto Alonso, Blanca; “El Procedimiento de Adopción”, pág. 102, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, año 2013, España).

Sin perjuicio de lo anterior, sin dudas que el derecho a la identidad resulta relevante para el ordenamiento jurídico Constitucional y Convencional y ello es adecuadamente receptado por el nuevo C.C.C.

Precisamente en este punto el Código Civil y Comercial, hace una distinción entre las consecuencias de los distintos tipos de adopción respecto al nombre versus el apellido.

El nombre comprende faz personal y otra social. Podríamos afirmar que mientras el prenombre se relaciona más con la faz personal, aunque por supuesto que también con la social, el apellido se enlaza con la función del nombre de las personas en el aspecto social, toda vez que confiere sentido de pertenencia a determinada familia (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., Op.Cit., pág. 236).

Respecto al nombre, la regla general que surge del art. 623 C.C.C. es que el mismo será el de origen y sólo por excepción –razones fundadas– se admitirá alguna modificación. El Código zanja, en favor de la preservación del nombre del prenombre, que fue objeto de discusiones con anterioridad, pues la Ley Nº18.248 introdujo bajo ciertos requisitos (menos de 6 años del niño o niña) la posibilidad del cambio de nombre. Sin embargo, ello siempre fue controvertido por la jurisprudencia y la doctrina, en tanto que contravenía el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es que el nombre o prenombre tiene una carga significativa en la identidad personal del niño y su conservación resulta muy significativa. “Eva Giberti sostiene que una de las preocupaciones principales de los adoptantes consiste en disolver el rastro del origen del hijo adoptivo debido al temor que subsiste de que el niño podría desear reencontrarse con “aquella gente”…” (conf. González de Vicel, Mariela en “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, LLoveras Nora, T.III, 274/275, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2014, págs. 585/586).

Sin embargo, prontamente debemos aclarar que en el caso que nos ocupa, de ningún modo está en juego el nombre o prenombre del niño que se mantiene en la sentencia.

Tampoco corre peligro el vínculo con sus hermanos de sangre, no sólo por estar ello expresamente señalado en la sentencia de adopción como un recaudo que debe ser cumplido, sino porque también del informe del ETI (“se los observa consolidados como familia adoptiva logrando integrar la familia que han formado con el vínculo que su hijo tiene con sus hermanos biológicos”); y de la audiencia de I. (va a ir al cumpleaños de I.); e incluso hasta de los propios dichos del Colega de grado se desprende con nitidez que los adoptantes –hasta hoy al menos– promueven o facilitan su vínculo con aquellos.

No existe en autos un ocultamiento o intento de borrar el pasado de I. que ponga en peligro su derecho a la identidad personal tal como se desprende de lo señalado en la sentencia, de donde queda claro que conoce su situación familiar.

Lo que en las presentes se encuentra en tela de juicio –y motiva el recurso– es el apellido. Y sobre el apellido cabe reconocer que la Ley adopta una solución inversa al nombre, pues la regla general es que el adoptado o adoptada portará el apellido del o la adoptante (y si son ambos padres podrían ser ambos (art. 626 incs. a y b).

Y si bien el inc. c) del art. bajo la palabra “excepcionalmente” permite que se pueda al nombre de la familia adoptante adosar o anteponer el de origen, debe serlo por razones fundadas de preservación del derecho a la identidad.

“Respecto de lo dispuesto en el inc. c), debe tenerse presente que esto guarda relación con que la Comisión Bicameral ha hecho lugar a una propuesta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo para que se efectúe una modificación en el art. 69, para que se considere “justo motivo” para cambio de nombre, el haber sido víctima de apropiación ilegal, desaparición forzada, alteración o supresión del estado civil o la identidad, y que no requiera intervención judicial alguna y que cambio proceda también en casos en que haya sentencia de adopción, el siempre que ésta tenga como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado” (conf. “Código Civil Y Comercial Comentado”, Alterini, Jorge H., Director general; Basset, Úrsula C. Directora del tomo, T. III., Ed. Thomson Reuters, La Ley. 2015, págs. 692/693).

Por supuesto que más allá del origen del dispositivo, lo cierto es que la excepción, para su aplicación reclama una razón valedera. El juez basa su decisión en la opinión del niño y en la circunstancia de mantener el vínculo entre los tres hermanos.

Cabe aclarar en este punto que el inc. d del art. 626 CCC indica al juez –si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente– valorar su opinión.

Podría decirse aquí, que el niño se ha expresado al respecto en audiencia, aunque cuenta con tan solo 8 años y refiere al asunto mientras juega casi absorto con los autitos, etc. La escucha del niño debe pasar por el tamiz de la sana crítica del juez. Y además la opinión se contrapone con otras conductas que el propio niño lleva adelante como la que se desprende de la documental incorporada el día 03/08/2023, donde encabeza su cuaderno escolar poniendo su nombre y sólo el apellido de la familia adoptante; y que incluso según sus progenitores es como se da a llamar o se presenta frente a terceros. Y a ello se agrega del informe del ETI que “comentan que dado lo pequeño que era, él tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Estos aspectos deben ser sopesados no en favor de los adoptantes sino del propio niño, en tanto que evidentemente su identidad social, especialmente en la escuela se halla ligada a su familia adoptiva y al apellido de ésta.

De todas formas, lo dicho por el niño sumado al restante argumento del magistrado en cuanto a mantener ese punto en común –apellido– con sus otros hermanos permiten buscar un punto de equilibrio estableciendo que el primer apellido de I. será el de su familia adoptiva agregando como segundo el de origen.

Aquí tenemos expresamente en cuenta que en la Sala II de esta Cámara se sustancian los autos “R. I. B. s/ Adopción” Expte nº: 12737, que denotan la relevancia de los vínculos entre los hermanos y la conveniencia de mantener como segundo apellido el de origen.

Legislando sobre el patronímico, el fundamento constitucional-convencional reposa en los arts. 7º, 8º, 9º, 20 CDN, art. 33 CN, ley 26.061 y sus homólogas provinciales, y sobre tres tópicos: a) derecho a la identidad; b) autonomía progresiva; y c) principio de igualdad y no discriminación (conf. González de Vicel, Mariela en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picaso, http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pd). Creemos que mediante la solución intermedia adoptada (admisible en el texto del art. 623 inc. c. del CCC) se resuelve de manera adecuada el asunto, al abarcar equilibradamente todos los intereses y derechos en juego.

5. En consecuencia, la Ley (art. 626 CCC) nos indica que asiste razón parcial a los recurrentes, y en el pedido del Ministerio Publico de la Defensa en cuanto a que el niño debe llevar como primer apellido el de su familia adoptante, y como segundo el de origen, pasando a denominarse “I. J. I. E. R.”.

Sin perjuicio de ello, se le hará saber a I. que en el futuro podría prescindir de este apellido excepcionalmente adicionado si así fuera su deseo.

Precisamente, respecto al niño resulta adecuado que en la instancia de grado se comunique al mismo en modo personal y sencillo la decisión tomada y la posibilidad de quitar a futuro el segundo apellido si así lo desea.

Así voto.

A la misma cuestión el Dr. Andrés Manuel Marfil dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

La Dra. María Valentina G. Ramírez Amable dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes, me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art. 47 de la Ley 6.902, modificado por Ley Nº 9.234.

Y Vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve:

Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación contra la sentencia del 31/07/2023, pto. I.- in fine, disponiendo que el niño I. J. I. R., se llamará “I. J. I. E. R.”.

Regístrese, notifíquese conforme arts. 1 y 4 Acordada 15/18 SNE, y en estado, bajen.–Virgilio A. Galanti.– Andrés M. Marfil.– María Valentina G. Ramírez Amable (Sec.: Sandra A. Ciarrocca).

H., R. D. y otros s/suspensión del juicio a prueba

En virtud de la oposición efectuada por el Ministerio Público Fiscal por razones de política criminal no se hace lugar a la solicitud efectuada por la defensa de los imputados de delitos ambientales de serles otorgado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba. 

Paraná, septiembre de 2023

Agréguese copia (SISTEMA LEX 100) de lo dispuesto el 05/09/23, teniéndose presente la vista corrida a la Fiscalía General en el anteúltimo párrafo, la que se agrega aquí contestada, y tráiganse las presentes actuaciones A DESPACHO PARA RESOLVER. – Lilia Graciela Carnero.

RESOLUCION Nº 279 / 23.-

Paraná, 5 de octubre de 2023.-

VISTO:

El presente incidente Nº: FPA 7266/2022/TO1/9 caratulado: “SUSPENSION DE PROCESO A PRUEBA DE H. R. D. Y OTROS”, y

CONSIDERANDO:

I)- Que a fs. 1/2 del presente incidente se presenta el Dr. Daniel A. Ochoteco solicitando la Suspensión del Juicio a Prueba en favor de sus defendidos R. D. H., D. R. H. y A. I. H., atento a que carecen de antecedentes penales que obsten la viabilidad del beneficio y ofreciendo a tal fin realizar trabajos de albañilería, pinturas y/o reparaciones en la parte edilicia y adyacencias del Centro Comunitario día Educativo y Terapéutico “GIRASOLES” sito en calle Moreno 1052 de la ciudad de Villa Constitución en Santa Fe trabajar y donarles la suma de dinero de cinco mil pesos ($ 5.000) por única vez, interesando se fije audiencia al respecto.-

II)- Que a fs. 12 / 16 Vta. contesta la vista oportunamente corrida el Fiscal General Dr. José Ignacio Candioti, oponiéndose a tal petición. –

Considera que en un caso como el este, en el cual la imputación versa sobre la realización de acciones que derivaron en incendios con peligro para el bien común, el conflicto penal suscitado tiene entidad y gravedad suficiente para ser resuelto mediante la realización de un juicio oral y público. –

Repasa los hechos, y luego argumenta que el instituto pretendido se encuentra reservado para supuestos de ilícitos de poca lesividad, situación esta que entiende no se aplicaría a los hechos aquí descriptos, citando doctrina y jurisprudencia favorable a sus argumentos

Entiende que se trata de un delito cuyo bien jurídico protegido es la seguridad pública, en este caso se vieron afectados humedales ubicados en áreas protegidas. –

Remarca el titular de la acción penal, que la jurisprudencia es conteste en atribuir carácter vinculante la negativa fundada del Ministerio Pco. Fiscal, por lo tanto, el otorgamiento de la “probation” no es posible, si encuentra sustento en cuestiones de política criminal.

Concluye solicitando se rechace la solicitud de Suspensión de Juicio a Prueba, debiendo estarse a la celebración de un debate oral y público. –

III)- Tal como fuera resuelto oportunamente por quien preside esta causa, en la FPA 5117/2016/TO1 caratulada “MOCARBEL, JORGE ELÍAS S/INFRACCIÓN LEY 24.051 (ART. 55)” –en donde también estuvo bajo análisis un supuesto de afectación al medio ambiente–, la oposición fiscal al beneficio que aquí se trata, si responde a cuestiones de política criminal, debidamente fundadas, resulta vinculante para la jurisdicción.

En la emergencia, el representante del MPF., delineó su postura basada en la conveniencia y oportunidad político criminal, para este caso concreto; la que fundó profusamente, respetando los principios de legalidad y razonabilidad, por lo cual resulta vinculante para este órgano jurisdiccional.

A mayor abundamiento agrego, que la postura del MPF, no es producto de prejuicios o posturas subjetivas, por el contrario, se funda en circunstancias objetivas, pues el magistrado propone obtener la verdad procesal, en juicio oral y público, siendo éste el modo de comunicación más apto con la ciudadanía, útil a los fines preventivos que fluyen del proceso penal.

Cabe propagar, en defensa de los intereses planetarios, el reconocimiento del medio ambiente como bien jurídico, del que depende no sólo el desarrollo económico, el bienestar y la salud de la ciudadanía, sino que además es el presupuesto de la vida misma, posee la centralidad de todas las sustancias, organismos, seres; atmosfera; siendo la especie humana, solo una de las existencias posibles, la única dotada para su cuidado, luego de los abusos milenarios que actualmente se visualizan y se deben reparar. Los incendios. en sitios catalogados como sistemas biológicos –humedales– merecen que sean investigados y prevenidos, con la amplitud de un debate.

El medio ambiente, como bien jurídico, merece el cuidado de todos los ciudadanos, y si bien el Estado debe bregar y gestionar su protección, conservación y, de corresponder, su restauración, en caso de daños son principalmente sus responsables directos –sean ciudadanos y/o empresas u otras organizaciones–, los que deberán responsabilizarse por dichas conductas, ya que el deterioro mencionado afecta a la sociedad en su conjunto. –

Al respecto, cobra relevancia lo expresado por la CSJN en los autos caratulados “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”, M.1569.XL., de fecha 20/06/2006, Fallos: 329:2316 en donde se expresó que la “…tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y trans individual, y de allí deriva la particular energía conque los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales” (el subrayado me pertenece).

En consecuencia, la política criminal esbozada por el Ministerio Público Fiscal guarda relación con lo expresado precedentemente, por lo que luce razonable entender que solamente a través de un debate oral y público podrá resolverse, en definitiva, la verdadera participación de los incursos, en una cuestión tan trascendente como lo es la vinculada al resguardo del medio ambiente

Por ello, SE RESUELVE:

NO HACER LUGAR al pedido de suspensión del juicio a prueba a favor de Rodolfo Herrera, Daniel Herrera y Adán Herrera.-

REGISTRESE, publíquese, notifíquese y continúen los autos según su estado. – Lilia Graciela Carnero.

***

S., R. A. y otra c. O., C. J. y otro s/ ejecución hipotecaria

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Legitimación judicial de intereses exorbitantes en un fallo con votos que implican ponderaciones incompatibles.

Concepción del Uruguay, 10 de agosto de 2023

Visto y Considerando:

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Gustavo E. Marcó:

1. Que, viene apelada por las partes la sentencia dictada en la instancia anterior de fecha 16-3-2023 que dispuso: “… II- MANDAR seguir adelante la presente EJECUCIÓN HIPOTECARIA hasta que C. J. O., DNI … y, E. M. G., DNI …, PAGUEN los accionantes, la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo pago. III- IMPONER las costas a la parte demandada vencida”.

2. Que, la ejecutante solicita se condene “… a cumplir el contrato objeto de la presente ejecución Hipotecaria y los condene a abonar la cantidad de DÓLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES DE TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA (U$S 36.390,) en concepto de capital reclamado desde el 31/5/2020,a la fecha de su efectivo y real e íntegro pago, CON MÁS LA SUMA EN DOLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES, en concepto de INTERESES COMPENSATORIOS, uno por ciento mensual (1%) con más el DOS POR CIENTO (2%) mensual de INTERESES MORATORIOS –todo hasta el momento de su efectivo e íntegro pago con costas– y mientras la obligación principal y accesorias este incumplida, a entera satisfacción de mis mandantes, con costas”.

3. El coejecutado G. aclara su voluntad de pago e impugna el decisorio recurrido argumentado que el mismo no guarda correlato con la resolución de fecha 23-6-2022 dictada en autos; es decir, se tuvo por promovida una ejecución en pesos y en la parte resolutiva de la sentencia apelada se ordena llevar adelante la misma en “dólares estadounidenses”.

Aduce que se trata de una resolución contradictoria e incongruente; que en autos resulta aplicable el artículo 506 CPCCer que dispone “…Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago”.

Refiere que en nada influyen las expresiones formuladas en el sentido que la concreción en moneda nacional de la pretensión lo fuera al sólo efecto del pago de la tasa de justicia y que en realidad la ejecución se promovió en dólares estadounidenses, toda vez que el artículo 506 CPCCer no admite tal distinción.

4. Por su parte, el coejecutado O. –apoderado mediante–, en similares términos a los expresados por G. se pronuncia sobre la incongruencia de la resolución recurrida, indicando que su apartamiento de la ley aplicable, hacen que la misma no constituya una derivación razonada del derecho vigente.

5. Así las cosas, en tren de resolver, cabe al respecto señalar que:

5.a. En primer término abordaré el tratamiento de los recursos de los coejecutados.

En tal sentido, corresponde advertir que sin perjuicio de que la intimación de pago se cursó en moneda de curso legal tal como lo dispone el artículo 506 del CPCC, no se puede ignorar que dicha norma en su parte final –concordante con lo establecido en el artículo 765 del CCC– prevé la posibilidad de reajustar el monto a la suma efectivamente adeudada de U$s36.390.

Asimismo, dando respuesta al cuestionamiento efectuado por el codemandado G. relativo al embargo trabado en los autos que tramitan en el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, no es cierto que el mismo sea suficiente por cuanto claramente no se contemplan en dicha suma los importes correspondientes a intereses y costas, por lo que la ejecución hipotecaria debe continuar hasta la cancelación de los montos adeudados.

5.b. Sentado ello, y en respuesta a los agravios esgrimidos por la ejecutante relativos a la tasa de interés aplicable, sin perjuicio de que los mismos se encuentran pactados en la escritura de constitución de la hipoteca, considero adecuado y razonable morigerar los mismos pero no al porcentaje establecido en la sentencia de grado sino al 12% anual hasta el efectivo pago.

6. En consecuencia, propongo: a) rechazar los recursos de los coejecutados, con costas; y b) hacer lugar parcialmente al de la ejecutante, con costas por su orden.

Así voto.

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Nelson Daniel Alú:

1. Respetuosamente voy a disentir con el vocal que me precede.

2. Dando por reproducidos los antecedentes expuestos en el voto que antecede a los fines de evitar innecesarias reiteraciones, entiendo que la resolución del 23/6/22 que tuvo por promovida la ejecución hipotecaria por la suma reclamada de PESOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA y UNO CON OCHENTA CENTAVOS ($ 4.425.751,80), con más intereses y costas, resulta una concreta aplicación de lo dispuesto por el art. 506 del C.P.C.C. en cuanto dispone que en los casos de obligaciones en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional resultando provisional la aludida conversión pues el decisorio final queda sujeto al debate y controversia de los derechos de fondo que dilucidarán las partes esgrimiendo sus respectivas posturas durante el proceso.

3. En los considerandos de la sentencia de trance y remate dictada el 16/3/23 se expresa que “corresponde mandar a seguir adelante la presente ejecución hipotecaria en su contra por la suma de pesos cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil setecientos cincuenta y uno con ochenta centavos ($4.425.751,80), equivalentes al momento de la promoción de la demanda a la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), sin perjuicio del reajuste que pudiera corresponder al momento del pago –art. 506 Cpccer–.” y en su parte resolutiva se manda llevar adelante la ejecución hipotecaria por “la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo”.

4. Considero correcta la resolución del Juez de grado que, en su parte resolutiva, mandó llevar adelante la ejecución por la deuda expresada en la moneda extranjera y no por la equivalencia expresada por la ejecutante en el escrito de demanda.

5. Entiendo que en este particular caso no resulta aplicable la doctrina vinculante sentada por la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en los autos “Dutruel Héctor Homar c/ Rossier Carlos Ernesto y otra s/ Ejecutivo” en fecha 30/5/22 y reiterada en “Beltran, Silvia Miriam c/ Muchiutti Orlando Ramón s/ Ejecutivo”, en fecha 14/11/22, “Lande, Ricardo Isidoro c/ Panozzo Zenere, Camilo Antonio y Otros s/ Ejecutivo”, en fecha 27/12/22 y hecho extensiva a un reclamo por honorarios en los autos “Guidoni Fernando Martín c/ Bire Guillermo Humberto s/ Preparación de la vía monitoria (Sumarísimo)”, en fecha 28/6/23 pues en ninguno de esos procesos existía una renuncia expresa por parte de los demandados a invocar el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que sí ocurre en el contrato que se ejecuta en estos autos.

6. En efecto, en la Escritura Nº 68 en la cual se instrumentó el contrato de compraventa con constitución de hipoteca por saldo de venta que dio lugar a la presente ejecución, la parte compradora (demandada en estos autos) expresa que “… renuncia en los términos de los artículos 13, 944 y 962 del Código Civil y Comercial de la Nación a invocar la facutad de abonar el saldo de precio en moneda de curso legal, prevista en el artículo 765 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo condición esencial cancelar en moneda extranjera de Dólares Estadounidenses Billetes”.

7. Resulta sumamente mayoritaria la postura que sostiene que el artículo 765 del Código Civil y Comercial en cuanto otorga a quien se obligó en moneda extranjera la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal no es de orden público (cfr. CNCiv, Sala A, autos “Jáuregui Diana Georgina c/ Zurzolo María Ester s/ Cobro de sumas de dinero”, 20/4/21; CNCiv, Sala F, autos “Fau, Marta Reneé c/ Abecian, Carlos Alberto y otros s/ Consignación y Libson, Teodoro y otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución hipotecaria”, 25/8/15; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala 2º; autos “Puyou Carlos Alberto c/ Sucesores de Huarte Hugo César s/ Cobro ejecutivo”, 19/11/20; CaCivComyLab. de Venado Tuerto, “L., T. E. c/ K., H. D. s/ Ejec. Hip.”, 13/08/2018; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, autos “Di Prinzio Marcelo Ceferino y otro/a c/ Chiesa Carlos Javier s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, 14/2/17; Bueres, Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T° 3, pág. 270 y ss., comentarios arts. 765/766; Trigo Represas, Félix A. en Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, T° IV, pág. 198 y ss., comentario arts. 765/766; Pizarro, Daniel en “Jornadas de actualización: Reformas del Código Civil y Comercial”, Universidad Siglo 21; Paolantonio, Martín, “Las obligaciones en moneda extranjera y las restricciones cambiarias en la contratación privada” en “Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, octubre de 2014 pág. 197; Márquez, José Fernando, “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, en La ley del 09-03-2015, pág. 3; Lorenzetti, Ricardo Luis –director–, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo V, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 126; Moeremans, Daniel, “La conversión del dólar a pesos en épocas de tormenta cambiaria y pandemia”, cita: TR LALEY AR/DOC/3731/2020; Compiani, María F., “Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial” en Revista Código Civil y Comercial, año I, nro. 3, septiembre 2015; Azar, Aldo M., “Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera. Interpretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial”, RCCyC, año I, nro. 1, julio 2015; Funes, María Victoria, “Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código”, LA LEY 2015-B, 1066; Bomchill, Máximo, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, La Ley del 6/7/2015, cita online: AR/Doc/2098/2015; Compagnucci de Caso, Rubén, “Comentario arts. 724/1250”, en Rivera, Julio César – Medina, Graciela (dirs.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2015; Gurfinkel de Wendy, Lilian N. “Mirada acerca de las obligaciones contraídas en moneda extranjera” La Ley 2016-E, 622; Massone, Mariana C. “Comentario a “Fau” “Revista del Notariado 921, 01/07/2016, 105; Méndez Sierra, Eduardo C. – Cossari, Maximiliano N. G. -Quaglia, Marcelo C. “El artículo 765 del Código Civil y Comercial, ¿norma supletoria o imperativa?” RCCyC 2016 (febrero), 05/02/2016, 232; XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca 2015 Comisión 2) “15.1. La facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva ” –por mayoría–).

Dicha aseveración viene dada principalmente porque la regulación legal de los contratos resulta supletoria de la voluntad de las partes, conforme lo establece –como regla general– el art. 962 del Código Civil y Comercial, y, en consecuencia, quien renuncia expresamente a su facultad de desobligarse abonando en la moneda de curso legal equivalente a la moneda extranjera pactada no puede luego contradecir sus propios actos y pretender la aplicación de una norma que voluntariamente excluyó del sinalagma contractual.

En consecuencia, habiendo la parte demandada renunciado expresamente a la aplicación del art. 765 del Código Civil y Comercial, resulta conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto manda a llevar adelante la ejecución por la suma demandada en dólares estadounidenses.

8. Deviene incuestionable el mantenimiento del embargo trabado sobre los fondos en dólares existentes en la cuenta a nombre del expediente “G. E. M. c. S. R. A. y otra s/ Ordinario Acción de Consignación” Expte. N° 1009, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, resultando inadmisible la pretensión del Sr. E. M. G. tendiente a su levantamiento pues su actual conducta contraria a sus propios actos evidenciados al consignar las sumas pertinentes con el objetivo de abonar el crédito reclamado por los actores en estos autos.

Por ello, resulta aplicable la doctrina de los actos propios en virtud de la cual que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos (“venire contra factum proprium non valet”), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. CNCiv., sala A, marzo 8-983, LA LEY, 1983-C, 440; ídem, sala D, abril 14-983, LA LEY, 1984-A, 295; ídem, sala F, junio 22-983, LA LEY, 1983-D, 146) habiéndose añadido que el venir en contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya destruir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (conf. CNCiv., sala D, febrero 20-984, LA LEY, 1984-B, 260, citados en: MORELLO-SOSA-BERIZONCE- Códs.-II-B – Ed. Platense-Abeledo Perrot -1992-págs. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada; esta Sala, in re “Obando Jorge Eduardo c. Municipalidad de 1º de Mayo y/u otros s. Sumario”, del 25-10-11).

Al respecto, este Tribunal se ha expresado diciendo que: “La doctrina de los actos propios tiene fundamento normativo en el principio de la buena fe de los arts. 1198 y 1111 del Cód. Civil, en tanto resulta inadmisible que un sujeto intente verse favorecido en un proceso asumiendo un comportamiento que contradice una conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” -in re: P.P.P. c. B.N.A. del 26-05-1995- Publicado en LA LEY, 1996-D, 692, con nota de Dolores Loyarte y Adriana E. Rotonda” (“Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Guerrero Jorge Luis s. Ejecutivo”, del 17-12-13, “Bartet Ernesto Esteban y García Olga Beatriz S.H. (FINSA S.H.) c. Droguería Uruguay SRL y otro s. Ordinario”, del 4-9-15 y “Manfroni Reynoso Claudio A. c. Piebert Isabel s. Ejecución de Honorarios”, del 4-9-19).

9. Disiento respecto del alcance que corresponde atender el recurso de la parte ejecutante, en tanto a criterio del dicente éste debe prosperar en su totalidad.

Cabe al respecto señalar que respecto a la reducción oficiosa de la tasa de interés, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones en los autos “Credife c/ Mellogno” del 10/8/00, “Lemme c/ Piñol” del 25/8/05 y “Nuevo B.E.R.S.A. c/ Villagra” del 26/2/08, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. C/ Ibarra Servando Ramón s/ Ejecutivo” del 9/11/12, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. c/ Rojas. Julio C. s/ Ejecutivo”, del 15/4/13, “Nuevo Bersa c/ Esquivo” del 29/5/13, “Nuevo Bersa c/ Valdez”, del 12/3/18, “Nuevo Bersa c/ Gerling”, del 29/7/22, en consonancia con lo resuelto por el Excmo. STJER in re “Echeverría c/ Sánchez” del 1/10/05; y la CSJN en “Banco de la Prov. de Buenos Aires” del 05/8/03, -LL 2003-F-740, DJ 2003-3-742-, en el cual se resolvió que no corresponde adoptar dicha medida de oficio sin petición de parte, razón por la cual no dándose en el caso una situación excepcional que amerita la revisión de oficio de los intereses pactados, que en modo alguno afectan a la moral y las buenas costumbres, se impone la revocación parcial de la Sentencia en este aspecto, mandando seguir adelante la ejecución por los intereses oportunamente pactados y reclamados en la demanda.

10. Respecto a las costas de Alzada, no existiendo motivación alguna para apartarnos del principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a la parte ejecutada vencida. (art. 65, 1º párrafo, CPCC).

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Carlos Federico Tepsich:

Respecto de los recursos interpuestos por los ejecutados adhiero a la solución propuesta de los Sres. Vocales Dres. Marcó y Alú; y a este último en relación al de la actora.

Así voto.

Por todo ello, se resuelve:

1. RECHAZAR los recursos deducidos por los ejecutados y HACER LUGAR a la apelación interpuesta por la ejecutante y, en consecuencia, dejar sin efecto la reducción de los intereses pactados decidida en la sentencia de fecha 16-3-23.

2. IMPONER las costas de esta instancia a la parte ejecutada.

3. FIJAR los honorarios por la tarea cumplida ante este Tribunal de Alzada, en el 40% de los que se establezcan por la labor de primera instancia, encomendando al Sr. Juez de grado su cálculo para cuando haga lo propio con aquellos.

Regístrese, notifíquese y bajen.

En igual fecha se registró. Se deja constancia que la presente se suscribe mediante firma digital – Resolución N° 28/20, del 12/4/2020, Anexo IV prescindiéndose de su impresión en formato papel. – Gustavo E. Marcó (minoría parcial). – Nelson D. Alú. – Carlos F. Tepsich (Sec.: Mariana A. Dieci).

S. H. D. c. D. D. H. s/ ordinario – daños y perjuicios

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de julio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Ana Clara Pauletti, Valeria M. Barbiero de Debeheres y Marcelo J. Arnolfi, para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: “S. H. D. C/ D. D. H. S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 05/04/2023. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PAULETTI, BARBIERO de DEBEHERES, ARNOLFI.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada? y en su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A las cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Ana Clara Pauletti, dijo:

1. En fecha 07/04/2022 esta Sala hizo lugar al recurso de apelación del actor H. D. S. contra la sentencia el 23/11/2021 que había desestimado la responsabilidad civil de D. H. D. por el accidente de tránsito que motivó el juicio, y, en consecuencia, determinó su existencia, desgravando las indemnizaciones que correspondieran en un 70%, y en decisión que se adoptó por mayoría, remitió las actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente para que determinara la procedencia y alcance de las indemnizaciones reclamadas y se expidiera sobre la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado, Sr. M. E. B.

Se difirió la imposición de costas y la regulación de honorarios para cuando el juez de grado dictara sentencia sobre las cuestiones no tratadas.

Ahora el tribunal tiene para decidir sobre el recurso de apelación deducido por el tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia consecuencia de la aludida, dictada el 05/04/2023, donde se hizo lugar a la demanda articulada por el Sr. H. D. S. y condenó al Sr. D. H. D. a abonarle en el plazo de diez (10) días, la suma de $ 2.086.496,67, con más intereses (conforme aclaratoria del 19/04/2023), haciendo extensiva la condena a la Aseguradora Federal Argentina S.A. (en Liquidación) y al Sr. M. E. B. en su calidad de tercero citado, a quien rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Impuso las costas del juicio a la parte demandada en la proporción en que prosperó la demanda, con la extensión dispuesta al tercero citado; y difirió la regulación de los honorarios.

2. En sus fundamentos el juez de grado contempló la sentencia de esta Alzada el 07/04/2022, y se expidió acerca de la procedencia y alcance de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda, la proporción de atribución de responsabilidad dispuesta; y sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado Sr. M. E. B.

En lo que importa al tratamiento del recurso deducido por éste, luego de tratar y cuantificar los rubros indemnizatorios, el fallo se expidió sobre la defensa de falta de legitimación pasiva por él opuesta.

Repasó que fue citado en calidad de tercero por el demandado debido a su participación como productor asesor de seguros en la celebración de un contrato de seguros entre el demandado y la compañía aseguradora, y por formar parte de la cadena de comercialización por la que debía asumir responsabilidad solidaria. Contempló que B. opuso excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que sus obligaciones estaban definidas por la ley y que no existía una relación de subordinación con la aseguradora.

El juez tuvo en cuenta la regulación de la actividad de los productores asesores de seguros en la Ley N° 22.400, cuyo art. 10 enumera sus funciones y deberes, dejando a salvo en el art. 11 que el cumplimiento de la función de productor asesor no implica en sí misma subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado, y que el art. 53 de la Ley de seguros N° 17.418 refiere a las facultades como auxiliares en la celebración del contrato de seguro, por lo que no había dudas acerca de que frente al consumidor de seguros, el productor asesor forma parte de la relación de consumo existente entre aquél y la compañía de seguros cuyos productos ofrece, vende y asesora.

Extrajo que como vendedor de seguros, intermediario o asesor, el productor forma parte de la cadena de comercialización en esta relación de consumo y resulta alcanzado y legitimado pasivamente frente al art. 40 LDC, respondiendo solidariamente por el daño invocado y probado del consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso o repetición que correspondan, con lo cual, desestimó la excepción opuesta.

3. En su memorial de agravios –05/05/2023– ese tercero citado apelante criticó el rechazo de su defensa y que se le haya extendido la condena.

Dijo que la ponderación judicial contenía un error evidente y carecía de fundamentos legales, y que lo decidido podía generar una situación de desprotección para el asegurado y dificultar la actividad de los productores asesores de seguros. Cuestionó los escasos argumentos que sostuvieron la decisión y que no se valoró la documentación presentada.

Sostuvo que el criterio sentencial no era aplicable al caso, pues B. cumplió con sus deberes según la Ley 22.400, con lo cual, fue un error grave determinar la responsabilidad solidaria, ya que el productor asesor no asume la responsabilidad de las partes en el contrato por el que intermedió.

Puntualizó que el concepto de “cadena de comercialización” no se aplica a los productores de seguros, quienes son simples intermediarios y no están incluidos en el art. 40 de la LDC. Citó jurisprudencia insistiendo con que el productor de seguros no puede ser demandado por no ser parte del contrato de seguro ni tener obligación de pago de indemnización.

Criticó que el actor no atribuyó responsabilidad al productor de manera objetiva o subjetiva, sino que se centró en la extensión de responsabilidad según el art. 40 de la LDC a los sujetos que intervienen en la cadena de comercialización de un bien o servicio, independientemente de un vínculo contractual con el consumidor, a lo cual acotó que, incluso, existe divergencia en la jurisprudencia y la doctrina acerca de la aplicación del estatuto especial de los consumidores a los contratos de seguros, ya que algunos consideran que esta ley no se aplica a las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Por eso reprobó la sentencia que asumió que el productor asesor de seguros forma parte de la relación de consumo entre el consumidor y la compañía aseguradora, y que cumple una función en la cadena de comercialización de los productos, la cual, dijo, va en contra de lo establecido por los tribunales nacionales que descartan la aplicación automática de la LDC por sobre la ley especial de seguros.

Destacó que la normativa aplicable a las aseguradoras impone estrictas reglas de información y requisitos financieros para proteger a los asegurados en caso de siniestros. Sin embargo, estas exigencias no se aplican a los productores de seguros según la Ley 22400 y la Resolución de la SSN N°24.828/96, ya que están sujetos a requisitos diferentes y no tienen la obligación de cumplir con las indemnizaciones prometidas en las pólizas en las que intervienen, y no se encuentran en igualdad de condiciones que las aseguradoras en lo que respecta a la responsabilidad frente a los asegurados.

Volvió sobre la separación de responsabilidades fijadas legalmente entre las aseguradoras y los productores, con lo cual, no es compatible con la extensión de responsabilidad determinada en el fallo, siendo que no se estableció una relación de consumo entre las partes y las normas de la LDC no son aplicables al caso. Pidió en definitiva se revoque la sentencia atacada y haga lugar a la excepción planteada oportunamente.

4. El actor contestó el recurso en su presentación del 15/05/2023, señalando que el apelante no refutó los argumentos centrales del fallo.

Analizó que el juez consideró la existencia de una relación de consumo y estimó que el productor de seguros es un vendedor de los servicios de la compañía de seguros, por lo que corresponde aplicar el art. 40 de la LDC, que establece responsabilidad objetiva y solidaria.

Dijo que el productor también tiene obligaciones de informar, asesorar, aconsejar y advertir al asegurado sobre las coberturas de seguros disponibles. Criticó que el apelante argumentó que el derecho de consumo debe ceder ante la Ley de Seguros, pero sostuvo que la protección económica de los consumidores no puede ser ignorada.

Destacó que la Ley de Seguros no está excluida del sistema legal creado por el derecho del consumidor y señaló que el tercero productor de seguros se encuentra sujeto a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto al incumplimiento del deber de información, consejo o advertencia. En este caso, el productor omitió informar o advertir al asegurado sobre la crisis y suspensión de emisión de nuevas pólizas de la aseguradora, a pesar de ser de fácil acceso para los productores de seguros; y que solo se preocupó por pasar la solicitud de seguro, renovaciones y cobrar comisiones, sin cumplir sus deberes de asesoramiento.

Argumentó que la ley que regula la actividad de los productores asesores de seguros les impone funciones y obligaciones que exceden la intermediación, y tienen el deber de asesorar al asegurado para lograr la cobertura más adecuada, así como verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones elegidas por el asegurado. Dijo que en este caso, hubo un claro incumplimiento del deber de asesoramiento, advertencia y consejo, ya que el productor no informó al asegurado sobre la insolvencia de la aseguradora y no recomendó cambiar de entidad aseguradora.

Concluyó que la condena al productor debe mantenerse debido a la falta de información o advertencia de la insolvencia de la aseguradora durante la vigencia del contrato de seguro. El productor debió haber advertido la insolvencia de la compañía, ya que se habían tomado medidas de saneamiento antes del siniestro; por lo que finalmente solicitó el rechazo del recurso con costas.

5. Cabe rememorar que el demandado D. H. D. pidió la citación en garantía de la Aseguradora Federal Argentina S.A., que se encontraba en liquidación (el Delegado Liquidador se presentó en el juicio a fs. 155 y vta.), y la citación como tercero del mencionado B. en los términos del art. 91 y 93 CPCC –fs. 93, 96, 97–, en su condición de productor asesor de la aseguradora, y por formar parte como vendedor de servicios de la cadena de comercialización en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

El Sr. B. opuso de su lado excepción de falta de legitimación pasiva –fs. 109 y sgtes.– cuyo tratamiento fue diferido oportunamente y recién tratado en las circunstancias explicadas al inicio.

Al pedir su citación, el demandado asegurado explicó la responsabilidad del productor en función del art. 40 LDC, y en particular por la obligación de asesorar que tiene asignada, con información veraz sobre los alcances del seguro y la mejor cobertura. Se afirmó al respecto que existe un déficit de asesoramiento cuando por su actividad profesionalizada se va interiorizando que la Aseguradora Federal estaba dejando de pagar siniestros, presentando estados contables endebles, etc., información que debió brindar al asegurado y recomendarle el cambio de entidad aseguradora, lo cual no hizo.

Según B., el productor asesor de seguros no tiene responsabilidad alguna por el evento dañoso; que se trata de la única persona autorizada para intermediar en seguros, en función del poder que le otorgan las entidades aseguradoras para celebrar contratos de seguros, pero no es garante del cumplimiento de las obligaciones de aquéllas, lo cual no resulta de la Ley 22.400 ni de ninguna otra norma, y descarta el art. 366 CCC. Se afirmó que no se trata del “vendedor” que prevé el art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor, sino de un representante de éste; que el productor no asume responsabilidad ajena, ni garantiza la conducta contractual de las partes que intervienen en el contrato intermediado, careciendo de legitimación para ser demandado por no ser titular de la relación jurídica en que sustentó la pretensión.

En el proceso se dijo que Benedetti era un productor asesor, actividad específica que está regulada por el estatuto del productor asesor de seguros, Ley N° 22.400, que contempla requisitos, pautas de actuación y sanciones disciplinarias.

En principio ciertamente, en la contratación del seguro, existe una relación de consumo en los términos del art. 1 de la LDC porque el actor es una persona física que adquirió un servicio oneroso, como destinatario final de una prestación –cobertura de seguro– y no puede negarse que tanto el productor, como la aseguradora, intervinieron en esta operación de manera profesional, vinculada al negocio del mercado asegurador. En ese marco se ha entendido que todas las obligaciones originadas en virtud de esta relación contractual quedan amparadas por las normas del derecho de los consumidores, aunque la actividad de la entidad aseguradora y el productor esté regulada además, por leyes especiales, N° 17.418 (Ley de Seguros), N°20.091 (Empresas de Seguros) y 22.400 (Productores Asesores de Seguros) (conf.: Cám 5ACyC de Córdoba, “Gutiérrez Ferraris, Javier c. Liberty Seguros Argentina S.A y Otro s/ Ordinario – Otros – Recurso de apelación”, del 15/09/2015, LL, AR/JUR/35364/2015).

En relación a ese esquema legal, el derecho de información que conforma uno de los pilares de sistema protectorio consumeril, tiene correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios en general, y en particular con la del productor de seguros y la compañía aseguradora, quienes deben cumplir cabalmente el art.4 de la Ley 24.240.

En la especie, se invocó la responsabilidad del productor de seguros por déficits en su obligación de asesorar al asegurado a fin de que éste obtenga la más adecuada cobertura –art. 10, inc. c), Ley 22.400–, lo cual era exigible, en la celebración del contrato de seguro, como durante el plazo de vigencia de dicho seguro.

La sentencia tuvo en cuenta esa imputación y al respecto el Sr. B. no expuso una defensa específica que mostrara una interpretación diferente de su obligación “de asesorar”, ni su diligencia (demostrativa también de su buena fe) en base a la información profesional disponible en el mercado en relación a la Aseguradora Federal S.A., y ni siquiera expuso que no estaba a su alcance haber accedido a la misma, para, en función de su obligación de asesoramiento, evitar el desamparo de aquél.

Pero aun así, como se sabe, el art. 40 LDC establece la responsabilidad objetiva frente al consumidor de todos los miembros de la cadena de comercialización (la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan), y el aquí vendedor, no explicó ni acreditó con su defensa, como tampoco lo puso en evidencia en el recurso, su ajenidad a la misma, siendo que legalmente la función que reconoció, comprende la venta de seguros, medio indirecto para vender seguros que incluyen las compañías de seguros en su plan de negocios.

La realidad de esa operatoria impide que se la pueda excluir del alcance del estatuto protectorio del consumidor, cuando el sistema de comercialización del mercado asegurador se destina a ellos, siendo que la tutela especial constitucional que emana del art. 42 CN atraviesa el sistema jurídico en su conjunto, sin excluir al microsistema de seguros.

Con esto digo, que la existencia de una relación de consumo activa el sistema de protección consumeril –arts. 1 y 2 LDC y 1092 y 1093 CCC–, cuyo carácter transversal expande sus efectos a los regímenes especiales aplicables a la situación jurídica específica.

Así las cosas, de la interpretación armónica de la normativa aludida, reforzada por los arts. 1094 y 1095 CCC, surge de modo efectivo la responsabilidad estudiada, y en la medida que según el art. 93 CPCC, la sentencia puede condenar al tercero si al sustanciarse el pedido de su intervención, el actor hubiese ampliado la demanda solicitando su condena, supuesto que aconteció en la especie –fs. 96–, por ende, la condena solidaria al productor de seguros así citado, es para mí acertada.

Los agravios no son pues procedentes.

7. [sic] Con lo expuesto, el recurso tratado merece su rechazo, con costas al apelante vencido, difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto obren los de la instancia de origen.

A las mismas cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Valeria M. Barbiero de Debeheres, dijo:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

A las mismas cuestiones planteadas el sr. Vocal Dr. Marcelo J. Arnolfi, dijo:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).

Y Visto:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; se resuelve:

1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto el 14/04/2023 en representación del tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia dictada el 05/04/2023.

2. IMPONER las costas al apelante vencido.

3. DIFERIR la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando el judicante de grado establezca los correspondientes a la misma.

4. REGISTRAR, notificar conforme SNE y, oportunamente, remitir al juzgado de origen. Conste que la presente se suscribe mediante firma digital. En 25 de julio de 2023 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). – Ana Clara Pauletti. – Valeria M. Barbiero de Debeheres. – Marcelo J. Arnolfi (Sec. subrogante: Joaquín M. Venturino).

R. A. L. s/ Restricciones a la capacidad

Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial

AUTOS “R. A. L. S/ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD”

Expt. Nº 5524/F

Juzgado de Familia Civil y Penal de Niños y Adolescentes. Gualeguaychú.

GUALEGUAYCHU, 24 de febrero de 2017.

VISTO Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 46/51 vta. se declaró la restricción de la capacidad de la Srta. A. L. R., conforme a lo normado por el art. 32 del Código Civil y Comercial (CCyC), y no habiendo sido apelada la sentencia, vienen las actuaciones en consulta a esta Alzada en virtud de lo dispuesto en la última parte del art. 614 del CPCC.

II.-En cumplimiento a dicho cometido y teniendo en cuenta las amplias facultades de revisión y control del tribunal, dado que en esta clase de juicios (donde está en juego la capacidad de obrar o de ejercicio de los derechos de las personas) se encuentran comprometidos derechos humanos y por ende, el orden público, es preciso verificar la regularidad y validez de los actos cumplidos en la instancia de grado y, en su caso, la eventual adecuación de la sentencia a las normas imperativas y tuitivas que rigen la materia.

III.- El Código Civil y Comercial terminó de adecuar nuestro derecho sustancial interno al llamado “modelo social de discapacidad” y sus principios, consagrado en la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD), vigente en nuestro país desde el año 2008 y a la cual la ley 27.044 otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Con ese influjo, se reguló entre los arts. 31 a 50, las “Restricciones a la Capacidad”, manteniendo como ley especial en el tema la Ley de Salud Mental Nro. 26.657.

Ese es el marco normativo que rige en el proceso especial destinado a la restricción de la capacidad de ejercicio (arts. 23 y 24 CCyC), el cual cuenta con reglas generales previstas por el código de fondo (art. 31), donde a su vez se incorporaron herramientas y garantías para asegurar los derechos fundamentales del interesado (arts. 32 al 42), consagrando soluciones protectorias acordes al paradigma convencional, que garantiza el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, a partir de la asignación de apoyos y salvaguardias, reservando la figura del curador y la incapacidad como respuesta extrema de carácter excepcional (arts. 32, 43, 101 inc.”c”, y 102).

IV.- En el presente trámite, desde lo formal se aprecia que el proceso fue promovido por los progenitores de la Srta. Rivas –fs.1/2-, quienes se encontraban especialmente legitimados a ese fin, y que la persona tutelada, es mayor de 13 años (nacida el 22/11/1995). Por no encontrarse entonces vigente el nuevo código de fondo, a fs. 20 se nombró curador provisional (figura hoy en principio innecesaria dada la designación de abogado que contemplan los arts.31 inc.”d” y 36), lo cual resultó acorde con las disposiciones que entonces regían (arts. arts. 147 CCiv, 607 inc.1° CPCC). Si bien en un primer momento el dictamen se encomendó a especialistas de la medicina –fs. 20, 24/25-, a fs. 36 se dispuso la adecuación de tal pericia al requerimiento del abordaje interdisciplinario establecido en los art. 31 inc. “c” y 37 CCyC, lo cual se cumplimentó con el informe agregado a fs. 37/39 vta. A su vez con la audiencia celebrada a fs. 23, se resguardó la garantía regulada en el art. 35 CCyC, referente a la entrevista personal, y asegurado el carácter de parte del Ministerio Público que intervino a lo largo del proceso en sus diferentes actos.

Con las testimoniales agregadas a fs. 13/14, se acreditó que la destinataria de este proceso, carece de bienes de fortuna, no tiene casa propia y que vive con sus padres.

V.-Surge del informe del equipo interdisciplinario que A. L. R. padece una alteración mental permanente, que se explicó en el Síndrome de Down (Q90), que registra de carácter congénito, detectado desde el nacimiento. Ha realizado rehabilitación neurocognitiva y física en centro educativo-terapéutico y lo sigue haciendo en la actualidad. Se expresa para las tareas cotidianas, sabe leer y escribir (con letra imprenta) y maneja el dinero con dificultad, habiendo completado su instrucción primaria. Si bien se la describe como tranquila y colaborativa, también se destaca su carácter vulnerable y que depende del cuidado de terceros, tiene conciencia de su situación y presenta labilidad atencional. Se precisó que la inteligencia evaluada, es inferior a la esperable para la edad cronológica, su pensamiento es rígido, el capital ideativo pobre, su juicio insuficiente, pero mantiene un estado anímico y afectivo estable y nunca presentó descompensaciones, destacándose lo positivo de la incorporación del uso de la telefonía móvil, y su autonomía para la organización de rutinas diarias, hábitos, desplazamientos en la ciudad, y en la organización de sus actividades.

Si bien sería deseable, según se apuntó, la inclusión de un programa de empleo, se dejó en claro que A. L. no comprende la naturaleza de los actos jurídicos, y qué actos con cierta complejidad de ese tipo debería realizarlos con apoyos.

Se destacó que A. L. cuenta con contención afectiva, e integración social, realizando distintas actividades que permiten su desarrollo, potenciando su capital humano, para lo cual, sus padres han tenido un sostenido compromiso, y son a quienes se propuso en calidad de apoyos formales, aunque revisten esa calidad de modo informal. Además goza de apoyos institucionales, dados por las actividades terapéuticas que realiza (IDEEA en la actualidad), y su madre está elaborando un plan que permita en el futuro, se residencie en lugar independiente al grupo familiar.

En consonancia con ese aporte, y la situación constatada, en la sentencia protectoria venida en consulta, se dispuso: 1) que a la capacidad general de ejercicio de derechos de la Srta. A. L. R., se incorporaba como sistema de apoyo: a) la necesidad de contar con autorización judicial para “la realización de todo acto de disposición de bienes (de cualquier naturaleza): enajenar o gravar bienes inmuebles, ceder bienes en arrendamiento, dar y tomar dinero a préstamo o garantizar deudas ajenas, ceder bienes inmuebles a título precario o comodato, testar, proceso que podrá promover por sí misma, con asistencia letrada”; b) un sistema de colaboración activa por cualquiera de los apoyos en la administración de ingresos (cánones locativos -de existir- y beneficio previsional) y en todo acto que involucre tratamientos médicos, terapéuticos e inclusivos de una mayor autonomía de su hija; 2) mantuvo su capacidad para el ejercicio de sus derechos en actos que importen el ejercicio de derechos personalísimos, participación en compulsas electorales como votante activa, su búsqueda y administración de ingresos laborales por cualquier actividad que pueda desempeñar a futuro, incluidos ingresos por actividades artísticas, incluyendo la alternativa de una organización habitacional propia independizada de sus progenitores, todo lo que se dijo no tenía carácter taxativo; 3) se designó como responsables del sistema de apoyos a los progenitores: A. N. R. y R. R..

VI. Caben al respecto las siguientes apreciaciones.

VI.1. La enumeración de limitaciones no altera lo dispuesto en los arts. 403 inc. g) y 405, en cuanto a la dispensa judicial para contraer matrimonio, exigida ante “la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”. Dejar esto aclarado, resulta en resguardo de la persona.

VI.2. En torno a los apoyos, creemos preciso distinguir distinta modalidad de actuación que tendrán los aquí designados.

El Código Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos del art. 12 CDPD, establece la obligación del juez de garantizar las medidas de apoyo que la persona pueda requerir para el ejercicio de su capacidad jurídica (arts. 32 y 43 CCyC), exigiendo un diseño personalizado del sistema de apoyos a implementar según fueran las necesidades y circunstancias de las persona.

Las modalidades de los apoyos pueden ser diversas ya que operan en la restricción a la capacidad, la cual, conforme al principio de gradualidad, admite distintos grados y tipo de limitación para el ejercicio de la capacidad, y esto incide en la calidad de apoyo que debe asignarse.

Por eso, si bien el apoyo que “asiste” a la persona a la hora de concretar determinados actos (respetando su autonomía individual, derechos y preferencias) es el más acorde al art. 12 de la CDPC, el código unificado contempla a la par, la posibilidad de asignar otro tipo de apoyos más intensos, que impliquen la representación de la persona en determinados actos que el juez especifique en su sentencia. Es la solución prevista en el art. 101, inc. c), primera parte del CCyC, para cuando la persona requiere más que una mera asistencia para ciertos actos jurídicos, pues sus aptitudes resultan exiguas o mínimas, aunque no justifican el cercenamiento absoluto de su capacidad.

Uno y otro tipo de apoyo, sin y con representación (éste último denominado apoyo intenso en la terminología convencional o también apoyo extendido o generalizado), se complementan y pueden coexistir en una misma declaración de restricción a la capacidad lo que ha dado lugar a las denominadas “sentencias de contenido mixto” (PAGANO, Luz M.: “Los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica” , public. elDial DC226B, el 12/16/2016; con esa modalidad, entre muchos otros casos: CNCiv, Sala H, “M. C. E. s/ determinación de la capacidad”, del 23/03/2016, en Información Legal, Cita Online: AR/JUR/9543/2016).

A su vez, las salvaguardias o salvaguardas (también exigidas en el art. 12.4 de la CDPD) son medidas de resguardo que el juez debe prever para el buen funcionamiento del sistema de apoyos, de modo de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia indebida del apoyo designado, que no se ejerza abuso ni exceso en el ejercicio de sus funciones.

Los conceptos enunciados sirven para poner en evidencia la necesidad de distinguir cierta intervención que se requiere de los apoyos, tanto como mostrar que la exigencia de autorización judicial para actos jurídicos complejos y relevantes establecida en el fallo, tiene la naturaleza de una salvaguardia

Conforme a la real situación de A. L. R. verificada en esta causa, en esos actos jurídicos de envergadura para los que el juez dispuso tal reaseguro, sus apoyos deben actuar de modo más intenso, ya no en la asistencia sino en su representación, con las responsabilidades e implicancias que ello conlleva. Esto debe ser especificado, ya que atiende el resultado del abordaje interdisciplinario en relación a la capacidad de tomar decisiones de la persona que nos ocupa, y porque la distinción es en su beneficio. La posibilidad como ya dijimos se encuentra especialmente prevista en el art.101 inc.”c” CCyC.

De tal manera, el sistema de protección definitivamente diseñado para este caso, se compone de apoyos para la asistencia, representación, y salvaguardias. Se trata de un régimen personalizado y adecuado, ya que las medidas de apoyo en orden a su cumplimiento y fiscalización, deben estar salvaguardadas del modo aquí establecido por la autoridad judicial cuando el apoyo tiene facultades de representación y se trata de actos que requieren autorización judicial conforme al art.121 y 692 aplicables por remisión del art. 138 CCyC (conf.: TOBÍAS, José W.. “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado exegético”, Director General Jorge H. Alterini, Thomson Reuters La Ley, año 2015, T.I, pág.356).

Las apreciaciones efectuadas aconsejan ampliar las medidas de protección dispuestas, explicitando el carácter de los apoyos designados.

VII. Finalmente, debemos agregar, que en el considerando 7), se previó en relación a la revisión de la sentencia que contempla el art.40 CCyC, que los apoyos sean quienes impulsen ese trámite antes del vencimiento de los tres años posteriores a la firmeza del fallo, lo cual dado en términos de colaboración (como el mismo juez lo consigna), no implica dejar de lado las obligaciones asignadas al respecto en el último párrafo de dicha norma al Ministerio Público y al organismo judicial.

VIII. La ampliación de la sentencia de grado que aquí se dispone, deberá a su vez registrarse en los términos del art. 39 CCyC, y en su caso en registros de bienes registrables.

Por lo expuesto y oídos que fueron los representantes de ambos Ministerios Públicos (Dictámenes de fs. 59 y 60/61), en definitiva juzgando

SE RESUELVE:

I.-ACLARAR la sentencia declarativa de restricción a la capacidad dictada a fs. 46/51 y vta. venida en consulta, estableciendo que los progenitores de A. L. R., Sres. A. N. R. y R. R., designados como responsables del sistema de apoyos, deben actuar ejerciendo la representación de aquella en los actos sujetos a autorización judicial descriptos en la sentencia de grado y que, para contraer matrimonio, la mencionada persona destinataria de este proceso, requiere de previa dispensa judicial, CONFIRMANDO en lo demás el fallo aludido, el cual deberá registrarse con la presente ampliación del sistema de protección.

II.-REGISTRESE, conjuntamente con copia de la sentencia de primera instancia, notifíquese y, en estado bajen.

A. CLARA PAULETTI

GUSTAVO A. BRITOS GUILLERMO O. DELRIEUX

B., R. J. por si y en representación de sus hijos menores c/ B., M. O. s/ Ordinario

ACUERDO:

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veintiocho días del mes de agosto del año dos mil quince, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Guillermo Oscar Delrieux, Ana Clara Pauletti y Gustavo A. Britos, para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados:- “B., R. J. POR SI Y EN REPRESENTACION DE SUS HIJOS MENORES C/ B., M. O. S/ ORDINARIO”, respecto de la sentencia dictada a fs. 654/663. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden:- Sres. Vocales Dres. GUILLERMO OSCAR DELRIEUX, GUSTAVO A. BRITOS y ANA CLARA PAULETTI.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso la siguiente cuestión a resolver:-

¿Es justa la sentencia en lo que ha sido objeto de apelación?

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO OSCAR DELRIEUX, DIJO:-

1.- En la sentencia de primera instancia dictada a fs. 654/663 la Señora jueza a quo hizo lugar a la demanda promovida por R. J. B., por sí y en representación de sus hijos menores E. I. A. y J. S. A., contra M. O. B., condenando a éste último, a abonar la suma total de PESOS QUI- NIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL ($ 587.000,00) -daño material $ 87.000, 00 para la primera y $ 120.000,00 para cada uno de los menores; daño moral $ 60.000,00 para B. y $ 100.000,00 para cada uno de los hijos-, con más la tasa activa de interés que percibe el Banco de la Nación Argentina, a calcularse desde el día del hecho dañoso y hasta su efectivo pago, otorgando el plazo de DIEZ DIAS para su cumplimiento. Impuso las costas al vencido y difirió la regulación de honorarios; aclarando que los importes correspondientes a los menores debían ser depositados, quedando bajo el contralor del Ministerio Pupilar.

Para así pronunciarse, desestimó en primer lugar la falta de legitimación opuesta por el demandado, precisando que las pruebas aportadas al juicio eran suficientes para establecer que la antena y torre, que A. intentaba desmantelar cuando se desplomó desde la altura, caída que a posteriori provocó su muerte, estaban instaladas en el inmueble de B., por lo cual resultaba responsable a título de dueño o guardián de la cosa que había dado origen al daño, entendiendo de aplicación lo normado en la segunda parte del art. 1113 del Código Civil. Evaluó el material probatorio, particularmente las constancias de la causa penal, las testimoniales rendidas y el dictamen del perito ingeniero, descartando se hubiere configurado culpa de la víctima, argüida por el accionado para fracturar el nexo causal y eximirse de la responsabilidad atribuida. En torno al resarcimiento reclamado, luego de precisar que estaba debidamente acreditada la relación concubinaria mantenida entre la actora y el fallecido, así como de la prole en común, admitió la procedencia del daño material pretendido, reconociendo en favor de la demandante bajo el rótulo pérdida de chance la suma de $ 80.000,00, así como el reintegro de las partidas gastos de asistencia médica y farmacéutica ($ 3.500,00) y gastos de sepelio ($ 3.500,00), mientras que a cada uno de los menores J. S. A. y E. I. A. les asignó la suma de $ 120.000,00, en concepto de pérdida de ayuda económica, y $ 100.000,00 por daño moral; receptando también este último ítem en favor de R. J. B., pareja de la víctima, apoyando su decisión en la protección de la familia que emerge de los tratados internacionales, aseverando que ello posibilitaba soslayar la declaración de inconstitucionalidad de la restricción contemplada por el art. 1078 del Código Civil, fijando el monto de este tópico en $ 60.000,00.

2.- Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada perdidosa (fs. 670), concediéndose el recurso a fs. 671, libremente y con efecto suspensivo.

3.- En fundamento de su apelación (fs. 674/678 vta.), los Dres. PEDRO C. TAFFAREL y ENZO R. CABRERA, en su carácter de apoderados del demandado M. O. B. (Poder de fs. 483), cuestionan que la sentenciante evaluó adecuadamente la culpa de la víctima invocada como eximente, reiterando que la caída de la antena se produjo debido a la excluyente negligencia e impericia de A., destacando que el perito Ingeniero Civil Ar. explicó que el procedimiento seguido por la víctima para el desmantelamiento de la antena no fue el correcto, no habiéndose adoptado los recaudos de seguridad indispensables, concluyendo que ello traduce la acreditación de la culpa de la víctima, evidenciando el equívoco de la juez. Remarcan que el daño fue provocado por la propia víctima, reseñando las distintas pruebas que a su entender sustentan tal aseveración, puntualizando que la conducta imprudente y negligente puesta de manifiesto por A. en la oportunidad tuvo virtualidad suficiente para interrumpir el nexo de causalidad; insistiendo que ningún vínculo ligaba al demandado con la víctima, explicando que con D. concertó el desmantelamiento de la antena, bajo un típico contrato de locación de servicios, reseñando al efecto las declaraciones brindadas por el mismo en sede penal y civil. En conclusión, piden se revoque la sentencia y se rechace la demanda en su integridad; con costas.

4.- En el responde de fs. 681/683, el Dr. LUIS MIGUEL MAC’ KAY, en representación de los actores (Poder de fs. 1), señala en primer término que el memorial de fundamentación no configura en rigor una expresión de agravios, indicando que no contiene una crítica concreta y razonada, limitándose a formular meras discrepancias o disconformidades, descontextualizando la línea argumental de la sentencia, reiterando argumentos esgrimidos con anterioridad. A todo evento sostiene que la sentencia atacada se ajusta a los hechos comprobados y que los damnificados están legitimados para reclamar la indemnización al dueño o guardián de la cosa, por lo cual la eventual relación entre la víctima y D. no libera al demandado de su responsabilidad. Formula reserva del Caso Federal y, en síntesis, reclama el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia en todas sus partes; con costas.

5.- A fs. 688, se expidió el Señor Defensor de Pobres y Menores Nº 2 de esta ciudad, indicando no tener observaciones que formular.

6.- Resumidos como quedaran los antecedentes del caso necesarios para dar respuesta a la queja planteada, corresponde a continuación abordar el tratamiento de la impugnación formulada.

En dicho cometido, entiendo útil repasar que los cuestionamientos del apelante pueden sintetizarse en dos puntos. El primero destinado a cuestionar que la judicante de grado haya descartado que la caída desde la torre se produjo exclusivamente por negligencia, imprudencia e impericia de la víctima, desechando que la conducta desplegada por Albornoz en dicha oportunidad no resultara de suficiente entidad para interrumpir el nexo causal y eximir a su parte de toda responsabilidad derivada del accidente. El segundo, dirigido al rechazo de la falta de legitimación pasiva esgrimida, precisando a este respecto que no fue debidamente valorada la declaración testimonial de A. R. D., brindada en este juicio y también en la causa penal, aseverándose que dicho testimonio es relevante para fundar la defensa alegada como causal exonerativa de la responsabilidad, es decir la locación de servicios que ligó al fallecido con dicho testigo, cuyo objeto era precisamente el desmantelamiento de la torre y antena de televisión ubicada en el predio de B..

Conforme lo apuntado anteriormente, queda claro que entre las partes no existe discusión en torno al infortunio acontecido, ni tampoco respecto las circunstancias de tiempo, forma y lugar en que el mismo acaeció, ni acerca del fatal desenlace derivado de dicho evento; esto es, que en horas de la mañana del 12 de enero de 2008, D. A. estaba desmantelando una torre metálica con antena de televisión en su parte superior, emplazada sobre el techo de la parrilla “El Aeroplano”, ubicada en el mismo predio de la vivienda del demandado M. O. B., sita en el km. 215 de la Ruta Provincial Nº 11, y se desplomó al suelo desde una altura aproximada de 4 metros, al quebrarse la estructura de la torre a la que había subido, sufriendo severas lesiones que, a pesar de los cuidados, tratamientos y atenciones médicas recibidas en distintos centros asistenciales, causaron su fallecimiento, ocurrido el 18 de marzo de 2008 en el Hospital “San Antonio” de Gualeguay; todo lo cual se encuentra además corroborado con las constancias de la causa penal agregada por cuerda (fs. 581 bis/582 de estas actuaciones), las copias de las historias clínicas y estudios glosados a fs. 33/422, 523/539 de estos obrados y lo determinado como no controvertido en la audiencia preliminar celebrada a fs. 518/519.

Así las cosas y habida cuenta de la fecha en que se produjo el infortunio que dio origen a la promoción de esta acción (18/1/2008), a raíz del cual el 18 de marzo de 2088 falleció A. -pareja conviviente y padre de los menores reclamantes-, es menester puntualizar que la responsabilidad habrá de analizarse aplicando la normativa vigente al momento de ocurrido el hecho dañoso (arg. art. 7 CCyC -Ley 26.994-).

6.a.- Establecido lo anterior, por razones de orden examinaré en primer término el agravio referido a la desechada defensa de falta de legitimación pasiva, que el demandado insiste en sostener suficientemente acreditada mediante la declaración de R. A. D..

La a quo puntualizó que si bien pudo haber existido el ofrecimiento de B. hacia D., en cuanto haberle regalado la torre y antena ubicada en su domicilio, esta última circunstancia, esto es que dicho elemento se encontrara en su propiedad, lo tornaba responsable en su condición de dueño o guardián, sin que pudiera ser eximido por el aludido vínculo contractual entre la víctima y D..

El apelante insiste en sostener que su falta de legitimación surge acreditada con la declaración de D., quien admitió en sede penal y civil que convino con A. el desmantelamiento de la torre con antena, acordando que la torre sería para él y la víctima se quedaría con la antena.

De acuerdo lo disponía el art. 1623 del Código Civil (art. 1251 y sigts. del CCyC -Ley 26.994-), la locación de servicios era un contrato consensual, para cuya demostración regía la amplitud de la prueba, por lo cual la prestación de servicios o la realización de la obra puede ser probada por testigos, sin limitación, y aún por presunciones. Empero, la lectura y confrontación de las declaraciones brindadas por R. A. D. en la causa penal apiolada (fs. 16) y en estos obrados (fs. 565/565 vta.), merituadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 444 CPCyC), se revelan ineficaces para acreditar la argüida vinculación, en tanto han sido formuladas por quien -según afirma- habría concertado con el demandado Barbará el desmantelamiento de la torre y antena ubicada en la propiedad de esta último, apareciendo así evidente su compromiso con quien lo propusiera, revelándose de esta manera carente de la fuerza de convicción necesaria para fundar la pretendida vinculación contractual del mismo con la víctima, así como también para establecer que B. le había regalado la torre y antena ubicada en su propiedad.

En consecuencia, analizados sus dichos con mayor rigor crítico y atendiendo la fuente de su conocimiento (cfr. fs. 565 vta. -haber participado “…con él en los diálogos y con la familia B.”-), dado que el argüido vínculo entre A. y D. no aparece avalado por otros elementos de prueba incorporados al juicio, cabe concluir que la declaración de este último no goza de suficiente entidad para demostrar tal aserto ni tampoco para probar que B. le había regalado la torre y antena, siendo por ende insuficiente para justificar la defensa alegada; correspondiendo por tanto la desestimación del agravio bajo estudio.

6.b.- Descartada falta de legitimación pasiva, debe ahora analizarse el agravio restante, vinculado con el rechazo de la culpa de la víctima, invocada como eximente para fracturar el nexo de causalidad.

En orden a ello y habida cuenta los incontrovertidos términos en que quedó trabada la litis, tal como fue resaltado en el párrafo segundo del Considerando 6, está claro que el accidente de marras se enmarca en un supuesto de responsabilidad extracontractual encuadrado en el art. 1113 del Código Civil, en tanto no aparece configurada (ni ello ha sido alegado por el accionado) la existencia entre la víctima y el demandado de una relación contractual, que en tal caso tornaría inaplicable la teoría del riesgo emergente de aquella norma (Excma. Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia, in re:- “Leiva Alberto Esteban c/ Gioioso Félix y/o otros S/ Ordinario” (11/12/2001), pues en virtud de lo preceptuado por el art. 1107 del código citado, “…cuando el daño se origina en una violación de obligaciones exclusivamente contractuales, la acción resarcitoria deberá sustanciarse y resolverse de acuerdo a las disposiciones sancionadas para este tipo de responsabilidad, sin que sea posible utilizar las que reglamentan los cuasidelitos” (CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo IV, pág. 502, 4ª edición aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas, La Ley, 2010, y sus citas).

Entonces, dentro del señalado marco jurídico es que debe analizarse el infortunio de autos, habida cuenta la calificación de actividad riesgosa que merece la realizada en ese momento por el infortunado A., siendo de aplicación la teoría del riesgo creado, que determina la responsabilidad objetiva del dueño o guardián cuando el daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio -esto es, cuando en la provocación del daño ha intervenido una cosa que por su naturaleza, estado o modo de utilización ha engendrado riesgos-, pudiendo liberarse total o parcialmente si demuestran que el accionar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, han contribuido a generar causal o concausalmente el evento dañoso (art. 1113 párrafo segundo segunda parte del Código Civil).

Descartada más arriba la última de las eximentes (tercero por quien no debe responder), resta evaluar si la conducta de la víctima en la emergencia ha tenido entidad suficiente para fracturar el nexo causal entre el riesgo de la cosa y el perjuicio, recordándose que en este supuesto al dueño o guardián incumbe la carga de la prueba que lo excuse de la responsabilidad, exigiéndose que en estos casos la conducta de la víctima debe presentar características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o la fuerza mayor (CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, ob. cit., pág. 258 y sigts., § 2736; TRIGO REPRESAS, “La noción de las “eximentes” y su vigencia en el derecho argentino. Eximentes y causas de justificación. Los presupuestos y las eximentes”, publicado en Revista de Derecho de Daños, “Eximentes de Responsabilidad-I”, 2006-1, 50 y sigts., Rubinzal-Culzoni, 2006; C.S.J.N., Fallos: 310:2103, 316:912, 319:2511, 321:3519, entre otros).

La sentenciante, luego de reseñar la prueba producida a este respecto -constancias del expediente penal, testimoniales, inspección ocular y dictamen del perito ingeniero y sus ampliaciones-, especificó que el demandado fue quien dio ingreso a A. en su propiedad y estuvo presente cuando el mismo subió a la torre, retirándose del lugar para continuar con sus propias actividades (párrafo primero de fs. 658 vta.), desestimando la eximente alegada haciendo hincapié en que no surgía probado que el obrar de la víctima hubiere resultado imprevisible o inevitable para B., por lo cual no podía exonerarse de su responsabilidad como dueño o guardián (ver fs. 659 párrafo quinto).

Ahora, la lectura detenida del memorial de fundamentación revela que este aspecto esencial del pronunciamiento ha sido soslayado por el recurrente, quien claramente ha prescindido de efectuar la “crítica concreta y razonada” exigida por el art. 257 CPCyC, lo cual es suficiente para sellar la suerte adversa de la pretensión impugnaticia, limitándose a señalar que la conducta exhibida por Albornoz en la emergencia tuvo virtualidad suficiente para interrumpir el nexo de causalidad y constituirse en la causa eficiente y excluyente del hecho, por lo que no cabe asignar responsabilidad alguna al demandado, precisando que tal tesitura se encuentra avalada por el informe del perito ingeniero, quien explicó la manera correcta para llevar a cabo este tipo de trabajo y que en el caso no se guardaron los recaudos de seguridad indispensables, añadiendo que la propia víctima indujo a error respecto su idoneidad para dicha tarea, aludiendo a este respecto a los testimonios brindados por D., B. y T. en sede penal.

Vale recordar que la expresión de agravios no requiere de términos sacramentales, aunque para satisfacer la carga prescripta por el citado art. 257, debe desarrollarse un ataque concreto a las motivaciones esenciales que sustentan el decisorio, precisándose los errores fácticos y jurídicos que se atribuyen y proporcionándose las razones y pruebas que justifican un pronunciamiento distinto (IBAÑEZ FROCHAN, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, pág. 152, Buenos Aires, 1969; PEYRANO, “Del sentido común y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios”, LL, 1986-E, 341).

En el contexto explicitado, el segmento del escrito de fs. 674/678 vta. destinado a objetar este aspecto de la sentencia, claramente no reúne los requisitos exigidos por la norma procesal más arriba señalada, presentándose como una mera discrepancia, sin refutar el referido argumento esencial que sustenta la exclusiva responsabilidad endilgada al demandado, deviniendo por ende insuficiente e irrelevante para conmover lo decidido.

A mayor abundamiento, observo que la idoneidad o pericia de A. para la realización del trabajo, pretende acreditarse a través de los testimonios brindados en la causa penal por D. (fs. 16), B. (fs. 15/15 vta.) y T. (fs. 17). Está claro que la declaración de los dos últimos no pueden ser tenidos en cuenta a los fines pretendidos, en tanto el segundo es el propio demandado de autos y T., según lo expone, su cónyuge, con lo cual comprendida dentro de los testigos excluidos por el art. 413 del CPCyC. En cuanto a los dichos de D., quien también declaró en estos obrados (fs. 565/565 vta.), entiendo que lo señalado por el mismo en cuanto a que ante su consulta A. le habría respondido que ya había hecho ese trabajo de bajar antenas, carece en absoluto de eficacia para acreditar que el mismo contaba con la aptitud y conocimientos necesarios para la ejecución de dicho trabajo -desmantelamiento de la antena y torre-, así como para demostrar que B. fue inducido a error por el propio A., siendo elocuente que su declaración no aparece desinteresada ni imparcial, lo cual es suficiente para restarle eficacia probatoria.

En cuanto a la pericia practicada por el Ing. Civil J. F. A. (dictamen de fs. 614/615 y sus explicaciones de fs. 625/626 y 632/632 vta.), entiendo que al explicar la forma en que debe realizarse el trabajo de desmantelamiento de torres con antenas y las medidas de seguridad que corresponde adoptar, que claramente es posible determinar que no fueron cumplidas por A. (cfr. constancias acta de inspección judicial y croquis del lugar del hecho glosados a fs. 2/3 de la causa penal apiolada), ni tampoco exigidas por B., no hace más que ratificar la exclusiva responsabilidad atribuida a este último, en tanto queda en evidencia que la conducta osada, peligrosa y temeraria de la víctima, en modo alguno revistió el carácter de imprevisible o inevitable para aquél.

Como más arriba se apuntó, la culpa (hecho) de la víctima alegada por el demandado como causal de exoneración, debe tener aptitud suficiente para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio, debiendo aparecer como única causa del daño, además de revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad del caso fortuito o fuerza mayor, aspectos estos últimos que no se configuran en el presente caso, máxime atendiendo a lo señalado por el perito ingeniero en cuanto a la forma en que debe desarrollarse el desmantelamiento de estos elementos y las medidas de seguridad, de donde se deduce que que el demandado no ha logrado acreditar que la conducta de la víctima tuvo la aptitud necesaria para provocar la interrupción del nexo causal y desvirtuar la presunción objetiva que pesa sobre el demandado, correspondiendo por tal razón desestimar también este tópico de la queja y confirmar lo decidido por la judicante de grado en relación a la endilgada respecto la responsabilidad derivada del accidente que dio origen al reclamo.

7.- En consonancia con los argumentos explicitados, por no observar que la juez hubiere incurrido en una inadecuada o parcializada valoración de la prueba, ni en una errónea interpretación de los hechos postulados por las partes, dado que el pronunciamiento en lo que ha sido materia de cuestionamiento aparece como una derivación razonada del derecho aplicable y la prueba producida, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en el pleito, a la cuestión propuesta al inicio voto por la afirmativa y de ser ello compartido por mis colegas, auspicio el rechazo del recurso deducido a fs. 670 y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada a fs. 654/663 en todo lo que ha sido objeto de impugnación; con costas de alzada al apelante perdidoso (art. 65 CPCyC), por no encontrar razones que justifiquen apartarse del principio de la objetiva derrota.

Asimismo, conforme principios de economía y celeridad procesal, se dejarán fijados los honorarios de esta instancia para que los calcule la juez de grado al estimar los de primera instancia.

ASI VOTO.

A LA MISMA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:-

Que por compartir sus fundamentos, adhiero a la solución auspiciada en el voto precedente.

A LA MISMA CUESTION PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:-

Que existiendo mayoría, hace uso de la facultad de abstenerse e emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J (texto según Ley 9234).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:-

GUILLERMO OSCAR DELRIEUX, GUSTAVO A. BRITOS, ANA CLARA PAULETTI (abstención) – Jueces

Ante mí: DANIELA A. BADARACCO – Secretaria

SENTENCIA:-

GUALEGUAYCHU, 28 de agosto de 2015.

Y VISTO:-

Por los fundamentos del acuerdo que antecede; por mayoría,

S E R E S U E L V E:-

1.- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 670 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 654/663, en todo lo que ha sido materia de impugnación.

2.- IMPONER las costas de alzada al apelante perdidoso (art. 65 CPCyC); fijando los honorarios por la tarea cumplida en esta alzada en el 40% de los que se estimen por la labor desarrollada en primera instancia, encomendando su cálculo a la juez de grado para cuando estime estos últimos.

3.- TENER presente lo informado por la Actuaria preceden- temente y recomendar a la Señora juez adopte los controles necesarios para evitar incurrir en este tipo de errores.

REGISTRESE, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.

GUILLERMO OSCAR DELRIEUX, ANA CLARA PAULETTI, GUSTAVO A. BRITOS – Jueces

Ante mí: DANIELA A. BADARACCO – Secretaria

V., M. C. c/ R., A. E. s/ Alimentos – Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria

GUALEGUAYCHU, 12 de junio de 2015.

V I S T O Y C O N S I D E R A N D O:-

FUNDAMENTOS SR. VOCAL DR. GUILLERMO OSCAR DELRIEUX:-

I.- Llegan los autos a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 229 vta. in fine contra la interlocutoria de fs. 225/229 vta., mediante la cual el judicante de grado homologó el acuerdo alcanzado respecto de T. A. R., a la vez que hizo lugar al reclamo de aumento de la pensión alimentaria efectuado por A. R., fijándola en la suma mensual de $ 2.200,00, estableciendo además un incremento semestral de la cuota del 15%, a aplicarse en los meses de febrero y agosto de cada año; difirió además la cuantía y número de las cuotas suplementarias devengadas durante la sustanciación del incidente; impuso las costas al alimentante y reguló honorarios.

Para así decidir, tuvo en cuenta el acuerdo alcanzado entre el hijo mayor de edad y su progenitor, mientras que respecto la hija, previo indicar que a la fecha de la sentencia contaba con 15 años de edad, hizo hincapié en las amplias facultades para determinar el importe de la cuota y el aumento del costo de vida operado desde que la pensión fuera originariamente convenida, añadiendo que la voluntaria desvinculación del obligado respecto de la empresa para la cual trabajaba, permitía inferir que la actividad informal desarrollada implicaba un mejor ingreso, corroborado por el acuerdo arribado con el hijo mayor de edad. Por último, interpretando el ordenamiento jurídico argentino en consonancia con los tratados internacionales suscriptos, en particular la Convención sobre los Derechos del Niño, determinó que la suma fijada se incrementaría semestralmente en un 15% -febrero y agosto-, operándose el primer incremento a partir de febrero de 2015.

II.- En el memorial de fs. 232/233 vta., la Dra. CLARA GRACIELA KATZ, quien actúa en representación del incidentado A. E. R. (Poder de fs. 67), reprocha que el judicante de grado se haya arrogado amplias facultades para determinar el importe de la pensión, agregando que la Argentina está pasando un período de crisis económica, lo cual debió haber sido tenido en cuenta por el juzgador; cuestionando que tampoco mensuró adecuadamente que si para el hijo mayor se convino una cuota de $ 1.000,00, un monto similar debió establecerse para afrontar los gastos de A., haciendo hincapié en la falta de proporción entre ambas pensiones. Objeta también la atribuida mejora de ingresos y que haya elegido permanecer en el mercado informal, insistiendo en las dificultades económicas del país y que el juez debió resolver según las constancias del expediente, mirando la realidad, subrayando que es impensado que una persona sin trabajo pueda abonar $ 3.200,00 a sus hijos. Agrega que tampoco puede inferirse la capacidad económica del obligado a partir del acuerdo arribado con su hijo mayor de edad. En resumen, pide se fije la cuota de A. en el mismo importe que el hijo mayor ($ 1.000,00).

III.- En la réplica de fs. 235/236, se sostiene que el importe de la cuota debe resultar suficiente para cubrir las necesidades de la menor y que de ninguna manera debe ser fijado tomando en consideración la suma acordada con el otro hijo; remarcando que el empleo registrado lo abandonó para continuar con un emprendimiento personal, entendiendo que la decisión adoptada por el obligado era porque éste le redituaba mejores ingresos. En conclusión, pide el rechazo del recurso y la confirmación del decisorio combatido; con costas.

IV.- A fs. 248/248 vta., el Señor Defensor de Pobres y Menores Nº 2 auspicia la desestimación de la impugnación y la consecuente ratificación de la sentencia cuestionada.

V.- Resumidos como quedaran los antecedentes necesarios para dar respuesta al recurso interpuesto, cabe ingresar al análisis de las quejas vertidas.

En dicho cometido, es menester recordar que en virtud del carácter mutable de la prestación alimentaria, la procedencia del pedido de modificación (aumento, disminución, cesación o coparticipación) de la fijada por sentencia o convenida entre las partes y homologada judicialmente, se encuentra supeditada a la comprobación de la variación de los presupuestos fácticos tenidos en cuenta al momento de establecerla -ingresos del alimentante, necesidades a cubrir del alimentado, etc.-, estando la prueba de tales extremos a cargo de quien los invoca (MENDEZ COSTA, “Visión jurisprudencial de los alimentos”, pág. 118, Rubinzal-Culzoni, 2000; BOSSERT, “Régimen jurídico de los alimentos”, pág. 619 y sigts., 2ª edición actualizada y ampliada 1ª reimpresión, Astrea, 2006. Esta Sala, in re:- “M., S.R. c/ D.L.S., C.A.M. -Recaratulada S/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 11/6/2008, Expte. Nº 1262/F; “U., L.M. en nombre y representación de su hija menor c/ I., L.A. S/ Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria”, 30/6/2008, Expte. Nº 1378/C; “O., Y.N.B. c/ F.L., P.W. S/ Alimentos -Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria”, 29/3/2012, Expte. Nº 1325/F; “G., S.B. y L., D.M. S/ Homologación de Convenio -Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 25/6/2012, Expte. Nº 3330/F, entre otros).

A su vez, no está demás señalar que para la determinación de la cuantía del canon no es indispensable que la justificación de las exactas posibilidades económicas del alimentante resulte de prueba directa, resultando suficiente la meramente indiciaria o ambas sumadas, debiendo ser valorada en sentido favorable a la pretensión, conforme el amplio criterio imperante; correspondiéndole al alimentante (el padre según lo tiene reiteradamente decidido la jurisprudencia, por ser a quien tradicionalmente corresponde el rol de proveedor tradicional de los requerimientos de esa índole), prestar la colaboración necesaria para probar el caudal de sus ingresos, dado que está en mejores condiciones para demostrar su real capacidad económica, sin que pueda asumir una postura de mera expectativa, pues de así hacerlo ello aparejará una presunción en su contra que posibilitará optar por la solución más favorable al beneficiario (MENDEZ COSTA, ob. cit., pág. 114; BOSSERT, ob. cit., pág. 501; ARAZI, “Juicio de Alimentos”, publicado en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, dirigida por LAGOMARSINO-SALERNO, Tomo I, págs. 363/365, Universidad, 1993. Esta alzada, in re:- “M., S.A. c/ B., G.J. s/ Alimentos”, 14/2/2007, Expte. Nº 117/F; “M., M.D. c/ E., F.J. s/ Alimentos”, 11/10/2007, Expte. Nº 920/F; “V., M.A. en nombre y representación de su hija menor c/ K., U.E. y otra S/ Alimentos y Litis Expensas”, 5/8/2010, Expte. Nº 2333/F; “B., M.P. c/ C., F.E. S/ Alimentos”, 14/6/2012, Expte. Nº 3325/F), sin omitir merituar que la madre generalmente compensa parte de su obligación con el cuidado y atención que conlleva la tenencia de sus hijos menores (esta Sala:- “Z., M.P. c/ C., E.I. S/ incidente de aumento de cuota alimentaria”, 7/8/2007, Expte. Nº 631/F).

Ahora bien, de acuerdo con las constancias obrantes en el juicio, el régimen alimentario en favor de ambos hijos menores había sido libremente estipulado por los progenitores el 26 de abril de 2005 (fs. 17), siendo homologado judicialmente a fs. 23/23.

Con posterioridad, la progenitora a cargo reclamó el aumento de la pensión (fs. 58/61 vta.), admitiéndose la pretensión mediante resolución de fecha 25 de junio de 2007, fijándose el monto de la cuota en el 30% de los haberes netos que el alimentante percibía como dependiente de “Falabella S.A.” (ver fs. 91/95 vta.).

Por su parte, en el juicio de divorcio apiolado, el 5 de marzo de 2009 los progenitores pactaron una cuota alimentaria en favor de sus hijos equivalente al 35% de los haberes netos percibidos por R., con más obra social, asignaciones familiares ordinarias y extraordinarias y el proporcional del S.A.C. (fs. 31/31 vta.), siendo homologado mediante sentencia dictada el 18 de marzo de 2009 (fs. 35/37 vta.).

Finalmente, el 30 de octubre de 2012 se promovió nuevo incidente de aumento de la cuota (fs. 189/190 vta.), que dio lugar al acuerdo arribado con el hijo que alcanzó la mayoría de edad (fs. 220/222), homologado en el decisorio de fs. 225/229 vta., de fecha 5 de septiembre de 2014.

Ahora bien, no existe duda que la mayor edad de la menor (cfr. testimonio de nacimiento de fs. 3), hace presumir el aumento en sus gastos, en función del incremento de sus necesidades en materia de alimentación propiamente dicha, educación, vestimenta, esparcimiento, vida de relación, etc.; a lo cual debe sumarse los cinco (5) años y siete (7) meses transcurridos desde la suscripción del convenio celebrado en el juicio de divorcio (5/3/2009 -fs. 31/31 vta.-) y el dictado de la sentencia de primera instancia que admitió el aumento de la pensión (5/9/2014 -fs. 225/ 229 vta.-), período en el cual el costo de vida -índice de precios al consumidor nivel general- experimentó un incremento del 81,49%, según los índices publicados por el INDEC.

Entonces, acreditada la mayor edad de la beneficiaria como el incremento del costo de vida, tal como quedara establecido en el párrafo precedente, ello justifica el aumento de la pensión, sin que sea necesario el despliegue de una actividad probatoria destinada a demostrar el incremento de las necesidades a cubrir (Este tribunal, “B., L.M.I. c/ A., C.F. S/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 10/3/2009, Expte. Nº 1690/F; “G., R.N. c/ A., J.J. S/ Alimentos”, 28/4/2014, Expte. Nº 4186/F).

Por lo demás, no obstante surgir que el demandado se desvinculó de su empleadora (fs. 192) y que registra su baja como monotributista por cese de actividades desde el 31 de mayo de 2008, a la par de haber sido declarado como trabajador dependiente hasta el mes de octubre de 2012 (ver informe AFIP de fs. 210), ante la evidente ausencia de colaboración del obligado para precisar su nivel de ingresos y la inexistencia de una norma que proporcione pautas objetivas para la cuantificación de la pensión, se observa que para su estimación se ha acudido al prudente criterio judicial, sin que se aprecie haya incurrido en una inadecuada ponderación de las necesidades de la niña y las posibilidades de contribución del obligado, advirtiendo por el contrario que el judicante de grado ha efectuado una correcta aplicación de las presunciones y cargas probatorias propias de esta materia, así como de las obligaciones impuestas a los progenitores por el art. 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativas a la crianza y desarrollo de los hijos menores (MENDEZ COSTA, “Los principios jurídicos en las Relaciones de Familia”, pág. 325, Rubinzal-Culzoni, 2006).

Acorde los lineamientos explicitados y entendiendo que el importe de la pensión en modo alguno resulta excesivo, sino que aparece como razonable para que la menor mantenga un nivel de vida decoroso y satisfaga sus necesidades de alimentación, vestimenta, educación, saludo, esparcimiento (art. 267 del Código Civil), desde que no se encuentra razón alguna para que guarde proporción o identidad con la suma acordada con el hijo mayor (fs. 4 y 220/222), cuyas necesidades y posibilidades son de distinta índole, ante la inactividad probatoria del reclamado para establecer su real capacidad económica, se impone como corolario el rechazo de los agravios.

VI.- Sin perjuicio de la conclusión anterior y a pesar de que ello no ha sido objeto de cuestionamiento específico, lo cual obsta a su tratamiento (tantum devolutum quantum appellatum), entiendo necesario dejar sentado que -tal como lo señalara en minoría en los autos:- “G., M. c/ A., J.M. S/ Incidente de aumento cuota alimentaria”, 1/12/2014, Expte. Nº 4727/F; “I., M. y R., M.E. S/ Divorcio por mutuo consentimiento (incidente de rev. …)”, 16/3/2015, Expte. Nº 2167/F- no comparto el dispositivo de actualización de la prestación alimentaria establecido por el sentenciante (“…incremento semestral equivalente al 15% de la cuota vigente al tiempo de su determinación, comenzando el primero al mes de febrero de 2015 inclusive y agosto inclusive de igual año y así sucesivamente -sic. fs. 228 vta., Considerando 8-), por cuanto resulta contrario a la expresa prohibición legal dispuesta por los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928, con las modificaciones introducidas por la Ley 25.445, y 4 de la Ley 25.561 (C.S.J.N., “Massolo Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 204/2010, La Ley Online AR/JUR/7507/2010), que alcanza incluso a la obligación de pagar alimentos (C.S.J.N., “D.I.C. de S., A.M. c/ S., A.J.”, 30/11/1993, LL 1995-A, 494).

Es que no obstante que el incremento del costo de vida constituye uno de los parámetros a considerar al momento de decidir el incidente de aumento de la cuota alimentaria (Esta Sala, “B., L.M.I. c/ A., C.F. S/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 10/3/2009, Expte. Nº 1690/F; “G., R.N. c/ A., J.J. S/ Alimentos”, 28/4/2014, Expte. Nº 4186/F), no es legalmente posible acudir a una pauta de recomposición periódica y automática de la pensión, claramente en nuestro caso ligada con la variable más arriba señalada (aunque ello no fue así puntualizado por el a quo), por cuanto ello importaría aceptar un reajuste indexatorio vedado por la ley para cualquier tipo de obligación, sea cual fuere la naturaleza de la misma (Cá- mara de Familia de Mendoza, “R., C.I. c/ O., O.O.”, 16/12/2011, La Ley Online AR/JUR/82161/2011; ARAZI-ROJAS, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo IV, págs. 48/50, tercera edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2014).

VII.- De acuerdo con los fundamentos explicitados y habida cuenta que el monto objetado está destinado a cubrir las necesidades básicas de la beneficiaria, sin que se haya producido prueba destinada a demostrar que el mismo resulta exagerado, se impone el rechazo del recurso bajo examen y la confirmación de la interlocutoria apelada; con costas de alzada al apelante perdidoso, por no advertirse razones que justifiquen apartarse del principio general de la objetiva derrota (art. 65 CPCyC).

FUNDAMENTOS SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI:-

Adhiero al voto precedente, aunque creo preciso dejar aclarado en relación a lo expuesto “obiter dictum” por el vocal preopinante en el considerando VI.-, que no comparto su opinión en torno a la improcedencia de la incorporación en la condena de la cuota alimentaria, de una pauta de actualización de la misma. En autos “CORVALAN C. C/ LLABRES MATIAS S/ ALIMENTOS”, Expt.Nº 750/F, 24/10/2014; “IRUNGARAY MARIANA Y REY MARCELO EVERILDO S/ DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO (INC.DE REVOC.DE HOMOL. DE RESIDENCIA Y ATRIB. DEL HOGAR CONY)”, Expt.Nº 2167/F, 16/03/2015 (entre otros), por mayoría convalidamos idéntica cláusula de actualización que la aplicada por el sentenciante, y más recientemente en “CEJAS CLAUDIA MARINA C/ NUÑEZ GABINO SEBASTIAN S/ INCIDENTE AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA”, Expt.Nº 4843/F, del 08/05/2015, el índice adoptado por la mayoría de este Tribunal fue el denominado “RIPTE”.

Por el principio de economía procesal me remito a los fundamentos expresado en tales precedentes para avalar mi postura.

Con esa explicación, es que acompaño lo votado por el Dr. Delrieux.

ABSTENCION SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS:-

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el Defensor de Menores a fs. 248/248 vta.; por mayoría,

S E R E S U E L V E:-

1.- RECHAZAR el recurso de apelación deducido a fs. 229 vta. in fine y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia dictada a fs. 225/229 vta. en todo lo que ha sido objeto de embate impugnaticio.

2.- IMPONER las costas de alzada al apelante perdidoso (art. 65 CPCyC).

3.- REGULAR los honorarios profesionales por la tarea cum- plida en la alzada y sobre el valor cuestionado en el recurso, al Dr. CLAUDIO MATIAS FARIAS la suma de PESOS SEISCIENTOS OCHENTA ($ 680,00) y a la Dra. CLARA GRACIELA KATZ la suma de PESOS CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 480,00), equivalentes a 4,25 y 3 juristas (valor jurista $ 160, 00) -art. 64 y concs. de la Ley 7046-.

REGISTRESE, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.

GUILLERMO OSCAR DELRIEUX – ANA CLARA PAULETTI – GUSTAVO A. BRITOS – Jueces

Ante mí: DANIELA A. BADARACCO – Secretaria

KLOSS HNOS. S.H. Y/O KLOSS, SERGIO, KLOSS, UBALDO ALEJANDRO Y KLOSS MILTON GUSTAVO, SOCIEDAD DE HECHO Y OTROS – SU PEDIDO DE CONCURSO PREVENTIVO c/ INCIDENTE DE REVISIÓN (Promovido por Tomás García Maciel) – (EXPTE. Nº 1059) s/ RECURSO DE APELACION

“KLOSS HNOS. S.H. Y/O KLOSS, SERGIO, KLOSS, UBALDO ALEJANDRO Y KLOSS MILTON GUSTAVO, SOCIEDAD DE HECHO Y OTROS – SU PEDIDO DE CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE REVISIÓN (Promovido por Tomás García Maciel) – (EXPTE. Nº 1059)”

CONCORDIA, 9 de noviembre de 2011.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1- Que el auto interlocutorio de fs. 67/68 vta. rechazó el incidente de revisión del crédito insinuado por Tomás García Maciel quien invocó como causa del mismo un contrato de mutuo y su ampliación que celebrara, en la condición de mutuante, con un tercero -Alejandro Maximiliano Acosta- a quien atribuye haber actuado como mandatario de los concursados integrantes de “Kloss Hnos. Sociedad de Hecho”.

El decisorio entendió que no se ha logrado demostrar esa supuesta representación, ya que para tomar un préstamo se requiere poder especial -inc. 9º del art. 1881 del Código Civil- del cual carece el tercero nombrado. Argumentó, además, que su actuación no fue ratificada, expresa o tácitamente, por los concursados -art. 1935 del Código Civil-. A ello, sostiene, debe agregársele la falta de acreditación de la entrega de los fondos a estos últimos, que hace al perfeccionamiento del contrato de mutuo -art. 2242 del Código Civil-.

En su presentación de fs. 73/75 vta. el incidentista cuestiona lo decidido agraviándose -con oposición de la contraria- porque la sentencia recurrida efectúa una interpretación equivocada de la cuestión sujeta a resolución. Entiende que Acosta estaba suficientemente apoderado para llevar a cabo la negociación, que no existe necesidad alguna de ratificación de los poderdantes, que los poderes contienen facultades suficientes y que el mandatario no se excedió en su ejercicio, que no está a su cargo demostrar que el dinero prestado ingresó al patrimonio de los concursados, que Acosta -que reconoció haber recibido el dinero- sería el único responsable, que el escribano Bruno Lagadari expresó que el acreedor entregaba en préstamo al deudor la suma en cuestión, que no resultan aplicables al caso las exigencias de la Ley 25345 y RG 1547/03, que Acosta tenía facultades para recibir dinero o valores, en función de todo lo cual, solicita la verificación de su crédito.

2- La argumentación del apelante es insuficiente para rebatir la conclusión central en el que reposa el decisorio recurrido: la ausencia de la facultad especial “para tomar prestado” a que alude el art. 1881 inc. 9º antes citado. Se discrepa con lo resuelto pero no se critica en el sentido requerido por el agravio, en tanto impugnación puntual, concreta y razonada de lo resuelto, según lo exige el art. 257 del C.P.C.C. como condición de admisibilidad de la apelación interpuesta y que sólo la voluntad del tribunal de permitir el más amplio ejercicio del derecho de defensa lleva a no valorar, con excesiva estrictez, una eventual deserción.

No logra el recurrente señalar dónde está contenida esa facultad en los instrumentos que acompaña. Recurre a la frase “recibir dinero o valores” contenida en la escritura Nº 13 agregada a fs. 25/26 del legajo de documental acordonado (lo que hace intrascendente su agregación con el memorial de agravios) en un intento por elongar su alcance al caso que nos ocupa, sin advertir que, en la especialidad del poder requerido, está contenida la interpretación restrictiva que corresponde dar a toda frase que, por ausencia de claridad y precisión, aluda a cada manda específica.

Tampoco parece advertir que el ingreso de los fondos supuestamente prestados en el patrimonio de los concursados no es una cuestión que atañe al supuesto mandatario sino al acreedor que pretende el reconocimiento de su crédito, en tanto elemento de prueba supletorio de aquella falta de potestades específicas.

Tampoco puede tener eco la pretensión de hacer decir al escribano -Lagadari-, lo que éste no dice, ya que su intervención se limitó a certificar firmas y en modo alguno a dar fe del contenido del acto.

Por las razones precedentes el recurso no puede prosperar y será confirmada la resolución en crisis.

Costas del incidente a la incidentista vencida, arts. 65 y 66 del C.P.C.C.

Por ello, S E R E S U E L V E:

I- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio de fs. 67/68 vta., el que se confirma en todo lo que ha sido materia de agravios.

II- IMPONER las costas del incidente por lo actuado en esta alzada a su promotor perdidoso.

III- DIFERIR la regulación de honorarios hasta que se practiquen en la instancia de origen.

REGÍSTRESE y oportunamente, devuélvase.

FIRMADO: GAMBINO. MANSILLA. TABORDA

JUZGADO DE ORIGEN: JC0005CO Nº DE EXPTE: CQ-005/10

SALA CIVIL y COMERCIAL II. EXPTE. Nº 1059

ES COPIA

Liliana E. MORNACCO

Secretaria

INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTA DE LECTURA DE SENTENCIA EN AUTOS `G., J. A. – C., P. S/ROBO Y OTROS´ s/ REC.DE CASACION

Ref. autos: “INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTA DE LECTURA DE SENTENCIA EN AUTOS `GOMEZ, JORGE A. – CANDIOTTI, PAMELA S/ROBO Y OTROS´ s/REC.DE CASACION”.-

(Expte. Nº3979/2011 – Jurisd.: Trib.Juicio y Apelac.-Cdia.-]

__________________________________________________________

P A R A N Á, 29 de abril de 2011.-

VISTO Y CONSIDERANDO:

I.- Que, el Dr. EDELMIRO JESÚS DÍAZ VÉLEZ, en ejercicio de la defensa técnica de los imputados JORGE ALBERTO GOMEZ y PAMELA SILVINA CANDIOTTI, se presenta ante esta Sala Nº 1 interponiendo –dentro del plazo legal- recurso de casación (fs.20/32), contra lo decidido en fecha 1º de febrero de 2011 por el Tribunal de Juicio y Apelaciones de Concordia (fs.15/16), donde se rechazó el pedido de declaración de nulidad del Acta de lectura de sentencia interesada por el ahora recurrente (fs.1/11) por extemporáneo.-

A fs.17 –en fotocopia- y de acuerdo a lo dispuesto por el art.512, 2do.párrafo, del C.P.P., el recurrente dejó manifestada ante la Sala “a quo” su voluntad de interponer la impugnación casatoria que ahora nos ocupa.-

II.- El Dr. DIAZ VELEZ, en su libelo de fs.20/32, luego de explayarse sobre los requisitos formales que son exigibles en la interposición del recurso intentado, pasa a fundamentarlo y, en este sentido, aduce que el planteamiento nulificante que motiva el incidente de nulidad se origina por un error en la confección del Acta de lectura de la sentencia dictada en el principal en el cual ha incurrido la Secretaria de la Sala en lo Penal de la Excma.Cámara de Apelaciones de Concordia -a este respecto cabe remitirse a la síntesis que formula la “a quo” en la resolución en crisis, fs.15, primer párrafo-, por lo que es palmario que el Tribunal de Juicio en sus deliberaciones para la emisión del contenido de la sentencia en recurso no ha observado las reglas de la sana crítica racional, porque el defecto procedimental es íntegramente atribuido a su Secretaría, específicamente es una obligación funcional, siendo ajenas a las partes del proceso. Es una nulidad de orden público y por lo tanto corresponde sea declarada de oficio por el Tribunal.-

A su entender, se encuentra afectado el derecho constitucional de las personas que han sido erróneamente condenadas en la causa penal -quedando así inermes ante el pronunciamiento definitivo que pretenden recurrir en casación-, principio de sagrado cumplimiento para preservar el de inocencia –art.18 C.N.-. No ha sido correctamente aplicado, dice, el derecho en la ameritación del planteamiento de nulidad formulado.-

Manifiesta que la “a quo” en sus deliberaciones para la emisión del contenido de la sentencia no ha observado las reglas de la sana crítica racional –art.457, inc.c, del CPPER., Ley Nº 9754-, en cuanto atribuye a la Defensa la responsabilidad de la subsanación de la causal de nulidad. Ello es lo que surge de la decisión judicial de hacer recaer en su persona la carga de plantear la nulidad procesal en el tiempo que hubiera correspondido.-

Esgrime que el defecto jurídico impugnado fue ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones funcionales de la Secretaría y la nulidad no queda atrapada por el plazo de caducidad de las nulidades procesales sino que pueden ser invocadas hasta la oportunidad en que quede firme la sentencia, porque son nulidades de orden público, ya que el atacado es un acto del Tribunal.-

A su entender, queda perfectamente clarificado que los magistrados que han emitido opinión en la sentencia que se recurre con la presentación del presente escrito se han dejado guiar por las convicciones personales –indudablemente inducidos por la posición que asumiera la Fiscalía frente a su planteo-, y con ello se han apartado del razonamiento lógico requerido, violándose las reglas de la sana crítica racional en cuanto omiten considerar a la nulidad impetrada como una nulidad sustancial y, en cambio, le confieren todas las características de las nulidades procesales. Con el contenido de tal sentencia, queda demostrado que no se ha actuado razonadamente porque se está violando el texto ritual que impone aplicar en la deliberación las reglas y los principios que informan el criterio de la sana crítica racional, específicamente en la información, en la captación, en la incorporación y en la valoración de la prueba a la que se viene refiriendo, consignando que queda evidentemente encuadrado el hecho impugnado en la previsión del texto del art.511 del CPPER, Ley Nº 9754 (“vicios esenciales vinculados a la interpretación del derecho”).-

Arguye que es procedente su embate nulificante ya que se genera partiendo del concepto mismo de nulidad, fundamentando su pretensión en la última parte del texto del art.60 de la Constitución Provincial, que transcribe.-

Se han violado en el caso, además, los contenidos de los arts.7, 5, 60 y 65 de la misma Carta Magna de Entre Ríos.-

Finaliza peticionando se declaren por esta Sala las nulidades interesadas y se acoja el recurso de casación, ordenando la reproposición del acto de lectura de sentencia en la causa penal.-

III.- Que, antes de ingresar al tema propuesto -y tal como este Tribunal lo viene haciendo con cada uno de los recursos que se radican-, corresponde señalar que el remedio intentado, a estar por las piezas agregadas al presente, lo resuelto en la instancia inferior y los dichos del propio impugnante, debe ser analizado al amparo de la Ley 9754.-

En ese sentido y bajo las previsiones del art. 517 del nuevo ordenamiento Procesal Penal, es preciso de carácter liminar establecer la admisibilidad del remedio intentado y, en su caso, fijar el trámite a seguir. Adelanto por cierto, que el recurso debe ser declarado inadmisible en orden a las siguientes consideraciones:

Que, regulado -genéricamente- en el artículo 511 y -concretamente- en el artículo 515 del CPP., el recurso de casación no deja de ser una herramienta contorneada en pos de brindar un efectivo acceso a la doble instancia, por cuanto corresponde a este Tribunal ir fijando los alcances que habrá de otorgarse al instituto, ello bajo los parámetros Constitucionales e interpretativos vigentes.-

En ese orden, más allá de las protestas formuladas por el recurrente en torno a la procedencia de la impugnación deducida, cabe advertir en primer lugar que el mismo resulta, tal como lo ha señalado el tribunal de origen, extemporáneo, por lo que no correspondería ingresar al tratamiento del mismo.-

Sin perjuicio de ello, habiendo suscripto el acta -tal como consta

consta en la resolución atacada y lo señala el propio recurrente- sin realizar en ese momento objeción alguna, no puede válidamente, a esta altura del proceso, esgrimir su nulidad en orden a defectos invalidantes que hoy pretende introducir, lo que, por otra parte, evidencia una falta de apego del letrado para con el servicio de justicia y en particular con las normas éticas que guian la actuación profesional.-

Finalmente y a mayor abundamiento, debo señalar que no encuentro, ni se expone con racionalidad, cuál es el perjuicio que el acta atacada le provoca a su parte, lo que -como lo tiene dicho esta Sala ad quem-, teniendo en cuenta el contexto “adversarial” que rodea este nuevo procedimiento, impide tener por acreditada la existencia concreta de un “agravio actual e imposible de ulterior reparación”, deviniendo, por los motivos expuestos, el remedio intentado palmariamente improcedente, ello, conforme lo dispone el art. 517 y ccdtes. de nuestro ordenamiento ritual, por lo que corresponde declarar inadmisible el recurso de casación deducido.-

IV.- Que, asimismo, se deja constancia que el señor Vocal de tercer orden en el sorteo precedente Dr. CHIARA DIAZ hizo uso de la facultad de abstención que le otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-

Por todo ello;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR inadmisible el recurso de casación articulado a fs. 20/32 por el Dr. EDELMIRO JESÚS DÍAZ VELEZ, en el carácter de defensor técnico de los encausados JORGE ALBERTO GOMEZ y PAMELA SILVINA CANDIOTTI.-

2º) IMPONER las costas al recurrente.-

3º) DEJAR constancia que no se regulan honorarios profesionales al letrado interviniente por no haber sido ello expresamente solicitado, tal cual lo dispone el art.97, inc.1º, del del Decreto-Ley Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503-.-

4º) COMUNICAR al Tribunal recurrido lo aquí resuelto, con remisión de copia íntegra de la presente.-

Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, archívese.-

DANIEL O. CARUBIA

CARLOS A. CHIARA DIAZ

CLAUDIA M.MIZAWAK

Ante mi: RUBEN A.CHAIA – SECRETARIO

***ES COPIA***

MARIA ISABEL BUDINI

-Secretaria Subrog.-