Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Buenos Aires, 4 de octubre de 2022

Visto y Considerando:

1º) Que, mediante disposición 452/21, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a BANCO SANTANDER RIO SA una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción a los arts. 4, 5, 8 bis y 19 de la ley 24.240, en cuanto: i) no brindó información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; ii) no cumplió con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores fueron víctimas de diferentes métodos de estafas utilizando la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de clientes damnificados y así extrajeran dinero o pactaran créditos personales cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de terceros; iii) no garantizó condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores dado que, pese a que los damnificados iniciaron reclamos en sus correspondientes entidades bancarias, no recibieron respuesta adecuada ni una solución a sus problemas; y iv) no prestó el servicio de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (v. páginas 129/146 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, incorporado a la línea de actuaciones el 28/11/21).

2º) Que, contra esta decisión, el letrado apoderado de la referida entidad bancaria interpuso y fundó recurso de apelación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO- PARTE 1”), que fue concedido en la instancia administrativa (cfr. disposición 774/21, págs. 183/184 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”).

En instancia judicial, el Estado Nacional contestó el recurso y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal del recurso.

3º) Que, la actora plantea, en primer término, la nulidad del procedimiento, toda vez que entiende que el Director Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo omitió notificar en tiempo y forma el traslado de la imputación efectuada, situación que impidió el ejercicio pleno de su derecho de defensa. A su vez, menciona que, si bien surge de las actuaciones que el traslado del descargo se realizó mediante la plataforma denominada “Tramites a Distancia” (TAD) al domicilio electrónico allí constituido, éste responde a cuestiones tributarias y jamás fue constituido en el expediente, por lo que debió haber sido notificado en su domicilio real ya que así lo establece el CPCCN. En esa inteligencia y previa invocación de diversas garantías constitucionales, solicita la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo a partir del auto de imputación del 22/1/21.

En segundo lugar, indica que no se fundó debidamente la multa aplicada, circunstancia que la torna nula de nulidad de nulidad absoluta e insalvable, conforme lo previsto por el artículo 14 inc. b, de la ley 19.549. En particular, destaca que no se especificaron cuáles fueron los motivos de tan severa y abusiva sanción.

A continuación, critica la acusación referida a la violación del artículo 4 de la ley 24.240. Remarca que los clientes del banco tomaron efectivo conocimiento de las cláusulas existentes en el contrato, en especial, aquéllas sobre el funcionamiento de los servicios bancarios a través de terminales de autoservicio y on-line banking. También menciona que dicha información se encuentra fácilmente en la página web de la entidad, y que tales convenciones establecen la eximición de responsabilidad por parte del banco en los casos en que terceros utilicen los servicios de la entidad con el número de documento y/o clave secreta del titular. Manifiesta que la seguridad ofrecida tiene una complejidad tal tendiente a custodiar el acceso a los productos contratados y acompaña publicidades en su sitio web y en otros medios, que dan cuenta de los diferentes métodos de engaño que pueden sufrir los consumidores.

En cuarto término, se queja de la imputación efectuada por el incumplimiento del artículo 5 de la ley citada. Señala que no han existido situaciones concretas en las cuales se haya puesto en riesgo la salud o integridad física de los clientes, y que los distintos casos y/o denuncias mencionados en la disposición no cuadran dentro de la esfera de un uso normal o en las condiciones previsibles de los servicios ofrecidos. Para robustecer su postura, sostiene que cumplió con los estándares del Banco Central de la República Argentina, que los mismos consumidores fueron responsables de otorgar información secreta a terceros ajenos a la tecnología del banco para así facilitar la estafa y extracción de dinero de sus cuentas, y que de ninguna manera falló la seguridad del banco, sino que los denunciantes brindaron la totalidad de los datos a extraños.

En quinto lugar, manifiesta que la sanción en torno al artículo 8 bis de la normativa de consumo tampoco resulta procedente. Alega que se la acusó de una infracción por falta de una “respuesta satisfactoria” a los clientes (entendida ésta como la negativa a la asunción de los costos del dinero perdido), circunstancia que afecta su derecho de propiedad.

En sexto lugar, niega la infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Afirma que, en los contratos de apertura de cuenta, se encuentra previsto la contratación de préstamos personales sin necesidad de concurrir presencialmente a la sucursal, así como también se encuentran delineadas las normas sobre la confidencialidad y resguardo de claves y tarjetas.

Por último, se agravia del quantum de la multa, que considera desproporcionada y confiscatoria. Alega la inexistencia de perjuicio social y daño concreto al consumidor, como así también la ausencia de beneficio propio, que denota la arbitrariedad de la disposición impugnada. Además, denuncia un exceso de punición, en tanto prima la finalidad recaudatoria –por sobre la sancionatoria– de la autoridad de aplicación, en violación a sus garantías constitucionales. Cita doctrina y jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.

Por las razones vertidas, peticiona la revocación de la multa o, subsidiariamente, su reducción.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; y esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, de manera preliminar, resulta necesario formular una aclaración. La sanción objeto de crítica es consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Ventanilla Federal Única de Reclamos de Defensa del Consumidor durante el período de pandemia producida por el virus Covid-19, raíz de supuestos incumplimientos de la entidad financiera en las relaciones de consumo en entornos digitales. En ese cuadro de situación, es tarea del Tribunal controlar la razonabilidad de la disposición 452/21, conforme a los parámetros establecidos en la ley 24.240.

6º) Que, ante todo, cabe abordar la queja relativa a la nulidad de la notificación, atento a que no se llevó a cabo en el domicilio real de la actora.

A tales fines, es dable destacar lo establecido en el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549: “ARTÍCULO 41.- Forma de las notificaciones. Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Las notificaciones podrán realizarse: …h. Por medio de la plataforma electrónica de trámites a distancia (TAD), que se realizarán en la cuenta de usuario que es la sede electrónica en la cual el particular ha constituido su domicilio especial electrónico. La notificación oficial se dará como perfeccionada cuando el contenido de la misma esté disponible en la cuenta de usuario de destino. A dichos efectos, se considerará al usuario notificado el primer día hábil siguiente al de la fecha de ingreso de la notificación a su cuenta, momento en el que comienzan a correr los plazos …” (énfasis agregado).

Al respecto, debe aclararse que la providencia mencionada fue notificada al CUIT 30-50000845-4, por medio de la plataforma electrónica de tramites a distancia (TAD) (ver constancia de notificación electrónica IF-2021- 06023498-APN-DPCO#MDP, obrante en pág. ?? del expediente administrativo). Ello sentado, atento a que el CUIT pertenece al BANCO SANTANDER RIO SA (ver constancia de inscripción acompañada en el expediente administrativo en pág. ??), no se advierte negligencia en la notificación enviada a esa casilla.

En razón de las consideraciones expuestas, cabe concluir que los vicios que la recurrente esgrime en relación a la notificación del requerimiento efectuado deben ser desestimados (cfr. causa nº 26951/2022/CA1 “Nación Servicios SA c/ EN- M Desarrollo Productivo (EX 45913148/19 – DISP 156/22) s/ Defensa del consumidor – ley 24240 – art 45”, sent. del 24/6/22).

7º) Que, la actora cuestiona la procedencia de la multa los términos del art. 4º de la ley 24.240, sobre la base del conocimiento de las cláusulas contractuales por parte de los clientes, la comunicación a éstos mediante campañas publicitarias en distintos medios de comunicación y el soporte brindado vía telefónica o en forma presencial.

La norma en cuestión establece: “información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

En términos generales, “la ley de defensa del consumidor genera, sobre las entidades financieras obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor del consumidor en cuanto al contenido de la información, a la facultad de revocación de su manifestación de voluntad, así como también a considerar como no escritas cláusulas abusivas” (Dresdner Geraldine, “El abuso de los bancos en la contratación con el cliente-consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 762)

Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que se persigue es permitir el consentimiento que presta el consumidor al contratar un producto o servicio haya sido formado reflexivamente, pues a la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor, por su conocimiento de la materia objeto de contrato (cfr., esta Sala “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/DNCI s/Lealtad Comercial- ley 22.802- Art. 22”, sent. del 22/2/18 y Sala II, causas 391180/09, “Directv Argentina SA c/DNCI Disp. Nº 414/11”, sent. del 21/4/21 y 10361/97 “Diners Club Argentina SAC y de T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ disp. DNCI 165/97”, del 4/11/97).

En especial, vale poner de relieve que: “el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado. Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consumidor de las condiciones de uso, materiales que componen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el consumidor por la indebida utilización del producto” (Fulvio G. Santarelli, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 65).

Además, la redacción del texto constitucional también exige el cumplimiento de la relación de informar durante toda la relación de consumo; en tal sentido se ha sostenido que la información tiende a proteger el consentimiento a prestar y una vez formalizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización del producto o servicio. Esta exigencia de la información comprendida en la integralidad de la relación de consumo se encuentra plasmada en las expresiones de todo nuestro ordenamiento jurídico (Dellacqua Mabel, “El principio general de la información como derecho esencial del consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 475).

De esta manera, reconocida jurisprudencia ha remarcado que “el proveedor del servicio se encuentra obligado a brindar al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente no solo en la etapa precontractual sino también durante el período de ejecución del contrato (…) El deber de información, más aun tratándose de la parte más fuerte del vínculo, debe interpretarse con criterio amplio y no restrictivo. De modo que el deber de informar alcanza también a los hechos sobrevinientes del vínculo y permiten configurar su derrotero y evolución, es decir, no debe limitarse a los derechos y obligaciones de las partes, sino que se extiende sobre las conductas de éstas y las circunstancias del caso”. (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa RDC 1924/0 “Banco Patagonia SA c/ GCBA”, sent. del 12/5/09, énfasis agregado).

En lo que atañe al sub lite, la apelante indica que todos los clientes del banco fueron debidamente informados del funcionamiento de los servicios bancarios al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones administrativas no se observan elementos probatorios que corroboren el conocimiento de los clientes respecto de las posibles estafas de las cuales podrían resultar víctimas, riesgos habituales en los canales electrónicos. En instancia judicial, la entidad acompañó un modelo de contrato de adhesión ofrecido al inicio de la relación contractual (del año 2019), del que no se advierte información sobre los peligros existentes. En el supuesto de autos, resulta irrelevante la descripción del mecanismo de seguridad utilizado por el banco, en tanto aquí no se examina su eficacia en el contexto de la relación contractual, sino la falta de discernimiento de los clientes sobre las amenazas comunes a los servicios ofrecidos.

Sin perjuicio de ello, nada indica que la información sobre estos riesgos deba ser a través de algún medio probatorio en particular, en tanto existen distintas formas de demostrar su cumplimiento, siempre y cuando se pueda colegir el efectivo conocimiento del consumidor.

En su recurso, la accionante inserta publicidades realizadas en los distintos medios de comunicación, pero éstas no resultan suficientes a efectos de alcanzar el estándar mínimo establecido en el párrafo anterior. Puntualmente, de once imágenes aportadas, sólo dos (2) son aplicables al período de denuncias, que se extiende desde mayo a octubre del 2020 (la mayoría corresponde al mes de noviembre y el resto no es posible identificar su año, v. pág. 22/32 de su presentación). Esa tendencia se mantiene en el anexo incorporado en la línea de actuaciones, en tanto se advierte que, de las treinta y cinco (35) publicidades, sólo cinco (5) se corresponden con el período de denuncias achacado por la demandada.

En definitiva, las constancias de la página web del banco aportadas por la autoridad de aplicación en el marco del expediente administrativo permiten juzgar la información como insuficiente y fuera del alcance del consumidor (v. documento incorporado con ese título el 28/11/21, v. págs. 11/23), en tanto se advierte que éste podía acceder –después de varios pasos– a una página llamada “tips de seguridad”, que no contaba con información relevante sobre las eventuales modalidades delictivas.

Por todo lo expuesto, no puede darse favorable recepción al agravio esgrimido por la recurrente.

8º) Que, asimismo, la recurrente sostiene la improcedencia de la multa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, en cuanto afirma que no hubo peligro a la salud o la integridad física del consumidor o usuario, y que las circunstancias tornaron imprevisibles y anormales los usos de los servicios prestados. Añade que, en tanto no se produjo daño, no puede aplicarse esa pauta.

El artículo en cuestión establece: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Sobre el punto, cabe recordar que, una vez calificada la relación de consumo –que no se encuentra cuestionada–, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Carta Magna) y legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240). En cuanto su alcance, corresponde señalar que “(…) la susodicha obligación no debe ser constreñida a la salud y a la integridad física de los consumidores y usuarios, como lo podía así sugerir la letra del binomio normativo compuesto por los artículos 5º y 6º. Por el contrario, y con sustento en la citada cláusula constitucional [en referencia al art. 42 de la Constitución Nacional], debemos asignarle un objeto más amplio (…)” (Pinese Graciela S. y Corbalán, Pablo S., “Ley de Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Cathedra Jurídica, Argentina, 2018, pág. 54).

En esa línea, se ha inquirido si la norma protege a los consumidores frente a cualquier daño, tanto de índole patrimonial como moral, o si sólo se refiere a aquéllos que, como lo dice literalmente el texto, recaen sobre “la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios”. Frente a esa interrogante, adopta la primera tesis, abarcativa de cualquier clase de daño que se cause al consumidor o usuario durante el desarrollo de la prestación planificada y que recaiga sobre bienes distintos a los que forman el objeto del contrato. Para así decidir, profundiza sobre la noción jurídica de “daño” y explica que éste no se agota con la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo o, en un sentido aún más preciso, con la lesión a el o los intereses, tanto patrimoniales como espirituales, que vinculan a la víctima con el bien sobre el que recae el acto dañoso. En esos términos, concluye que la afectación a la salud o integridad física del consumidor puede afectar intereses de ambos tipos (cfr. Wajntraub Javier H., “La Protección Jurídica del Consumidor”, Ed. LexisNexis Depalma, 2004, pág. 32).

En función de ello antedicho, no hay razón para excluir de las previsiones de la ley los daños morales y los patrimoniales ocasionados por la sustracción del dinero en las cajas de ahorro, los fraudes a las tarjetas de crédito y la adopción préstamos personales a la entidad financiera.

A su vez, la accionante sostiene que los servicios del banco no fueron utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. Afirma que las denuncias fueron consecuencia de los hechos delictivos perpetrados por terceros ajenos a la entidad, quienes habrían tomado conocimiento de datos personales de los damnificados y de las claves por ellos mismos, a través de engaños y fraudes. Sin embargo, esa metodología de estafa sólo se encuentra comprobada en siete (7) de los dieciocho (18) reclamos. Los restantes once (11) versaron sobre hackeos y consumos en tarjetas de crédito emitidas por el banco, estos últimas vigentes desde hace décadas.

En semejante contexto, es preciso recordar que el banco tiene la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que sean adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad realizada (cfr., CSJN, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/06, considerandos 6º y 7º, del voto de Lorenzetti). Entonces, ante la interrogante acerca de cuáles son las medidas de prevención con las que debió contar la entidad bancaria en este supuesto, es necesario acudir a la normativa del Banco Central, entidad encargada de establecer la normativa bancaria, que en su Comunicación “A” 6017 (15/7/16), estableció los “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, cuyo artículo 6.7.4 dispuso: “Las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE [refiere a sus canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción:

a. Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones.

b. Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas.

c. Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas.

Bajo esta premisa, en las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se puso de manifiesto lo siguiente: “Quiero denunciar al banco Santander. El día 8/10 me hackearon mi cuenta bancaria, me solicitaron un préstamo de más de 500 mil pesos e hicieron 100 transferencias a dos cuentas, de $5000 c/u. Hice la denuncia en la comisaría. Salió la primer resolución desfavorable” (v. reclamo del 26/10/20, caso #457191, énfasis agregado).

En virtud de lo expuesto, resulta notoria la falta de diligencia del banco en la prevención de ese ilícito y su falta de reacción frente a una estafa con semejante cantidad de operaciones, que de ninguna forma alcanza el estándar de seguridad requerido. Resulta curioso que no haya detectado esa conducta irregular, ni que alertara sobre un posible fraude en proceso. Máxime, cuando los cuidados debían ser mayores a raíz la pandemia mundial Covid-19, donde los canales de atención se volcaron únicamente a la virtualidad.

En otro orden de ideas, cabe mencionar que no resulta novedosa la modalidad de phishing destacada por la accionante. En particular, dos años antes de los hechos denunciados, se explicaba que: “la presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) y el creciente número de ardides sustentados en las ‘posibilidades’ que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que ‘la actividad financiera en sí misma constituye un foco atención para la delincuencia’. Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad se hallan: i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como se proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que ésta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial” (De Nuñez, Rodrigo, “La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria”, Ed. La Ley, Argentina, 2018, énfasis agregado).

Sin entrar en el análisis responsabilidad del banco por la construcción de la estafa y el engaño de a sus clientes, circunstancia que excede el ámbito de análisis de este Tribunal (nótese que, en el precedente citado por la demandada, se resolvió con fundamento en la pericia informática; causa nº 26778/2012 “Cipriano Ricardo José y otro c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ ordinario”, sentencia del 28/12/20), deben señalarse que, en autos, las denuncias revelan irregularidades por parte de la proveedora del servicio cuyo reproche es inobjetable:

“El día 24 de junio de 2020, fui víctima de una estafa informática. Me llamaron al teléfono fijo de mi domicilio, a las 14:00 horas aproximadamente, y a través de engaños, manifestaron que había ganado un premio de dinero y un celular, hicieron que les confirme cierta cantidad de datos llegando así hasta mi cuenta bancaria. Pero en ningún momento les di mi clave de Home Banking. Acto seguido, esta gente me solicita que me dirija hasta un cajero Banelco para que les dé una clave y así saber si habían hecho la transferencia correctamente, a lo cual me niego. NUNCA fui al cajero para sacar la clave que me pedían. Por otra parte, quiero aclarar que nunca sacamos el token que habilita realizar transferencias ni cambios en los datos personales. En ese momento, me doy cuenta que algo no estaba bien, y junto a la cotitular de la cuenta bancaria, la Sra. Flavia Romina Holowinski, entramos al Home Banking de ella, y vemos que había un préstamo que fue obtenido por esta gente sin tener conocimiento nosotros del mismo. En ese momento, 16:45 horas aproximadamente, la cotitular de la cuenta llama a Superlínea del Banco Santander Río en donde tenemos la cuenta bancaria, para solicitar que se bloquee la misma (nº de grabación telefónica 533606216) porque estábamos siendo víctimas de un hackeo informático, y que al día siguiente iríamos a la sucursal para solucionar este problema. Informamos que habían sacado este préstamo, y que contábamos con nuestros ahorros. También le informa al operador telefónico que nosotros no habíamos sacado dicho préstamo ni autorizado a persona alguna para recibir transferencias de dinero, y que estaban cambiando los datos personales del titular, canales de comunicación del banco conmigo (mi mail). El operador hace caso omiso al pedido de bloqueo de operaciones a través de la modalidad Home Banking, diciendo que no se puede bloquear la cuenta por medio telefónico y nos pide que vayamos a la sucursal más próxima a nuestro domicilio al día siguiente, con la denuncia penal en mano, para hacer el reclamo por los medios habilitados por el banco, debido a que nos encontrábamos fuera del horario bancario. Hasta ese momento, 17:00 hs aproximadamente, en la cuenta estaba todo el dinero (nuestros ahorros y el préstamo que había sido solicitado). Hacemos la denuncia penal (IPP 07-00-030726-20/00, UFI Nº8 Departamento Judicial de Lomas de Zamora), y cuando regresamos a nuestro domicilio, corroboramos que se habían hecho a partir de las 19 horas de ese mismo día, 24 de junio de 2020, cuatro transferencias de dinero, como pago por honorarios, a personas que desconocemos, sacando así todo lo que había en la cuenta” (reclamo del 25/7/20, caso #390211, énfasis agregado).

En consecuencia, se advierte que, en el supuesto invocado, la estafa sufrida pudo, perfectamente, ser evitada por la entidad bancaria. Ello es así, en tanto el banco fue informado durante la ejecución del ilícito, tuvo horas para impedir la transferencia de fondos con el aval de las titulares de la cuenta, y no lo hizo.

En suma, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto no se reputa cumplido el deber de seguridad.

9º) Que, la entidad recurrente también considera equivocada la imputación en los términos del art. 8 bis de la ley, ya que sostiene que no proporcionó un trato cuestionable o abusivo a sus clientes y que, en definitiva, el reproche sólo es consecuencia de la falta de una respuesta satisfactoria respecto a la devolución de las sumas perdidas.

El texto del artículo prevé, “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor” (énfasis agregado).

Esta previsión fue agregada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/08) y luego incorporada, con una redacción similar, en el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. 10/10/14), que dispuso: “[l]os proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios” (arg. art. 1097), y que “un trato equitativo y no discriminatorio” (arg. art. 1098).

En cuanto a su trámite legislativo, resulta de interés apreciar que la supresión de la enumeración ejemplificativa de prácticas y conductas prohibidas por abusivas en el debate no puede entenderse de otra manera que la intención de establecer pautas claras y precisas, sin la necesidad de limitación alguna sobre su alcance. De esta manera, se encuentra en cabeza de los magistrados la responsabilidad de juzgar, en cada supuesto, la razonabilidad de las conductas de los oferentes.

En ese sentido, cabe mencionar que “[l]a lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo del contenido de una cláusula comercial o del modo en que sea ella aplicada, sino de también comportamientos no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (…) Se trata, bien se ve, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos” (Tevez Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa al Consumidor”, Ed. La Ley, Argentina, 2016).

Ahora bien, de las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se desprenden situaciones como las siguientes:

“soy titular de una cuenta bancaria en el banco Santander. El día 13/07/20 hicieron una transferencia de mi cuenta a otra por un monto de $20000; y por último el día 18/07/20 hicieron una extracción por $5300. Me robaron todo ese dinero, y luego de haber hecho mil reclamos con el banco no se quieren hacer cargo de la situación. Desde el mes de julio estoy tratando resolver este problema y no me dan solución. Por esto mismo recurro a ustedes…” (cfr. reclamo del 28/9/20, caso #438705, págs. 30/31);

“El Banco Santander Rio dice que poseo una tarjeta de crédito con una deuda pendiente de una renovación de dicha tarjeta, que yo nunca pedí, nunca tuve, nunca utilicé. En este momento me están llamando de un fideicomiso para cobrarme dicha deuda. La tarjeta aparentemente es generada en el banco de avenida del libertador, en el cual yo nunca tuve cuenta, ni tengo ninguna relación comercial. Yo vivo en Merlo (GBA) y trabajé en Burzaco. Nada que ver con ese banco. En este momento me limita en abrir una cuenta en el banco Galicia de Pyme, ya que aparezco en el veraz (…) (reclamo del 10/9/20, caso #427493, pág. 39/40);

“En el Banco Santander Río hace más de 2 años me pusieron una cuenta sueldo, en la que me depositaban, yo cambié de banco por mi cuenta y di de baja la tarjeta con la que recibía el sueldo, ellos quedaron con mis datos registrados, y desde el mes de febrero me llega una factura que yo poseo una tarjeta de crédito a mi nombre con una deuda que `tengo que pagar´ [pero] es imposible porque yo no dispongo de esa tarjeta de crédito que ellos adjudican, cuando llamo nadie me contesta, a mitad de llamada me cortan el teléfono y se comunican conmigo los empleados que trabajan en el banco en horarios que no son de bancos, me siguen llegando los mails con mora del pago, hace dos meses intenté sacar turno para ir personalmente al banco, complete mis datos en la página Santander y al otro día me enviaron una tarjeta de crédito que no fue pedida (…)” (reclamo del 12/6/20, caso #353544, págs. 30/31).

“(…) La representante de Santander Rio que nos atendió en dicho momento, nos manifestó que no nos preocupáramos porque el problema lo iban a solucionar desde la entidad. Jamás en dicha llamada nos manifestaron que existía la posibilidad de que se haga caso omiso de nuestro reclamo y comenzarán a correr los intereses del préstamo que nuevamente manifiesto nunca solicitamos. A su vez, mi madre, titular de la cuenta, intentó reiteradas veces comunicarse con su asesora telefónicamente y vía email y le respondió que llamáramos al 011 4345 2400. Número con el que ya nos habíamos comunicado. A la semana siguiente, me llega un mail de Santander Rio informándome que había existido consentimiento mío a la hora de sacar el préstamo, acción que claramente no ocurrió tal como se desprende no solo de los hechos relatados, sino de la existencia de una causa penal tramitando en virtud de la estafa producida. Entiendo que contrariamente a su deber, el banco no me brindó la seguridad y atención adecuada teniendo en cuenta lo ocurrido. La respuesta a la solicitud del Banco impidiendo desconocer un préstamo que fue logrado hackeando mi home banking resulta vergonzosa. El día que recibí la respuesta llame nuevamente para manifestar mi descontento con la resolución tomada por la entidad y dar mayores detalles de la estafa, informándonos que, a raíz de los mayores datos proporcionados se nos daría una nueva respuesta el día lunes 7. Ese mismo día saqué un turno con atención al cliente de Puerto Madryn para el día martes 8 de septiembre, siendo que ese día ya tendría la respuesta a mi segundo reclamo. El día 7 de septiembre, un agente de la sucursal de Puerto Madryn se comunica conmigo para preguntarme el motivo por el cual solicitaba un turno para atención al cliente en la sucursal. Le explico nuevamente lo ocurrido y me dice que la sucursal de Puerto Madryn no se hará cargo por lo ocurrido, dado que no es mi sucursal de origen de la cuenta 208-359150/9. Dicho agente me da el número de teléfono de mi sucursal de origen, pero no recibo respuesta. Por cuestiones de fuerza mayor, no puedo dirigirme a mi sucursal de origen.” (reclamo del 7/9/20, caso #424493, págs. 41/43).

“(…) Notamos que un día los dólares habían sido vendidos y acreditados en otra cuenta de la que soy titular ya que ahí cobro mi jubilación. Pero tampoco estaba allí, ya que la totalidad del dinero, junto con mi jubilación de ese mes fue transferida a distintas cuentas. Realizamos en el banco el desconocimiento de la transferencia, solicitando la devolución de la totalidad de los dólares y pesos que teníamos depositados (los ahorros de toda nuestra vida), quienes lo registraron con el número 19188239, informándonos luego que el mismo `no pudo ser resuelto favorablemente´ sin explicarnos el por qué y los pasos a seguir. Tampoco atienden el teléfono ni responden el mail de contacto” (reclamo del 9/6/20, caso #349591, pág. 57/60)

“Este reclamo lo vengo haciendo desde hace varios meses atrás, antes y durante la cuarentena. Dicho reclamo lo realicé en muchas oportunidades, por vía telefónica y en forma presencial en sucursales del banco. No he tenido ninguna respuesta, ni solución al respecto, y me aparece esa tarjeta Visa terminada en 2121, en todos mis resúmenes bancarios, con compras no realizadas por mi persona” (reclamo del 12/8/20, caso #405634, pág. 73/76).

“(…) Habían solicitado un préstamo de $500.000 y cambiaron 650 dólares a pesos. No pudieron transferirlos, hice el reclamo al banco pero pasan los días y no me contestan nada. El número de reclamo es 19310505. Solo pido que anulen el préstamo del dinero que está en la cuenta” (reclamo del 10/8/20, caso #403478, pág. 77/79).

Así las cosas y del análisis de los reclamos, resulta razonable la imputación basada en el artículo 8 bis de la normativa de consumo, en tanto no responde a la mera respuesta negativa del banco a los reclamos, sino que tiene por causa la falta de atención –y empatía– a los problemas de sus clientes en el contexto de incertidumbre provocado por la pandemia Covid-19. En efecto, no puede considerarse que su respuesta se ajustó a la conducta esperable, en tanto la persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones (cfr. Kiper Claudio M., “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 122).

10) Que, la recurrente considera improcedente la multa por violación al artículo 19 de la ley 24.240, toda vez que la posibilidad de adquirir préstamos personales se encuentra dentro de las condiciones de aceptación del contrato.

Sobre el punto, el artículo 19 de la ley 24.240 enuncia lo siguiente: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

En el caso, surge con claridad que la actora no formula critica concreta y razonada de las razones en que se sustenta la disposición apelada. Puntualmente, la adquisición de préstamos por terceros desde la cuenta de los titulares no resulta la causal de la imputación del artículo en cuestión, sino los –tantos– incumplimientos mencionados en los considerandos anteriores.

Sólo a mayor abundamiento cabe señalar que, de acuerdo al contrato acompañado por el banco, el cliente le otorga un mandato para que “conforme sus instrucciones telefónicas o electrónicas” acredite la operación de crédito en su caja de ahorro/cuenta sueldo. Sin embargo, sí hay algo que no se encuentra probado en autos es la conformidad de los clientes respecto de esa operación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO – PARTE ?, pág. ?).

11) Que, en relación con el importe de la multa, cabe recordar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa (esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 8/5/14, y sus citas).

En tal inteligencia, el monto se fijó dentro de los límites establecidos por la norma y se contempló la posición en el mercado de la empresa sancionada y el informe de antecedentes glosado el 20/5/21 (v. págs. 88/89 del “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”), de donde se sigue que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada (en sentido concordante, esta Sala, causa “Bremen Motors SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22802- art 22”, sent. del 10/11/15, y Sala V, “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (expte S01114022/10)”, sent. del 12/7/11, entre muchas otras).

12) Que, en virtud de todo lo expuesto, procede concluir que se encuentra verificada la conducta tipificada en el precepto señalado y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada. Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).

13) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –v. gr., el importe de la sanción impuesta– y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … UMA.) los honorarios de la Dra. M. A. G. –quien actuó en su carácter de letrado patrocinante–, y la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … U.M.A.) los honorarios de los Dres. P. A. C. y J. I. R. J., a cada uno –quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados– todos del Estado Nacional (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 25/22).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por ello, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso del Banco Santander Rio SA, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 2º) Regular los honorarios de la apoderada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 13.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en las casillas electrónicas denunciadas a esos efectos– y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Z. V., J. V. c/ EN-M INTERIOR OP Y V-DNM s/ RECURSO DIRECTO

Buenos Aires, 22 de febrero de 2018.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fojas 298/304 la jueza subrogante de la anterior instancia rechazó el recurso interpuesto por el Sr. J. V. Z. V. y confirmó la Disposición SDX Nro. 193428/16, dictada por el Estado Nacional – Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, EN-DNM), por conducto de la cual dicho organismo había declarado irregular la permanencia del actor en el país, ordenado su expulsión y prohibido su reingreso con carácter permanente en función de lo previsto en los artículos 3 inciso j) y 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871. Impuso costas en el orden causado.

Para así decidir, señaló que último artículo antes citado preveía como impedimento para ingresar y permanecer en el país dos situaciones diferentes, por un lado, “haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior” y, por otra parte, “tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”. De este modo, consideró que la primera alternativa no quedaba sujeta a modalidad alguna, ya que “la consecuencia legal dada por la situación migratoria regulada en dicho pasaje de la norma, no queda supeditada a un monto mínimo o determinado de pena para resultar operativa”. En consecuencia, señaló que la actuación administrativa resultaba ajustada a derecho.

Destacó también que la medida impugnada no vulneraba el principio constitucional non bis in ídem, toda vez que la condena penal y la expulsión del territorio responden a dos ordenamientos distintos. Por otro lado, en lo que respecta al argumento relativo a la reunificación familiar, la jueza a quo sostuvo que las razones opuestas por el accionante fueron ponderadas por la autoridad de aplicación, quien expuso que “la naturaleza de los delitos por el que fuera condenado obsta a la revisión del temperamento adoptado”, postura que -a su criterio- no se advertía como ilegítima.

II.- Que a fojas 305/315 la Defensora Pública Coadyuvante interpuso y fundó recurso de apelación contra la sentencia de grado

En su memorial sostuvo que la resolución era arbitraria ya que aplicó erróneamente las normas legales aplicables y no analizó la situación particular de su asistido.

Agregó que el decisorio apelado no analizó la aplicación de los artículos 22 y 62 de la Ley Nro. 25871, que en su redacción anterior, reconocía la condición de residentes permanentes a los inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, tales como cónyuge, hijos y padres. Expuso que esa facultad era reglada y que no existía discrecionalidad en ese aspecto. Citó jurisprudencia en apoyo de su tesitura y señaló que la situación del actor debía ser considerada a la luz de lo dispuesto en el artículo 62 del citado plexo legal, que exigía una pena mayor a 5 (cinco) años.

Por otro lado, sostuvo que carecía de fundamento lo decidido con respecto a la reunificación familiar, toda vez que el actor acreditó estar en concubinato y que fruto de esa relación tuvo una hija argentina. Alegó que la postura de la jueza de grado se contraponía con la normativa local e internacional aplicable en la materia. Citó jurisprudencia y normativa relacionada con la cuestión en estudio e invocó que la medida impugnada era desproporcionada.

Planteó la inconstitucionalidad de la decisión apelada por afectar el interés superior del niño y los derechos de la hija del actor, en particular, de lo expuesto en la Opinión Consultiva OC-21/14 de la CIDH. Reseñó las condiciones migratorias del actor a la luz de lo allí expuesto y alegó que de su apartamiento podría derivar en responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Asimismo, expuso que a la luz de dispuesto en el artículo 29 inciso c) de la mencionada ley, la expulsión también resultaba ilegítima e inconstitucional ya que se requería una pena superior a los 3 (tres) años, situación que no se verificaba en el caso, atento a que el actor fue condenado un total de 8 (ocho) meses de prisión. Por otra parte, planteó que la medida dispuesta por la Administración violaba el principio non bis in ídem.

III.- Que a fojas 319/322 dictaminó el Fiscal General de Cámara. Allí, opinó que la situación del actor no se encontraba alcanzada por la causal de impedimento prevista en el artículo 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871, ya que la pena era inferior a los 3 (tres) años. De este modo, sostuvo que correspondía revocar la sentencia apelada y hacer lugar al recurso del actor.

IV.- Que conforme surge de los antecedentes de la causa, a través de la Disposición SDX Nro. 193428/16 la DNM declaró irregular la permanencia del actor en el Territorio de la República Argentina, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso con carácter permanente (v. fs. 105/108). Para así decidir, la Administración consideró que la situación del migrante encuadraba en los términos del artículo 29 inciso c) de la Ley Nº 25.871, ya que había sido condenado a la pena de 6 (seis) meses de prisión de cumplimiento efectivo, en orden al delito de robo simple en grado de tentativa, y a 2 (dos) meses de prisión de cumplimiento efectivo, por los delitos de hurto y hurto en grado de tentativa en concurso material entre sí (v. fs. 105/106).

Asimismo, por conducto de la Disposición SDX Nro. 105709/17 (v. fs. 174/177) la DNM rechazó el recurso jerárquico y confirmó la disposición descripta en el párrafo que antecede. Al respecto, expuso que “el extranjero manifiesta ser progenitor de nacional argentino. Empero, la naturaleza de los delitos por el que fuera condenado obsta a la revisión del temperamento oportunamente adoptado” (v. fs. 175). Agregó que la presentación realizada por el actor no lograba modificar los presupuestos en los que se fundó la medida de expulsión.

V.- Que efectuada esa reseña, es dable recordar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver concretamente el diferendo (Fallos: 319:119; 307:2012; 311:2135).

Partiendo de tales premisas, corresponde en primer grado analizar si verifica el impedimento previsto en el inciso c) del artículo 29 de la Ley Nro. 25871, en el que la Administración basó la Disposición SDX Nº 193428/16. Eventualmente, y en caso de ser necesario, corresponderá expedirse con respecto a los demás agravios vertidos por el actor.

VI.- Que frente a un supuesto fáctico análogo al de autos, esta Sala acogió un planteo similar al aquí deducido y revocó las disposiciones dictadas por la DNM, ya que a criterio de este Tribunal -por los fundamentos allí vertidos y concordancia con el dictamen fiscal- el artículo 29 inciso c) de la Ley Nº 25.871 requiere una pena superior a los 3 (tres) años (esta Sala in rebus: “N. G. A. A. c/ EN – M Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, Expte. Nro. 32.117/16, del 31/10/17; y “C. Q. A. M. c/ EN-DNM- (RUILOPEZ) y otro s/ Recurso Directo DNM”, Expte. Nro. 6.980/2012, del 20/02/18).

VI.1.- Allí, se recordó que tal como lo dispone el artículo 14 CN -en lo que aquí interesa- todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de permanecer, transitar y salir del territorio argentino conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (el destacado no es del original).

En efecto, toda persona (sin distinción alguna) tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado de acuerdo con las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás (art. 13 inc. 1 y 29 inc. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en sentido concordante art. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos internacionales que poseen jerarquía constitucional, art. 75.22 CN). En efecto, el extranjero que se halle legalmente en el territorio nacional sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (art. 22.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Ahora bien, la disposición legal de cuya aplicación aquí se trata establece -en lo pertinente al caso- que “[s]erán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: (…) c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.

También se recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el artículo 29 de la Ley Nro. 25871 determina una serie de impedimentos para ingresar y permanecer en el país, entre los que se encuentra la condena en sede penal como requisito esencial, a la luz del principio de presunción de inocencia y del resguardo del debido proceso (Fallos: 330:4554).

VI.2.- Ahora bien, luego de reseñar la jurisprudencia del Máximo Tribunal relativa a la interpretación de las normas, esta Sala destacó que una interpretación integral, razonable, sistemática y armónica de la disposición en estudio (arg. Fallos: 320:783; 324:3876; 324:4367; entre otros) permite sostener que la extensión que la Administración le atribuye destruye el sentido de la distinciones allí establecidas.

En efecto, la norma se refiere específicamente a determinados delitos (tráfico de armas, de personas y de estupefacientes, lavado de dinero e inversiones en actividades ilícitas), así como -genéricamente- a delitos que merezcan para la ley argentina una pena privativa de la libertad de 3 años o más de duración. La interpretación de la DNM, al considerar que cualquier condena penal impide el ingreso o permanencia en el país, priva de sentido a la parte final del inciso c) del artículo 29 de la Ley Nro. 25871.

Asimismo, en su redacción vigente al momento del dictado de los actos administrativos impugnados, el citado artículo 29 contemplaba otros impedimentos fundados en condenas y antecedentes penales en particular, por determinados delitos. Tales previsiones legales serían superfluas si bastara con cualquier condena para fundar el impedimento de ingreso o permanencia en el país. En efecto, el cuerpo legal establecía como otros impedimentos “[h]aber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional” y “[h]aber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio” (conf. art. 29 incs. f) y g) de la Ley Nro. 25871, en su texto original, vigente al tiempo de los actos impugnados).

Por tales motivos, conforme lo advierte el Fiscal General en su dictamen (v. fs. 319/322), de seguirse la postura propuesta por la Administración, cualquier delito condenado en el territorio de la República o en el exterior podría ser encuadrado en el supuesto previsto en el artículo 29 inciso c) de la mencionada ley, con lo cual carecerían de sentido las normas antes enunciadas, insertas en los incisos transcriptos en el párrafo que antecede y en el mismo inciso c).

De este modo, la posición expuesta por la demandada es desacertada, ya que no cabe suponer que el legislador haya actuado con inconsecuencia o imprevisión al dictar las leyes y en su interpretación debe evitarse un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto (Fallos: 330:1910; 311:194; 312:1461).

VI.3.- Es dable añadir que la Procuración General de la Nación se expidió en el dictamen de fecha 09/02/17 (causa Nro. 46527/11, actualmente a consideración de la CSJN) en un sentido similar al que aquí se expone.

Allí, se recordó la necesidad de realizar una interpretación integral, razonable, sistemática y armónica del artículo 29 de la Ley, y se tuvo en cuenta el principio pro homine que “obliga a preferir, entre diversas interpretaciones posibles, el significado de la norma que resulta más acotado en cuanto al alcance de la facultad administrativa de impedir el ingreso y la permanencia, y que asegura correlativamente una esfera más amplia para el ejercicio de la libertad de circular y residir” (con cita de Fallos: 330:1989, ‘Madorran’, considerando 8º; 336:672, ‘A.T.E’, considerando 10º; dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa S.C.F. 74, L. XLIX, ‘F., Ana María s/ Causa Nº 17.516’, del 29 de mayo de 2013, apartado V; en sentido similar Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 5/85, ‘La colegiación obligatoria de periodistas’, 13 de noviembre de 1985, párrafo 46; Comité de Derechos Humanos, Observación General 27, ‘Libertad de Circulación’, 2 de noviembre de 1999, en esp. párrs. 13 y 14, CIDH, ‘Movilidad Humana Estándares Interamericanos’, 31 de diciembre de 2015, párr. 263).

Además, la exégesis aquí propuesta también resulta acorde a la voluntad del legislador conforme a lo expuesto en el debate parlamentario de la Ley Nro. 25871 (sesión de fecha 17/12/03; www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/17-12-2003/41/downloadTac; arg. Fallos: 328:2627), en donde se destacó el interés de castigar ciertos delitos en particular (tráfico de armas, personas, etc.) y a su vez generar un marco regulatorio que permita fomentar la inmigración e integración de los extranjeros en condiciones de igualdad con los nacionales.

VI.4.- Por los motivos expuestos, toda vez que el actor fue condenado a dos penas privativas de la libertad de 6 (seis) meses y 2 (dos) meses de cumplimiento efectivo por ser encontrado culpable del delito por hurto y hurto en grado de tentativa en concurrencia material (v. fs. 84/85 y 89/90), es posible concluir -en concordancia con los fundamentos vertidos por el Fiscal General de Cámara, v. fs. 319/322- que dicha parte no se encuentra alcanzada por la causal de impedimento prevista en el artículo 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871, ya que ésta requiere una pena mínima de 3 (tres) años, situación que aquí no se verifica.

De este modo, el acto que dispuso la orden de expulsión y las demás medidas accesorias adoptadas por el EN-DNM se encuentra viciado por violación de la ley aplicable, como así también en su motivación, por lo cual resulta nulo de nulidad absoluta e insanable y corresponde su revocación (art. 7 incs. c) y e), en concordancia con los arts. 14 inc. b) y 17 de la Ley Nro. 19549).

VII.- Que toda vez que los argumentos vertidos anteriormente resultan suficientes para dar una adecuada respuesta a la cuestión principal aquí planteada, se torna insustancial expedirse con respecto a los demás agravios del actor. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por este último, revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las disposiciones en estudio, con costas a la demandada vencida (conf. art. 68 primer párrafo del CPCCN).

Atento a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Defensora Pública Coadyuvante en representación del Sr. Z. V., revocar la sentencia de fojas 298/304 y declarar la nulidad de las Disposiciones SDX Nros. 193428/16 y 105709/17, dictadas por la DNM, con costas (art. 68 primer párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese a la demandada y a la Defensora Pública Oficial y al Sr. Fiscal General en sus públicos despachos y, oportunamente, devuélvanse. – Guillermo F. Treacy – Jorge F. Alemany – Pablo Gallegos Fedriani

D., J. B. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 20 de diciembre de 2016

Y Vistos; Considerando:

I. Que a fs. 65/67 el Tribunal Fiscal de la Nación hizo lugar a la excepción opuesta por la actora y declaró ­prescriptas las facultades del Fisco Nacional para determinar y exigir el impuesto a las ganancias por el período fiscal 2002. Asimismo, impuso las costas al organismo recaudador.

II. Que para así decidir desarrolló las siguientes consideraciones:

Sostuvo que de conformidad con los arts. 56 y 57 de la ley 11.683, y teniendo en cuenta que la deuda tributaria discutida corresponde al impuesto a las ganancias por el ejercicio 2002, las facultades del Fisco Nacional para determinar y exigir el pago del tributo prescriben a los cinco (5) años, computándose dicho plazo a partir del 1º de enero al año siguiente al vencimiento legal para la presentación de la declaración jurada e ingreso del gravamen. A ello debe agregarse la causal de suspensión de un año previsto en la ley 26.476, con lo cual el plazo de prescripción fenecería el 31/12/2009.

Destacó, sin embargo, que de las constancias de autos surge que el contribuyente inició, con fecha 21 de marzo de 2003, una acción declarativa de certeza ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Río Cuarto, en la que solicitó se despejara la incertidumbre con relación a si se encontraba suspendida la prohibición de aplicar el mecanismo de ajuste por inflación establecido en el Título VI de la ley del impuesto a las ganancias y, además, peticionó el dictado de “medida innovativa” mediante la cual se ordene a la AFIP – DGI se abstuviera de iniciar cualquier reclamo administrativo y/o judicial, derivado de la diferencia de liquidar el gravamen utilizando el mecanismo de reajuste hasta tanto recaiga resolución definitiva.

Recordó que la pretensión cautelar fue otorgada en primera instancia. Asimismo, en cuanto a la acción impetrada, ésta fue acogida favorablemente por el juzgado de primera instancia. Decisión que fue revocada por la Cámara Federal de Córdoba. Finalmente, la Corte Suprema confirmó la sentencia del tribunal a quo, pronunciamiento que fue notificado el 15 de agosto de 2011.

Entendió por ello que la cuestión controvertida versa sobre la aplicación a la especie del art. 3980 del Código Civil.

Manifestó que el principio del agere non valenti non currit praescriptio encuentra su fundamento en que, en circunstancias particulares, exista un impedimento real para el ejercicio de la acción, en cuya virtud se le otorga al acreedor un término adicional para el ejercicio de la acción, escenario que debe ser ponderado por el juez.

Señaló que la doctrina entiende que no se trata de un caso de suspensión de la prescripción, por cuanto ésta se produce ipso iure por una causa legal, cuya existencia el juez sólo se limita a comprobar, sino de una dispensa que el juez puede conceder en virtud de una imposibilidad grave de obrar. Este impedimento no detiene el curso de la prescripción cumplida, sólo extiende el plazo para interponer la acción por el término de tres meses. La imposibilidad de obrar puede ser anterior al nacimiento de la acción o sobreviniente, pero ella debe existir en el momento de vencerse el plazo, toda vez que la ley se refiere a la prescripción cumplida durante el impedimento.

Remarcó que de las actuaciones de la causa surge que recién con fecha 03/02/2012 se dio inicio a la inspección, el 08/08/2013 se otorgó “vista” del expediente administrativo, de las impugnaciones y de los cargos formulados, y el acto apelado lleva fecha del 29/04/2014, lo que pone de manifiesto que el Fisco Nacional inició las acciones para determinar y exigir su crédito con posterioridad al plazo acordado en el art. 3980 del Código Civil, motivo por el cual se encontraba impedido de hacer valer la dispensa que el mismo otorga, máxime si se tiene en cuenta que el instituto de la dispensa es de carácter excepcional, de interpretación restrictiva, debe ser utilizado con prudencia por los jueces y constituye un plazo perentorio.

III. Que, disconforme, la demandada interpuso a fs. 68 recurso de apelación –fundado a fs. 72/75 vta., el que no fue contestado–.

Se quejó de la prescripción decidida, por considerar que en caso como el de autos, en que se dictan en sede judicial medidas cautelares que ordenan al organismo recaudador abstenerse de proseguir con los procedimientos de fiscalización y determinación de los gravámenes, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en el marco de la acción declarativa de certeza, el plazo de prescripción de las acciones y poderes del Fisco queda suspendido por aplicación del principio consagrado en el art. 3980 del Código Civil.

Agregó que el cumplimiento de una manda judicial resulta inexcusable, por lo que en tanto la medida cautelar se encuentre vigente y mantenga sus efectos, sólo corresponde su acatamiento. Es por ello que resulta improcedente continuar con el conteo del plazo de prescripción de las facultades del Fisco para actuar, ya que a quien se encuentra impedido de ejercer la acción para perseguir su crédito no le puede correr el plazo en su contra.

Concluyó, por lo tanto, que el plazo de prescripción del Fisco Nacional para ejercer las acciones tendientes a determinar y exigir el impuesto en cuestión comenzó a correr el 15/08/2011, fecha en que fue notificada la sentencia dictada por la Corte Suprema que puso fin a la cuestión litigiosa, por lo que, al momento de dictarse la resolución impugnada, las facultades del organismo fiscal se encontraban vigentes.

IV. Que la solución a la que llegó el tribunal a quo con respecto a la procedencia de la excepción de prescripción opuesta por la parte actora es correcta, por los fundamentos y circunstancias que a continuación se pasan a exponer.

V. Que, preliminarmente, cabe señalar que no se encuentra controvertido en autos que el contribuyente inició el 21 de mayo de 2003 una acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el objeto de que se establezca: (i) si se encuentra suspendida la prohibición de aplicar el mecanismo de ajuste por inflación previsto en la ley del impuesto a las ganancias; (ii) en caso afirmativo, si esa prohibición vulnera derechos y garantías amparados en la constitución; (iii) en consecuencia, se declare la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.073 y de la Nota Externa 10/02, como así también de toda otra norma que impida la aplicación del mecanismo de actualización; y (iv) que se ajusta a derecho que en la declaración jurada del impuesto a las ganancias por el ejercicio 2002 los inventarios iniciales se computen a valores de mercado a la fecha del inventario final.

Asimismo, solicitó que se dictara una medida innovativa mediante la cual se ordenara a la AFIP – DGI la suspensión de los efectos de los arts. 39 de la ley 24.073, 4º de la ley 25.561 y 5º del decreto 214/02, y, en su mérito, que se abstuviera de iniciar cualquier tipo de reclamo, administrativo y/o judicial, derivado de la diferencia que pueda surgir con relación al impuesto a las ganancias liquidado por el actor, hasta que recayera resolución definitiva en la presente causa (v. fs. 1/30 del Cuerpo de Antecedentes Jurídicos).

El 15 de abril de 2003 el Juzgado Federal de Primera Instancia de Río Cuarto acogió la medida cautelar solicitada (v. fs. 55/61 del Cuerpo de Antecedentes Jurídicos).

En lo atinente a la cuestión de fondo, mediante el pronunciamiento del 15 de diciembre de 2005, hizo lugar a la acción incoada, declaró la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y, en consecuencia, admitió la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación para determinar y liquidar el impuesto a las ganancias por el período fiscal 2002 (v. fs. 42/43 del Cuerpo de Antecedentes Jurídicos).

Esa decisión fue revocada –en todas sus partes– el 4 de mayo de 2007 por la Sala “A” de la Cámara Federal de Córdoba (v. fs. 45/46 del Cuerpo de Antecedentes Jurídicos).

Finalmente, la Corte Suprema confirmó esa sentencia, el 4 de agosto de 2011. Consideró que resultaba aplicable el criterio establecido en los precedentes “Santiago Dugan Trocelo” (Fallos: 328:2567) y “Candy” (Fallos: 332:1571) en cuanto al agravio dirigido a cuestionar la validez constitucional de los arts. 39 de la ley 24.073, 5º de la ley 25.561 y 5º del decreto 214/02 y demás normas reglamentarias. Asimismo, sostuvo que la prueba obrante en autos no permitía tener por configurado un supuesto de confiscatoriedad ya que no surgía de sus términos que la no aplicación del mecanismo de ajuste por inflación absorbiera una parte sustancial de la renta del accionante (v. fs. 49/50 del Cuerpo de Antecedentes Jurídicos).

VI. Que, en lo que al caso interesa, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la ley 11.683 el plazo de prescripción de las facultades del Fisco Nacional para determinar el impuesto a las ganancias del ejercicio 2002, así como la acción para exigir su pago, comenzó a correr el 1º de enero de 2004, es decir, el primer día del año siguiente al vencimiento del plazo legal para presentar la declaración jurada correspondiente, e ingresar el gravamen.

Por otra parte, no se observa en el caso el acaecimiento de alguna de las causales, previstas en la ley de procedimiento fiscal, como suspensivas del plazo de prescripción de las facultades del organismo fiscal tendientes a determinar y exigir la obligación tributaria.

VII. Que, aclarado lo que antecede y acerca de los agravios ofrecidos por el Fisco Nacional, si bien es cierto que en virtud de la medida cautelar ordenada por el Juzgado Federal de Primera Instancia el organismo recaudador se vio imposibilitado de iniciar cualquier tipo de reclamo administrativo y/o judicial con relación a los conceptos del tributo que integran la cuestión de fondo, también es cierto que no es posible concluir, como aquel interpreta, que dicho impedimento sólo fue superado con la sentencia dictada por la Corte Suprema el 4 de agosto de 2011 que puso fin a la cuestión controvertida.

En efecto, resulta de cardinal importancia señalar que las medidas cautelares tienen, ante todo, carácter provisional (Fallos: 327:5068). Es decir que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron, conforme con lo dispuesto en el art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Dado, pues, que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y se hallan encaminadas a asegurar el resultado práctico de otro proceso, parece claro, que aquéllas caducan con motivo de la sentencia que, en ese proceso, desestima la pretensión deducida por quien las obtuvo (Lino Enrique Palacio, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, 18ª edición, Buenos Aires, 2004, pág. 773).

Por lo tanto, en atención de lo hasta aquí expuesto, es dable inferir que con el dictado de la sentencia de fecha 4 de mayo de 2007 por parte de la Cámara Federal de Córdoba, que revocó el decisorio del juez a quo y, en consecuencia, rechazó la acción impetrada por la parte actora, desapareció todo obstáculo para que el Fisco Nacional ejerciera las facultades que la ley de procedimiento tributario le otorga a fin de determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por esa ley.

Es que no puede dudarse que con la resolución de la Cámara Federal, que concluyó que no le asistía derecho al contribuyente en cuanto a la pretensión de fondo incoada, la medida cautelar perdió eficacia al desaparecer el sustento que legitimaba su vigencia, la verosimilitud del derecho.

VIII. En tal línea de razonamiento, dado que las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos prescriben por el transcurso de cinco (5) años, en el caso de responsables inscriptos, y teniendo en cuenta la suspensión de un (1) año de ese lapso prevista en la ley 26.476, aquéllas habrían prescripto el 31 de diciembre de 2009, por lo que al momento de emitir el acto determinativo impugnado, el 29 de abril de 2014, esas facultades se encontrarían fenecidas.

Asimismo, a idéntico desenlace se arribaría de considerar que la resolución judicial que otorgó la medida cautelar –dictada el 15 de abril del 2003 y vigente hasta el 4 de mayo de 2007– operó como una causal suspensiva del plazo de prescripción de las facultades del Fisco para determinar y exigir el gravamen.

Por los motivos expuestos, cabe concluir, en sentido similar a la solución dada por el Tribunal Fiscal de la Nación, que las facultades del Fisco Nacional para determinar y exigir el impuesto a las ganancias por el ejercicio 2002 se encontraban prescriptas al momento de emitirse la resolución aquí impugnada.

En virtud de ello, corresponde desestimar los agravios de la demandada y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado. Sin costas, por no mediar actividad de la contraparte. Así se decide.

El Dr. Carlos Manuel Grecco integra esta sala en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos M. Grecco. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo E. Facio (Sec.: Hernán E. Gerding).

Lexmark International de Argentina Inc. Sucursal Argentina c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2015

Vistos:

Estos autos caratulados “Lexmark International de Argentina Inc. Sucursal Argentina c/ Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, y

Considerando:

1º) Que, a fs. 299/301 vta., el Tribunal Fiscal de la Nación resolvió: a) rechazar la excepción de nulidad planteada por la actora, con costas y b) revocar la resolución del 17/11/08 mediante la cual la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a la ganancias de Lexmark International de Argentina Inc. Sucursal Argentina (“Lexmark”) correspondiente al período 2002, con costas.

2º) Que, en oportunidad de analizar la procedencia del ajuste fiscal, el Tribunal Fiscal señaló que el tema a resolver giraba en torno a la impugnación formulada por el Fisco Nacional respecto de la deducción de ciertos intereses y diferencias de cambio por saldos impagos sobre pasivos de moneda extranjera, por considerar que se trataban, en realidad, de aportes de capital.

Manifestó que en el 2001 la actora había realizado importaciones de bienes de cambio de sus sociedades vinculadas Lexmark International Inc. (“Lexington”) y Lexmark International de Uruguay (“Lexmark Uruguay”) que la representación fiscal calificó como aportes de capital por aplicación del art. 2º de la ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificatorias). Ello, en atención a: a) la calidad de empresas vinculadas de las partes involucradas; b) la ausencia de plazos para la cancelación de las deudas; c) la inexistencia de intereses moratorios o convenios de refinanciación; d) la falta de garantías especiales teniendo en cuenta los montos en cuestión y e) la vocación de permanencia de los fondos, ya que los acreedores no esperaban su devolución ni habían efectuado reclamo alguno.

Sostuvo que el principio de realidad económica debía ser utilizado con máximo cuidado por el Fisco Nacional, evitando crear por vía interpretativa hechos imponibles que el contribuyente negaba haber realizado. Manifestó que el art. 2º de la ley 11.683 otorga prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, y que su impugnación era un temperamento subsidiario y excepcional que procedía sólo cuando las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes eran radicalmente inapropiadas.

Bajo tales pautas analizó la operatoria de Lexmark con las sociedades vinculadas involucradas y señaló que, conforme surgía de los antecedentes y las pruebas obrantes en la causa: a) el pasivo contraído con Lexmark Uruguay se había originado en marzo de 2001 mientras que el contraído con Lexington lo había sido en agosto de ese mismo año; b) ambos pasivos no poseían plazos de pago establecidos y no devengaban intereses; c) la contribuyente acreditó tanto el nacimiento como la extinción de la deuda originada en la compraventa de mercaderías; d) el origen de las deudas correspondía mayoritariamente a importaciones de impresoras, insumos y accesorios; e) los pasivos se encontraban respaldados con las correspondientes facturas y sus cancelaciones se hallaban registradas en los libros contables de la actora y f) los despachos de aduana verificados por las importaciones en cuestión carecían de plazos o condiciones especiales de cancelación.

Indicó que el Fisco Nacional basó su postura en una serie de presunciones tales como la “vocación de permanencia” de los fondos, que no podían ser admitidas pues se le otorgaría al organismo recaudador el privilegio de alegar una simple sospecha acerca de la existencia de fraude para obligar a los interesados a probar en contrario. En esa misma línea, aseveró que el Fisco no había logrado desvirtuar la información contable registrada por la contribuyente ni demostrar que los pasivos impugnados representaran en realidad aportes de capital.

3º) Que, disconforme con dicho pronunciamiento, la AFIP-DGI interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 309/317 vta.), que fue replicado por su contraria a fs. 324/332.

La recurrente se agravia respecto de la revocación del acto determinativo de oficio y de la forma de imposición de las costas. Puntualmente, afirma que el pronunciamiento del Tribunal Fiscal no se ajusta al derecho y a los hechos de la causa y constituye un supuesto de arbitrariedad susceptible de ser revisado por esta Cámara en los términos del art. 86, inc. b, de la ley 11.683.

Niega que el juez administrativo se haya basado en una simple sospecha y manifiesta que existieron una serie de hechos concordantes y suficientes que lo llevaron a la conclusión de que el supuesto pasivo no se ajustaba a las prácticas de mercado, a saber: a) las sociedades acreedoras continuaban enviando bienes de cambio sin avales ni garantías y a pesar del incumplimiento de los plazos establecidos para el pago; b) la falta de fijación y pago de intereses; c) la inexistencia de intimaciones de pago o reclamaciones de algún tipo; d) la desproporción que mediaba entre la deuda contraída y el activo o patrimonio neto de la actora; y e) la circunstancia de que el pago de la deuda se haya realizado varios años después de contraída.

Manifiesta que los hechos supra enumerados constituyen una realidad económica indiscutible en tanto demuestran que la sucursal argentina no podría haber operado sin los aportes de capital que le fueron realizados por Lexington y Lexmark Uruguay. Por otro lado, advierte que si las operaciones se hubieran cancelado en tiempo y forma, las revaluaciones negativas no habrían existido.

Por último solicita que se deje sin efecto el pronunciamieno del a quo y se modifiquen las costas decididas.

4º) Que el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional no puede prosperar, toda vez que la totalidad de los agravios se limitan a disentir con la valoración que de los hechos y las pruebas aportadas hizo el Tribunal Fiscal. Al respecto, esta Cámara tiene dicho que ello es una cuestión de hecho reservada a ese organismo que excede, en principio, el conocimiento de esta Cámara a menos que se pruebe que el a quo hubiese incurrido en arbitrariedad en su decisión (art. 86 ley 11.683).

El art. 86, inc. b, de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de la Cámara y, en principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (Fallos: 300:985). Sin embargo, no se trata de una regla absoluta y, por consiguiente, la Cámara debe apartarse de las conclusiones del Tribunal Fiscal cuando éstas presenten deficiencias (Fallos: 328:3048) o resulten arbitrarias, lo que no se advierte en el caso de autos (conf. Sala I in re: “Harrington Patricio”, sent. del 15/11/05, “Resero SAIAC y F [TF 19.252-I] c/DGI”, sent. del 17/3/09, “Rabaj Rubén D. [TF 6745-I] c/DGI”, sent. del 16.6.09; Sala IV in re “Seven Stars SA [TF 33074-I] c/ DGI”, sent. del 15/7/14).

5º) Que el a quo fundó su decisión en las notas a los estados contables (fs. 120/128 de las actuaciones administrativas) y en la prueba pericial producida en sede del Tribunal Fiscal en la cual participó la AFIP-DGI (fs. 88/133).

Las notas a los estados contables revelan las deudas contraídas por la actora con Lexmark Uruguay y Lexington e indican que carecían de plazo y no devengaban intereses.

Por su parte, del informe pericial surge que: a) las deudas se originaron –en su mayoría– en la importación de impresoras, insumos y accesorios por parte de Lexmark, mercadería relacionada con la actividad comercial de las empresas involucradas (fs. 92); b) los pasivos computados por la recurrente se encontraban registrados contablemente (fs. 89/90) y contaban con respaldo documental (fs. 92 y 114/133); y c) en los períodos fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, Lexmark abonó las sumas de USD 2.081.137,18, USD 553,97, USD 4.999.271,43, USD 2.854.691,68 y USD 187.965,92, respectivamente, cancelando la casi totalidad de las deudas comerciales en cuestión (fs. 90/91).

Ello así, la actora logró acreditar que el pasivo impugnado por el Fisco Nacional responde a operaciones comerciales genuinas. En efecto, Lexmark demostró la importación de la mercadería, la vinculación con su actividad comercial y la posterior cancelación de sus obligaciones.

En este escenario, no basta con enunciar los indicios de una presunta simulación sino que resulta necesario aportar pruebas que la demuestren. Frente a los elementos probatorios supra mencionados, los indicios utilizados por el Fisco son insuficientes para confirmar su tesis y calificar las deudas comerciales como aportes de capital. Más aún cuando, se reitera, dichas deudas fueron canceladas, circunstancia que contradice la vocación de permanencia de los fondos a la que refiere la AFIP-DGI en su memorial y que caracteriza a los aportes de capital.

Tampoco resulta atendible el argumento del Fisco según el cual “las operaciones efectuadas entre la acreedora y la deudora no se ajustan a las prácticas normales de mercado, lo cual ocurriría indudablemente entre partes independientes” (fs. 315). Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que en el supuesto de las sociedades que integran un conjunto económico, podrían existir modalidades comerciales peculiares (Fallos 335:131) e incluso omitirse estipulaciones tales como la constitución de garantías para el caso de incumplimientos en los pagos (conf. Sala III, doctrina de la causa “Formex S.A. – TF 31754-I c/ DGI”, sent. del 07/03/14).

En esa misma línea, resulta procedente mencionar el comentario 1.11 del Capítulo I, de la publicación “Directrices de la OCDE aplicables en materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias 2010”, en cuanto expresa que “la aplicación del principio de plena competencia encuentra una dificultad práctica en el hecho de que las empresas asociadas pueden involucrarse en operaciones que las empresas independientes no llevarían a cabo. Estas operaciones no tienen que estar necesariamente motivadas por la elusión fiscal, sino que pueden darse porque, al operar entre sí, los miembros del grupo multinacional se enfrentan con circunstancias comerciales diferentes a las que se enfrentarían las empresas independientes”.

Por su parte, el comentario 1.54 observa que “en las relaciones comerciales entre empresas independientes, las diferencias de intereses entre las partes aseguran que normalmente sean ellas mismas quienes velen por el cumplimiento de los términos del contrato, que sólo se ignorarán o modificarán si resulta de interés para ambas. Esta divergencia de intereses puede no existir en el caso de las empresas vinculadas, por lo que es importante examinar si el proceder es conforme con las condiciones del contrato, o si este indica que no se han seguido o que son simuladas”.

A mayor abundamiento, cabe destacar que la inobservancia de determinadas formalidades contractuales (esto es, la constitución de garantías o avales bancarios, la estipulación de plazos especiales de pago, el pacto de intereses moratorios) no alcanza a desvirtuar la existencia de las operaciones de compraventa celebradas por la actora con sus sociedades vinculadas. La tesis contraria importaría consagrar un excesivo rigor formal contrario al principio de realidad económica consagrado en el art. 2º de la ley 11.683. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que debe prevalecer la razón del derecho por sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutiva de la sustancia que define la justicia, sea esta favorable al Fisco o al contribuyente (Fallos 307:118; 316:1332; entre otros).

6º) Que, por lo demás, cabe destacar que las operaciones celebradas por las partes involucradas no reúnen las condiciones para ser calificadas como manifiestamente inadecuadas en los términos del art. 2º de la ley 11.683. Tal como lo manifestó el a quo, el principio de la realidad económica no puede conducir per se y sin la acreditación suficiente de los extremos de hecho relevantes, a la prescindencia de las formas adoptadas por las partes ni a desvirtuar lo establecido en las normas que regulan una determinada relación tributaria, pues tal proceder sería susceptible de afectar el principio de reserva o legalidad con serio menoscabo de la seguridad jurídica (Fallos: 243:465; 251:78; 253:332; 254:62; 315:820; 316:3231 y 317:218). La aplicación del principio de realidad económica como mecanismo tendiente a posibilitar el análisis de la situación fiscal del contribuyente, prescindiendo de las estructuras jurídicas en base a las cuales éste ha declarado sus impuestos, requiere que dichas estructuras se revelen como inadecuadas, esto es, en los términos del artículo 2º, que no sean las que en derecho privado mejor se adapten a la verdadera intención práctica perseguida por el contribuyente; o que, en su defecto, no respondan a la realidad económica subyacente en los hechos tenidos en cuenta para la consideración de la situación impositiva (cfr. Sala III, “Salerno, Nelly Hilda y Otros [TF 23.674-I] c/ D.G.I.”, sent. del 19/12/07).

7º) Que, por lo expuesto, la valoración efectuada por el Tribunal Fiscal de las pruebas obrantes en autos no resulta arbitraria y la recurrente no ha logrado enervar los fundamentos de la referida decisión, razón por la cual corresponde confirmar el pronunciamiento recurrido.

Por ello, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional, con costas (art. 68, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

COMPAÑIA GENERAL DE COMBUSTIBLES SA c/ DGA s/ Recurso de apelación

COMPAÑIA GENERAL DE COMBUSTIBLES SA -TF 27010-A c/ DGA

Buenos Aires, 10 de octubre de 2013.

VISTO Y CONSIDERANDO:

I. Que, a fs. 239/244vta., el Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución AD JUJUY 138/09, en cuanto dispuso confirmar los cargos nros. 134 a 164 de 2006, formulados por ajuste de valor con relación a 31 permisos de embarque en los que se documentó la exportación de gas natural. Impuso las costas a la demandada.

Para resolver como lo hizo, recordó que el servicio aduanero practicó los ajustes de valor con sustento en el informe DV FOCO 58/06, emitido por la Sección Fiscalización y Valoración de Exportación de la Dirección Regional Aduanera Córdoba, que obra en copia certificada a fs. 15/21 de las actuaciones administrativas, en el que se concluyó que corresponde descartar el valor declarado y determinar el valor imponible de conformidad con una de las bases supletorias previstas en el artículo 748 del Código Aduanero, concretamente, tomando como base el inciso b, de la norma, y formando el precio de las mercaderías en función de una cotización internacional (WTI, GO), en calidad de contrato teórico sin tener en consideración la aplicación de valores “techo” que distorsionen los efectos que produce la variación de la Cotización Internacional de otras fuentes de energía que resulten alternativas a las mercaderías objeto de exportación.
 Mencionó que la resolución apelada se basó también en el dictamen 146/09 de la Aduana de Jujuy, en función del cual las operaciones de gas natural se sustentan en contratos de venta a largo plazo que contienen fórmulas de fijación de precios de compraventa, donde la evolución de los precios entre las partes son acordados mediante una expresión matemática que, en términos generales, tiene las siguientes características: a) se fija un precio base ajustable según los índices de las cotizaciones internacionales del petróleo crudo de referencia (WTI), del fuel oil (LSFO), del combustible de calefacción (GO) y del índice de precios aplicable a los productores de commodities (PPI), a las cuales se le asigna un peso relativo mediante un factor porcentual de incidencia fijo; b) se establecen precios con pisos y techos, que difieren según se trate del período estival o invernal; c) en algunos períodos no se establecen pisos ni techos, pero se prevé el ajuste del precio base mediante un factor de actualización.

Refirió que de acuerdo con la resolución, sea cual fuere la metodología utilizada para el cálculo del precio de exportación, el resultado arroja un precio promedio que ronda en 1,50 U$S/MMBTU; y que, sobre la base de la evolución de las cotizaciones, se advirtió que en el caso de las exportaciones de gas natural por ductos el precio pagado o por pagar no constituye una base idónea de valoración a los fines de la determinación del valor imponible –por cuanto no reúne los requisitos exigidos por la definición de valor en materia de exportaciones en cuanto hace a los elementos “momento” y “precio”-, siendo necesario considerar el valor obtenido a partir de las cotizaciones internacionales de la mercadería, flexibilizándolo para tener en cuenta las modalidades inherentes a la exportación y el mercado al cual la misma ha de destinarse. 
En definitiva, el a quo estimó que los parámetros establecidos en la resolución apelada para establecer los valores imponibles habían sido:

a) Prescindir de los pisos y techos, lo cual mostraba la evolución del precio del gas sobre la base de las cotizaciones de otras fuentes alternativas de energía, como el petróleo o el Fuel Oil o el combustible para calefacción, y en modelo compatible con las prácticas del mercado de competencia perfecta.

b) Asimilar la cotización FO relativa al precio del fuel oil como una función del WTI –West Texas Intermediate Crude oil-, es decir, asimilar los precios de cotización internacional del FO como una función del WTI en aquellas fórmulas contractuales que las comprendan.
c) Eliminar el PPI –producer price index/industrial commodities- en tanto, al haberse eliminado la convertibilidad y habiendo una deflación por recesión económica corresponde eliminar este término a partir de diciembre de 2001.

d) Computar un precio base desde 1999, atento a que a partir de dicho año no se observan diferencias relevantes entre los precios de exportación de la República Argentina y las cotizaciones internacionales.

e) Asignar un factor de incidencia fija a las cotizaciones internacionales comprendidas en las fórmulas del contrato teórico.

Y que, por su parte, la recurrente alegaba que el ajuste realizado era improcedente, porque no existen cotizaciones internacionales de gas natural, y porque todos los exportadores se encuentran sujetos a autorización previa de exportación, siendo que todos sus precios son cercanos entre sí. Además, que los precios de exportación del gas en terceros países no resultan cotizaciones asimilables al valor del gas natural en estado gaseoso desde la Argentina, en tanto no constituyen mercaderías idénticas, ni similares competitivas; y que los precios del gas natural en el mercado interno argentino eran similares a los valores de transacción para su exportación a Chile, al momento del reclamo del servicio aduanero.
En ese contexto, el TFN interpretó que la Aduana había ejercido indebidamente la facultad de desestimación del valor imponible documentado sobre la base del método de valor comparable establecido en el artículo 748, inciso b, del Código Aduanero –es decir, a partir de la cotización internacional de la mercadería-.

Concretamente, consideró errado el haber tomado como base para el ajuste la cotización internacional del WTI y del GO (es decir, del petróleo crudo y de un tipo del fuel oil), porque no resultan mercadería idéntica al gas natural en estado gaseoso, y porque además el servicio aduanero no tomó en consideración las modalidades inherentes a la exportación, que también exige la norma invocada para el ajuste.
Precisó que tanto el WTI como el GO aluden a exportaciones realizadas a los Estados Unidos, mientras que en este caso se trata de exportaciones a Chile y en estado gaseoso.

Para arribar a dicha conclusión tomó en cuenta la prueba producida en la causa, que consistió en un pedido de informe a la Subsecretaría de Combustibles de la Secretaría de Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (fs. 164/167). Además, refirió a la nota de la División Valoración de Exportación obrante a fs. 124 de las actuaciones administrativas, en la que el servicio aduanero reconoce que el gas natural no puede ser considerado como un commodity.
 Por otra parte, señaló que de las planillas de estadísticas de precios de exportación de gas natural para los años 2005 y 2006, obrante a fs. 162, resultaba que –para dichos años- los precios de gas natural no difirieron en forma sustancial con los declarados por la actora, que el servicio aduanero admitía que eran de aproximadamente 1,5 U$S/MMBTU.

Finalmente, sostuvo que asistía razón a la actora en cuanto a que la Secretaría de Energía –que forma parte del Estado concebido como una unidad- era la autoridad de aplicación, encargada de analizar la documentación aportada por las partes y autorizar las exportaciones de la mercadería en trato (arg. art. 3o ley 24.076, art. 3o dto. 1738/92 y arts. 5o, 6o, 9o y 12 res. SE 299/98), lo que indudablemente implicaba una verificación de los precios de gas natural declarados por los exportadores.
En función de todo lo expuesto, descalificó el ajuste practicado por la Aduana y revocó la disposición apelada.
II. Que, contra dicha resolución, a fs. 246/250vta. (concedido a fs. 254), el Fisco Nacional dedujo y fundó recurso de apelación, y a fs. 270/289vta. la actora contestó agravios.

En su memorial, aquél cuestiona que se haya hecho primar lo informado por la Secretaría de Energía sobre lo investigado por el servicio aduanero en virtud del principio de unidad. Entiende que la determinación de la base imponible de los tributos a la exportación a través de valoración de las mercaderías es una función indelegable del servicio aduanero.
Por otra parte, argumenta que se demostró suficientemente que los precios documentados diferían notoriamente de los pagados o por pagar. Refiere al sistema de valoración de exportación previsto en el Código Aduanero. Precisa que los elementos esenciales de la norma de valoración que se desarrolla en los artículos 735 a 744 son el momento, la cantidad, el nivel comercial, el lugar y el precio de la mercadería, y que, en el caso, cobran especial relevancia el momento y el precio.

Con respecto al momento de valoración, explica que la norma contempla la fecha de registro de la solicitud de exportación; es decir que, si como ocurre en el caso, existen fluctuaciones de precios entre el momento del contrato de exportación y el momento de valoración, corresponde descartar el precio de transacción declarado como base de valoración y acudir a una base supletoria (art. 748 CA).
En cuanto al precio de transacción documentado por el exportador, sostiene que no se lo debe aceptar como base de valoración si, como ocurre en el caso, no cumple con todas las circunstancias y condiciones previstas en la norma, pudiéndose acudir también a las bases previstas en el artículo 748, siempre que no sea posible la realización de un ajuste en sentido estricto, mediante el cual el precio declarado se adecua para poder ser considerado como válida expresión del valor imponible.

Menciona que, en el caso, la autoridad de aplicación empleó el método de ajuste previsto en el inciso b del citado artículo, acudiendo a cotizaciones internacionales y demás parámetros, en consideración a la modalidad de contrato de largo plazo celebrado, sin tener en consideración la aplicación de valores techo que distorsionen los efectos que producen la variación de la cotización internacional de otras fuentes de energía que resulten alternativas al gas natural.

Concretamente, critica la supuesta inaplicabilidad del indicador Henry Hub por referirse a exportaciones realizadas a los Estados Unidos. Indica en tal sentido que las cotizaciones internacionales se consideran conforme al promedio correspondiente al período anterior y que, por ello, si bien el período invernal y estival es distinto en los hemisferios sur y norte, es posible emplear las cotizaciones que reflejan el precio del gas en los mercados del hemisferio norte para la conformación de los precios en el hemisferio sur siempre que se aplique la cotización más próxima para un período de iguales características.

En lo relativo a la falta de identidad de las mercaderías, considera que el TFN incurre en una contradicción porque, por una parte, afirma que no existe cotización internacional aplicable al gas natural en estado gaseoso y, por otra parte, reconoce que se tuvo en cuenta la cotización de mercaderías que integran la fórmula de formación del precio del gas natural (v. fs. 249/vta.).
Por último, plantea que resulta de aplicación al caso el principio de indisponibilidad del crédito fiscal y que debe preservarse la potestad de la Aduana para revisar actuaciones y formular cargos, en punto a lo cual cita jurisprudencia.
III.

Que la Aduana ha fundado el ajuste de valor por el cual formuló los cargos en el art. 784, inciso b, del Código Aduanero (fs. 181/190, act. adm.).

Este artículo establece: “Cuando el precio pagado o por pagar no constituyere una base idónea de valoración a los fines de determinar el valor imponible en forma correcta, el servicio aduanero podrá apartarse del mismo en cuyo caso corresponderá utilizar como base de valoración la que mejor se adecuare de las previstas a continuación:…b) el valor obtenido a partir de la cotización internacional de la mercadería, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación”.

Con respecto a la base supletoria de valoración prevista en este inciso se ha dicho que refiere a la cotización internacional de la mercadería de que se trate, es decir, de mercadería idéntica y no de una similar (confr. ALSINA- BARREIRA-BASALDÚA-COTTER MOINE-VIDAL ALBARRACÍN, Código Aduanero Comentado, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 782).
Por otra parte, debe señalarse que en el procedimiento de ajuste de valor, quien afirma el hecho que origina el conflicto es el servicio aduanero, que deberá probar la veracidad de su cuestionamiento y, de lograrlo se transferirá -al exportador, en este caso- la carga de demostrar la legitimidad de su declaración. Así, hasta tanto la Aduana no produzca la prueba eficiente respecto de la necesidad de un ajuste del valor declarado, ninguna carga pesa sobre el particular (confr. esta Sala, in re “Macnet S.A. (TF14723-A) c/DGA” sent. del 13/09/05).

Cabe admitir, entonces, que así como la Aduana no está obligada a aceptar precios de transacción declarados que no se ajusten a los requisitos de la norma de valoración que se desarrolla en los artículos 735 a 744 del Código Aduanero, tampoco se encuentra facultada para, a través de los métodos alternativos de valor comparable que prevé el artículo 748, fijar otros que adolezcan de similares vicios, y esto fue precisamente lo que advirtió el Tribunal Fiscal de la Nación al señalar –sobre la base del informe de la Subsecretaría de Combustibles y otras probanzas- que el servicio aduanero basó el ajuste en la comparación con precios de mercaderías que no eran idénticas en los términos en que lo exige la norma invocada.
En efecto, debe tenerse en cuenta que la resolución del TFN apelada efectuó un examen minucioso de las pruebas producidas en la causa, en función de las cuales determinó que: a) bajo la denominación WTI se hace referencia a un precio de referencia del petróleo crudo negociado en Cushing, Oklahoma, EEUU, al que se le reconocen algunas propiedades físico-químicas particulares que lo diferencian de petróleos extraídos de otros lugares mientras que el HEATING OIL 2 es un subproducto directo del crudo que es un tipo de fuel-oil, utilizado para calefacción o para ciertos motores de combustión de grandes equipos (v. informe de la Subsecretaría de Combustibles a fs. 164/167); b) ni la cotización del WTI, ni la del HEATING OIL 2 tienen por objeto regular, establecer o indicar el precio del gas natural en estado gaseoso (v. fs. 164/167); c)no existe una cotización internacional aplicable al gas natural en estado gaseoso en Argentina, atento a que por sus propiedades físico-químicas se diferencia de otras especies de hidrocarburos (como ser el petróleo crudo, el carbón, el fuel oil, el heating oil y el gas oil) pues resulta de su naturaleza la dificultad o alto costo de su manipulación, almacenamiento y transporte, circunstancia que también provoca que no clasifique como commodity, lo que impide su cotización a nivel internacional con el mismo alcance que sí ocurre con el petróleo crudo (v. fs. 164/167); d) el propio servicio aduanero reconoce que en la República Argentina el gas natural no puede ser considerado como un commodity, pues si lo fuera su precio sería transparente, producto de la oferta y la demanda, y guardaría relación directa con el precio de los combustibles sustitutos, cosa que en la actualidad no sucede (v. nota de la División Valoración de Exportación a fs. 124, act. adm.); e) el índice más usado como referencia para transacciones a futuro del gas natural a nivel internacional, principalmente con relación al mercado estadounidense, es el denominado HENRY HUB (lugar de cruce de grandes gasoductos en el estado de Lousiana, EEUU, como punto de entrega estándar para el NYMEX y el mercado norteamericano), pero éste tampoco es aplicable como referencia para las exportaciones desde la Argentina hacia países limítrofes durante los años 1994- 2004 ya que el mercado norteamericano de gas natural no se encuentra conectado físicamente al sudamericano, es decir que la imposibilidad física de realizar transacciones en los mercados específicos de EEUU determina que el HENRY HUB no fije precios para el mercado local (v. fs. 164/167); todo lo cual impide considerar arbitraria la afirmación de que fue tenida en cuenta la cotización de mercaderías distintas a las que eran objeto de valoración.

Corresponde recordar, en este sentido, la limitación que surge del artículo 1180, apartado b, del Código Aduanero, de forma tal que no le es dado a este Tribunal rever las conclusiones del TFN sobre los hechos probados a menos que, del ejercicio por parte del a quo de su facultad para apreciar las cuestiones fácticas, surja que hubiera mediado arbitrariedad o un error de magnitud suficiente para apartar la aplicación del mentado principio (confr. Fallos 300:985; Sala I, in re “Scioli”, del 14/12/93; Sala III, in re “Schmid, Walter Edmundo”, del 26/10/84; Sala V, in re “Aspitarte y Cía S.a.”, del 14/8/95, “Seysu S.R.L.”, del 25/3/96, “Zeneca S.A.”, del 26/8/98 y “DGA (en autos Procter & Gamble Soc. Col TF 19609-A)”, del 21/9/06; entre otras), lo que no se advierte en la especie por las consideraciones que han sido expuestas.

Por otra parte, cabe precisar que el memorial del recurrente no rebate otra importante manifestación del TFN, consistente en la falta de consideración de las modalidades inherentes a la exportación; conclusión que se sustenta en argumentos que trascienden la imposibilidad física de realizar intercambios comerciales con el mercado estadounidense y remiten, nuevamente, a las características particulares del gas natural en estado gaseoso, que determinan la imposibilidad de fijar una cotización internacional aplicable (v. esp. consid. IX de la decisión apelada). Es decir que el hecho de que las cotizaciones internacionales se fijen conforme al promedio de las correspondientes al período anterior no desvirtúa la inaplicabilidad al caso del indicador HENRY HUB, pues éste y cualquier otra cotización internacional devienen inaplicables en función de las características específicas de la mercadería en trato, tal como se infiere de la propia nota de la División Valoración de Exportación a fs. 124 de las actuaciones administrativas.

Cabe señalar que tampoco ha merecido réplica por parte del recurrente el argumento relativo a las planillas de estadísticas de precios de exportación de gas natural para los años 2005 y 2006 remitida por la Subsecretaría de Combustibles (v. fs. 162), que dejan ver que no difieren sustancialmente de los declarados por la actora; debiéndose recordar, en este sentido, que la expresión de agravios debe consistir en una refutación nítida y puntual de los errores que se estima contiene la resolución, sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, no pudiendo ser únicamente una mera discrepancia con lo resuelto por el juez (arg. art. 265, CPCCN –aplicable en virtud de la remisión dispuesta en el art. 1182, CA-; confr. esta Sala, in re “Kohon Maria Cecilia y otro c/ PEN Ley 25.561 (Banco Macro Bansud S.A.) s/ Proceso de ConocimientoLey 25561”, sent. de 3/09/2009). La idea de crítica concreta a la que se hace referencia en este punto tiene que ver con la precisión de la impugnación, con el fin de demostrarle a la cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas por la instancia de grado (en sentido similar, confr. FENOCHIETTO-ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y concordado, T. I, Astrea, Buenos Aires,, pp. 941/942); lo que no se cumple en la especie, pues el memorial no rebate varios de los argumentos en que se basa la decisión del a quo.
Cabe hacer notar, en este punto, que la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo donde quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Es una noción procesal que contiene la regla del juicio, para lo cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables (confr. esta Sala, in re “Kossacoff Mario José (TF 8499-A) c/ ANA”, sentencia del 30/04/98, y sus citas).

Por ello, tratándose en el caso de un ajuste de valor fundado en lo dispuesto en el inciso b, del artículo 748, del Código Aduanero, correspondía a la Aduana acreditar que el precio declarado de la mercadería difería sustancialmente de la cotización internacional de mercadería idéntica, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación; es así que, al no haber satisfecho tal imperativo, el resultado del pleito debía serle desfavorable, y no puede válidamente alegarse que la aplicación hecha al caso del principio de unidad estatal desvirtúa las facultades de la Aduana en orden a revisar los documentos aduaneros y formular rectificaciones y cargos, pues éstas quedan a salvo en la medida en que se respete la reglamentación establecida al efecto, concretamente en lo relativo a los métodos para ajustes de valor de exportación de las mercaderías.


IV. Que, por lo demás, esta solución concuerda con lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa Y.42.XLVIII “YPF SA (TF 27508-A) c/ DGA”, sentencia del 1 de octubre de 2013.

Todo lo cual conduce a desestimar el recurso del Fisco Nacional y confirmar la resolución de fs. 239/244vta.; con costas (art. 68, CPCCN).

Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución de fs. 239/244vta.; con costas (art. 68, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI

INVERSIONES DE SALUD SRL c/ DGI s/ Recurso de apelación

CAUSA N° 17.824/2013 “INVERSIONES DE SALUD SRL (TF 31.765­I) contra D.G.I.”

Buenos Aires, 1 de octubre de 2013. Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “Inversiones de Salud SRL (TF 31.765­I) contra D.G.I.”, venidos en recurso del Tribunal Fiscal;

Y CONSIDERANDO:

I. Que el organismo jurisdiccional modificó la resolución apelada en autos por la que se aplicó a la actora una multa en los términos de los artículos 46 y 47, inc. a, de la ley 11.683 y reencuadró su conducta en la descripta en el artículo 45 de la citada norma legal, graduándola en el mínimo legal (fs. 122/123).

Para resolver de ese modo, sostuvo que las diferencias detectadas originadas en la declaración de montos inexactos en los períodos recurridos permitían tener por configurado el elemento objetivo de la infracción.

Sin embargo, entendió que el Fisco no había fundado debidamente ni acreditado en autos los presupuestos del obrar doloso, por lo que entendía que la conducta del actor debía encuadrarse en el artículo 45 de la ley procedimental.

II. Que a fs. 127 y 130/134 vta. la representación fiscal dedujo y fundó su recurso de apelación ante esta Cámara. Se agravia de que se haya reencuadrado la sanción impuesta, afirmando que de las anomalías detectadas por la inspección, se infería la voluntad de la actora de defraudar al Fisco en los términos del artículo 46 de la ley 11.683.

Sostiene que el inicio del sumario tuvo lugar tras haberse constatado la presentación de declaraciones juradas del impuesto al valor agregado por los períodos fiscales mayo a septiembre de 2007, consignando cifras inexactas y dejando de ingresar el gravamen en su justa medida. Y que una vez verificada la firma, se efectuaron las presentaciones rectificativas. Es decir, que no fue sino a instancia de la fiscalización practicada que procedió a rectificar las declaraciones juradas.

III. Que a fs. 138/142 vta. la parte actora contestó el traslado solicitando que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso.

IV. Que de acuerdo a los términos en que están expresados los agravios, el Fisco se ha limitado a insistir en que la conducta de la actora está contemplada en el artículo 46 de la ley 11.683, t. o. en 1998.

V. Que mediante la norma citada se sanciona a quien mediante declaraciones engañosas u ocultación maliciosa perjudicare al Fisco con liquidaciones de impuestos que no correspondan a la realidad.

VI. Que la defraudación fiscal se configura, entonces, con la comisión de un artificio, de un engaño, de una conducta dirigida a evadir el tributo y evitar las consecuencias sancionatorias (conf. esta Sala, “Alonso Mario Oscar”, sent. del 15­10­98,; Sala II, “San Justo S.A.”, sent. del 25­10­94; Sala V, “Batello, Tarcisio L.”, sent. del 29­3­ 99; y “Casino del Litoral c/D.G.I. sent. del 8­2­99”)

Así como la omisión de pago de impuestos ­presupuesto de hecho descripto en el artículo 45 de la ley de procedimiento­ es una figura cuyo elemento intencional surge del acaecimiento del hecho mismo ­por presumirse la existencia, al menos, de negligencia en la presentación de las declaraciones juradas­, en la figura de la defraudación la intención dolosa ha de ser probada por la administración. La presunción de dolo en las infracciones tributarias que alega la representación fiscal ha de ser desechada, sin más, por ser contraria a elementales principios constitucionales de presunción de inocencia en materia penal.

Ello no obsta a que, sin embargo, la necesidad de una efectiva defensa del erario fiscal justifique que el legislador arbitre una serie de hechos que ­razonablemente elegidos­ permitan inferir la existencia de una conducta dolosa merecedora de una sanción más grave, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del contribuyente de desplegar todos los medios de defensa para destruir esa presunción.

Sin embargo, y tal como lo puntualiza el a quo el Fisco no ha utilizado a los fines de la aplicación de la multa en las presunciones establecidas en el artículo 47.

VII. Que la existencia de una conducta dolosa, comprensiva del elemento intencional, no puede inferirse solamente invocando diferencias entre lo que hubiera debido ingresarse al Fisco por los tributos cuestionados. Tal como lo sostiene el Tribunal a quo, la situación fáctica en la que se basa la pretensión fiscal no ha sido probada en autos sin que resulte suficiente, al efecto, la simple alegación de una falta de respaldo documental suficiente.

Adviértase que los datos con base en los cuales se practicó el ajuste surgieron de la documentación aportada por la propia actora, y que Inversiones de Salud S.R.L. carece de antecedentes infraccionales por lo que resulta procedente considerar que las omisiones incurridas resultaron fruto de una negligencia culposa y no de una maniobra expresamente urdida con el objeto de defraudar al Fisco.

VIII. Que, coincidiendo con el pronunciamiento apelado, se considera que la circunstancia de no configurar la conducta del actor la infracción dolosa descripta en la ley 11.683 no importa que la omisión tributaria quede impune (conf. esta Sala, “Alonso, Mario Oscar” citada, entre muchas otras), por lo que se considera ajustado a derecho el encuadre allí efectuado.

Por lo expuesto se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Costas a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORÁN

MARCELO DANIEL DUFFY

ROGELIO W. VINCENTI

Banco Sáenz S.A. y otros c/ BCRA –Resol. 285/99– (Exp. 100371/95 SUM. FIN. 904) s/

En Buenos Aires a los 12 días del mes de marzo del año dos mil nueve reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos: “Banco Saenz SA y otros c/ BCRA – resol. 285/99 (exp. 100371/95 sum. fin. 904)”; y,

El juez Pedro José Jorge Coviello dijo:

I

Que a fs. 703/713 el Banco Sáenz S.A. y a fs. 714/724 los señores Raúl Arnaldo Frávega, Rodolfo Salvador Sgroi, Héctor Guedes, Luciano Gonzáles Lobo, Mario Alfredo Frigerio, Guillermo Alvela y Gustavo Pérez, impugnan, en los términos del art. 42, cuarto párrafo, de la ley N° 21.526, la resolución del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias N° 285, de fecha 19.8.99 (cfr. fs. 672-690), dictada en el marco del sumario N° 904, instruido con arreglo a lo que estipula el art. 41 de la citada norma, por la que se dispuso rechazar la prueba ofrecida por el Banco Sáenz SA y las personas físicas sumariadas, e imponer las siguientes sanciones:

– al Banco Sáenz SA: multa de $ 180.000 (pesos ciento ochenta mil);

– a los señores Raúl Arnaldo Frávega, Salvador Sgroi, Héctor Guedes, Luciano González Lobo, Mario Alfredo Frigerio, Guillermo Alvela y Gustavo Pérez: multa de $ 18.500,

disponiendo absolver al señor Juan Carlos Di Falco, y tener por extinguida la acción respecto del señor León Guillermo Guruciaga.

II

Que, para así decidir, la autoridad regulatoria tuvo fundamentalmente en cuenta los siguientes aspectos:

1. En cuanto a los cargos imputados tanto al Banco Sáenz, como a las personas físicas allí individualizadas –incumplimiento de disposiciones sobre reintegro de tributos vinculados con exportaciones–, ellos fueron situados en el período 21/9/92 y 11/2/93” (cfr. punto I.1, fs. 673)

2. Con fundamento en distintas notas del Ministerio de Economía y Servicios Públicos de la Nación (donde se hacía saber al BCRA la existencia de maniobras presuntamente delictivas en base a reembolsos a las exportaciones, realizadas por entidades bancarias), se efectuó una visita al Banco Sáenz SA a través de la cual se le requirieron los antecedentes referidos a los pagos de reembolsos de exportación, determinándose que provenían de exportaciones fraudulentas.

Ello fue denunciado por la entidad en febrero y marzo de 1993 en la Comisaría N° 1 de esta ciudad, habiéndose radicado la respectiva causa en el Juzgado N° 1 a cargo de la jueza Servini de Cubría –causa A 1330–; asimismo, el Ministerio de Economía inició querella criminal con motivo de los reembolsos indebidamente abonados.

3. Cabe señalar que la empresa objeto de la denuncia era IMPEX Comercio Exterior SRL, la cual percibió la suma de $ 3.459.553,27 por dichos reintegros de exportación, abonados desde el 21/9/92 al 24/12/92 por medio de créditos a la cuenta y hasta el 11.02.93 por órdenes de pago que percibiera por ventanilla (cfr. punto I.1.1, cfr. fs. 673/674).

4. Que de acuerdo a las directivas existentes (circular SERVI 1 –comunicación “A” 1856–) y la interpretación dada por la Comisión N° 1 del Directorio del BCRA, en su reunión del 5/8/97 (cfr. 100) en cuanto a que el control a realizar por las entidades financieras en el pago de los reintegros de tributos, implicaba inexcusablemente el cotejo de las firmas de los funcionarios de la ANA –plasmadas en el ejemplar Nº 8 del permiso de embarque– autorizados para la suscripción de los formularios de importación y exportación, conforme con el Boletín N° 59 de la ANA (cfr. punto I.1.2, cfr. fs. 674).

En ese marco se entendió que era un requisito para la liquidación del reintegro contar con la copia Nº 8 del permiso de embarque con firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente, habiéndose recibido elementos que no contaban con dichas firmas “por ser falsas”, estando en conocimiento de la entidad los facsímiles de las firmas verdaderas, consecuentemente, las liquidaciones fueron efectuadas sin haberse satisfecho los requisitos previstos en la norma.

5. El monto que surgía de los antecedentes con que se contaba surgía que la maniobra alcanzaría la suma de $ 3.459.553,27.

6. De la comparación de las firmas insertas en las Copias N° 8 de los permisos de embarque correspondientes a IMPEX Comercio Exterior SRL, que obran en fotocopia a fs. 96/293, con las hojas del Boletín N° 59 de la ANA, que en fotocopia corren a fs. 294/334, surgían diferencias en cinco casos correspondientes a permisos de embarque provenientes de la Aduana de Diamante; treinta casos de la de Necochea, y siete casos de la de Clorinda.

Así, podía afirmarse, según el BCRA, que el Banco Sáenz había procedido a liquidar los reintegros de tributos respectivos sin cumplimentar los requisitos previstos por la Circular SERVI 1, Capítulo VIII, punto I.1.2.

7. Si bien tanto la entidad como varias de las personas físicas sumariadas, en sus descargos habían cuestionado la configuración de la infracción imputada, no se aportaron elementos de convicción aptos para desvirtuar la ocurrencia de los hechos descriptos como así tampoco las conclusiones expuestas por el BCRA.

Por lo tanto cabía tener por configurado el presente cargo, con la consecuente violación a la Circular SERVI 1, Capítulo VIII, punto 1.2. (cfr. punto I.1.4, cfr. fs. 675/684);

8. Respecto a la imputación vinculada al control de las firmas de los funcionarios suscriptores de los ejemplares N° 8 y demás documentación emitida por la ANA que entregaba el exportador al banco, aunque los recurrentes habían afirmado que no era cierto que las entidades debieran realizar algún chequeo o control de la autenticidad de las mismas con alguna clase de formulario, dado que ninguna de las normas citadas lo exige, la propia Comunicación 1897 –empero– en su punto 2.1.6 disponía que los facsímiles con las firmas de los funcionarios autorizados fueran remitidas a las entidades financieras para “su mejor difusión y conocimiento”.

En ese aspecto, se precisó en la resolución que la documentación agregada a estos autos se determinaba la existencia de numerosas firmas totalmente disímiles entre las que constan en los permisos y las registradas, las que pueden ser captadas a simple vista por su gran divergencia, no requiriendo ningún tipo de auxilio profesional.

III

Que en su presentación, los impugnantes (aquí se unifican los agravios correspondientes a la entidad financiera y del resto de los actores, por ser similares los planteos) ponen de manifiesto que:

1. Lo resuelto por la Comisión N° 1 por el Directorio del BCRA no resulta de aplicación al caso ya que se trata de una nueva disposición dictada por una autoridad que no es el Directorio del BCRA, que pretende ex post facto extender las obligaciones de los impugnantes, haciéndoles responsables en términos más extensos que los establecidos por la norma vigente al momento de producirse el hecho averiguado.

Conforme las normas vigentes en su momento era específicamente encargada –por el BCRA– de verificar el correcto llenado del contenido, en tanto se pretendía, tiempo después y en ocasión de esta investigación, extender esa obligación retroactivamente también al control de la autenticidad de la firma de los funcionarios de la Aduana. Esta tarea, entienden era manifiestamente imposible por no contar el banco con registro de firmas auténticas, sino meramente reproducciones facsimilares, que como es de público y notorio conocimiento impiden el control técnico de una firma.

Es precisamente por eso que todos los bancos tienen registro de firmas originales, cuando deben hacer control de firmas, y aun en tales casos su responsabilidad no sobrepasa la de un mero cotejo.

2. Los funcionarios de menor jerarquía del BCRA buscan en rigor salvar su propia responsabilidad por haber instaurado un sistema del que ahora pretenden abjurar ante su fracaso. Entienden que existe así una clara desviación de poder y arbitrariedad en la actuación de la comisión que, con manifiesta incompetencia por lo demás, pretende tras los hechos dictar de hecho una norma nueva bajo la guisa de interpretar la vieja, que nada dice de la firma ni de su control.

3. Se pretende postular que una comisión puede por sí y ante sí, sin rango jerárquico, sin respetar el principio constitucional nullum crimen nulla pena sine previa lege penale, modificar el claro sentido textual de lo establecido en el punto 1.4.4. de la Comunicación A-1856; desde el leading case “Delfino” no puede una conducta ser incriminada en sede penal administrativa sin una previa norma que así lo establezca en forma clara.

4. Los hechos bajo análisis se verificaron entre el 21/9/92 y el 21/12/92, o sea, con cinco años de antelación a lo establecido en el seno del BCRA, no por resolución o comunicación del Directorio, sino a través de un dictamen de su Comisión N° 1 en su reunión del 5.8.97. El dictamen, desde luego, carece de efectos jurídicos directos, y en todo caso jamás podría tenerlos para hechos pasados nada menos que un quinquenio antes, y con la ostensible finalidad desviada de pretender tapar con nueva y mayor responsabilidad ajena lo que no es sino el resultado de su propio error al establecer el sistema como lo hizo a través de la citada Comunicación.

5. El principio general de irretroactividad adquiere mayor significado cuando se trata de incriminar conductas y aplicar penas por la violación de las conductas incriminadas.

6. Tampoco se puede decir que es una interpretación, de posible alcance retroactivo, pues es manifiesto que no es una interpretación aquello que agrega una nueva conducta a la requerida por la forma original. Una cosa es llenar un formulario, otra cosa es firmarlo. Una cosa es controlar el correcto llenado de un formulario, otra cosa es controlar la firma del funcionario de ajena jurisdicción que lo suscribe o dice suscribirlo.

Si lo que el BCRA quería que el Banco Sáenz controlara las firmas, así tenía que haberlo establecido expresamente en su normativa; válida sólo para el futuro.

7. No es serio pretender que “se controlen firmas” confrontándolas con una “publicación” del BCRA, puesto que cualquier perito calígrafo contestará la imposibilidad de controlar firmas por el procedimiento que ahora retroactivamente y sin norma alguna pretende el BCRA imponerles a los actores.

8. Aun suponiendo hipotéticamente que ello no fuera así, surgía de las normas aplicables en autos que la supuesta obligación vinculada al funcionamiento de esta operatoria, no era tal. En efecto, prosiguen, la Comunicación A-1856 en su punto 1.4.4 establece que los bancos deben verificar sólo la correcta integración de las fórmulas, siendo responsables de los pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración. Es más que evidente que los términos “correcta integración” y eventual responsabilidad por “errores en la integración”, en modo alguno trasuntaban la obligatoriedad del control de la autenticidad de firmas, “más allá que la tardía y retroactiva e inaplicable pretendida resolución de una comisión del H. Directorio tampoco sirve de base como para desvirtuar todo cuanto aquí se expone”.

La norma aludida obliga a los bancos, insisten, a verificar únicamente la correcta integración numérica de las fórmulas pertinentes, haciéndolos responsables de los pagos indebidos motivados por errores en esa liquidación, errores que evidentemente sólo pueden ser de índole numérica, o de falta de datos, etc. Pero que en manera alguna obligan a verificar la autenticidad de firmas y menos aún los convierte en los responsables de eventuales adulteraciones.

9. En ese contexto, resulta aplicable por analogía al caso lo dispuesto por la Cámara de Comercio Internacional a través de la Brochure 400, la que en su art. 9 claramente dice que “… los bancos no asumen responsabilidad alguna, por la forma, … autenticidad, falsificación, de cualquier documento…”.

10. Controlar la existencia no es controlar la autenticidad en cuanto una cosa es llenar el formulario y otra firmarlo. El llenado del formulario se puede controlar verificando que estén todos los datos y ellos sean numéricamente correctos.

Es improcedente también que se pretenda asimilar la falta de las firmas con la falsedad de las firmas, ya que se trata de supuestos completamente diferentes. Si faltaban las firmas era responsabilidad del banco, ya que estaba obligado a constatar la correcta integración de las fórmulas, corrección que no se verificaba si ellas faltaban. Por el contrario, sostienen, las firmas estaban, el formulario estaba completo y correctamente confeccionado, no teniendo responsabilidad alguna con relación a la autenticidad o no de las firmas de los funcionarios pertinentes.

11. La responsabilidad del banco pagador está limitada no sólo al cumplimiento de las obligaciones aquí referidas con relación a la correcta integración de las fórmulas, sino también a obtener la previa conformidad de parte del Banco de la Nación Argentina una vez recibida la documentación por parte de esa entidad, conformidad que se verificaba a través de la acreditación de los fondos respectivos, contra lo cual recién se debía abonar al exportador.

Y si bien existía un boletín conteniendo las copias de las firmas de los funcionarios autorizados, publicado por la ANA, no existía norma alguna que obligase a los bancos a realizar algún tipo de cotejo de las firmas de la documentación, con las que figuraban en ese cuadernillo.

12. Tan clara resulta la inexistencia de esta obligación por parte de los bancos, que posterior a estos hechos y para que ellos no se repitieran, el 17.2.93 se dictó el decreto 235, el cual sustituyó a los artículos 6 y 7 del decreto 1011/91, a partir de lo cual es sólo la ANA quien interviene en esta operatoria a través de una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina, bajo su exclusiva responsabilidad, compartida en este caso con esa entidad financiera.

Ésa es la mejor demostración de que era el sistema del BCRA lo que fallaba, no la tarea del Banco, pretendiendo ahora cubrir aquél sus errores y omisiones del pasado trasmutándose por arte de birlibirloque en errores u omisiones de terceros.

13. Si el Estado quería asegurar la autenticidad de la firma, debió instituir un mecanismo por el cual la Aduana le enviara directamente al Banco el formulario aclarando que la firma es auténtica si lo es, para que el Banco siga el trámite controlando la integración de la fórmula, como finalmente lo ha hecho. Ésa es la demostración de que era el sistema mismo previsto por el BCRA lo que estaba mal diseñado.

La firma “impresa” no es firma ni permite el control de una firma ológrafa; el Estado Nacional tiene larga experiencia en exigir certificaciones de firmas, dobles y triples certificaciones en forma expresa, como las que hacen falta para legalizar un diploma universitario, no puede alegar entonces ignorancia que si quiere certificación de firmas, tiene los medios intelectuales y materiales para requerirlo.

En el caso no ha instituido ni exigido certificación de firmas, ni siquiera lo ha permitido, mal puede entonces pedir control alguno de autenticidad de firmas no certificadas.

En relación a la firma y media firma esgrime que es de público y notorio conocimiento que cuando se trata de llenar formularios con la intervención de funcionarios públicos, quedan casilleros de reducido espacio para colocar lo que entonces, materialmente, constituye tan sólo una “media firma”. La persona que llena el casillero no tiene lugar para desplegar su firma en toda su extensión normal y cómoda para el trazo, y se ve obligada entonces a inventar un pequeño garabato que es ológrafo y puede ser auténtico, pero nada tiene que ver con la firma original plena de la misma persona.

Pretender la comparación de una media firma en un casillero de un formulario o dentro de un formulario complejo con la firma completa del autor es ya exagerado; y si la firma completa está impresa y no es ológrafa estamos ante una manifiesta imposibilidad de hecho.

Todos estos elementos llevan a la conclusión de que, aun de haberse pretendido que ello resultaba obligatorio para los bancos, tal conducta constituía una obligación de cumplimiento imposible, ya que los elementos con que se contaba no permitían hacer un cotejo ni siquiera medianamente razonable.

14. El BCRA olvida del modo expuesto la calidad de instrumentos públicos que tienen tales formularios confeccionados por la Aduana. Lo típico de los instrumentos públicos es que hacen plena fe en cuanto “a la instrumentalidad de un acto jurídico”; el órgano que lo emite certifica que el acto ha sido verdaderamente dictado por él en esa fecha y lugar”, lo cual no se extiende al contenido del acto ni a los hechos que dice constatar, pero sí indubitablemente a la fecha, firma y existencia del acto.

Pretender que un particular controle la firma de un instrumento público para determinar, sin acción civil o penal de redargución de falsedad, por sí y ante sí, sin norma alguna expresa del Estado que le otorgue semejante atribución, parece a todas luces un verdadero despropósito.

15. Los mecanismos internos de control que poseen las entidades financieras, y que también posee mi mandante, aun cuando no hubiera dicho mención de ellos, funcionaron correctamente, y la mejor prueba de lo expuesto la da el hecho que en ningún momento a través de este sumario se había imputado que los actores hubieran incumplido con su obligación de verificar la correcta integración de las fórmulas y/o que existiera algún eventual error en esa integración.

Las fórmulas en cuestión no contenían ninguna clase de errores en su integración, y estaban correctamente confeccionadas en todos los aspectos pertinentes. Esa obligación era la que tenía que cumplir el Banco Sáenz SA y la cumplió”.

IV

Que la Comunicación “A” 1856, Circular SERVI-1, del 1/7/91, en el Capítulo VIII – “Reintegro de tributos vinculados con exportaciones”, punto 1.2 sobre “Requisitos” establece que:

“El banco interviniente deberá contar con el ejemplar 8 del Permiso de Embarque, en el que constará la pertinente liquidación y el correspondiente cumplido, con la firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente”.

Al tiempo que el punto 1.4 de la citada resolución, sobre “Fórmula de liquidación de reintegros”, dispone en su artículo 1.4.4 que:

“Los bancos intervinientes deberán verificar especialmente la correcta integración de la fórmula para liquidar el reintegro y serán responsables por pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración”.

En tanto, la resolución de la Administración Nacional de Aduanas N° 1498/91, dada a conocer mediante la Comunicación “A” 1897, del 27/11/1991, puntualiza en su Anexo II “A”, 2.1.6, que las firmas de los funcionarios serán publicadas

“…en el Boletín de la Repartición para su mejor difusión y conocimiento, además, de las entidades bancarias, debiendo mantener permanentemente actualizada esta información”.

V

Que en orden a la determinación de la procedencia o improcedencia de la liquidación del citado reintegro antes mencionado, se erigía como un recaudo ineludible que la entidad financiera contara con el ejemplar N° 8 del permiso de embarque “con la firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente”, conforme se vio en la norma transcripta.

1. Confrontada la norma con los hechos de la causa, resulta que el banco interviniente, no obstante poseer los facsímiles de las firmas verdaderas –registradas en el Boletín N° 59 de la Administración Nacional de Aduanas, de fecha 30 de agosto de 1991: “Facsímiles de firmas. Aviso N° 136/91 – Facsímiles de firmas de personal autorizado a suscribir documentación y de documentación y de funcionarios facultados para certificar las mismas, Resolución N° 2334/86 (BANA N° 184/86)” (cfr. fs. 334/374)– procedió a la admisión de elementos que no contaban con dichas firmas.

Basta la mera comparación de las firmas insertas en las copias N° 8 de los permisos de embarque correspondientes a IMPEX Comercio Exterior SRL (cfr. fs. 136/333) con las firmas registradas en el citado boletín para determinar la existencia de numerosas firmas cuya divergencia puede ser percibidas a simple vista, no requiriendo ningún tipo de auxilio profesional adicional. Tal es el caso, entre otras, de las siguientes signaturas que aparecen en los PPEE, que fueron valoradas en la decisión impugnada (cfr. fs. 681, punto 14):

– fs. 160 (aduana de Necochea), donde la media firma de los Sres. Gallardo y Araujo no coincide con la que obra en el citado boletín, fs. 356 vta.,

– fs. 247, 250, 251, 254, 256, 260, 262, 263, 265 y 266 (aduana de Clorinda) donde las firmas o medias firmas de los Sres. Delgado, Álvarez y Medina no coinciden con las obrantes a fs. 342 (lo más burdo es que la firma/media firma del señor Álvarez cuyo trazo es hacia la izquierda, mientras las que obran en los PPEE fraguados el sentido es hacia la derecha).

2. Lo expuesto muestra una cabal dimensión de la irregularidad cometida y de la inexorable responsabilidad del intermediario apelante, toda vez que el no haber estado a la altura de la obligación de cumplir con las diligencias propias que exigía la naturaleza de la obligación y que, asimismo, correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (doctrina art. 512 del Código Civil) permitió mediante su accionar la consumación de la infracción administrativa que originó la multa recurrida.

3. Sobre esto me parece oportuno apuntar que no se trata de llevar o no adelante una pericia caligráfica, sino antes bien bastó la simple comprobación de las firmas indubitadas con las debitadas para mostrar que una diligente verificación del banco hubiera permitido evitar la maniobra dolosa.

La defensa de la institución y sus directivos sancionados en punto a que el deber del banco sólo se ceñía a controlar la “correcta integración”, no es suficiente para descartar su deber de controlar la aparente autenticidad de las firmas, habida cuenta que en el texto de la norma se lee que los bancos “deberán verificar especialmente”, ello es, la focalización especial sobre la “integración” era sólo un capítulo de la verificación básica del instrumento, entre ello la aparente autenticidad de las signaturas.

En tal sentido nada menos que una entidad bancaria no puede liberarse, según así lo veo, de su deber de dicho mínimo control de las firmas, en tanto éstos debían ingresar las fórmulas que debía verificar.

Es más, el fundamento que tenía la publicación de las firmas en el Boletín era permitir “su mejor difusión y conocimiento”, por donde se sigue que la publicación sería inútil si no se hubiera exigido a los bancos controlar la aparente autenticidad de las firmas. Es decir, sería vana si no tuviera el propósito del “conocimiento” de las entidades responsables del pago. En definitiva, si hace conocer las firmas y medias firmas es para que controlen.

VI

Que la presunta desviación de poder y arbitrariedad que esgrimen las accionantes no aparecen configuradas.

En efecto:

1. Al respecto cabe recordar que el estricto ámbito de revisión judicial de las sanciones impuestas a una entidad financiera o a sus representantes por infracciones a la ley 21.526 ha de ceñirse al examen de la objetiva legitimidad y control de la razonabilidad de la resolución en que fueron plasmadas. Esto es así ya que se trata de actos dictados por un órgano estatal altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, razón por la cual el juez se ve constreñido a la prudente apreciación de esos pronunciamientos, de los que cabe apartarse ante razones de palmaria y manifiesta arbitrariedad (cfr. esta Sala in re “Compañía Financiera Central para la América del Sud SA y otros c/BCRA”, del 01/02/00).

2. Esa solución se impone con motivo de la singular relevancia que debe asignarse a la actividad de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros –que afecta directa e inmediatamente la política monetaria y crediticia–, la que se traduce en un sistema de contralor permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación, cuya custodia la ley ha delegado en el BCRA colocándolo como eje del sistema financiero (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación, al que se remitió la Corte Suprema en Fallos: 303:1776 y 307:2153).

3. En ese orden de ideas, la actividad financiera tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se distingue especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y el control del BCRA (cfr. Fallos 275:265), en tanto reviste el carácter de un servicio de relevancia pública, y es, precisamente como consecuencia de ese carácter que la actividad se encuentra sometida al poder de policía de aquél, ejercido por medio del BCRA, quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las transgresiones que se produzcan (cfr. esta Sala in re “Oddone, Luis Alberto”, del 25/04/85 y “Banco Ultramar SA”, del 30/04/85).

4. La mencionada Ley de Entidades Financieras es la norma que delega tales facultades en el Banco Central, como órgano especializado de aplicación, control, reglamentación y fiscalización del sistema monetario, financiero y bancario. Al tiempo que le asigna facultades exclusivas de superintendencia sobre todos los intermediarios financieros (cfr. Exposición de Motivos, Cap. II, pto. 1) y su art. 41 lo habilita para sancionar a las personas o entidades responsables que incurrieran en infracciones a las disposiciones de esa ley y/o de sus normas reglamentarias.

5. En ese orden de ideas, la actividad desarrollada por el Banco Central y la resolución impugnada, derivan de un mandato legal –el de ejercer la potestad sancionatoria– considerando necesario para asegurar el desarrollo correcto de la actividad encomendada a las entidades financieras y resguardar el orden dentro de aquélla, y al que se encuentran sometidos de antemano quienes se dedican a dicha actividad.

VII

Que en relación a la supuesta aplicación al sub lite del principio de nullum crimen nulla pena sine previa lege penale, debe puntualizarse:

1. Desde antiguo se tiene por reconocida la constitucionalidad de la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales de índole administrativa como el Banco Central destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta la creciente complejidad de la funciones asignadas a la Administración a través de normas legales que regulan materias específicas, y que han instituido la competencia de órganos administrativos para establecer hechos y aplicar la normativa de su incumbencia. Tarea correlacionada con la peculiar función de policía social que se asigna a dicho órgano (cfr. art. 2° de la ley 24.144 que establece que la función primaria y cardinal del BCRA es preservar el valor de la moneda, lo cual concierne a la comunidad toda y resulta omnicomprensiva del mencionado rol).

2. Conforme sostuvo este Tribunal in re “Compañía Financiera Central para la América del Sud SA (en liq.) y otros c/ BCRA – Resol. 354/97 (100213/85 Sum. Fin. 791)”, de fecha 10 de febrero de 2000:

– no existen diferencias esenciales u ontológicas entre los delitos y las faltas o contravenciones;

– el contenido del denominado derecho penal administrativo surge de la observación de los distintos ordenamientos jurídicos que además de los delitos tipificados en los códigos penales, contemplan otras figuras que, no obstante llevar anexas sanciones de tipo represivo, ofrecen algunas variantes con respecto a los principios fundamentales que gobiernan aquellos delitos, entre las que cabe mencionar un desapoderamiento del Poder Judicial de la facultad de juzgarlas, el reemplazo del proceso penal ordinario por un procedimiento administrativo que se presenta como más rápido, expeditivo y ejecutivo, y la relativización de la rigidez en la aplicación de principios tales como el de legalidad, veda de la analogía, irretroactividad de la ley penal, inexistencia de pena sin culpa, individualización de la pena, etc.;

– frente a esa realidad que muestran los ordenamientos jurídicos, la doctrina mayoritaria –dejando de lado la concepción que aspira a generalizar estas infracciones bajo un corpus orgánico de principios que le permita constituirse en una disciplina autónoma–, sosteniendo que nos encontramos ante simples excepciones o especialidades del derecho penal común, se ha orientado en dos direcciones diferentes, afirmando unos que los principios generales de ese derecho penal común resultan de aplicación integrativa en la disciplina que nos ocupa salvo derogación expresa del legislador –derecho de excepción–, mientras que los otros admiten como suficiente la derogación implícita, toda vez que esa aplicación aparezca como incongruente (axiológicamente) con la índole del régimen represivo de que se trate;

– es esta última la orientación realista y estimativa del Máximo Tribunal, el que, sin encerrarse en rígidos sistemas de doctrina, ve en el contenido del denominado derecho penal administrativo, un derecho especial que admite una armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principios del derecho penal común, sino también su derogación aún implícita como resultado de su incongruencia con el régimen específico de que se trate (cfr. Fallos 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64 y 134; entre los que pueden considerarse como marcadores de un rumbo en la materia);

– esta orientación aparece axiológicamente como la más conveniente, en la medida que el encuadramiento del tema bajo el ángulo de un derecho autónomo –con definidos rasgos que lo separarían del derecho penal común– permitiría a los jueces apartarse sin traba alguna de los principios generales de éste, con menoscabo de la seguridad jurídica que ellos tienden a brindar, a la par que al admitir la posibilidad de una parcial e implícita derogación de dichos principios, el Alto Tribunal se hace cargo de las exigencias de la vida contemporánea, que no siempre admite ser encuadrada dentro de los cánones jurídicos tradicionales, construidos en otras épocas y con una finalidad distinta para la que pretenden ser hoy utilizados;

– así las cosas, la aplicación de los principios generales del derecho penal común en el marco del denominado derecho penal administrativo no aparece entonces impuesta por el ordenamiento jurídico que nos rige, sino que traduce una valoración axiológica sobre la conveniencia de ello, por razones de seguridad jurídica, ya que si se pretende construir al último como una disciplina jurídica autónoma, el resultado práctico será que los administrados no tendrán derecho a invocar en su defensa una serie de principios fundamentales (“nullum crimen, nulla poena sine lege”, irretroactividad, culpabilidad, debido proceso penal, etc.) elaborados por el derecho penal clásico en un proceso secular con meta en el otorgamiento de mayores garantías en protección del individuo, objeto, sujeto y fin del derecho;

– en tales condiciones, la aplicación de estos principios generales del derecho común en los múltiples regímenes que integran el denominado derecho penal especial, permite asegurar en dicho ámbito la vigencia de estas garantías, en la medida de su congruencia con el régimen específico de que se trate.

3. Para resumir, el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte del BCRA en nada afecta lo establecido en la Constitución Nacional, toda vez que, conforme la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, lo que se exige es que dichas sanciones estén sujetas al control judicial suficiente (Cfr. docr. Fallos 244:548; 247:646; 321:776; 328:651). Por lo demás, de la lectura de los precedentes de nuestro Alto Tribunal no se desprende que haya vedado desde la óptica constitucional la imposición de sanciones administrativas o disciplinarias a órganos distintos del Poder Judicial, cuando ellas no revisten entidad propia de “delitos”, conforme el encuadre dado por el legislador, como es el caso de las sanciones que aplica el BCRA.

4. No va en desmedro lo dicho del criterio de que las sanciones administrativas posean la misma naturaleza penal que las infracciones tipificadas en ordenamientos represivos, sea el Código Penal u otros ordenamientos específicos “penales”, y de que a esas sanciones administrativas (sean disciplinarias, correctivas o disciplinarias) y a su procedimiento de aplicación le sean extensibles los mismos principios que dan razón a las garantías de que deben gozar los imputados en el proceso penal, debidamente morigeradas en cuanto a la extensión del ámbito administrativo y a la especie de sanción administrativa a imponer.

VIII

Que, ello sentado, resulta inadmisible el planteo atinente a la “falta de conducta punible y su sanción” en cuanto las normas citadas tipifican suficientemente la obligación incumplida por las recurrentes, remitiendo a un patrón de “razonabilidad” –y por ello jurídico– que no puede escapar a la adecuada valoración por parte de quienes se presume que cuentan con suficiente idoneidad en la materia.

En efecto:

1. Mediante la Comunicación “A” 1856 (Circular SERVI-1-35) dada a conocer a todos los bancos de plaza, con fecha 1° de julio de 1991 (el período infraccional se ubicó después, entre el 21/9/1992 y el 11/2/1993) en el punto 1.4.4. establecía con claridad suficiente que los bancos tenían la obligación de verificar especialmente la correcta integración de la fórmula para liquidar el reintegro, siendo responsables por pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración.

2. En la especie ha quedado acreditada la cantidad de casos comprobados, reseñados supra, en los que la entidad financiera no realizó las verificaciones debidas. Al tiempo que la cuestionada obligación de verificar la integración de las fórmulas, puesta en cabeza de los intermediarios desde el año 1991, parece no haber provocado inconvenientes en el resto de las entidades integrantes del sistema financiero, o al menos los recurrentes no han logrado acreditar en grado suficiente en qué medida ello habría tenido lugar.

3. Tampoco aparece como enervante la referencia crítica que formula al dictamen de la Comisión Nº 1, al que le asigna carácter de norma no habilitada como legislación delegada, cuya supuesta invalidez –según sostienen los accionantes– no fue saneada ni por la ley 25.148 (promulgada el 23.8.99, B.O. 24.8.99), con fundamento en la cual se verificó la aprobación de la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación preexistente a la reforma constitucional de 1994 y se produce la ratificación en el Poder Ejecutivo por tres años de la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

Es conveniente recordar que en lo referente a la constitucionalidad del art. 41 de la ley 21.526 y 47, inc. f) de la ley 24.144, el señor juez Buján en su voto in re “Banco Extrader”, del 20/4/2001 –voto al que se adhirió la ex jueza Jeanneret de Pérez Cortez– señaló que la constitucionalidad de dichas normas, especialmente la resolución N° 231/93 del Directorio del BCRA, que reglamentó los factores de ponderación para la determinación de la pena de multa, prevista en esas leyes, “debe considerarse comprendida dentro de la ratificación de los reglamentos delegados que, con carácter global, efectuara el Poder Legislativo de la Nación a través del art. 3° de la ley 25.148, norma cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por los recurrentes” (hoy en día dicha delegación ha sido mantenida por las leyes 25.414, 25.465 y 25.918).

4. En ese contexto, volviendo a la naturaleza achacada a dicho dictamen de la Comisión Nº 1 correspondiente a la reunión del 5/8/97 (ver considerando IV, punto 4), en él se lee –luego de la advertencia formulada por el Ministerio de Economía sobre las irregularidades que se habían detectado con los reembolsos, y de las denuncias pertinentes–, y en relación al procedimiento interno a seguir, lo siguiente:

“Vuelva al Sr. Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias con la opinión de esta Comisión de proceder a la apertura sumarial, por cuanto el control de la correcta integración de las fórmulas para liquidar el reintegro presupondría, inexcusablemente, el cotejo de las firmas de los funcionarios de la Administración Nacional de Aduanas autorizados para la suscripción de los formularios de importación y exportación, conforme con el Boletín Nº 59/91 de la A.N.A.” (cfr. fs. 100).

De su texto no se extrae que se haya dictado una norma, ad hoc o no, puesto que una “norma” no podría en principio estar redactada en potencial (“presupondría”), sino preceptivo, máxime, tratándose de un dictamen previo (no entro a determinar su naturaleza técnica). En definitiva, no hay carácter normativo, ni siquiera retroactivo. Sólo hubo una interpretación en punto a habilitar el inicio del sumario contravencional (tengo dicho que las sanciones del BCRA en manera alguna son “disciplinarias”).

5. En igual sentido, no resultaría eximente de responsabilidad la eventual naturaleza intencional de algunas de las infracciones achacadas, habida cuenta que constituye principio del llamado derecho penal especial que las faltas que los integran, salvo disposición expresa en contrario, se configuran con independencia de que el imputado haya actuado con la intención de incumplir la obligación que constituye su antecedente, bastando que se haya omitido satisfacer el deber exigido por negligente o imprudente conducta activa u omisión de adoptar las diligentes medidas que hubieran evitado la producción del resultado reprochado (cfr. esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…” cit.).

Así, ni la eventual falta de intencionalidad ni la hipotética creencia en que se estaba operando correctamente, constituirían elementos capaces de acotar la responsabilidad de los agentes, y no se trata por ello de una punción automática toda vez que las denominadas personas o entidades (cfr. art. 41 de la ley 21.526) conocen de antemano que se hallan sujetas al “poder de policía bancario o financiero” y es de la naturaleza de la actividad y su importancia económico social lo que se encuentra en la base del grado de rigor con que debe ponderarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de las entidades financieras (cfr. Sala II de este fuero, in re “Banca Regional del Norte Argentino SA (en liquidación) s/ Resolución 287 del BCRA”, de fecha 6/04/1993, entre otros).

IX

Que, en ese marco, en lo referente a la responsabilidad que por esta especie de transgresiones corresponde atribuir a los recurrentes en su carácter de autoridades de la entidad financiera, cabe poner de relieve que, en rigor, son ellos como personas físicas “capaces de conducta”, con responsabilidad legal no sólo en los supuestos en que fueren los autores directos de las transgresiones imputadas, sino también en cuanto por haber omitido la conducta debida en razón de las funciones inherentes a sus cargos, posibilitaron que otros cometieran tales faltas (cfr. esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…” cit.) .

1. Así, entonces, era de incumbencia de los recurrentes que acuden en su rol como directivos adoptar las medidas que fueran necesarias para que el funcionamiento y gestión de la entidad se sujetare a lo que reglamentariamente le estaba exigido, siendo entonces responsables tanto por sus acciones u omisiones que a la postre configuraron las conductas achacadas.

Quedaba, por ello, a su cargo la producción de la prueba que fuere menester a efectos de demostrar que se opusieron activamente a que incurriera en la trasgresión objeto de reproche, como así también que las situaciones de hecho que hubieren dificultado la debida atención de sus obligaciones como directivos de la sociedad financiera.

2. En tal sentido no es descartable que de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59, Ley de Sociedades) es altamente probable que pudieran haber detectado o evitado los aquí recurrentes, la verificación de tan grave y costosa anomalía.

Precisamente, la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, contiene al respecto una serie de preceptos que tienden a que los directores de las sociedades anónimas asuman en los hechos, las funciones de tales, con las responsabilidades inherentes, lo que hace que sus conductas, en atención a la actividad financiera que representan, sea juzgada con mayor severidad y complejidad.

3. En este orden de ideas, esta Sala in re “Nuevo Banco Santiago del Estero y otros c/Res. 68/79 del Banco Central”, del 16/9/1980, sostuvo que son “claras las obligaciones que le incumbían al asumir y aceptar tales funciones, que lo habilitaban para realizar una razonable verificación y oponerse a los procedimientos irregulares, toda vez que el cargo en el directorio es personal e indelegable (art. 266 de la ley 19.550), sin que las modalidades de la gestión de los negocios sociales, excusaran las obligaciones y responsabilidad que les competían (cfr. art. 290 “in fine” de la ley 19.550)” (cfr. asimismo, esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…”, cit.).

X

Que la actividad bancaria, ha sido calificada siempre como una actividad de alto riego, un sector sensible y expuesto, pues está sujeto a los vaivenes de un sistema económico caracterizado por la imprevisibilidad y por la interacción en él de variables de la más diversa índole.

1. Es por ello que el Estado históricamente ha regulado intensamente la actividad, con base en lo dispuesto en los arts. 75, incs. 6, 18 y 32 de la Constitución Nacional (cfr. Sala IV del Fuero, in re “Vicentín S.A.”, del 11/5/2000. Esta Sala, in re “Compañía Financiera Central”, del 16/11/99), delegando en el BCRA el dictado de la normativa y de los requerimientos puntuales –como el que motiva la anomalía que derivó en la multa aquí apelada– de cuyo estricto cumplimiento depende la consecución de fines inmediatos –tales como la protección del patrimonio de las entidades financieras como del público en general–, y mediatos, en cuanto éstos suponen el resguardo de la estabilidad monetaria (cfr. art. 2°, Ley 24.441) y la prosperidad de la actividad productiva (cfr. docr. de la Sala II del Fuero, in re “Banco Alas”, del 19/2/98. Sala V, in re “Banco de Entre Ríos”, del 28/2/2000).

De ahí que la actividad bancaria no se trate de un comercio como cualquier otro en el cual sólo importa el interés particular del empresario, sino que en esta actividad se encuentra presente el interés público, lo que justifica sobradamente las atribuciones de control conferidas al BCRA.

La extensión de las responsabilidades en cabeza de quienes las dirigen, incluyen extremar los recaudos de previsión, cuidado, prudencia, transparencia, vigilancia de las operaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; debiendo contar para ello con la pericia y conocimiento que exige el delicado ámbito en que despliegan su actividad. Asimismo, estos deberes incluyen la asunción, el conocimiento y el estricto cumplimiento de las precisas y permanentes regulaciones.

2. En ese sentido, la referencia a la Brouchure 400 (ver consid. III, punto 9) de la Cámara de Comercio Internacional, realizada a fs. 706 vta. in fine, cuyo texto no se cuenta en autos, que, según la actora dispone que “los bancos no asumen responsabilidad alguna, por la forma, … autenticidad, falsificación, de cualquier documento”, puede entenderse en forma clara cuando se trata de una falsificación de grado tal que no cualquier entidad financiera a través de su personal o medios técnicos normales pueda advertir; aquí, en primer lugar, a la luz de la Circular SERVI 1, quedó claro que era deber de la entidad controlar la aparente autenticidad de las firmas, y, en segundo lugar, que la falsedad de los rasgos de las firmas o medias firmas era manifiestamente evidente, lo que podía ser fácilmente advertido por cualquier empleado que se hubiera tomado la molestia de compararlos con facsimilares publicados por la Aduana.

3. De otro lado cabe destacar que el banco apelante no cuestiona la validez del ordenamiento jurídico del que se desprenden las atribuciones de superintendencia, control y reglamentación, en tanto en el subjudice, se examina la inobservancia de disposiciones que rigen el sistema financiero, a la luz de un sistema de responsabilidad delineado por sus propias directrices, y puesto en marcha por el Banco Central, órgano legalmente designado para cumplir la actividad jurisdiccional de que se trata y sancionar a las entidades y personas que la representan, que hubieran incurrido en infracciones a la LEF o a sus normas reglamentarias, sin perjuicio de las sanciones que se pudieren aplicar en sede judicial por delitos comunes.

XI

Que, en consecuencia, postulo que se confirme la resolución impugnada, con costas.

El Juez Néstor Horacio Buján adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución impugnada, con costas.

Se deja constancia que sólo suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pedro J. J. Coviello. – Néstor H. Buján (Sec.: Silvia Lowi Klein).

Esuco, S.A c/ CONET – Ministerio de Educación s/ contrato de obra pública.

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 1999, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer del recurso interpuesto en autos: ‘Esuco, S.A. c. CONET-Ministerio de Educación s/contrato de obra pública’, respecto de la sentencia obrante a fs. 2023/2040 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver

La doctora Garzón de Conte Grand dijo:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? I. Son hechos no controvertidos de esta causa que:

En el marco del programa ‘CONET-BIRF’ se licitaron varios centros profesionales destinados a la educación técnica en el interior del país, aprobándose el préstamo 1905 A.R. por decreto 1472/81. Esuco, S.A. resultó adjudicataria de cinco obras: 1) Centro Nacional de Formación Profesional Nº 1 San Martín, Prov. de Bs.As. (expte 011/82), adjudicada el 30.12.82 e iniciada el 9 de junio de 1983; 2) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 Berisso, Prov. de Bs.As. (Expte. 068/83) adjudicada el 30/12/83, iniciada el 1 de setiembre de 1984; 3) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 Pergamino, Prov. de Bs.As. (expte. 086/83) adjudicada el 30/12/83, iniciada el 1 de setiembre de 1984; 4) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 Córdoba, Prov. de Córdoba (expte. 074/83) adjudicada el 30/12/83 e iniciada el 1 de setiembre de 1984; 5) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 de Tucumán, Prov. de Tucumán (expte. 061/83) adjudicada el 30/12/83, iniciada el 3 de diciembre de 1984. Los respectivos contratos de obra pública entre el Consejo Nacional de Educación Técnica y la Empresa Esuco, S.A., se sujetaron a lo dispuesto por las leyes 13.064, 12.910 y sus decretos reglamentarios 4124/64, 3772/64, 2875/75 y 2347/76. Por resolución Nº 1433/85, el Conet dispuso la suspensión de penalidades y multas por atraso en el avance de las obras para las situaciones que así lo mencionaban. Solicitudes de prórrogas del plazo formuladas por la empresa actora en la obra San Martín el 18 de julio y 21 de noviembre de 1984 y en las otras cuatro obras, el 23 de noviembre de 1984 fueron admitidas por la comitente encuadrando su causa en factores externos al accionar de la contratista.

Ante la situación de irregularidad en la marcha de las obras a partir del segundo semestre de 1984, que motivó la caída del ritmo de trabajo en unos casos y la virtual paralización en otros, la consideración de las dificultades presupuestarias y de recursos, de los reclamos de las empresas planteados casi desde el comienzo de las obras, alegando desequilibrios en la ecuación económica del contrato y la no reanudación de las obras en caso de que ellos no fueran atendidos, determinó la decisión de constituir una comisión ad hoc para proponer la solución. Respecto de los planteamientos comunes de todas las empresas referentes al reconocimiento de: gastos improductivos, mayores costos financieros, distorsiones producidas por la iniquidad de la fórmula polinómica pactada, aplicación de la ley 21.392 [ED, 68-925], plazo de pago y régimen de acopio; las consideraciones de la Comisión fueron uniforme para todos los contratos.

Por resoluciones del Sr. Interventor del CONET 4227, 4228, 4229, 4231 y 4232 del 30/12/85 se aprobaron los respectivos convenios de renegociación de los contratos con objeto de posibilitar la culminación de las obras que se encontraban semiparalizadas por causas no atribuibles a la empresa.

Tal renegociación fue dejada sin efecto por el Ministerio de Educación y Justicia mediante resolución 38 del 21 de enero de 1987 (en copia a fs. 317/322), la que fue impugnada por la contratista, recurso rechazado por extemporáneo mediante resolución 119 del 20 de diciembre de 1989 (en copia a fs. 381/382). Pese a la disposición de la resolución 38/87 de reiniciar las obras dentro del plazo de 90 días de la fecha, éstas se paralizaron totalmente hasta que se resolvió la resolución de los contratos con fundamento en el art. 48 de la ley 23.696 ([EDLA,1989-114]), (resolución CONET 455/90, del 16 de abril de 1990).

Esuco, S.A. inició, el 24 de de agosto de 1990, el presente juicio contra el CONET y el Ministerio de Educación y Justicia solicitando la nulidad de las resoluciones 38/87 y 1119/89 y, en consecuencia, con base en el convenio de renegociación, la condena al pago de las demandadas la indemnización derivada de la irrepresentatividad del sistema de ajuste contractual; las mayores erogaciones sufridas por la empresa; los gastos improductivos; la devolución de las sumas desagiadas: reliquidación de la deuda en mora, y pago de certificados pendientes.

La demandada defendió la legitimidad de las resoluciones impugnadas, negó virtualidad jurídica a la renegociación y negó la existencia de las causas que invocara la actora para justificar sus pretensiones señalando que la accionante debía probar los hechos y circunstancias que las avalaran (confr.fs. 656/658). Negó que la ecuación no fuera por sí representativa de las variaciones de costos operadas en los contratos en vías de ejecución. Reclamó un detalle pormenorizado de los gastos improductivos y su acreditación fehaciente y señaló en relación con el costo financiero que no bastaba su enunciación sino que debería ser demostrado sobre la base de los libros contables de la empresa para verificar la captación de dinero que tuvo que realizar en el mercado de capitales.

Encontrándose la causa en la etapa probatoria sobrevino la propuesta transaccional promovida por Esuco, S.A. tendiente a finiquitar la controversia judicial, en el marco de la resolución ministerial 692 del 30 de marzo de 1994 que constituyera una Comisión Especial para examinar reclamos de las empresas contratistas de obras públicas por deudas consolidadas (ley 23.892 [EDLA, 1990-265]). Mediante resolución 3369 del 19 de diciembre de 1994 (fs. 1541/1556) se aprobó ad referendum de la homologación judicial dicho convenio, la que no se hizo efectiva. Consta a fs. 1637/1658 la opinión de la Sindicatura General de la Nación contraria a la transacción examinada por considerar que no expresaba una justa composición de los intereses de las partes (dictámenes del 3 de julio y 4 de agosto de 1995, remitidos a la Fiscalía Nota SIGEN 2330/95 del 8/8/95). A fs. 1635, por estar vencido el término previsto en la cláusula nova del convenio transaccional, la actora desistió del trámite administrativo el 8 de agosto de 1995 y pidió la continuación del judicial.

II. A fs. 2023/2040 vta., el juez de primera instancia consideró tempestivo el recurso impugnativo presentado contra la resolución 38/87 y, consecuentemente, rechazó la defensa de caducidad —art. 25 de la ley 19.549— articulada por la demandada. Declaró la nulidad de las Resoluciones del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación 38/87 y 1109/89. Hizo lugar parcialmente a la demanda respecto a los rubros relativos a la inequidad de la fórmula de reconocimiento de variación de precios o costos; gastos financieros y gastos improductivos, según liquidación que ordenó practicar al perito con base y fundamento en sus informes ‘a los que agregará, desde que cada uno es debido, el índice de precios al consumidor nivel general (INDEC), hasta el 31 de marzo de 1991, con más un 5% de interés anual y, desde esa fecha hasta su efectivo pago aplicará únicamente la tasa pasiva promedio BCRA. Desestimó los reclamos por lucro cesante, sumas retenidas por incorrecta aplicación del desagio y certificaciones retenidas. Con costas a la demandada vencida.

Consideró el a quo que la resolución 38/87 fue dejada sin efecto en sede administrativa por la resolución 109/89 lo que significó retrotraer la situación al statu quo anterior a su dictado, conclusión que estimó corroborada por la existencia de la tratativa transaccional aprobada por la resolución 3369/94 que reconoció la existencia de varios créditos. Por otra parte, juzgó que la citada resolución era nula por vicio de incompetencia pues el Ministerio ejerció una avocación que le estaba vedada sobre la decisión de un organismo descentralizado de la administración, y falta de motivación porque arbitrariamente dejó sin efecto las renegociaciones alegando inexactitud de las causales invocadas por la contratista para fundar sus pretensiones sin considerar las previsiones de las leyes 12.910 y 13.064 sobre la procedencia del reconocimiento de las variaciones de costo, y desconociendo que las resoluciones del CONET 4227/85, 4228/85, 4231/85 y4232/85, revestían carácter de actos definitivos sobre el fondo del asunto, habían creado derechos subjetivos a favor de la actora lo que obstaba a que la administración pudiera revocarlos por sí y ante sí sino que debía demandarlo judicialmente. Estimó relevante el aporte pericial en cuanto consideró como hechos acaecidos durante el período de ejecución de las obras el aumento de las tasas de inflación que produjeron distorsiones en el sistema de actualización de precios los que también fueron alterados por las variaciones de las tasas de interés del mercado financiero.

III. Contra tal pronunciamiento apela la demandada a fs. 2046 y funda sus agravios a fs. 2054/2056, cuyo traslado es contestado por la actora a fs. 2079/2100 vta.

La representación estatal se agravia por cuanto el sentenciante hace lugar a la demanda acogiendo favorablemente los rubros relativos a inequidad de la fórmula de reconocimiento de variación de precios o costos, gastos financieros y gastos improductivos, declarando la nulidad de las resoluciones del Ministerio de Educación y Justicia 38/87 y 1109/89 e imponiendo las costas a su parte. Alega que declarada la nulidad de la primera resolución cabría regirse por el contrato suscripto y aplicar las leyes 12.910 y 13.064 y sus reglamentaciones, plexo normativo regulatorio de las obligaciones asumidas por las partes. Citando jurisprudencia de la Corte recuerda que la remuneración del contratista prevista contractualmente no puede ser modificada por la sola irrepresentatividad de la fórmula convenida para el reconocimiento de mayores costos, pues una adecuada hermenéutica de la ley 12.910 y 13.064 conduce a admitir sólo la recomposición de aquellos desfases que además de desquiciar la economía general del contrato deriven de acontecimientos imprevisibles al tiempo de la firma del acuerdo, requisitos de procedencia que la actora no ha demostrado ocurrieran para justificar su pretensión de modificación de la polinómica pactada.

Alega que el reconocimiento de los gastos improductivos sólo sería procedente si el contratista hubiera acreditado haberlos sufrido ateniéndose a la real afectación de personas y bienes efectuando el cálculo sobre la base de los datos que resultan de los partes de obra, lo que no ha sido así demostrado en el caso.

Afirma, respecto a los mayores costos financieros pretendidos, que debió acreditar el concreto daño sufrido sin que pueda estimarse teóricamente con base en los convenios de renegociación dejados sin efecto por la resolución 38/87.

IV. A mi juicio asiste razón a la recurrente y la sentencia de primera instancia debe ser revocada en cuanto admite las pretensiones de la actora en relación a la modificación de la fórmula de reajuste de mayores costos, reconocimiento de gastos improductivos y financieros por no haber sido debidamente probados.

Es cierto que los convenios de renegociación de todos los contratos aprobados por resoluciones del Sr. Interventor del CONET 4227, 4228, 4229, 4231, y 4232 del 30 de diciembre de 1985 establecieron una nueva fórmula de ajuste de mayores costos, desagregación del gasto financiero, liquidación de gastos improductivos y financieros por el atraso del ritmo de trabajos y semiparalización de las obras modificando los contratos originales en cuanto a las fórmulas a aplicar para su cálculo. Pero tales convenios renegociadores no se perfeccionaron como actos jurídicos de los cuales derivaran derechos subjetivos a favor de la actora ya que la voluntad administrativa no se integró conforme a la ley, más aún, la resolución aprobatoria del CONET fue dejada sin efecto mediante resolución 38/87 del Ministerio de Educación y Justicia.

En todos los contratos en que el Estado celebra los aspectos que hacen a la competencia, a la formación de la voluntad administrativa y a la selección del contratista se rige por el derecho público. Los convenios de renegociación implicaban una sustancial modificación de las cláusulas licitatorias y del precio pactado como retribución del contratista, con las consiguientes erogaciones económicas financieras para el Estado que debía afrontarlas. Surge de autos que las obras respectivas se enmarcaron en el Programa BIRF-CONET y contaron con un préstamo del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento que financiaba parcialmente las inversiones programadas. El Estado Nacional asumió un compromiso directo de coparticipación en tales inversiones. El decreto 1472/81 que aprobó el Convenio de Préstamo entre la República Argentina y el BIRF destinado a financiar parcialmente el proyecto de Educación Técnica y Formación Profesional fue suficientemente explícito al respecto destacando en sus considerandos que la formalización de esa operación hacía necesario que la Nación Argentina, a través de su Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas, suscribiera el convenio de préstamo y la documentación complementaria, que la contrapartida nacional del Proyecto prevista para los años 1981 y 1982 será hecha con los recursos presupuestarios del Ministerio de Cultura y Educación y que era preciso integrar la unidad ejecutora del Proyecto. Frente a tal circunstancia, conocida por los contratistas de las obras ya que constaba en los instrumentos base de las licitaciones, parece una consecuencia necesaria la participación de la Administración Central en orden a la integración de la voluntad administrativa válida para la renegociación de los contratos vigentes. Ello es así pues las modificaciones introducidas afectaban gravemente los intereses del Estado Nacional como prestatario ya que se veía obligado por el acto de un organismo descentralizado dependiente del Ministerio de Educación (doctrina de Fallos C.S. 304:490). Por estas razones considero legítima la intervención del citado Ministerio expresada mediante resolución 38/87, discrepando sustancialmente con el fallo de primera instancia en cuanto declaró su nulidad.

Aun en el caso de considerar firme, por carecer de suficiente fundamento, la impugnación del recurrente en punto a la nulidad referida, los convenios de renegociación no pueden ser considerados perfeccionados pues no se cumplieron los trámites y formalidades necesarios para validar la voluntad administrativa de aprobación. En efecto, del examen de los correspondes administrativos de la Unidad de Proyecto: nº 2170 (acumulado al expte. 11/CONET-BIRF obra del Centro San Martín), nº 2206 (acumulado al expte. 74/CONET-BIRF obra del Centro Córdoba), nº 2203 (acumulado al expte. 68/CONET del Centro Berisso) y nº 2205 (acumulado al expte. 61/CONET-BIRF del Centro Tucumán) surge que conforme se dispusiera en las resoluciones del Interventor del CONET del 32 de diciembre de 1985, aprobatorias de las renegociaciones, éstas se giraron a la Delegación Fiscal del Tribunal de Cuentas para la Intervención que le competía según la ley de contabilidad vigente en esa época (decreto-ley 23.354/56), que fuera derogado expresamente en 1992 por ley 24.156 (ADLA-LII-D-4002) con excepción de los arts. 51 a 54 inclusive (Cap. V de la gestión de bienes del Estado) y arts. 55 a 64 inclusive (Cap. VI De las contrataciones).

En 1985/1986 regían los artículos 84, 85 y 87 del citado cuerpo legal que disponían, respectivamente: ‘Corresponderá al Tribunal de Cuentas: a) Ejercer el control externo de la marcha general de la Administración Nacional y de las haciendas para-estatales; b) La fiscalización y vigilancia de todas las operaciones financiero-patrimoniales del Estado…’. ‘En relación a lo dispuesto en la presente ley, decláranse atribuciones y deberes mínimos del Tribunal de Cuentas: a) Analizar todos los actos administrativos que se refieran a la hacienda pública y observando cuando contraríen o violen disposiciones legales o reglamentarias…’ (art. 85). ‘Las observaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas serán comunicadas al organismo de origen y suspenderán el cumplimiento del acto en todo o en la parte observada. El Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, podrá insistir en el cumplimiento de los actos observados por el Tribunal de Cuentas’ (art. 87). De la lectura de los textos transcriptos surge claramente las facultades de ese órgano respecto al control externo de la hacienda pública comprensiva de la fiscalización y vigilancia de las operaciones financiero patrimoniales del Estado, es decir, el control de la gestión de carácter económico financiero encaminada a la obtención de recursos y su utilización, inversión o erogación en las necesidades de la comunidad política. Los recursos, los gastos y la acción administrativa para procurar esos medios y su correspondiente aplicación a las necesidades públicas.

En cada uno de los correspondes de la unidad de proyecto —especificados ut supra— consta que el Tribunal de Cuentas reafirmó su criterio de dejar bajo la exclusiva responsabilidad del funcionario público decisor la apreciación de que la renegociación del contrato es la opción —entre otras alternativas— más ventajosas para los intereses fiscales ‘siempre y cuando, por supuesto, se observare una adecuada razonabilidad en los argumentos esgrimidos como fundamento (15 de mayo de 1986, folio 182 corresponde 2170; folios 171/172 del corresponde 2206; folios 198/199, corresponde 2203; folios 187/188 del corresponde 2204, folios 184/185 del corresponde 2205). Pero tanto en esos informes como en los anteriores fechados el 6 de febrero de 1986 (folios 115/116; 104/105; 131/132; 120/121; 117/118, respectivamente) y los posteriores del 21 de octubre de 1986 (folios 203/204; 232/234; 219/220; 208/209; 205/206, respectivamente), el Tribunal de Cuentas formuló observaciones sobre argumentos y pautas tomadas, efectuó recomendaciones y concluyó que no se había demostrado el verdadero perjuicio y su magnitud respecto de gastos financieros e improductivos, comunicando a la repartición controlada que el plazo previsto por el art. 85 inc. a) de la ley de contabilidad ‘continúa suspendido’.

Aclaro que los informes y trámite de los correspondes a los que he hecho referencia son iguales y que más adelante examinaré con más precisión las observaciones formuladas.

En tales condiciones, la nulidad de la resolución 38/87 no trae como consecuencia la conclusión de que los convenios de renegociación tienen pleno efecto jurídico y han consolidado derechos a favor de la contratista en los rubros reclamados porque estando en trámite la observación del Tribunal de Cuentas faltó el concurso de la insistencia de la voluntad administrativa, de acuerdo al modo requerido por el ordenamiento jurídico. Los términos de la renegociación no quedaron firmes porque para ello se requería la insistencia del órgano competente con la consiguiente asunción de responsabilidad. Consecuentemente, la liquidación de los rubros pretendidos según el acuerdo no perfeccionado carece de sustento.

De tal forma a los fines de juzgar sobre los rubros pretendidos, corresponde atender a las pruebas producidas y al plexo normativo de regulación de los contratos.

V. Al respecto debo señalar que las consideraciones teóricas para tener cabida en una pretensión judicial deben necesariamente tener sustento en los hechos (Doctrina sala II in re 25.889 ‘S.I.D.E.C.O. Americana S.A.C.I.I.F. y otra c. Comisión Nacional de Energía Atómica s/demanda contenciosa’, fallada el 11 de febrero del corriente año). No basta probar que decretos y resoluciones admitieron el derecho a pedir el reajuste de los mayores costos, la desagregación del costo financiero, los mayores gastos financieros y los gastos improductivos derivados del menor ritmo o paralización de las obras por causas no imputables a la contratista, sino que es necesario demostrar que en cada obra en particular la aplicación de las fórmulas contractuales de ajuste, a raíz de circunstancias extraordinarias e imprevisibles sobrevinientes durante la ejecución dista significativamente de reflejar los costos reales al momento en que se efectuó la inversión y que ello provoca una distorsión grave en la ecuación económica del contrato.

No es admisible para modificar el régimen contractual alegar la existencia de otra fórmula más representativa de la situación de mercado en un período de tiempo, ni lo alegado en orden a fallos que dirimieron otros casos.

En el sub examine no está cuestionada la admisibilidad de los distintos rubros reclamados cuando se cumplen, los requisitos previstos para su procedencia. Lo que la demandada ha negado es que se haya probado en el caso que se alteró de modo esencial la economía del contrato por causa imprevisible para replantear en la forma pretendida, es decir, conforme las fórmulas de que da cuenta el convenio de renegociación, la corrección de las fórmulas de ajuste de precios pactada. Lo que ha negado es que puedan reconocerse gastos improductivos o gastos financieros sin que se acredite —con base en los libros contables de la empresa— cuáles fueron en realidad los que la contratista tuvo que afrontar en cada una de las obras paralizadas.

Del examen de las actuaciones resulta claro que ante la situación presupuestada, las demoras en el ritmo de trabajos o paralización de las obras con causas no imputables a las contratistas y los numerosos reclamos de éstas para modificar las pautas contractuales, la comisión ad hoc constituida para proponer soluciones elaboró pautas contractuales de aplicación para responder a dichos reclamos, en una solución transaccional tendiente a la reanudación de las obras declaradas de interés nacional (art. 1°, decreto 1472/81).

Ello no implicó un estudio directo sobre los libros de las contratistas sino un razonamiento teórico con base en fórmulas y ajustes que se estimaron más acordes a la situación del mercado. Esto se evidencia claramente en los informes del Tribunal de Cuentas al intervenir en el control de los convenios de renegociación (Correspondes Unidad de Proyectos citados): En el informe del 6 de febrero de 1986 dicho órgano pide explicaciones respecto al reconocimiento de gastos improductivos con base en el porcentual 15,40% representativo —según el precitado convenio— de la incidencia de los gastos generales e indirectos del contrato asumidos por la empresa en virtud de la disminución del ritmo de la obra ‘teniendo en cuenta que no se agregan antecedentes en el expediente ni se prueban qué gastos se hicieron’. ‘De la misma forma deberá probarse con la documentación pertinente la procedencia del reconocimiento de gastos financieros desde el inicio de la obra’. Además requirió los motivos por los que se introdujeron a la formula polinómica trimestralmente.

La Comisión ad hoc, el 17 de febrero de 1986 (folios 118/129 Cde. 2170) admitió la falta de aprueba verificada por el Tribunal de Cuentas y explicó que el porcentual del 15.40% lo había aceptado sobre la base de un estudio de costos de la obra de Río Gallegos, Prov. de Santa Cruz, de la contratista Babic, que había considerado razonable cotejado con el porcentual de gastos generales e indirectos aceptados por otros entes ejecutores de obras públicas como componentes del precio de obra. Respecto a los gastos improductivos que no se probaron los efectivamente hechos porque era posible reconocerlos en base a parámetros como lo habría hecho la Dirección Nacional de Vialidad. En lo atinente a los gastos financieros sostuvo que el reconocimiento según procedimiento matemático en lugar de probarse los correspondientes desde el inicio de la obra se debió a que aceptó la propuesta de la Comisión Liquidadora del CONET ley 12.910 y 21.392, único organismo con competencia en el tema, citando fallos del Tribunal Arbitral que avalarían el criterio. En punto a la fórmula de variaciones de costos aclaró que lo acordado era ‘estudiar el comportamiento del sistema para determinar si es necesario introducir correcciones a la polinómica que garanticen su equidad…’La cláusula no implica que cada tres meses se alterará la fórmula, sino sólo simplemente que las partes estudiarán el comportamiento del sistema. Esta instancia de análisis ningún compromiso crea para el CONET, quien reserva intactas todas sus facultades y está orientada a establecer una instancia de tutela o vigilancia del sistema…’ (folios 126/127, Cde. 2170).

En el informe del 15 de mayo de 1986 el Tribunal de Cuentas luego de comprobar mediante remisión de Corresponde 0807, que en la obra de la contratista Babic S.A. se había adoptado el porcentual del 12,50% en orden a la incidencia de los gastos improductivos, pidió explicaciones del diferente criterio adoptado en el caso Esuco donde para reconocerlos se partió de un porcentaje de gastos generales del 25% del costo directo mientras en el precedente citado se adoptó la mitad (folio 183, Cde. 2170).

El 21 de octubre de 1986 (folio 203, Cde. 2170) el Tribunal de Cuentas, previo asesoramiento de la Dirección General de Coordinación y Programación, concluyó que el verdadero perjuicio que habría sufrido la contratista —el que debía surgir de la prueba que ella aportase en función de lo previsto en el art. 39 de la ley 13.064— resultaría sensiblemente inferior al reconocimiento que se acuerda en el contrato de renegociación. Agrega que no surgen adecuadamente explicitadas las razones por las cuales en el caso de la resolución 4226/85 se partió para reconocer gastos improductivos, de un porcentaje de gastos generales del 25% del costo directo mientras que en el caso del Corresponde 807, el porcentaje que se utilizó fue del 12,50%. Ello sumado a que las áreas técnicas no emitieron opinión sobre ese punto. Por ello consideró conveniente que se verificara el cálculo de gastos improductivos reclamados mediante una compulsa de los libros contables y demás documentación respaldatoria de la firma contratista para determinar la verdadera magnitud de los reales desembolsos efectuados por el concepto mencionado.

VI. Modificación de la fórmula polinómica para el cálculo de mayores costos.

Según conocida doctrina el contrato administrativo constituye ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados que se obtendrían aplicando una fomula de reajuste distinta de la convenida (CS. in re ‘Dulcamara S.A. c. Entel s/cobro de pesos’ del 29 de marzo de 1990). Los argumentos expuestos por el Alto Tribunal en aquella oportunidad son pertinentes en este caso donde la actora pretende la modificación de lo originariamente pactado mediante la aplicación de un ajuste más conveniente a sus intereses pero ajeno a lo convenido.

Contrariamente a lo pretendido por la demandante el régimen de mayores costos previsto por la ley 12.910 y su reglamentación no establece que la mera irrepresentatividad de las fórmulas convenidas determinará sin más el reajuste de la remuneración del contratista. La virtualidad del reclamo exige demostrar que existe distorsión significativa consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato o posteriores a él, demostrar el perjuicio sufrido y que sus efectos no se hubieran podido neutralizar de haber mediado un obrar diligente (Fallos CS, 301:525). De acuerdo con dicho régimen los mayores costos se reconocen y liquidan según la variación ocurrida durante el lapso en que los trabajos que son materia de certificación debieron ser cumplidos, conforme con el plazo contractual y la consecuente curva de ejecución y si mediara prórroga del plazo contractual y se viera modificada la curva de ejecución cabría el reconocimiento teniendo en cuenta el período de extensión del plazo. Los hechos sobrevinientes a la celebración del contrato que autorizan la revisión del régimen pactado deben estar referidos a circunstancias que incidan directamente en los parámetros de la fórmula respectiva desquiciando la ecuación económica del contrato. No es suficiente a tal fin que se hayan reiterado períodos de alta inflación con la consiguiente distorsión de las variables económicas toda vez que la cronicidad del proceso inflacionario imperante en el país era conocido antes de la celebración del contrato y la fórmula para calcular los mayores costos fue convenida para mantener la misma ecuación económico-financiera tenida en cuenta al celebrar el contrato. En este sentido, la fórmula matemática prevista en el pliego licitatorio consignaba los datos representativos elegidos por los departamentos técnicos para liquidar los mayores costos, destinando a cada elemento un determinado porcentaje de incidencia en el reajuste. La circunstancia de que mediante la aplicación de ese método resulte un cálculo estimativo que puede no ser verdaderamente demostrativo no invalida el sistema, cuyo fin es evitar las dificultades existentes para realizar la verificación real de las erogaciones (Fallos CS, 312:84) Ello no excluye la posibilidad de demostrar que la fórmula contractual no responde a su objeto esencial según la común intención de las partes.

Ni lo actuado en la Comisión ad hoc ni el resultado de la prueba pericial demuestran la distorsión significativa en la economía del contrato derivada de la irrepresentatividad de los datos elegidos o de su incidencia en la fórmula polinómica. Ya he señalado la explicación brindada por la Comisión respecto a la elección de otra fórmula porque se la consideró más apta pero sin haber constatado previamente la incidencia distorsionante derivada de la aplicación de la fórmula contractual. Así lo aclara el perito designado en autos quien al referirse a la fórmula matemática prevista en la negociación dice que se la consideró más apta para medir las variaciones de la plaza y evitar distorsiones significativas, por cuanto el nuevo sistema contiene: a) parámetros desagregados de variación, b) gasto financiero desagregado, c) índices que corresponden al mes o período de reajuste (respuesta 13, fs. 1697 vta).

En tales condiciones, la sola comparación y liquidación de las diferencias que surge de la aplicación de la fórmula contractual y de otra estimada más apta —como lo hiciera el experto— no es suficiente para modificar el régimen contractual.

Tampoco puede considerarse prueba relevante el dictamen producido por la Comisión Liquidadora ley 12.910 del 15 de setiembre de 1994, que sirviera de base para la aprobación de la propuesta transaccional suscripta ad referendum de la homologación judicial, tendiente a finiquitar esta controversia judicial. Ello es así pues la propuesta transaccional (fs. 1585/1600) presentada por la contratista se confeccionó según el método previsto en las renegociaciones cuya aprobación por el CONET fue observada por el Tribunal de Cuentas y dejada sin efecto por la resolución ministerial 38/87. Además, en la cláusula novena del acuerdo no homologado expresamente se convino que si no fuera homologado hasta el 31 de marzo de 1995, caducaría perdiendo validez. ‘De no prosperar el espíritu conciliatorio de esta propuesta, las presentes cantidades no tendrán valor alguno, ni serán referencia de ninguna especie, por lo cual la causa a que alude este acuerdo seguirá según su estado, sin perjuicio ni menoscabo de los hechos y derechos incoados por ‘Las Partes’…’ (ver fs. 1555, in fine).

Por estas razones no procede el reclamo de este rubro.

VII. Gastos financieros.

El gasto financiero se origina en la necesaria financiación por parte de las empresas constructoras de todos los gastos inherentes a la ejecución de la obra desde la fecha de la inversión hasta su cobro. Debe considerarse que la financiación de una obra es el resultado de la suma de varias clases de financiación a saber: crédito básico, crédito rotativo, crédito por aceptaciones bancarias, crédito en cuenta corriente, crédito de proveedores, financiación con Entidades no bancarias, operaciones de leasing. En épocas de estabilidad la mayor parte de la financiación necesaria se cubre con créditos básicos y rotativos, como regla los más económicos. En situaciones de anormalidad económica, cuando aumentan las necesidades de crédito, aumenta el monto de la financiación que se cubre con otras operaciones siempre más caras. El encarecimiento del crédito tiene por causa la elevación de las tasas de interés, la situación del mercado, la financiación a través de operaciones de mayor costo (conf. informe pericial punto 16, págs. 1720 y 17 fs. 1723). El gasto financiero es un rubro que pese a su generalidad puede incidir de distinta manera en la economía de las empresas, de acuerdo con sus respectivas estructuras financieras.

Teniendo en cuenta estos conceptos se advierte que la actora no produjo la concreta acreditación de los perjuicios que se invocan como mayores costos financieros ya que el perito contador efectuó los cálculos —según lo requerido por la contratista— en base a la fórmula convenida en la renegociación, partiendo de la premisa de que se había reconocido la procedencia de la desagregación del gasto financiero (punto 23 y planilla adjunta). Es decir, efectuó un cálculo teórico sin verificar en la contabilidad de Esuco, S.A. la real producción del daño cuya reparación se pretende.

Por último debo señalar que la fórmula de ajuste contractual reconocía la variación del costo financiero por haber estado incluido tal concepto en los índices de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) (ver debates y dictamen de la comisión ad hoc anteriores a la renegociación que lo consideraron parcial —fs. 148/149, fs. 157/159, fs. 181/182—). Y sólo demostrando que la metodología elegida en la contratación, como consecuencia de hechos extraordinarios e imprevisibles provoca distorsión significativa en la ecuación económica general del contrato cabe su modificación puesto que si se incurrió en un error en la previsión relativa a la incidencia de la inflación (reflejada en las tasas de interés) en los costos financieros que finalmente debía afrontar, ello derivaría de una negligencia culpable que impide su invocación (art. 929, cód. civil).

En orden al valor de la modificación introducida en la fórmula de ajuste por desagregación del gasto financiero en el convenio de renegociación, cabe remitirse a lo expuesto en los considerandos anteriores.

En tales condiciones, la demanda resulta improcedente.

VIII. Gastos Improductivos.

Tampoco resulta procedente el resarcimiento de los gastos improductivos reclamados por la disminución del ritmo de la obra y posterior paralización, sustentada en los arts. 34 y 39 de la ley 13.064 y Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación cláusula A.2.4.4. (fs. 419/420) que establece ‘Las prórrogas de plazo acordadas no darán lugar al reconocimiento de gastos improductivos, salvo que ésta fuera indicada favorablemente por el comitente’. No se han solicitado aquellos que pudieran haberse derivado de la resolución por razones de emergencia (art. 48, ley 23.696).

Los gastos improductivos son aquellos que se siguen produciendo sin tener su correspondiente contrapartida en la certificación de la obra ya que ésta no se ejecutó. Son gastos que se siguen originando aunque la obra no se realice (por ejemplo, el mantenimiento de los equipos y planteles, los gastos de administración, la conservación del obrador, vivienda de la Inspección, limpieza de obra, traslado de equipos), se asemejan a los gastos fijos de un emprendimiento industrial (ver punto 25 del informe pericial —fs. 1569, 1742—). En cada obra ellos serán diferentes.

Para la demostración de este rubro debe acreditarse la real afectación de personas y bienes, datos que surgen de los partes de obra. El cálculo debe hacerse sobre estos datos. Así lo hizo notar el Tribunal de Cuentas en sus informes al observar las resoluciones aprobatorias de las renegociaciones.

En el punto 37 de la pericia el experto dictaminó que ‘los gastos improductivos resultan de un análisis contable de los verdaderamente incurridos y la revisión técnica de ingeniería respecto de su procedencia’ (fs. 1573, último párrafo).

Su determinación sobre la base de un procedimiento ideal como el adoptado en las renegociaciones aprobadas por el CONET, que no refleja los perjuicios reales sino una estimación convencional, no resulta acorde con los principios generales aplicables a la acreditación y cuantificación del daño. Resarcir el eventual perjuicio sin que se justifique con datos de la realidad no resulta procedente, más aún en este caso en que la demandada ha negado expresamente que corresponda resarcir aquello que no se pruebe.

IX. Por las razones expuestas, propongo revocar la sentencia de primera instancia en lo que fue motivo de apelación y rechazar las pretensiones admitidas por el a quo. En atención a la complejidad de las cuestiones debatidas, a la forma en que se resuelve y a las circunstancias del caso que se han detallado, las costas de ambas instancias deben correr en el orden causado (art. 68, segunda parte, cód. procesal civil y comercial de la Nación).

Los Dres. Herrera y Damarco adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia de primera instancia en lo que fue motivo de apelación y rechazar las pretensiones admitidas por el a quo. En atención a la complejidad de las cuestiones debatidas, a la forma en que se resuelve y a las circunstancias del caso que se han detallado, las costas de ambas instancias deben correr en el orden causado (art. 68, segunda parte, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y devuélvase. —

María I. Garzón de Conte Grand Jorge H. Damarco Marta Herrera