Voz: Costas

M., A. M. c. B. I. Emprendimientos S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., A. M. c/ B. I. Emprendimientos S.R.L. y Otros s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 658/664, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 658/664, rechazó la demandada de daños y perjuicios interpuesta por A. M. M. contra B. I. Emprendimientos S. R. L., J. O. B., J. B., A. R. S. y F. E. B. a raíz de los perjuicios que habría sufrido su vivienda, sita en la calle Charlone …, de esta ciudad, como consecuencia de la actividad desplegada en la obra llevada a cabo en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…–.

Contra el referido pronunciamiento se alza únicamente el actor, quien expresó agravios a fs. 720/723, los que han merecido únicamente la réplica de la citada en garantía a fs. 729, ocasión en que requirió la declaración de deserción del recurso o, en su defecto, el rechazo de los agravios.

II. Los agravios

a) Desatenderé el pedido de deserción formulado por la citada en garantía a fs. 729, por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

b) Sentado ello, las críticas del actor M. se centran en que la sentencia de primera instancia ha sido fundada –a su entender– exclusivamente en el informe del perito oficial –Ing. Ferro– sin atender los argumentos y el sustento científico del informe elaborado por el perito de parte –Ing. Heredia–.

Asimismo, se agravia el actor por el modo en que han sido impuestas las costas, pues considera que en atención a la complejidad del caso y las conclusiones del informe del perito de parte tuvo razones para creerse con derecho a litigar.

III. En primer lugar, debe destacarse que no se encuentra controvertido que el caso bajo estudio debe ser resuelto según las normas del Código Civil derogado, conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así, la parte actora inició las presentes actuaciones con el objeto de que se condene a los demandados a reparar los daños y perjuicios provocados en su vivienda a raíz de la obra llevada a cabo en el inmueble aledaño a su lindero.

Según refiere, a comienzos del año 2010 comenzaron las tareas de excavación en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…, a cuyo fin se efectuó el apuntalamiento de la medianera del inmueble vecino –Galpón– sito en Charlone …, el que, a su vez, linda con el inmueble del dicente (Charlone …).

Añade que en el mes de junio de 2010 descubrió una grieta en el frente de su propiedad que se extendía hacia el interior de la vivienda. Que a raíz de ello se comunicó con los encargados de la obra, quienes luego de acercarse a constatar los daños “se desentendieron del problema”.

Destaca también que, en una conversación con su vecino propietario del Galpón existente en Charlone …, este le manifestó que tenía el piso agrietado en su inmueble y que la constructora de la obra de Charlone …/… había efectuado el relleno de las rajaduras.

Agrega que convocó a un experto –Ing. Heredia– quien elaboró un dictamen concluyendo que las daños en el inmueble de propiedad del dicente son consecuencia de las obras realizadas en Charlone …/… que provocaron el desplazamiento de una parte de la estructura del inmueble de Charlone … y éste movimiento, a su vez, generó los daños en la propiedad de Charlone …

Frente a esta pretensión, los demandados han negado la atribución causal de los daños denunciados, como también su existencia y cuantía.

En el pronunciamiento recurrido, se señaló que el resultado de la pericia oficial lleva a concluir que la causa adecuada de los daños que presenta el inmueble del actor –probables vibraciones producidas por vehículos– es ajena a la obra de la calle Charlone …/… y, en consecuencia, desestimó la demanda por no haberse acreditado la relación causal invocada.

IV. Toda pretensión indemnizatoria supone acreditar una vinculación fáctica entre la situación dañosa invocada y el sindicado como responsable. No es responsable quien coloca una simple condición antecedente de un resultado dañoso, aunque esa condición sea necesaria; esta debe ser, además, “adecuada” o “idónea” para producir el daño alegado.

Ello significa que uno de los cometidos básicos de la víctima es comprobar que el demandado se encuentra involucrado causalmente con los daños invocados, o dicho de otro modo que los hechos generadores de los perjuicios no le son ajenos.

Tradicionalmente, ese aspecto ha sido identificado como “prueba de la autoría”. Sin embargo, la responsabilidad a veces prescinde de dicha noción, tal como puede notarse en el caso, por ejemplo, de los daños causados por cosas riesgosas o viciosas o actividades riesgosas, por dependientes, por órganos de las personas jurídicas, por hijos menores, por animales, por miembros no identificados de un grupo, daños sin voluntad resarcibles por razones de equidad, etcétera. En estas hipótesis la prueba no recae sobre la autoría; lo que debe acreditarse es que la fuente del perjuicio está emplazada dentro de una esfera u órbita vinculada al responsable, prevista en cada caso por la ley. La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa, como regla, sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en material contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal (art. 377, CPCCN), que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Esta carga no varía por el hecho de atribuirse los daños a la actividad riesgosa del sujeto señalado como responsable. El actor siempre debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado. A partir de dicha prueba, podrá a lo sumo presumirse el carácter adecuado de la condición antecedente, pero no la prueba de su existencia.

Debe tenerse presente que la prueba de la causalidad presenta la particularidad de que, como generalmente la víctima es extraña al origen de sus daños, la demostración de tal extremo no le es fácilmente accesible. De allí la importancia de poner de relieve otros hechos distintos, indicios idóneos a los fines de lograr convencimiento sobre la existencia o particularidades de extremos difíciles de comprobar, pero que se reputan sucedidos “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901, Cód. Civ.).

En tales supuestos, el magistrado deberá realizar una reconstrucción y reconducción de los hechos, muchas veces insípidos si se los considera en forma aislada y fragmentada, pero altamente significativos valorados en su conjunto y ensamble. Por otro lado, si bien es cierto que corresponde a los jueces establecer en cada caso si existe relación causal adecuada entre un determinado hecho y un daño, no lo es menos que esa relación de imputación jurídica –que consiste en relevar únicamente alguna o algunas de las condiciones de un resultado, para asignarles el carácter de “causa” a los efectos de extraer ciertas consecuencias jurídicas aplicables al caso– se hace sobre la base de la existencia (probada o presunta) de causalidad material (esto es, tal como la entienden las ciencias naturales) entre los mencionados extremos (Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, “La causalidad: un requisito esencial (¿e insoluble?) de la responsabilidad civil”, RCyS, abril 2010, p. 278 y ss.).

En otras palabras, si no está probada (o presumida) la relación de causalidad material, fáctica, entre un hecho y un resultado, no pueden los jueces establecer causalidad jurídica alguna, bajo pena de flagrante arbitrariedad (Conf. Canselier, Guillaume, “De l’explication causale en droit de la responsabilité civile délictuelle”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2010-41).

A partir de estos principios, corresponde adelantar que pese a los esfuerzos del apelante para poner en evidencia que la relación causal entre los daños en el inmueble y la actividad de la obra llevada a cabo por los demandados ha quedado acreditada a tenor del informe del perito de parte, tales argumentos no pueden ser atendidos.

En efecto, la teoría sobre el origen de los daños que elabora el perito de parte –Ing. Hernández– no puede apoyarse en suficientes elementos precisos y concordantes acreditados en la causa, y en algunos casos incurre en conjeturas que no permiten otorgarle el valor determinante que pretende el agraviado.

El perito de parte no pudo inspeccionar en su informe inicial los sectores adyacentes de medianeras de medianeras en el inmueble de Charlone … debido a la “profusión de objetos” en el depósito (fs. 31), sin embargo consideró que el movimiento podría haber sido absorbido por la estructura del techo del depósito.

También expresó el perito de parte que el suelo “tratándose de un pseudo material tan variable, con tenores de humedad que pueden variar en muy amplios rangos, con historias geológicas variables aun en muestras ubicadas a cortas distancias, nada puede decirse sobre el suelo subyacente de una obra con la simple observación visual” –ver fs. 31–, sin embargo luego se contradijo cuando sostuvo que los suelos de los fundos de Charlone …, … y … son la misma por tener idéntica historia geológica (ver fs. 419 y sgtes.). Es decir, el análisis que elabora el perito de parte se basó únicamente en el informe de suelo del fundo de Charlone … y dio por sentado que los restantes fundos vecinos tenían las mismas características de suelo.

Esta falta de sustento de la pericia de parte también ha sido materia de cuestionamiento por parte de la demanda a fs. 143.

Por otro lado, el consultor Hernández sostiene en su informe inicial que el asentamiento originado por el peso de la estructura tiene que ver con el peso que se va agregando –ver fs. 33– y lo señala como una posible causa a futuro; sin embargo luego de concluida la obra en el fundo de Charlone … no se acreditó el incremento del desplazamiento entre los fundos que se denuncian como originados por la aludida obra.

En otro orden, si se aprecia el gráfico de fs. 35 elaborado por el consultor Hernández según el cual se intenta explicar el desplazamiento que habría originado las rajaduras en la medianera del frente de los fundos de Charlone … y …, no encuentra justificación la ausencia de otras rajaduras o depresiones igual de significativas que debieron existir en el otro extremo del frente. Es decir, en el sector BC allí representado; no se acreditó la inclinación del frente del fundo de Charlone … y tampoco el hundimiento del sector BC graficado por el perito de parte.

El perito oficial señala expresamente que la teoría del desplazamiento que sostiene la actora habría generado también daños en aberturas y dinteles, y otras deformaciones en el interior del inmueble que no fueron observables en las inspecciones realizadas (ver fs. 396).

La fractura del solado del inmueble de Charlone … –que el consultor Hernández atribuye a un desplazamiento del frente por corrimiento– es explicada por el perito oficial –Ing. Ferro– como posibles fisuras generadas por la contracción del suelo debido al secado provocado por la excavación –ver fs. 388–. No es un dato menor añadir que se trata del sector del solado donde ingresan automotores de gran porte, tal como el que puede observarse justamente en la fotografía que acompaña el perito consultor de la actora a fs. 607.

Otra circunstancia relevante –sino determinante– de la falta de acreditación del nexo causal alegado entre los daños y la actividad de la obra; es que no se encuentra probada la contemporaneidad de la excavación y el agrietamiento en el frente de los fundos de Charlone … y … Las manifestaciones del consultor Hernández en cuanto a que las grietas observadas en oportunidad de su informe inicial aparentaban ser de reciente data no resultan suficientes, y la fotografía de fs. 608 –extraída de la página del GCBA y que data del año 2007– tampoco admite apreciar claramente la existencia o no de las grietas, debido a su escaso tamaño. El perito oficial también afirma que no hay modo de determinar la antigüedad de las fisuras en el fundo de Charlone … –ver fs. 395–.

En cuanto a la causa de los daños que brinda el perito oficial, este ha explicado con grado de probabilidad –y no de certeza como parece interpretar el actor– que pudo tener origen en la vibración generada por el tráfico de vehículos. La actora cuestiona la validez de esta afirmación por no tener apoyo en ningún estudio sobre el nivel de vibraciones en la arteria donde se encuentran los inmuebles.

En este punto es necesario destacar que no es función del perito acreditar o explicar la causalidad material de los daños en el inmueble del actor, el propio consultor de parte admite en su informe inicial y también lo hace el perito oficial en su informe de fs. 396 vta., que los casos de posibles desplazamientos reconocen causas diferentes. La función del perito oficial, por el contrario, es la de verificar si existe causalidad material entre el hecho señalado por la actora como originante de los daños y las consecuencias dañosas que le atribuye.

Por esa razón, la ausencia de un estudio o diagnóstico sobre el nivel de vibraciones no es suficiente para restar valor al informe del perito oficial, aunque vale resaltar que el codemandado propietario del inmueble sito en Charlone … detalló en su contestación de fs. 182 todas las líneas de colectivos que pasaban por esa arteria, y esto ha sido reconocido incluso por el accionante (ver fs. 610).

No se desconoce que frente a situaciones donde al damnificado se le torna muy exigente o rigurosa la carga de la prueba, no es desacertado admitir criterios flexibilizadores que estimen suficiente una certeza relativa basada en criterios de probabilidad o verosimilitud. Es ese orden resultan aplicables las presunciones judiciales a las que alude la agraviada. Pero para ello se requiere que los hechos sean precisos y concordantes –no meras suposiciones– y que permitan concluir con la necesaria dosis de certeza que medió relación causal entre las actividades desplegadas por la demandada y el daño.

Estos hechos ciertos, precisos y concordantes no concurren en la especie. No está acreditado que las grietas se produjeron contemporáneamente a las obras de excavación.

Tampoco está probado el alegado el desplazamiento del inmueble de la calle Charlone …, ni el incumplimiento o infracción alguna a las reglas del arte en el desarrollo de la obra de Charlone …

En suma, de todo lo dicho se pone en evidencia que, en definitiva, no es la ausencia de fundamentos de los informes técnicos o su aparente contradicción, sino la falta de la necesaria certeza sobre el origen de los daños en el inmueble del actor lo que debe llevar a concluir en la inexistencia de responsabilidad civil por la ausencia de uno de sus presupuestos esenciales.

En otro orden, y con relación al agravio sobre el modo en que han sido impuestas las costas en la instancia de grado, se ha sostenido que las costas son los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso. Su imposición no reviste carácter de sanción sino que procura evitar que las erogaciones que la parte vencedora debió realizar para obtener el reconocimiento de su derecho se traduzcan en una disminución del mismo (Conf. CNCiv., Sala B, R. 113.398, “Sociedad Militar de Seguro de Vida c/ Reymundo, J. C. s/ ejecutivo”, del 21/10/92, L.L. 1993-C-439).

En esta materia nuestro ordenamiento procesal adhiere al principio general de la imposición por el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida haya podido actuar durante la sustanciación del pleito. Ello es así, pues quien promueve la demanda lo hace por su cuenta y riesgo, de modo que es natural que afronte el menoscabo que al vencedor le produjo su participación en el litigio.

Sostiene Chiovenda (“Instituciones”, págs. 332/335, citado por Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, t. 1, pág. 258) que “la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado. Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor.

Ahora bien, este principio sustentado precedentemente solo puede ser dejado de lado cuando el juez, basado en el prudente arbitrio judicial, considera que la cuestión puede encuadrarse en alguno de los supuestos de excepción, encontrando mérito para ello.

En efecto, la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas del juicio perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquel que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable. Por lo que la queja en análisis no será admitida.

V. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada a la parte vencida (art. 68 del CPCCN). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por razones análogas.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de la Alzada a la parte vencida. 3) Contra la regulación de honorarios efectuada en la sentencia de grado, alzan sus quejas los apelantes de fs. 667, 671 y 673. Concretamente, el perito ingeniero civil Ferro apela por bajos los emolumentos regulados a su favor con fundamento en que no se ha meritado debidamente la extensión, eficacia y calidad de las tareas profesionales por él desarrolladas. Al respecto, se ha remarcado que la validez constitucional de los honorarios regulados no depende exclusivamente de la magnitud del proceso, ni del interés de las partes obligadas al pago, pues también interesa, en la justicia y razonabilidad de la regulación, que se examinen las tareas realizadas, sea por su jerarquía intrínseca como por su complejidad, según el caso, o la responsabilidad profesional comprometida (CNCivil, Sala “C”, 22/9/1988, “Andrade Arregui, P. c/ García L.C. s/ daños y perjuicios”, cit. en Quadri, G. H., “Honorarios Profesionales Abogados, Procuradores y Auxiliares de Justicia –leyes 14.967 y 27.423–”, Erreius, 2018, pág. 474). Tales son –entre otros– los parámetros que merita el Tribunal en todos los casos, a los efectos de la revisión por apelación de los honorarios fijados en la instancia de grado y lo que consecuentemente, determina la suerte adversa de este aspecto del recurso. En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, tomando como monto base de la regulación el importe reclamado en la demanda, conforme lo dispuesto por el fallo plenario “Multifex SA c/ Cons. Prop. Bartolomé Mitre 2257/59”, del 30/9/75, aplicable en la especie y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839; arts. 6, 80 y 88 del decreto 7887/55; art. 3° del decreto ley 16.638/57 y art. 478 del Código Procesal, se reducen los honorarios regulados a favor de los Dres. Osvaldo J. Pereira y Paula B. Vivian, apelados por altos y bajos a la suma de $…; los de los Dres. Melina E. Sidiropulos, Sara Y. Atach y Ma. Candela Hranyczny Varela, apelados por altos, a la suma de $…; los de la Dra. Ester S. Litvac, apelados por altos, a la suma de $… y se confirman los regulados a favor de los Dres. Bernardo Dolber, Laura M. Dolber y Karina L. Barrio, apelados por altos, los del perito ingeniero civil Alejandro J. Ferro –apelados por altos y bajos– y los del perito contador Norberto Mercurio, apelados por altos. En cuanto a la regulación efectuada a favor del consultor técnico Víctor O. Heredia, se difiere el tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 667, para una vez que se encuentre el profesional debidamente notificado de sus emolumentos. Por la labor de Alzada se regulan, los honorarios de la Dra. Ma. Candela Hranyczny Varela en … UMA ($…) y los de la Dra. Ester S. Litvac en … UMA ($…), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (arts. 30 y 54 de la ley 27.423). 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine (Sec.: Hernán L. Coda).

S., J. y otros c. EDESUR S.A. y otro s/amparo

Buenos Aires, 7 de agosto de 2020

Y Visto:

Los recursos de apelación interpuestos y fundados por la parte actora a fs. 552/6 (cuyo traslado no fue respondido por sus contrarias) y por la parte demandada a fs. 560/4 (contestado por la parte actora a fs. 566/70), contra la sentencia de fs. 537/540, y

Considerando:

1. El magistrado de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. J. S., P. L. W. y M. J. S. contra Edesur SA, con costas a la codemandada. En consecuencia, ordenó a la citada compañía arbitrar los medios para que los coactores gozaran del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular. Por otra parte, rechazó la demanda iniciada contra el Ente Nacional Regulador de Electricidad –en adelante el ENRE–, con costas a los coactores.

2. Este pronunciamiento se encuentra apelado por la parte actora y por la codemandada Edesur S.A.

En su memorial de agravios, Edesur S.A. pretende la revocación de la sentencia con costas a su contraria.

A los fines de sustentar su posición, considera que el magistrado resolvió “extra petito” al condenarla a “arbitrar los medios para que los coactores puedan gozar del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular” apartándose del objeto demandado circunscripto a restablecer “el suministro de energía eléctrica en su departamento de la calle Av. San Martín …, piso … de la Ciudad de Buenos Aires”.

Afirma que la cuestión demandada se había tornado abstracta porque el servicio ya se encontraba prestado con normalidad y considera que no puede ser obligada a realizar refacciones y acondicionamiento de sus instalaciones por no haberse demostrado que deba realizar alguna obra en particular. A tal fin, cuestiona la valoración de la prueba realizada en el pronunciamiento, destacando que la vetustez del conductor API no tiene relación con los cortes de suministro eléctrico, pues considera que el mismo “es útil y sirve mientras no sea dañado”.

También discrepa con la interpretación de las características de servicio público y normativa aplicable a la energía eléctrica realizada en la sentencia apelada.

Señala que la demanda debe ser rechazada por considerar que no existe acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías de la actora reconocidos por la Constitución Nacional.

Por último, disiente con la imposición de costas a su cargo decidida y solicita que, eventualmente, sean distribuidas por su orden.

Por su parte, la actora se queja del rechazo de la acción contra el ENRE. Sostiene que el magistrado ha soslayado que se le ha imputado incumplimiento en sus deberes de contralor en el escrito de inicio. Al respecto, señala que en la demanda fueron enumerados los reclamos denunciados ante el ENRE sin que tomara las medidas pertinentes para que Edesur S.A. cumpliera de manera correcta con su obligación de prestar el servicio de energía eléctrica. Según su entender, la leve sanción pecuniaria impuesta por el ENRE no lo releva de su responsabilidad.

En segundo término y para el supuesto en que la sentencia no fuera revocada en lo que respecta al rechazo de la acción contra el ENRE, apela la imposición de costas decidida en esa relación procesal y solicita su distribución en el orden causado.

Por último, la parte actora apela por altos los honorarios de todos los profesionales intervinientes y, por su parte, los Dres. Tali Mariel Gurfein y Edgardo Daniel Gurfein apelan por bajos los honorarios regulados a su favor en el pronunciamiento recurrido, cuestiones que serán tratadas al finalizar este pronunciamiento.

3. Frente a la reiteración y prolongación de las interrupciones del servicio público esencial que han padecido los usuarios actores y que se detallan a fs. 465/472 (informe del ENRE), carece de sentido el debate que promueve Edesur acerca de los alcances del carácter de servicio público y la exigencia de continuidad en el servicio público. Corresponde desestimar sin más esa queja.

4. En esta instancia, no se encuentra discutida la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A., no sólo la previa al inicio de las actuaciones, sino también durante su tramitación.

En efecto, ha sido la propia Edesur S.A. quien realizó un reconocimiento de las interrupciones de energía eléctrica señalando que la obligación de brindar el servicio público “no tiene carácter absoluto”, sino que “existen y están legalmente contempladas (…) circunstancias que admiten la interrupción” (cfr. contestación de Edesur S.A. del informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 a fs. 183/191).

En idéntico sentido, los nuevos episodios de cortes de luz y bajas de tensión denunciados por los actores durante la sustanciación de la causa motivaron el dictado de la medida cautelar obrante a fs. 394, en cuya virtud se ordenó a la codemandada Edesur SA arbitrar las medidas del caso para brindar a los accionantes el servicio eléctrico de manera continua y regular, resolución que fue confirmada por este Tribunal a fs. 214/5 del incidente de apelación.

5. En el caso bajo examen, los amparistas circunscribieron el objeto de su acción a dos pretensiones: “a) se restituya CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA y normalice el suministro de energía eléctrica por parte de EDESUR SA y/o por parte del ENRE y; b) EDESUR S.A. y/o el ENRE realice CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA las refacciones y tomen las medidas necesarias para prevenir que estos hechos se sigan reiterando, aún en caso de que deban realizar inversiones dinerarias en las instalaciones” (ver punto “V­ LAS PRETENSIONES” de la demanda a fs. 66 vta.).

En consecuencia, debe desestimarse el agravio enunciado por la parte demandada tendiente a desacreditar la resolución apelada por considerar que el magistrado había fallado sobre cuestiones no propuestas en la demanda, pues no existen dudas de que la realización de refacciones necesarias para la prevención de cortes de suministro eléctrico integra también el objeto demandado por los accionantes.

Ahora bien, a través del dictamen elaborado por el perito ingeniero eléctrico C. A. E. B. ha quedado demostrado que “La instalación [del edificio de los coactores] se alimenta de un conductor API (original de la empresa Italo que dejó de existir en el año 1978) que posee 40 años de antigüedad” y que “La vida útil del conductor API ha caducado. No se encuentra en condiciones de soportar cargas eléctricas actuales. La nueva red y la posibilidad de colocar un buzón en la propia puerta del edificio de la demandante hará que la capacidad de responder a la demanda en condiciones normales sea absoluta” (ver respuestas 4] y 5] del informe pericial realizado a fs. 442/446 de las actuaciones, lo destacado no se encuentra en el original).

En el presente análisis, no puede soslayarse que la parte actora ocupa la posición de usuario de los servicios brindados por la demandada Edesur S.A., y ello torna operativos los principios de buena fe, trato digno, información adecuada y veraz y, en caso de duda –que en el caso no la hay–, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; esta Sala, causa nº 4936/2011 del 25/8/2015, entre otras).

En este contexto, la relación jurídica entre las partes es de naturaleza legal y reglamentaria por cuanto la prestación del servicio público esencial constituye una obligación de resultado de carácter fluyente que, como tal debe ser mantenida a lo largo del tiempo en condiciones de seguridad para el particular (art. 4, inc. “a” del Reglamento de Suministro de Energía Resolución Nº 82/2002 del ENRE, arts. 9 y 21 de la ley 24.065, y art. 30 de la ley 24.240). En tanto se encuentra acreditada la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A. en el domicilio de los accionantes, ponderando lo manifestado por el experto y haciendo mérito de que corresponde aplicar las normas jurídicas de superior jerarquía referidas previamente, en atención a la prelación normativa que existe en la materia bajo examen, este Tribunal considera que debe confirmarse la admisión de la acción de amparo contra Edesur S.A., debiendo la citada codemandada arbitrar los medios necesarios para garantizar a los actores la prestación del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular.

En lo que respecta a la queja de Edesur S.A. relativa a la imposición de costas decidida, en función a la manera en que aquí se decide, este Tribunal considera que no corresponde apartarse del principio general en la materia (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, corresponde desestimar los agravios de la codemandada Edesur S.A., con costas a la recurrente en ambas instancias toda vez que no existen motivos para su dispensa (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

6. Ello sentado, resta tratar el recurso de apelación presentado por la parte actora.

En primer lugar, corresponde señalar que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad fue creado por el art. 54 de la ley 24.065 a los fines de llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el art. 2º de dicho cuerpo normativo, entre los que se destacan principalmente, proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad; regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas; y alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible. Para ello, debe controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a dichos principios.

Entre sus competencias, se encuentran las de hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (art. 56, inc. a); y, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (art. 56, inc. s).

Ahora bien, en el considerando anterior ha quedado claro que las pretensiones de la parte actora fueron circunscriptas a obtener, por un lado, la restitución y normalización del suministro de energía eléctrica; y, en segundo término, las refacciones necesarias para evitar futuras interrupciones del servicio eléctrico.

Analizada la prueba rendida en autos, se observa que el ENRE ha informado que bajo su dependencia tramitó un expediente por “Cortes Reiterados de Suministro” en el inmueble de la parte actora. Como resultado de ese sumario dictó la Resolución AU 3818/18 que hiciera lugar al planteo del usuario e impusiera una multa a la distribuidora (cfr. fs. 242/247). Sin embargo, el Tribunal también advierte que el ENRE ha detallado la cantidad de cortes de suministro eléctrico que afectaron al usuario identificado bajo el número … ubicado en la calle Av. San Martín …, piso …, Departamento “…”, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que demuestra que las interrupciones en el servicio eléctrico comenzaron en octubre de 2005 y persistieron hasta el 31 de enero de 2019, es decir con posterioridad a la sanción indicada y también al inicio de estas actuaciones (cfr. fs. 460, ver especialmente fs. 465/467).

Ante ese marco, sin dejar de advertir que ante la falta de solución del asunto el obrar del ENRE pudo defraudar las expectativas de los actores, lo cierto es que el ente regulador no permaneció indiferente ante el reclamo de los usuarios. Asimismo, dadas las pretensiones esbozadas en el escrito inaugural, no resulta la autoridad de aplicación el obligado directo respecto de la prestación del servicio eléctrico, pues sus facultades se encuentran dirigidas a controlar la actividad desarrollada por las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica. Por lo tanto, no corresponde modificar la sentencia apelada en el sentido pretendido.

Sin perjuicio de ello y dados los resultados negativos que, al menos por el momento, obtuvo el ENRE para regularizar la situación, el Tribunal dispone que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18.

Por lo expuesto, en lo que respecta a la imposición de costas efectuada en la relación procesal “parte actora – ENRE”, este Tribunal considera apropiado distribuirlas por su orden en la primera instancia y sin costas en la Alzada por no haber mediado oposición (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: a) desestimar el recurso de apelación interpuesto por Edesur S.A., con costas; b) disponer que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18, y c) modificar la sentencia apelada en lo que respecta a la distribución de costas en la relación procesal “parte actora – ENRE”, las que se distribuyen por su orden en primera instancia y sin costas en esta Alzada.

En atención al recurso interpuesto por la parte actora contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia de fs. 537/540 por considerarlos altos, debe especificarse que en atención a la manera en que han sido distribuidas las costas del proceso de acuerdo a lo decidido en el presente pronunciamiento, los honorarios regulados a favor de los letrados de sus contrarias no pueden generarle un gravamen actual, por lo que su recurso de apelación deducido contra los emolumentos de los profesionales del ENRE debe ser declarado abstracto.

Aclarado lo anterior, atendiendo al mérito, a la extensión, y a la eficacia de todas las labores desarrolladas en la anterior instancia, a la naturaleza del juicio y al éxito obtenido, en la relación procesal “parte actora – Edesur S.A.” se fijan los honorarios de los letrados de la parte actora, Dres. Tali Mariel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y se confirman sus emolumentos regulados en la sentencia apelada en la relación procesal “parte actora – ENRE” (arts. 16, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. CSJN 2/20).

En atención a la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los emolumentos de los profesionales de las partes, se confirman los honorarios del perito ingeniero electricista Carlos Alberto Eguiluz Bonacich.

Por la labor desarrollada en la Alzada y al éxito obtenido, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20, arts. 30 y 51 de la ley 27.423).

El doctor Guillermo Alberto Antelo no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese –líbrese oficio por Secretaría al Interventor del ENRE–, y devuélvase. – Alfredo S. Gusman. – Fernando A. Uriarte.

A., D. A. c. Municipalidad de La Plata y otro s/Daños y perjuicios

C. C., M. A. c. Instituto S. J. C. B. y otro s/daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “C. C., M. A. c/Instituto S. J. C. B. y otros sobre daños y perjuicios” habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía, la demandada, la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces (fs. 713, 717, 721 y fs. 732), contra la sentencia de primera instancia (fs. 688/711), los que fundaron (fs. 754/759, 760/772, 773/774 y 796/798). Corrido el traslado, recibieron réplica (fs. 779/754, 785/786, 788/790, 792/793 y 800/803). Posteriormente, se llamó autos para sentencia (fs. 809).

II. Los antecedentes del caso

El señor M. A. C. C., en representación de su hijo menor de edad, P. C. M., reclamó por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido en un accidente ocurrido el 11 de abril de 2009 (fs. 60/73).

Dijo que en dicha ocasión se encontraba, junto a su hijo, en la Casa de Retiro S. J., sita en la calle E. … de la localidad de Adrogué, partido de Almirante Brown, Provincia de Buenos Aires a fin de realizar diversas actividades de relax y recreación.

Explicó que la casa en la que pernoctaron tenía un amplio jardín dividido por una reja de hierro de alrededor de dos metros de alto por un metro y medio de ancho, situada a menos de medio metro de la plaza de juegos de niños. Alegó que dicha verja no cumplía ningún tipo de función, dado que el parque estaba habilitado en su totalidad para los huéspedes y la misma se cerraba sólo por las noches.

Ese día, continúa explicando, cuando su hijo se encontraba jugando con otros niños, la reja se zafó del riel y se desplomó aplastándole el cráneo. Ante dicha situación, las personas que se encontraban en el jardín corrieron en su auxilio, levantaron el portón y salvaron al niño que presentaba pérdida de abundante sangre en cabeza y oídos.

Posteriormente, arribaron los bomberos, lo trasladaron al “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Lucio Meléndez”, siendo el mismo derivado, en el acto, al “Hospital de Alta Complejidad El Cruce” dada la gravedad de su estado y la necesidad de ser atendido por especialistas.

Imputó la responsabilidad por los perjuicios que alegó haber padecido al “Instituto S. J. C. B.”.

Posteriormente, se presentó en autos el “Instituto S. J. C. B.”, por medio de apoderado, citó en garantía a “F. P. S. S.A.” y respondió la demanda reconociendo la ocurrencia del accidente, pero con otra versión de los hechos (fs. 109/124).

Narró que ese día el actor junto a su hijo y otras personas estaban desarrollando actividades, si bien precisó, por otro lado, que dicha práctica no estaba a cargo del instituto, puesto que el contrato se limitó solamente al alquiler de las instalaciones. Además, aseveró que el cuidado de los menores de edad –en los retiros realizados en el predio– queda bajo el exclusivo control de sus padres.

En cuanto a lo sucedido, endilgó la responsabilidad por la caída de la reja al accionar inapropiado e imprudente del niño quien, junto a otros, se treparon en ambos lados de la misma, sacudiéndola fuertemente a modo de juego y provocando así que se desplace lateralmente de su riel para luego desplomarse.

En cuanto a la instalación de la verja, explicó que la misma se encuentra emplazada en una abertura existente sobre una pared, que divide el jardín. Por otro lado, aclaró que el riel que le sirve de guía se encuentra en el extremo superior amurado sobre la viga de la pared y que el movimiento de desplazamiento se realiza con ayuda de unas ruedas instaladas en su base.

Por ello, afirmó que por tratarse de una reja corrediza y de accionamiento manual, la acción inapropiada de los niños sobre la misma constituyó una fuerza suficiente que ocasionó su caída pues, a su entender, el descarrilamiento sólo se pudo producir debido a un desplazamiento más de diez centímetros respecto de su riel y en sentido transversal. Agregó que la caída de la verja no se produjo por ausencia de los topes de seguridad, en tanto los mismos estaban instalados.

Por los hechos expuestos, peticionó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

Luego, se presentó en autos la empresa de seguros y, por apoderado, contestó la demanda, adhiriendo a la versión de los hechos expuesta por la accionada. Por consiguiente, peticionó el rechazo de la pretensión inicial, con costas (fs. 169/174).

Sustanciada la causa, se dictó la decisión sobre el mérito.

III. La sentencia

La señora Juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó al “Instituto S. J. C. B.” a pagar a favor del señor M. A. C. C. la suma de $30.000 y para el menor de edad P. C. M. la cantidad de $326.000, con más los intereses que dispuso que devenguen, conforme la tasa activa del Banco Nación, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Asimismo, extendió la condena a la aseguradora (fs. 688/711).

IV. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, CCCN).

V. Los agravios

La citada en garantía cuestiona la responsabilidad que se le atribuyera a su asegurado. A tal fin, objeta que la señora Juez de grado no haya tenido en cuenta las conclusiones de la perito respecto a que la reja no podía desplomarse sin la existencia de una fuerza externa provocada por otro sujeto (fs. 754/79 vta.).

La demandada se queja del fallo, por entender que se han descartado las eximentes derivadas de la culpa in vigilando de los padres sobre los menores de edad y por la circunstancia de que se trató de un hecho provocado por la víctima o por un tercero respecto del cual no tiene el deber legal de responder. A su criterio, la ruptura del nexo causal se acreditó con las pruebas testimoniales y periciales rendidas en autos (fs. ???/???).

Por ello, afirma que la verdadera causa eficiente del accidente no fue el estado del portón sino, su uso inapropiado por parte de los niños, al emplearlo como un juego, sumado a la falta de vigilancia de sus padres.

Además, objeta las sumas por las cuales prosperaron los montos de condena por estimarlos elevados y la tasa de interés fijada.

Los actores atacan las indemnizaciones determinadas por incapacidad sobreviniente y daño moral por entender que resultan bajas (fs. 773/774).

Finalmente, cuestionan el rechazo de la partida indemnizatoria peticionada a favor del progenitor en concepto de daño moral.

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara controvierte las sumas de condena por considerarlas exiguas (fs. 796/798).

VI. Suficiencia del recurso

Con carácter previo, corresponde analizar las manifestaciones vertidas por la demandada y la citada en garantía respecto a que los agravios deducidos por la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo en crisis (fs. 779/784, esp. fs. 774 y vta.; fs. 788/790, esp. fs. 788 y vta.; fs. 800/803, esp. fs. 800 y vta.).

Debe recordarse que al fundarse la apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga presentes, aun frente a la precariedad de la crítica al fallo, directiva que tiende a armonizar esa carga con la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del recurrente (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

En ese marco, dado que en la fundamentación cuestionada ha respetado, en lo pertinente, lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que habré de proponer la desestimación del pedido de deserción.

VII. La responsabilidad

Resulta indiscutible que la responsabilidad emergente del presente hecho debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil. Ello en tanto el daño lo ha provocado una reja corrediza, si bien se debate si fue por su mal estado o por el mal uso atribuido a la víctima, conforme se alega.

Si el factor de atribución de responsabilidad proviene del vicio o riesgo de la cosa, la prueba liberatoria recaerá sobre la causalidad ajena al responsable. En el caso de responsabilidad objetiva, el dueño o guardián sólo se la eximirá probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. art. 1113 del Código Civil) o el caso fortuito que fracture la relación causal (art. 513 del Código Civil). Como se refirió, si bien las partes concuerdan en la ocurrencia del siniestro, controvierten la forma en la cual aconteció y, por consiguiente, la responsabilidad atribuida.

Tal como se reseñó, mientras la parte actora endilga la responsabilidad por el hecho dañoso al Instituto por ser la reja defectuosa, los emplazados, atribuyen su caída al accionar de los menores de edad lejos de la vigilancia de sus padres.

A tal fin, se cuenta con pruebas testimoniales y periciales. En principio y a modo de aclaración, debo dejar sentado que analizaré las declaraciones de los testigos presenciales del momento en el cual la verja se desplomó.

Si bien hubo varios testigos, la mayoría afirmó no haber presenciado el momento exacto en que el portón se desplomó. Tal es la situación de los señores F. y D. (quienes no vieron el accidente por estar en una de las salas del Instituto) o de las señoras S. (una atendiendo el horno y la otra en el comedor) y del señor N., quien estaba haciendo unas compras a ocho cuadras de allí (fs. 235/238, 239/240, 241/243, 244/246 y 247/250).

Diferente es la situación de la señora V. N. A. Al respecto, narró que ese día estaba en el jardín junto a la madre de otros niños y viendo como seis menores jugaban en ambos lados de la reja. Ante esa circunstancia y ante el temor de que la verja se caiga y lastime a los niños les decía que se bajaran (en este punto la deponente aclara que ella pensaba que el riesgo era la caída de los niños pero que no imaginaba que podría caer el portón). Relató que vio cómo, de pronto, la reja cayó, pegándole “de canto” en el parietal a P., quien quedó atrapado (fs. 232/233, esp. fs. 232 y vta.; arts. 386, 456 CPCC).

También debe considerarse el peritaje arquitectónico producido en autos (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD). La experta expresó que se trata de un portón de hierro, con formato de reja y corredizo, cuyas dimensiones son de 3 metros de ancho por 2,20 de alto. Asimismo, señaló que dicha estructura está constituida por cuatro parantes verticales de hierro de sección cuadrada de 5 cm por 5 cm y cuatro planchuelas horizontales de hierro de 31,7 mm de ancho por 3,2 mm de espesor. Además, especificó que las planchuelas se ubican una en el borde inferior, otra a 0,5 m de dicho borde y dos cercanas al nivel superior, que cosen los parantes estructurales verticales de 5 cm por 5 cm y los barrotes verticales internos de sección cuadrada de 14,3 mm que conforman la reja en toda su altura. Una de esas planchuelas, continúa exponiendo, la ubicada a 0,5 m del nivel inferior, también cose otros barrotes redondos de sección, de 11,1 mm y de 0,6 m de altura que están intercalados con los nombrados anteriormente. En la parte inferior del vano, en donde se ubica el portón y alineado con él, hay un hierro, en ángulo invertido, un larguero que cumple la función de guía y por donde se desplazan las ruedas de fundición.

También describió que hay soportes de guía con rodillo amurados en el nivel superior de la pared (dintel del vano) que sirven de contención y guía superior del portón.

Por otro lado, la perito apuntó que el portón corredizo carecía de la rueda central inferior y que, dicha situación, provoca que la guía inferior –que está ubicada en el vano– no quede bien alineada con las ruedas. Además, explicó que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

Al momento de responder si la verja cumplía con las medidas de seguridad necesarias, explicó que, debido a sus dimensiones, la misma debería tener otro soporte de guía superior con rodillo en el tercio. Por otro lado, especificó que para tener seguridad y un mejor funcionamiento debería poseer la rueda central inferior así, de ese modo, se garantiza la alineación del portón con la guía inferior. Finalmente señaló también la necesidad de tener otro soporte de guía superior el que, junto con los otros, deben estar totalmente amurados a fin de brindar mayor seguridad (fs. 340/348, 415, esp. fs. 347).

Dable es precisar que los dictámenes de los profesionales deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala K, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Esa directriz indica que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala K, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Por lo expuesto, queda claro que el portón no cumplía con las medidas de seguridad pertinentes a fin de que no se salga de su guía y se desplome (arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, cierto es que los niños estaban jugando con el portón cuando ese no es su fin, a la vista de adultos que no los detuvieron.

Si bien, como dijo la testigo presencial del hecho antes citada, no es previsible que una reja del tamaño y las características enunciadas, se caiga solamente por el accionar de unos niños, lo cierto es que ellos no debieron de jugar con la reja.

En virtud del ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cumplir con el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores de edad (arts. 264, 265, 266, párr. 1º, 277, 278, Cód. Civil, T.O. ley 23.264, 908 y arg. art. 1114 CC). Aun cuando los niños hayan estado en un predio destinado a la recreación, no pueden quedar lejos de la vigilancia de cualquier perjuicio que ellos pueden sufrir o provocar. Es así que su responsabilidad se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir por haber violado los deberes legales de vigilancia, la cual supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta de los hijos, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros.

Sin embargo, la vigilancia activa entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, toda vez que ello es imposible en la práctica (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, p. 712-1724).

Desde esta perspectiva, y como ya refiriera, para endilgar responsabilidad a los padres por el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto de sus hijos menores, es necesario acreditar que el accionar del niño, objetivamente considerado, se hubiere convertido en factor causal del hecho y que ese accionar resultara imprevisible e inevitable para la demandada erigiéndose para ésta en un caso fortuito, pues sólo de ese modo se configura la exención de responsabilidad que autoriza el ordenamiento (CCiv. y Com. San Martín, Sala 2a., 28/III/96, BA B2000892, Lexis Nexis, Informática Jurídica doc. nº 14.116346; CNCiv. Sala D, 15-02-93, L. 084168).

Como se dijo precedentemente, tratándose de un Instituto que se dedica a recibir adultos y niños, debe tener sus instalaciones conforme indican las normas de seguridad pertinentes. Por consiguiente, en tanto el portón no contaba con la rueda central inferior y que –como relató el perito–, dicha situación, provoca que la guía inferior, ubicada en el vano, no quede bien alineada con las ruedas y que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado, su instalación no era la adecuada (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

De todas maneras, también es cierto que el descarrilamiento del portón lo provocó su mal uso, en tanto los niños treparon sobre él. Es decir, lo emplearon para un fin distinto al de su destino. Además, no surge de la pericia si se hubiera evitado ese desenlace si el portón hubiera contado con las medidas de seguridad necesarias, aun cuando la víctima lo hubiera trepado. Más allá del obrar de los niños, el portón no poseía el sostén apropiado.

Cabe agregar que aun cuando el Instituto en su responde explica que cedió el predio a un grupo de personas para su uso, no deja de ser responsable en su carácter de dueño.

En suma, estimo que el daño se ha provocado por las deficiencias del portón indicadas y por el obrar de la propia víctima, por lo que postulo a mis colegas que se modifique la sentencia atacada estableciéndose la responsabilidad en un 70% a los demandados y en un 30% al obrar de la propia víctima, en tanto opino que en ese porcentaje su obrar interrumpió el nexo de causalidad (arts. 3, 1113, segundo párrafo, CC).

VIII. La indemnización

a) Incapacidad psicofísica del niño P. C. M.

La señora Juez de grado reconoció por este rubro la suma de $ 276.000. Tanto la parte actora como las emplazadas objetan dicha suma; la primera, por exigua y las segundas, por elevada.

En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce en un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala K, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

En cuanto al daño psíquico, el artículo 1068 del Código Civil, al referirse al perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, entre ellos, al denominado daño psicológico (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006), lo que está sujeto a que se reconozca su existencia pues, caso contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (esta Sala K, causas nº 56723/10, sent. del 7-X-2019; 57768/14, sent. del 10-IX-2019, entre otras).

A fin de valorar el quantum indemnizatorio peticionado por estos detrimentos, se cuenta con las conclusiones de la perito designada de oficio, quien luego de realizar los exámenes físicos y analizar las constancias médicas aseveró que, como consecuencia del siniestro, el niño P. C. M. sufrió un traumatismo encéfalo craneano grave por aplastamiento, que produjo alteraciones de conciencia, fractura conminuta de cráneo con hundimiento, fractura de base de cráneo y neumoéncefalo subyacente. Debido a las lesiones descriptas, explicó que el niño necesitó una craneotomía de urgencia –en la que hubo que retirar los fragmentos óseos–, asistencia ventilatoria mecánica y cuidados intensivos durante 72 horas. El alta fue dado a los cinco días y bajo prescripción de usar casco de protección cefálica durante dos meses, hasta que se le realizó la reparación definitiva del defecto (craneoplastía) con nueva internación de dos días permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

Por todas estas lesiones, la perito afirmó que padece un 10% de incapacidad por pérdida de sustancia ósea de cráneo, un 7% por el desorden mental orgánico postraumático grado 1, un 2% por la ablación traumática completa de un incisivo medio superior, un 4% derivado del daño estético producido por la cicatriz frontal horizontal de 4 cm, un 3% por la cicatriz frontal perpendicular menor a 4 cm y 1% por la cicatriz de cuero cabelludo en zona pilosa con pérdida parcial del mismo. Finalmente, concluyó que la sumatoria de incapacidades por el método reduccionista determina un 23% de incapacidad funcional permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

En el aspecto psíquico, la perito psiquiatra que examinó al menor de edad aclaró que en el período posterior al accidente presentó una sintomatología fundamentalmente en la esfera ansiosa, caracterizada por ansiedad de separación intensa, dificultad para permanecer en la escuela, trastorno del sueño y miedo a la muerte o a perder sus referentes inmediatos. Síntomas estos, explicó, persisten hasta el momento actual (siendo la fecha del peritaje el 3 de diciembre de 2014) pero con menor intensidad. Por otro lado, indicó que P. ha logrado una buena inserción social y un buen desempeño académico. Finalmente, citó la necesidad de que continúe con el tratamiento psiquiátrico pero no especificó su duración (fs. 599/601, esp. fs. 600 y 601, art. 386 CPCC).

Si bien la experta no fijó el porcentaje de incapacidad que padece el niño, sí determinó su existencia y, de acuerdo al tiempo que transcurrió entre el hecho y la experticia (más de cuatro años) se puede colegir que la incapacidad es de carácter permanente.

No encontrando en autos ni en las impugnaciones intentadas elementos que posean la entidad suficiente como para apartarme de las conclusiones de la experta, la pericia es valorada positivamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCC).

En consecuencia, analizando los términos del informe médico conforme esos principios, las circunstancias personales del niño P. C. M., quien contaba con 6 años de edad a la fecha del accidente y el grado de incapacidad que padece, es que postulo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por las emplazadas y hacer lugar a los de la parte actora en el sentido de incrementar la suma reconocida por este detrimento a la cantidad de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil; arts. 1746, CCCN; 165, 386, 477 del Código Procesal), toda vez que el accionante ajustó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse. Cabe aclarar que la referida suma corresponde prospere por el 70%, porcentaje en el cual se postula fijar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

b) Daño moral a favor de P. C. M.

En la instancia de grado se le reconoció por este rubro la suma de $ 50.000. La parte actora solicita su incremento y las demandadas su reducción.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitoria, sino que puede ser satisfactoria como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal justipreciación debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida, sin que ello implique adoptar “in totum” la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que asuma el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. “Derecho Obligaciones”, Alterini, Ameal, López Cabana, p. 259, no 579 (3)).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral. La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hominis evidenciar el perjuicio.

Asimismo, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa nº 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Toda vez que el evento de autos y las lesiones que le generaron secuelas permanentes, sí han repercutido en la armonía y tranquilidad espiritual que el menor de edad gozaba previo al hecho, configurándose, en consecuencia, un perjuicio que debe ser subsanado bajo este concepto.

Por consiguiente, en vista a la expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (reseñadas en el punto anterior), la incidencia que tuvieron las lesiones, internación, tiempo de convalecencia y recuperación en la armonía de su vida cotidiana es que postulo al acuerdo hacer lugar a los agravios de la parte actora en el sentido de incrementar la suma fijada por este rubro a la cantidad de $600.000 (pesos seiscientos mil, arts. 165, 377, 386, 477, CPCC), reducida al 70%, porcentaje en el cual se propicia determinar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

c) Daño moral peticionado a favor del señor M. A. C. C.

La Sra. Juez de grado rechazó el resarcimiento del daño moral solicitado por el padre del damnificado directo ante la falta de acreditación de tal padecimiento. La parte actora requiere que se haga lugar a esta partida.

Este tribunal ha reconocido la indemnización por daño moral a los damnificados indirectos, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación integral de quien ha sufrido un daño, en virtud de los arts. 1068, 1079 y conc. del Código Civil, (conf. “Aldeco, Claudia Beatriz c. Fernández, Ángel Enrique s/ daños y perjuicios”, de fecha 1 de julio de 2009; “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 23 octubre de 2009).

En esta misma línea también se enrola la Corte Suprema de la Nación que ha compartido la interpretación amplia sobre la legitimación activa de los herederos forzosos por reclamo del daño moral indirecto (conf. CSJN, causas F.279.XXII, “Frida A. Gómez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 3-XII-1993; B.201.XXIII, “Bustamante c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, “Badín, Rubén y otros c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX, “Fabro Víctor y otra c/ Río Negro Pcia.”, sent. de 9-XI-2000).

Además, en este caso, no se trata del fallecimiento de la víctima, por lo que no debiéramos dirimir el pedido desde aquella disposición.

Más allá de la incidencia en el aspecto extrapatrimonial que las lesiones provocaron a la propia víctima, es lo cierto que la situación vivida por el señor M. A. C. C., quien estuvo presente cuando se produjo el accidente –si bien llegó luego que el portón cayera sobre su hijo– que vio las lesiones del niño, el auxilio de los bomberos, la asistencia de urgencia a un hospital, la intervención quirúrgica y recuperación –todas circunstancias que han quedado acreditadas– demuestran la perturbación en el ánimo del progenitor. Conforme señala el art. 1079, la obligación de reparar el daño, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Por consiguiente, considerando probado el perjuicio invocado, al igual que por ser titular del derecho por el cual reclama, postulo a mis colegas, en vista a la edad de este reclamante, a lo perturbante de las vivencias padecidas, justipreciar este ítem en la suma de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses y el que deberá ser reducido en el porcentaje por el cual prospera la demanda (arts. 3, 1079, CC; 7, CCCN; 386, 456, 477, CPCC).

d) Gastos médicos, de traslados y farmacia fijados a favor del señor M. A. C. C.

En la instancia de grado se reconoció por este ítem la suma de $30.000. Las emplazadas objetan esta justipreciación por considerarla elevada.

Debe recordarse que es criterio uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

En este sentido, se ha sostenido que estos estipendios, no requieren necesariamente ser acreditados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala causa 20586/2016, sent. del 21-II-2019; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala A, “Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala c, “Sassano, Josefina A. c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E. y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En síntesis, en lo que respecta a éstos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados o los recibos no han sido extendidos (esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 79815/2016, sent. del 7-VI-2019; 82151/2015, sent. del 26-VI-2019, entre otras).

En consecuencia, considerando las lesiones padecidas por el actor estimo prudente proponer al acuerdo que se confirme la suma fijada por este concepto por no haber sido apelada por la parte actora (arts. 3, 1068, CC, 7, CCCN; 386, 477, CPCC). Sin embargo, cabe aclarar que corresponde se modifique la condena en virtud de la modificación del porcentaje en el cual progresa la responsabilidad.

IX. Tasa de interés

El juez de grado estableció los intereses hasta el dictado de la sentencia conforme la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Los emplazados cuestionan dicha tasa por entender que la misma produce una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora –en el caso, el hecho– que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de “Samudio”, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; a la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y a las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

X. Las costas

Las accionadas cuestionan la imposición de costas. Fundan su pretensión en la circunstancia de que la demanda de la parte actora no prosperó en su totalidad, debido a que hubo rubros que fueron rechazados.

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (esta Sala 2000-4-28 en autos “Lekini, Mónica O. c. Tsitso, Ricardo y otros”, La Ley 2000-E-585; CNCiv., Sala E, 2000-3-14, “Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A. y otro”, La Ley 2000-F-313, CNCiv. Sala F, 1999-10-11 “V. J. c. Editorial Perfil”, RCyS, 2000-884; CNCiv., Sala A, 1998-11/19, “Roghera SA c. Bustos Claudio L.”, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En tal entendimiento, al no observarse tampoco la configuración de alguno de los supuestos de excepción que permita apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios de la aseguradora y mantener el modo en que se impusieran las costas del proceso en la instancia de grado (art. 68 del Código Procesal).

XI. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, postulo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos propiciando prospere el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y considerando la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

El Dr. Álvarez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos por lo que prospera el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y se considera la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Osvaldo O. Álvarez. – Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. V., D. O. s/ ejecutivo.

Buenos Aires, 19 de mayo de 2020.

En virtud de la solicitud formulada y de acuerdo a las facultades conferidas a este Tribunal por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria del 12/5/2020 (arts. 2.g, y 5) dispónese la habilitación de días y horas inhábiles para el dictado exclusivo de la resolución pertinente y su notificación.

Y Vistos:

1. Viene apelada por el accionante, la resolución de fs. 72/73 mediante la cual la Sra. juez de grado hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta, desestimando la ejecución del pagaré acompañado a autos.

Los agravios fueron formulados a fs. 76/78 y contestados por la parte demandada a fs. 80/82.

Básicamente el banco sostuvo que cumplió de manera total y acabada con las disposiciones legales impuestas por la Ley 24.240 y resistía que la falta de relación entre la solicitud de préstamo y el pagaré en ejecución sea el principal argumento para desestimar la ejecución. Aún reforzado con el argumento de falta de coincidencia entre las fechas de suscripción de ambos documentos.

2. La Sra. Fiscal ante la Cámara Comercial opinó a fs. 92/101 y propició la confirmación del temperamento asumido en la instancia de grado, al sostener que la relación jurídica que vincula a las partes se encuentra alcanzada por las normas de orden público que conforman la protección jurídica a los consumidores y usuarios. En tal sentido adujo que la abstracción cambiaria no puede erigirse en obstáculo para analizar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a una acción ejecutiva, toda vez que en los casos donde se presenta colisión normativa debe tenerse en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional –art 42– la que resulta fuente principal del derecho consumerista, por la que debe prevalecer.

Concluyó que en tanto no se encuentra controvertido que la relación subyacente que vinculó a las partes configura una relación de consumo, la misma se halla alcanzada por las normas de orden público, con lo cual la abstracción cambiaria no puede admitirse como argumento para desestimar las defensas opuestas.

Es preciso indicar que en autos no se encuentra controvertida la existencia de una relación de consumo entre las partes de conformidad con lo preceptuado por los arts. 1092 y 1093 CCCN y 1º, 2º y 3º.

Así, entonces, no cabe duda sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC.

3. Ahora bien, en línea coincidente con el Ministerio Público Fiscal, cabe apuntar que la problemática del financiamiento para el consumo debe abordarse desde una perspectiva integral. Ello en tanto que la discusión incluye necesariamente y de modo preeminente el plano normativo pero no se agota en él, pues requiere ampliar el debate para brindar un cabal entendimiento del conflicto que buscó atender el legislador.

Una madura comprensión del carácter social y científico del tema, que trasciende al análisis exclusivamente jurídico para integrarse con los datos aportados desde el campo de la economía y la sociología que coadyuvan a la adulta comprensión del marco social en el que han de verificarse las decisiones del consumidor con vistas a un endeudamiento razonable.

En efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función preventiva, como medio para combatir la vigente temática del sobreendeudamiento del consumidor, constituye la herramienta especialmente seleccionada desde el ámbito legislativo como medida de política económica. Y dicha solución se corresponde precisamente con la génesis del derecho del consumo que se erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013).

Es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso al crédito y la información que debe proveerse al deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC (TO ley 26361) es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011).

Es que no puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización con que, además usualmente se practique el negocio.

En línea con ello, el mentado LDC 36 incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa norma se persiguió que el proveedor brindara adecuadas precisiones sobre la financiación, a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad para evitar incluso el sobreendeudamiento.

Frente a ello, si se estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo –el art. 36 de la LDC–, a través de cualquier instrumento o título ejecutivo –pagaré, cheque, letra hipotecaria, leasing, obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros– y este sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial –dirigida a agilizar el tráfico comercial– establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá de que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor”, nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011).

Asimismo, ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor integra nuestro derecho sustantivo (art. 65: rige en todo el territorio nacional), como complementaria de los códigos civil y de comercio (art. 75, inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN –en cuanto contempla la protección de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo– (conf. voto de los Dres. Monti y Tevez en el citado plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina “relación de consumo” (art. 42); por lo que sus disposiciones afectarán no solo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc.

Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor que evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal como de fondo, vinculada a los títulos cambiarios (conf. ponencia del Dr. Barreiro a la que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”). La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor (voto del Dr. Sala en CNCom., Sala E, 26/08/09, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo”).

Tampoco puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público.

Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.

La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117).

Son, entonces, el rango constitucional de los derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria.

Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios. Por eso sus normas son de aplicación preferente y deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando estas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Ya se ha referido precedentemente que resulta práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Y en tanto se trata de no avalar que el pagaré se convierta en un instrumento utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…” supra citado). En otras palabras, ha de impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 4, pág. 7).

Súmase a todo ello lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación que, configura un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “… El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.

Es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito.

Ello así, no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Por lo demás, ante una solución diversa quedaría configurado un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando justamente de las circunstancias consideradas por el sentenciante que la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido en el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 ley 24.240, según texto 26.361; arg. arts. 21, 953, 1071 Cód. Civ.) (conf., en lo pertinente, SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”, del 1/09/10, publicado en LA LEY, 2010-E, 226).

De modo que, en consonancia con lo decidido en el precursor fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos: “BBVA Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo A. s/ cobro ejecutivo” del 17/10/2011, juzga esta Sala que resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo si no se encuentran satisfechos –de algún modo– los requerimientos formulados en el mentado artículo 36 de la legislación consumeril –cuya aplicación prevalece en el caso por las consideraciones ya desarrolladas en el acápite anterior–.

Por fin, el “pagaré” librado en autos encuentra su causa en una operación de crédito para consumo, sin que se cumplan de modo concluyente los recaudos expuestos por el art. 36 LDC, violenta el régimen de orden público y defrauda el citado art. 36 que busca desde su texto, evidenciar al consumidor la magnitud real del negocio a celebrar…” con lo cual el libramiento de títulos cambiarios en las circunstancias apuntadas, resultaría violatorio de una norma constitucional y de orden público, y torna inexistente la posibilidad de que un consumidor libre un pagaré para documentar deudas de consumo. Ello así, toda vez que a partir de lo que dispone la ley de defensa de consumidor, toda operación financiera o de crédito de consumo debe contar con una base contractual específica, y no otra.

De ahí que resulte inviable documentar una operación de crédito al consumo en un documento distinto al que dispone la normativa aplicable, tal como sucede con el pagaré en análisis.

En función de lo aquí expuesto se concluye que la vinculación de las partes del presente proceso configura una relación de consumo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24240 y art. 1092 CCyCN donde a pesar de la instrumental acompañada (v.fs.17/20) no se ha dado cumplimiento enteramente a lo dispuesto por el art. 36 de la ley citada en su redacción, con lo cual la ejecución traída a consideración no puede prosperar. Ergo el documento resulta inhábil para proceder a su ejecución (cfr. esta Sala “Banco Santander Río c/ Rico, Enrique Carlos y otro s/ ejecutivo”, expte. 4261/2016, del 28/9/2017).

4. En cuanto a las costas, si bien las mismas deben imponerse a la vencida (art. 68 Cpr.), la existencia de precedentes jurisprudenciales en sentido contrario al aquí decidido y en particular cuanto emerge de las disposiciones de los títulos cambiarios, aconsejan apartarse del principio general de derrota citado, en razón de que bien pudo la actora creerse con derecho a expedirse como lo hizo.

Por ello, se impondrán por su orden (art 68:2).

5. Como corolario de lo expuesto, y siguiendo el temperamento adoptado en los precedentes: “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Leguisamo Ruben Eduardo s/ejec.”, “Banco Hipotecario SA c/Tangir Andrés David s/ejecutivo”, ambos del 12/2/2015 y “Banco de Galicia y Bs. As. c/Dayan Gonzalo s/ejecutivo” del 19/2/2015; se resuelve: confirmar la resolución de primera instancia en lo principal que decide, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden (v. considerando 4).

6. Notifíquese a los interesados y al Ministerio Público Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17); cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14). Gírese la causa de manera digital al Juzgado de origen. Oportunamente se procederá a la devolución física de las actuaciones en tanto no resulta posible efectuarla actualmente por las razones que son de conocimiento público.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (en disidencia).– Alejandra N. Tevez.

El Dr. Ernesto Lucchelli dijo:

Discrepo con la solución propuesta por mis distinguidos colegas ya que, en mi opinión, debe receptarse el recurso intentado por la actora. A mi modo de ver, la accionante ha acreditado en autos haber cumplido con los recaudos informativos exigidos por el art. 36 de la LDC con la documentación acompañada (ver fs. 38/39). De dicha documentación surge que la deuda se instrumentaría en un pagaré a la vista (ver fs. 38 vta.) y el hecho de que haya mediado una diferencia de fechas entre la solicitud y el título que se pretende ejecutar (31.05.17 la solicitud y 02.06.17 el pagaré) no resulta dirimente para hacer lugar a la defensa intentada por el ejecutado en razón de que es habitual que el consumidor solicite el crédito y suscriba el título de crédito cuando la entidad financiera lo otorga.

En mi opinión, no basta con que se trate de una relación de consumo para descartar la ejecución de un pagaré, en la medida que se haya acreditado haber cumplido con las normas de protección al consumidor al otorgar el crédito tal como ha ocurrido en la especie.

Comparto la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el sentido que para analizar la viabilidad de una demanda ejecutiva como la que nos ocupa debe el Tribunal debe examinar los instrumentos complementarios al pagaré que oportunamente hubiese acompañado el ejecutante (conf. SCBA, Asociación Mutual Asis c. Cubilla, María Ester s/cobro ejecutivo de fecha 14.08.19 entre otros).

Dado que en este caso, como he señalado, encuentro cumplidos los recaudos de la LDC la defensa intentada por el ejecutado no debe prosperar y por lo tanto debe revocarse la decisión apelada.– Ernesto Lucchelli.

Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. V., D. O. s/ ejecutivo.

P. H., R. A. c. YPF S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 15221/2017, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia

El señor juez de primera instancia rechazó la acción deducida en autos a fin de obtener que fuera declarada la nulidad de varias de las decisiones adoptadas por las asambleas de la demandada celebradas el día 28/04/2017.

Para así resolver, consideró que, como la participación del actor era inferior al umbral mínimo exigido en el art. 296 inc. 6 LGS, no había sido conducente ni vinculante el pedido de informes que el nombrado había cursado al presidente del directorio mediante nota del día 25/04/2017.

Señaló que, de todos modos, ese requerimiento había sido contestado por la sociedad del modo en que indicó y que el actor había retirado la información y la documentación que había sido puesta a su disposición.

Sostuvo, asimismo, que el demandante no había ejercido el derecho a informarse en el curso de la asamblea, en la cual se había limitado a expresar que votaba en contra porque había solicitado información que no le había sido suministrada, sin requerir ninguna explicación en ese acto.

De otro lado, afirmó que no se habían acreditado las deficiencias y falsedades denunciadas en los estados contables, ni elementos que permitieran concluir que la aprobación de la gestión y remuneraciones del directorio y de la comisión fiscalizadora hubieran sido ilegítimas.

Tuvo presente a estos efectos que el actor había sido declarado negligente en la producción del peritaje contable que había ofrecido, por lo que debía concluirse que él no había cumplido con la carga que le imponía el art. 377 CPCCN.

II. Los agravios

El vencido apeló la sentencia, expresando agravios a fs. 308/26, los que fueron respondidos por la demandada a fs. 336/58.

El recurrente sostiene que la ley no le prohíbe pedir información al directorio, menos aún cuando esa información se relaciona con los estados contables.

Afirma que el umbral previsto en el art. 294 inc. 6 LGS implica un deber de información, pero no un impedimento para que ella sea brindada cuando quien la solicita tiene una participación que no supera el 2 % del capital social y que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, el único canal que tiene el accionista a estos efectos no es la sindicatura cuando existe, sino que esta es solo una vía de información más.

Trae a colación cierta diligencia preliminar promovida por su parte en otro expediente, destacando que en esa oportunidad el sentenciante entendió que su pedido de información era procedente, de lo cual deduce que lo expresado ahora en la sentencia apelada “se estrella contra la realidad de los antecedentes”.

Aduce que de los estados contables y demás documentación que su parte retirara el 17/04/2017 de la sede social surgen incongruencias e inconsistencias, lo cual lo condujo a requerir información que no puede considerarse proporcionada por medio de la nota de la demandada de fecha 27/04/2017, desde que tal nota solo se remite, en unos pocos renglones, a los mismos estados contables y demás documentación que habían motivado el requerimiento.

De otro lado, se agravia del reproche que le fue efectuado en la sentencia acerca de su comportamiento en la asamblea, explicando por qué actuó del modo en que lo hizo y quejándose de que se hubiera considerado allí que esa asamblea era la vía natural para permitir que los accionistas ejercitaran el aludido derecho.

Afirma que, de todos modos, si se acepta que el socio puede en ese ámbito requerir información, no hay razón para impedirle que, por la vía que sea, le adelante al director su pedido en tal sentido, citando en su apoyo el art. 240 de la LGS.

Sostiene que ningún sentido tenía que su parte volviera a requerir en la asamblea la información que ya le había sido negada, máxime cuando, según sostiene, el a quo soslayó el debate habido en el seno de ese órgano, del que surge que el directorio se limitó a afirmar que el castigo contable aquí cuestionado había sido producto de una fórmula “compleja” y que “no tenía sentido” compartir esto con cada accionista.

Afirma que es falso que su parte no hubiera cumplido con la carga probatoria, como lo demuestran los argumentos que lo condujeron a requerir ante esta instancia el replanteo de la prueba y se agravia de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó en autos que se declarara la nulidad de varias de las decisiones adoptadas por las asambleas que la demandada había celebrado el día 28/04/2017.

El señor juez de primera instancia rechazó en su integridad la acción, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. A fin de “desbrozar el terreno”, encuentro conveniente aclarar que, a mi juicio, la pretensión del recurrente amerita un diverso tratamiento, pues, mientras es innegable que le asistía derecho a la información que requirió respecto de los estados contables, diversa es la conclusión a la que debe arribarse con respecto a lo demás que requirió.

Hago notar, en tal sentido, que en su larga misiva del día 25.04.2017, el actor requirió que el directorio le proporcionara datos sobre varias cuestiones esencialmente diversas, tras lo cual promovió esta acción alegando que esa información no le había sido otorgada.

Advierto que el requerimiento incluyó, por un lado, información que el demandante ya tenía o que hubiera podido obtener con facilidad porque había sido publicada; y advierto también que a ello agregó, bajo el argumento de que pretendía informarse para poder votar, verdaderas denuncias en contra de quienes habían llevado a cabo la gestión social o habían sido accionistas.

Como es claro, la omisión de la sociedad de contestar esos aspectos, no habilita a declarar la nulidad aquí planteada; porque, o el requerimiento excedió el interés del nombrado –que ya tenía lo que pedía–, o excedió lo tratado en las aludidas asambleas.

En ese marco, forzoso es concluir que la aludida omisión de la sociedad no perjudicó el derecho –votar en las asambleas– que el mismo actor invocó para justificar su proceder; solución que se impone, con mayor razón, si se atiende a que, de todos modos, varios de esos ítems han generado reclamos autónomos promovidos por el nombrado en otras causas, que impiden a la Sala emitir pronunciamiento aquí.

3. Como dije, distinto tratamiento amerita, según mi ver, la impugnación articulada en contra de la decisión que aprobó los estados contables.

A mi juicio, el actor tiene razón en este tramo, pese a lo cual la nulidad no parece ser, a esta altura, la solución adecuada, por lo que, si bien habré de proponer a mi distinguido colega confirmar la sentencia apelada, lo haré con sujeción a los matices que indicaré más abajo.

Para ello, habré de ingresar en el fondo de la cuestión, exponiendo los fundamentos que me llevan a atribuir razón al impugnante y también los que, pese a ello, me convencen de que la solución no debe ser la nulidad, sino otra distinta.

4. En lo sustancial, el demandante atacó esa decisión por considerar que los estados contables cuestionados exhibían un inexplicable “castigo contable de los activos”.

Fundó la nulidad que requirió en que, por un lado, se había violado su derecho de información; y, por el otro, en que la sociedad había practicado esa drástica desvalorización contable invocando variables que eran claramente inexactas por las razones que en cada caso indicó; y que, al hacerlo, también había contrariado el temperamento que la misma sociedad venía adoptando en ejercicios anteriores, pese a que no había mediado ningún evento extraordinario que hubiera justificado el cambio.

5. El señor juez de primera instancia desestimó la pretensión de que se hubiera vulnerado el derecho de información, reseñando al efecto las normas de la ley 19.550 que rigen esa información y llegando a la conclusión de que ninguna de esas normas había sido violada.

En tal sentido, recordó que cuando la sociedad cuenta con sindicatura, el accionista no tiene acceso directo a esa información (art. 55 LGS), como se infiere de lo dispuesto en el art. 296 inc. 6º en cuanto obliga al interesado a canalizar el derecho respectivo por medio de ese órgano de control.

De esa norma derivó, asimismo, que tal derecho solo asistía al requirente en tanto su participación fuera, por lo menos, equivalente al 2 % del capital social; pues, si era inferior, la sindicatura no estaba obligada a proveerle información, obligación que tampoco pesaba sobre el directorio, dado el accionista nunca tenía derecho a acudir directamente ante este órgano.

6. En lo sustancial, comparto esa interpretación de la que resulta, al menos como principio rector, que en las sociedades que cuentan con sindicatura el derecho de información individual tiene límites y que, para servir de contrapeso a esos límites, la ley organiza un sistema focalizado en la fiscalización orgánica y en la presentación de informes fundados a los accionistas en ocasión de someter a su aprobación los estados contables.

En eso consistió el argumento fundamental de la defensa, esto es, en que, al presentar al directorio una nota requiriendo información, el actor había procedido sin derecho, por lo que, aun cuando la contestación hubiera sido incompleta, ello no justificaba el vicio que se atribuía a la asamblea.

7. Antes de continuar, debo poner de relieve algo que aprecio, permítaseme la expresión, como una “verdad de Perogrullo”.

Me refiero a que, cuando la ley diseña el sistema visto para regular el derecho de información, parte del supuesto de que las normas respectivas van a ser cumplidas.

Es decir, parte del supuesto de que la sindicatura cumplirá con el deber informativo cuando pese sobre ella y de que tanto el directorio como los órganos de control que correspondan proporcionarán toda la información necesaria en ocasión de presentar los estados contables, pues, como vimos, esas son las contrapartidas o contrapesos de un derecho que sí se tiene.

La ley no dice qué hacer cuando la sociedad no respeta tal derecho sea porque la sindicatura no contesta, o sea porque los estados contables no contienen información clara y suficiente.

No obstante, vale aquí la aludida verdad de Perogrullo: cuando eso ocurre, la respuesta no puede transitar por explicar qué es lo que el accionista “no puede hacer para informarse”.

La respuesta debe ser otra, esto es, una que, como diría la Corte, torne operativo el principio según el cual donde hay un derecho, debe también haber un remedio ante su desconocimiento.

8. Desde tal perspectiva, indagar si fue correcto o no el mecanismo que el actor empleó para acceder a la información que reclamó, es aspecto que carece de toda significación.

Se trata de una información que la sociedad debía obligatoriamente proveerle, lo cual demuestra la irrelevancia del debate generado en este expediente acerca de si el demandante podía ir directamente al directorio o si, en cambio, debía requerir esa información a la sindicatura, o si, en fin, no podía hacer nada porque tenía una participación inferior al 2 %.

Es irrelevante porque, aun admitiendo que es exacto que en un contexto como el del caso, el accionista solo tiene derecho a informarse en ocasión de las asambleas, lo cierto es que fue eso lo que aquí ocurrió, esto es, el accionante pidió información para poder interpretar los estados contables que ese órgano debía tratar y, en su caso, ejercer un derecho esencial, que, como el previsto en el art. 69 LGS, tienen todos los accionistas, cualquiera que sea su participación social.

Ese es el eje de la cuestión, que debe ser dilucidado no solo a la luz de las normas societarias citadas, sino también de las reglas que trae la ley 26.831, ley que se encarga de “reforzar” esas contrapartidas por la vía de establecer cómo y qué debe ser informado en las sociedades abiertas para que haya transparencia.

Esta ley no amplía el derecho de información individual, pero, partiendo de la premisa de que los inversores se encuentran en situación de desigualdad informativa respecto de los administradores y controlantes de la sociedad, establece mecanismos que exhiben la preocupación del legislador por superar tal desigualdad.

Ese es, precisamente, el rol que se atribuye a la información: el de permitir licuar esas diferencias por la vía de suministrar a los interesados los datos que necesitan para estimar el valor de los productos financieros que adquieren y el riesgo que asumen, sin lo cual se retrae la demanda o el financiamiento se encarece.

La decisión de financiarse en el mercado es, por ende, una “línea de corte” que agrava el deber informativo a cargo de la sociedad, lo que se explica porque, con su actuación en ese ámbito, ella compromete un interés que la excede, cual es el vinculado a la protección –que no recibe adecuado tratamiento bajo el derecho societario tradicional– del mismo mercado en tanto fuente de financiación.

Este asunto no puede ser tomado con la liviandad con la que se lo tomó en el caso, pues de nada valen las reglas si no se cumplen; reglas que, en este caso, conciernen, nada menos, que a las obligaciones informativas y a los correlativos derechos de los accionistas que, primero a través del Decreto 677/2001 y después por medio de la citada ley 26.831, se vinculan con la decisión de nuestro país de adscribir al llamado corporate governance con la esperanza nunca perdida de reactivar nuestro mercado de capitales, poniéndose a tono con el mundo, que también reclama esa transparencia.

De ese sistema surge que el control y la confiabilidad de la información es, nuevamente, el eje rector; para lo cual, entre otras cosas, se regula pormenorizadamente cuál es la que debe proporcionarse y se impone la obligación de que los estados contables sean auditados por contadores independientes sujetos a precisas reglas de designación (art. 105), a pautas vinculadas con su integridad (arts. 104 y 107), al control de la CNV y a sus normas de auditoría (art. 108) y se establecen otros mecanismos que vuelven a mostrar esa preocupación legislativa por asegurar, no solo la integridad, sino también la veracidad de lo informado (arts. 102, 112, 116,120, 121, entre otros).

9. Desde ese enfoque –que es el que debe ser adoptado en el caso por ser quien es la demandada–, lo que ha pasado en este expediente es insólito.

Lo que el actor planteó fue que los estados contables cuestionados habían registrado un deterioro del valor de las propiedades, de las plantas y de los equipos de la compañía que se había incrementado inexplicablemente en 14 veces respecto del ejercicio anterior.

Requirió que la sociedad explicara cómo había llegado a la conclusión de que debía efectuarse tan importantísimo “… cargo negativo por deterioro…” que había ascendido, nada más ni nada menos, que a la suma de $34.943.000.000 (mientras corría el año 2016).

Señaló la sideral diferencia que, según sostuvo, se había verificado entre el “castigo contable” aplicado en ese ejercicio y lo que había sucedido en el anterior, diferencia que se agravaba si se tomaban los ejercicios del 2014, 2013, 2012, que no habían registrado ningún cargo negativo por tal razón.

Explicó que lo manifestado en la asamblea acerca de que era necesario que, por lo menos una vez al año, se efectuara un test del valor de recuperabilidad de los activos era inexacto; o, por lo menos, lo era en el caso, dado que la sociedad no había procedido de ese modo en esos ejercicios previos, de lo que derivó que, antes o después, ella había incurrido en un indebido manejo de su contabilidad.

Cuestionó, además, la explicación otorgada para justificar ese cargo, sosteniendo que no era verdad que ciertos activos sociales se hubieran visto impactados ni por una devaluación, ni por una reducción en los precios del petróleo en el mercado interno, ni por una disminución de los precios internacionales del crudo, proporcionando las razones por las cuales, según su parecer, esas variables no habían podido ser la causa de un deterioro de semejante envergadura, máxime cuando del mismo balance surgía el considerable aumento de ingresos que habían registrado las llamadas UGE (unidades de generación de efectivo).

Se atuvo, reitero, a lo que la misma demandada había hecho en ejercicios anteriores, sosteniendo que la comparación entre las notas a los estados contables de los ejercicios cerrados en 2015 y en 2016, vinculadas a los cargos por deterioro, exhibían tal similitud que casi no podían ser diferenciadas, lo cual tornaba inexplicable que, pese a ello, esos cargos presentaran entre sí semejantes diferencias.

De esto dedujo que, contrariamente a lo que había sido expresado en la asamblea, la metodología aplicada no había sido la misma año tras año, pues, si lo hubiera sido, no hubiera podido arrojar resultados tan gravosos para la sociedad en el ejercicio impugnado, sino al contrario, dado que, según afirmó, ella había transitado una situación mucho más favorable durante tal ejercicio.

Ese contexto favorable para la compañía se había visto reflejado, según adujo, en el valor de la acción de YPF; que, como había informado su presidente en la asamblea, había aumentado de modo muy importante en 2016 respecto de 2015, demostrando que la creación de valor había sido del orden de los 4000 millones de dólares.

10. Ese fue, con sus más y sus menos, el desarrollo argumental expuesto en la demanda.

¿Qué hizo la demandada?

Invocó que el actor no había tenido derecho a requerir información al directorio por aplicación del régimen que he referido, como así también que en la asamblea él se había limitado a votar en sentido negativo y que, de todos modos, en tal acto se habían dado explicaciones suficientes a requerimiento de otro de los accionistas allí presentes.

No proporcionó, en cambio, la información que, si se quiere, todavía estaba a tiempo de proporcionar; y, lo que es más grave, se opuso a que pudiera llevarse a cabo aquella comparación indispensable entre ejercicios sucesivos.

No ofreció tampoco prueba destinada a acreditar que el castigo contable que me ocupa hubiera sido practicado en forma regular; y, lo que vuelve a ser grave, pidió y obtuvo que se declarara la negligencia del actor en la producción del peritaje contable que había ofrecido.

La Sala convalidó lo actuado al rechazar el replanteo de esa prueba en esta instancia, lo cual no significa nada: la negligencia había sido bien decidida desde el punto de vista procesal; y, ante ella, era abstracto considerar si había o no que habilitar el examen de ejercicios anteriores.

No obstante, ello no implicó efectuar ningún examen de mérito acerca del fondo de la cuestión; y, menos aún, considerar que la demandada podía, por la vía de obtener esa negligencia de su adversario, liberarse de su obligación de acreditar en esta causa que ella había aplicado una metodología correcta al castigar el resultado del ejercicio del modo en que lo había hecho.

Hablo de obligación, y no de carga, pues lo primero que veo incumplido es eso, esto es, la obligación de proporcionar información suficiente para que pudiéramos –todos, también los jueces que debemos resolver la cuestión– entender lo sucedido.

No sé si eso que hizo fue o no correcto; y no lo sé porque no se produjo el peritaje contable que ella, no el actor, hubiera debido producir para acreditar que había cumplido con esa obligación “de resultado” que tenía a su cargo.

La explicación que se dio en la asamblea, como es claro, no puede considerarse suficiente, al punto de que la pretensión que en sentido contrario “parece” –pues no creo que haya sido en serio– haber sostenido la emplazada, importa una grave subestimación de los suscriptos, a los que implícitamente ha considerado incapaces de distinguir entre lo que, como mucho, podría ser calificado como una cordial charla que sobrevoló –sin ninguna precisión– aspectos técnicos y el cumplimiento de la obligación que sobre ella pesaba, esto es, la de proporcionar información confiable, suficiente, chequeada y veraz en los términos de las normas más arriba señaladas.

11. Tengo presente que, como lo señaló el señor juez de primera instancia y esta misma Sala en anterior intervención, la participación del actor es tan mínima que torna difícil comprender cuál es el interés que lo guía.

Esa apreciación, no obstante, no puede eximirnos de resolver las causas conforme a la ley, máxime cuando, por menor que sea esa participación, ella otorga al nombrado inequívoca legitimación.

Por lo demás, un razonamiento contrario terminaría quitando todo sentido a la ya mencionada regulación establecida para las sociedades abiertas, pues es claro que de nada valdría esa regulación si, violada ella por la sociedad y no advertida esa violación por la CNV, el accionista acudiera al juez y este convalidara lo actuado con el argumento de que el pretensor no es sino un pequeño inversor.

Si así se procediera, se soslayaría la misma realidad que subyace en tal regulación; realidad que da cuenta de que el mercado abierto no existe sin liquidez, que esa liquidez no existe sin inversores y esos inversores tampoco existen sin protección.

Es decir: esa liquidez, que hace del mercado abierto lo que es, depende de que haya compradores para quien se quiere ir de él, lo cual, a su vez, exige fomentar la inversión y, para ello, proteger al inversor.

Proteger al inversor aislado es, por ende, proteger al mercado y a las mismas sociedades que en él actúan, pues tal protección fomenta la demanda y, con ello, el menor costo que para estas implicará su decisión de financiarse de ese modo.

Por estas razones, encuentro que la insistente –hasta el cansancio– invocación de la demandada de que, por la nimiedad de la participación de su contrario no había que hacerle caso, es lisa y llanamente insostenible en tanto contradice las bases del sistema al que ella acude para su gestión.

12. Me he ocupado hasta aquí de explicar por qué considero que el actor tiene razón.

Así lo hice porque, si bien –como adelanté– no encuentro viable declarar la nulidad de la decisión adoptada, la gravedad del asunto y los altos intereses de la República que la demandada canaliza, me exigían ingresar en el fondo de la cuestión, a fin de evitar que todo terminara siendo cerrado sin ningún examen y con el único y simplista fundamento de que es difícil hoy vislumbrar si existe o no interés genuino en esa declaración.

Era necesario ese tratamiento, además, porque, por un lado, si la demandada había canalizado ese interés que todos los argentinos tenemos en ella sin apegarse a sus obligaciones, esto tenía que quedar expuesto; y, por el otro, porque ello me permitirá proponer una solución que, sin llegar a la nulidad, evite que, en su caso, las irregularidades detectadas sigan subsistiendo hoy.

El problema que plantea el caso –que exhibe que la nulidad es una solución desmesurada– es que, a raíz de la falta de prueba, no sabemos si la demandada alteró sin razón las reglas que venía aplicando; ni si, en su caso, esa eventual alteración importó adoptar un temperamento equivocado o, en cambio, corregir el que erróneamente venía aplicando.

En ese contexto, tampoco nos consta que exista un verdadero perjuicio que debiera ser reparado por medio de esa nulidad.

No veo perjuicio para el actor, que no ha alegado que el “castigo contable” padecido por la sociedad hubiera disminuido el valor de su participación, ni su expectativa de dividendos.

Tampoco tengo elementos para pensar que ello haya ocurrido con respecto a los demás accionistas; ni, urge reiterar, tampoco veo que podamos tener por comprobado a esta altura y en el marco de la difícil realidad económica a la que nos ha enfrentado la pandemia, que aquel castigo contable exhiba la lesión de algún interés social que justifique esa declaración de nulidad.

La lesión al interés social viene implícita, es cierto, con la sola irregularidad en materia contable si ella impide a la sociedad y a sus socios conocer la situación económica y financiera que el ente transita.

No obstante, declarar la nulidad de los estados contables del año 2016 y arrastrar con ellos eventualmente a los subsiguientes, podría generar más daño a la sociedad que beneficios, máxime si se atiende a que ella es una sociedad abierta y que esa nulidad –de consecuencias eventualmente drásticas– podría afectar el valor de cotización de sus acciones y, con ello, a sus actuales accionistas; y todo, en momentos en los que, vuelvo sobre el tema, no estamos en condiciones de seguir sumando daños.

Encuentro, por ende, razonable adoptar una solución de equilibrio; esto es, rechazar la nulidad en sí misma, pero poner sobre la sociedad la obligación de incluir en su próxima asamblea, como un punto autónomo del orden del día, el vinculado a la determinación de si el castigo contable que me ocupa fue o no bien aplicado, ponderando al efecto lo que venía sucediendo en los anteriores ejercicios, proveyendo la información de rigor, con dictamen del comité de auditoría y de los órganos de control y, en su caso, corrigiendo lo que corresponda corregir a fin de que los estados corrientes reflejen la realidad de su situación.

Con esos alcances, he de proponer el rechazo de la nulidad articulada, con costas a la demandada porque fue ella quien dio lugar a la promoción de esta acción.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: confirmar –con los alcances que surgen del punto 12 que antecede– la sentencia apelada, modificándola en materia de costas, que se imponen en ambas instancias a la demandada.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar –con los alcances que surgen del punto 12 que antecede– la sentencia apelada, modificándola en materia de costas, que se imponen en ambas instancias a la demandada.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

P. H., R. A. c. YPF S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 22.437/2015, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 376/89?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia

La sentencia dictada a fs. 376/89 rechazó la demanda deducida por R. A. P. H. contra YPF SA a fin de obtener que se declarara la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de esa sociedad del día 30/04/2015.

El señor juez de primera instancia explicó, en primer lugar, las razones por las cuales consideraba que nuestro ordenamiento permitía –en términos generales– impugnar lo que el directorio resolviera.

Tras ello pasó a considerar los vicios atribuidos a las decisiones de ese órgano que habían dispuesto las convocatorias respectivas, estimando que la participación de los directores mediante videoconferencia había cubierto las exigencias de la ley y que quienes se encontraban a distancia podían delegar en los presentes la firma del acta.

De otro lado, consideró que, si un director ausente podía delegar el voto en otro director (art. 266 LGS), no había razón para rechazar que pudiera retirarse, delegando sólo esa firma.

En tal sentido, estimó que lo importante era que los directores presentes hubieran efectivamente asistido y votado en el sentido consignado, lo cual no había sido puesto en duda por el impugnante, que no había impugnado de falsedad las actas de las que resultaba que las cosas habían efectivamente sucedido de ese modo.

En ese contexto, sostuvo que el hecho de que ciertos directores se hubieran retirado sin firmar, no había afectado el quórum pues ese reitero había sucedido después de que se hubieran tratado y votado las cuestiones propuestas, sin perjuicio de señalar que, de todos modos, toda eventual irregularidad debería considerarse saneada por confirmación del acto (art. 1048 Código Civil y actual art. 388 CCCN).

Seguidamente, el magistrado trató la impugnación articulada en contra de la decisión de la asamblea que había otorgado indemnidad a los directores, síndicos y empleados.

Comenzó por destacar, a estos efectos, que, contrariamente a lo manifestado por el impugnante, la demandada no había privado a los accionistas de la información respectiva. Ponderó que la nombrada había notificado al actor, por medio de carta documento, que esa información se encontraba a su disposición en la sede social y que el demandante había recibido copia de la documentación que detalló, entre la que se encontraba la atinente a ese asunto, sin perjuicio de que, además, la sociedad había entregado a los socios una nota destinada a ese fin y de que el actor había formulado una serie de cuestionamientos y preguntas durante la asamblea, que habían recibido adecuada respuesta.

Restó relevancia, por las razones que expresó, al hecho de que hubiera faltado el dictamen del Comité de Auditoría y lo mismo hizo con respecto a la alegación de que el Estado Nacional había tenido un interés contrario al de la sociedad.

Fundó esto último en que, por un lado, no era claro –por las razones que explicó– que se hubiera configurado en ese accionista el aludido interés contrario y, por el otro, en que no se había dado al Estado intervención en este expediente a fin de que se pronunciara sobre esa imputación.

Sin perjuicio de ello, señaló que, aunque el Estado Nacional se hubiera abstenido de votar, el punto hubiese sido de todos modos aprobado, lo cual lo condujo a concluir que se trataba de una cuestión abstracta.

De todo esto derivó que la acción debía ser rechazada, máxime cuando de ella no se habían seguido perjuicios para nadie, dado que la aprobación de la indemnidad cuestionada no había extinguido las acciones que eventualmente hubieran podido corresponder por violación de normas inderogables.

Tuvo en consideración que así se había dejado aclarado al otorgarse la indemnidad cuestionada, asentándose que tal indemnidad quedaría excluida si se probaba que los beneficiarios habían violado la ley, el estatuto o el reglamento, o incurrido en actuación dolosa o en culpa grave.

Ponderó el art. 275 LGS llegando a la conclusión de que, si esa norma habilitaba a la sociedad a extinguir la responsabilidad de los directores por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción con los límites allí previstos, no podía considerarse ilícito que esa indemnidad fuera otorgada por anticipado.

II. El recurso

1. La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs. 459/87, los que fueron contestados a fs. 535/58.

El recurrente comienza por efectuar un larguísimo relato que, “respaldado” en publicaciones periodísticas y en opiniones de ciertas personas que habrían conocido la situación, da cuenta de las vicisitudes adversas que la sociedad demandada habría debido transitar a causa de los perjuicios que le habrían provocado las conductas de quienes a lo largo del tiempo la habían administrado o habían sido titulares de su capital.

Tras ello, reitera lo invocado al demandar y, en particular, la denuncia allí efectuada acerca de que, como surge de las mismas actas del directorio de YPF, ese órgano –por las razones que expresa– habría dejado de funcionar como tal.

En lo que respecta a los agravios propiamente dichos, el nombrado se queja de los argumentos que condujeron al juez a desestimar los vicios de convocatoria articulados por su parte.

Afirma que, al decidir de ese modo, el magistrado “forzó” sus dichos, lo cual lo condujo a soslayar que los directores ausentes pueden participar a distancia solo cuando hay quorum, lo cual no había ocurrido en ninguna de las reuniones que ataca.

En tal sentido, aduce que el acta de la primera de esas reuniones da cuenta de la presencia de 8 directores, número insuficiente en un directorio de 18 miembros para conformar el quórum necesario para sesionar válidamente.

Expresa que lo mismo ocurrió en la reunión de directorio del día 27.03.2015, en la que tampoco hubo quórum, dado que, tras informarse allí que participaban 16 directores en forma presencial y uno a distancia, se adujo que siete de los primeros debían retirarse, delegando en el presidente la firma del acta.

Afirma que, al rechazar su planteo, el sentenciante desconoció lo prescripto por el art. 266 de la ley 19.550 –en cuanto dispone que el cargo de director es personal e indelegable–; lo prescripto por el art. 73 de la misma ley –en cuanto establece que las actas del directorio deben ser firmadas por los asistentes–, y lo dispuesto en el art. 16 del estatuto de la sociedad en cuanto otorga un plazo de cinco días para la confección y firma del acta.

Expresa, además, que, según el art. 1012 del código derogado que regía al tiempo de los hechos, la firma era una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, de lo que deduce que, dado que el caso no admitía la llamada firma a ruego, todos los directores que estuvieron presentes hubieran debido firmar.

Por tales razones, concluye que es equivocado sostener que, si el director ausente puede delegar la firma, con más razón puede hacerlo el presente; y que también equivocado es reprochar a su parte que no hubiera impugnado de falsedad las actas, dado que, siendo una condición esencial que constara en estas la firma de quienes habían participado, a él le alcanzaba con desconocerlas como actos jurídicos válidos.

Por lo demás, entiende que no puede sostenerse que era su parte quien debía demostrar que algunos de esos directores no habían estado presentes, pues ello importaría imponerle una prueba diabólica, que va en contra de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias.

2. De otro lado, se queja de que el señor magistrado haya considerado que, como la nulidad planteada era relativa, también era subsanable y que esa subsanación debía entenderse sucedida con la celebración de las asambleas.

Afirma que esa celebración no saneó por sí los actos impugnados y, a efectos de demostrarlo, se explaya sobre los alcances de las llamadas “asambleas ratificatorias”.

Entiende que la caracterización de tales actos como “ratificatorios” resulta impropia, pues la “ratificación” es un instituto jurídico que importa la aceptación de lo que fue actuado por otro con insuficiencia de facultades, lo que no ocurre en la aludida asamblea “ratificatoria”, pues siempre es la misma sociedad la que actúa.

En tal marco, sostiene que una asamblea que sanea el vicio incurrido en otra anterior, es un acto de confirmación que se produce siempre que se cumplan con las mismas formalidades instrumentales y solemnidades que exigía la viciada (artículo 1062, código citado), y se haga la mención del vicio o vicios incurridos y la manifestación de la intención de su reparación (incisos 1º, 2º y 3º del mencionado artículo 1061).

De esto deduce que las asambleas que aquí nos ocupan no ratificaron los actos tachados de nulidad en la demanda, conclusión que se impone, con mayor razón, si se atiende a lo sucedido en el mismo seno del acto, en el que su parte hizo saber a los demás concurrentes que la convocatoria era nula, siéndole interrumpida la palabra por el presidente para dársela al vicepresidente, que se limitó a expresar que la convocatoria era totalmente válida.

3. En otro orden, se agravia del rechazo de la nulidad por él planteada en contra de la decisión de la asamblea que otorgó la indemnidad más arriba destacada.

Por un lado, considera equivocados los argumentos que condujeron al señor juez a rechazar que en ese punto se hubiera violado el derecho de información que asistía a los socios; y, por el otro, aduce que se ignoró que la indemnidad cuestionada fue otorgada sin cumplir con el procedimiento previsto en el art. 72 y siguientes de la ley 26.831, referido a los contratos que una sociedad abierta celebra con una parte relacionada y que involucran un monto relevante.

4. Critica, asimismo, que el señor juez haya considerado que no se había configurado, respecto del Estado Nacional, un supuesto de “interés contrario” que obligara a éste a abstenerse de votar.

En primer lugar, sostiene que, contrariamente a lo expresado en la sentencia, no debía darse intervención al mencionado Estado, toda vez que la presente acción es una acción de nulidad que se dirige contra la sociedad (LGS, art. 246), no contra los accionistas, contra quienes, eventualmente, correspondería una acción de daños y perjuicios, cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría (LGS, art. 248).

Se queja de que el sentenciante haya considerado que ese interés contrario no se presentaba con claridad; queja que sustenta en el hecho de que, según aduce, lo que la ley exige es que exista un interés contrario, sin graduarlo, y que, en este caso, la existencia de tal interés surge de los mismos términos de la ley 26.932.

Afirma que también es equivocado el argumento del juez vinculado a que la decisión impugnada se hubiera logrado igual, aun sin voto del Estado Nacional.

Tras practicar cuentas vinculadas a los votos que hubieran podido emitirse en el acto, sostiene que el propio juez admitió que el hecho de que su parte poseyera una participación mínima no obstaba a su legitimación para demandar y que la doctrina de la resistencia, en cuanto exige una tenencia mínima al accionista para impugnar una decisión asamblearia, ha sido resistida por nuestros autores.

Manifiesta, además, que esa argumentación es inadmisible respecto de nulidades absolutas o ante el ejercicio abusivo de los derechos, porque en estos casos la sanción legal es independiente de las consecuencias del perjuicio patrimonial causado.

Expresa que no es posible acudir a la prueba de la resistencia para considerar abstracta una cuestión cuando la decisión adoptada lesiona al interés social, como ocurre en el caso si se atiene a que lo perseguido con la indemnidad aprobada es esterilizar la acción de responsabilidad promovida por su parte en otro expediente (Expte. 9730/2015), y la prescripción operada de la acción social aprobada en 2013.

Afirma que las pautas de indemnidad que ponderó el a quo surgen de lo expresado por el presidente de la sociedad en la asamblea, pero no del punto sometido a su consideración, a lo que agrega que el argumento adicional vinculado con lo dispuesto en el art. 275 de la LGS es inaplicable al caso de autos, desde que aquí no hubo ninguna “renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea”, sino la aprobación de una indemnidad que, a los fines prácticos, es una renuncia tácita indirecta.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor dedujo en autos la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550 a fin de obtener que se declarara la invalidez de las asambleas celebradas por la sociedad demandada el día 30/04/2015.

Sostuvo que las decisiones respectivas eran nulas porque, por un lado, las asambleas cuestionadas habían padecido vicios formales; y, por el otro, porque, al aprobar el punto nº 17 del orden del día de una de ellas, habían sido violadas varias normas de fondo.

En lo que respecta a los referidos vicios formales, el impugnante alegó, en lo sustancial, que las reuniones del directorio que habían convocado al órgano de gobierno, habían carecido de quórum, lo cual se infería de que las actas respectivas no habían sido firmadas por el número de directores que hubiera sido necesario a estos efectos.

Y, en lo que concierne al referido punto nº 17 del orden del día, invocó: a) que en esa ocasión se había vulnerado su derecho de información; d) que se había otorgado allí a los directores y demás funcionarios de la demandada una indemnidad que se encontraba prohibida por la ley; c) que, al hacerlo, se había omitido el dictamen del Comité de Auditoría, pese a que el asunto lo exigía; y d) que el Estado Nacional hubiera debido abstenerse de votar por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.

2. Antes de ingresar en el tratamiento del recurso, debo dejar aclarado que no he de emitir pronunciamiento alguno sobre las consideraciones vertidas por el apelante en el largo desarrollo más arriba destacado pues ellas exceden por completo la continencia de esta causa al vincularse con aspectos que, por no haber sido objeto de debida contienda y prueba, tampoco fueron sometidos a decisión.

3. Así las cosas, y entrando ya en los agravios, dejo aclarado también que, según mi ver, su atención no exige a la Sala tomar partido acerca de si los actos del directorio son o no susceptibles de impugnación.

Las decisiones de ese órgano que fueron cuestionadas aquí tuvieron por fin convocar a la asamblea, por lo que perdieron su autonomía para pasar a ser parte del proceso formativo de la voluntad de esta.

De tal modo, cuando ese primer tramo de tal proceso se halla viciado, su nulidad no puede ser reclamada en forma autónoma, sino en la medida en que el vicio provoque, a su vez, la nulidad del resultado final, que es lo que interesa.

En ese marco, y dado que nadie duda acerca de que sí son impugnables las decisiones de la asamblea (art. 251 LGS), aquel otro debate resulta abstracto, dado que, reitero, lo relevante será determinar si, en su caso, los vicios de convocatoria denunciados incidieron en la voluntad de la sociedad expresada por medio de su órgano de gobierno.

4. Pues bien: las partes están contestes en dos aspectos principales.

Uno es jurídico: ellas aceptan que el quórum legal exigido al directorio debe existir no solo para habilitar su constitución, sino subsistir durante la deliberación y la votación.

El otro, es de hecho: también contestes se encuentran en cuanto a que, cuando las actas respectivas fueron suscriptas por el presidente de ese órgano, el quorum ya no existía.

En ese marco, el actor aduce que las decisiones en cuestión son nulas; mientras que, de su lado, la demandada sostiene lo contrario, afirmando que, lo que ocurrió, fue que algunos de los asistentes delegaron la firma en el presidente, lo cual no afectó tal quorum, porque esa delegación ocurrió después de que se hubiera verificado tal recaudo.

5. A mi juicio, el razonamiento de la defensa exhibe un salto lógico, pues, como es claro, primero había que probar el hecho material de que los directores habían estado presentes en número suficiente para dar quorum; y, solo si se hubiera probado ese presupuesto, hubiéramos podido pasar a ocuparnos de indagar si ese retiro posterior sin haber firmado, había o no roto el quorum que era necesario.

Ese primer presupuesto no ha sido aquí acreditado del modo previsto en la ley, que, aunque en estos tiempos de pandemia resulte paradójico, requiere la presencia física de los directores y exige que esto se compruebe mediante sus firmas en el acta respectiva (art. 61 de la ley 26.831).

Desde tal perspectiva, aun cuando se aceptara –como dice la demandada– que el retiro posterior de aquellos directores efectivamente existió, lo más que podría también aceptarse es que esas reuniones efectivamente ocurrieron en esos términos, pero no que ellas tuvieron el efecto de hacer actuar a la sociedad por medio de su directorio.

En esas reuniones se omitió –por lo menos– cumplir con el tramo final que hubiera habilitado esa imputabilidad, que no solo se halla previsto en la citada norma, sino también en el art. 73 LGS, en cuanto requiere que las actas del directorio sean firmadas por los asistentes.

No puede admitirse, por ende, que, al así obrar, se haya hecho actuar a la sociedad, pues ello importaría prescindir de un extremo tan sabido como omitido en ese desarrollo argumental, cual es que la sociedad no es sino estructura jurídica que genera un sujeto que se expresa mediante la utilización de los resortes, también jurídicos, que le hayan sido otorgados por la ley o en el acto inaugural (ver Manóvil, Rafael M., Las sociedades devenidas unipersonales, RCCyC 2015, octubre, 19/10/2015, 37).

No vale, entonces, acudir a cualquier modo si lo que se quiere es atribuir a cierto acto la significación de haber hecho actuar a ese sujeto, pues para esto hay un solo medio, cual es determinar si han sido sus órganos los que han actuado, lo cual sucederá, como diría Gervasio Colombres, en tanto y en cuanto se haya respetado el orden jurídico bajo el cual los socios se han organizado.

Es verdad que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 266 LGS, un director ausente puede delegar el voto en otro director, lo cual conduce a admitir que también es posible que alguien que ha estado presente pueda retirarse y hacer lo mismo, no ya con el voto, sino con la firma del acta.

Pero, si esto es así, también lo es que esa posibilidad tiene sus límites, no expresos, pero sí implícitos e inequívocos, en tanto impuestos por la necesidad de interpretar la ley de modo sistemático, como una unidad dotada de coherencia (art. 2 del CCyC) que no ponga en pugna sus normas de modo tal que unas aparezcan derogando a las otras.

Parece forzoso concluir, entonces, que, cuando el citado art. 266 admite que un director ausente delegue el voto en otro que está presente, parte del presupuesto obvio de que es posible votar, lo cual, a su vez, presupone que el directorio se ha constituido y está funcionando en forma regular.

De esa norma no se extrae, en cambio, que varios directores ausentes pueden efectuar la delegación en ella prevista para habilitar a los presentes a votar aun cuando no haya quórum; ni, por derivación, tampoco se extrae de ella que, como aquí se pretendió, alcanza con que uno de ellos se halle presente y afirme que los demás también lo han estado, pero que se han retirado tras nombrarlo a él como “delegado”.

Eso fue, reitero, lo que ocurrió aquí: las actas cuestionadas no fueron firmadas por quienes “habrían” asistido a las reuniones que me ocupan, omisión que ha impedido verificar si, efectivamente, esa asistencia existió y si, en su caso, fue suficiente a los efectos del quorum.

No me resulta serio que se alegue que, como esos directores de la demandada son personas tan ocupadas, debe serles dispensado el cumplimiento de un recaudo tan básico como el mencionado; por lo que, sin perjuicio de que lo que vengo diciendo pueda ser pronto reinterpretado para permitir el funcionamiento a distancia y sin quórum presencial en los órganos colegiados, lo cierto es que los hechos que hoy me tocan juzgar sucedieron hace varios años, en tiempos en los que no había razón para que pudiera ser admitida una argumentación semejante.

6. No obsta a lo expuesto lo alegado por la demandada acerca de la fuerza probatoria de las actas, que, según sostiene, demostrarían que el quorum fue acreditado.

Como es claro, para que el acta tenga fuerza probatoria, es necesario haber respetado las formas, desde que ella, en sí misma, lo es: solo en tal caso podrá afirmarse que hay que estar a sus constancias para dilucidar qué, cómo, cuándo y quiénes formaron la voluntad del ente.

Este no es el caso: aquí no se respetó la forma requerida por la ley para autenticar lo actuado; forma que no pudo ser válidamente sustituida por la declaración del presidente de haber recibido aquel encargo.

La presencia de los directores –con la única excepción de aquellos que intervienen a distancia– se prueba con su firma en el acta, no mediante la declaración del presidente, a quien la ley no atribuye ninguna facultad fedataria.

Esa presencia, por ende, no fue acreditada y, como es claro, la carga respectiva pesaba sobre la demandada, que omitió cumplirla del modo en que la ley se lo exigía.

Esto surge, reitero, de las mismas actas, sin necesidad de que el actor probara nada, esto es, ni que probara que la declaración del presidente había sido falsa, ni que la falta de firma de quienes supuestamente se habían retirado había obedecido a que ellos, en realidad, no habían estado.

7. El desarrollo que antecede es suficiente, a mi juicio, para concluir que las decisiones del directorio que fueron cuestionadas tuvieron efectivamente las aludidas irregularidades.

No obstante, ello no justifica la declaración de nulidad de las asambleas impugnadas.

Como dije más arriba, cuando el directorio convoca a la asamblea, la decisión respectiva pierde su autonomía para pasar a integrarse, como uno de sus pasos necesarios, con esa asamblea a la que se encamina.

La nulidad de la convocatoria, por ende, solo es tal cuando la irregularidad que padece incide en el resultado final, lo cual no ocurrió en el caso, en el que el actor concurrió al acto y ejerció, antes y durante él, todos los derechos que consideró que le correspondían.

De tal modo, aun cuando se aceptara que, como predica el apelante, la asamblea no podía “confirmar” lo actuado por el directorio, la solución no habría de variar, porque lo que aquí interesa es que el defecto denunciado no incidió en aquel resultado.

Esa presencia del impugnante en la asamblea demostró que a su respecto la convocatoria surtió efectos, por lo cual, cuanto menos, él hubiera debido explicar las razones por las cuáles, pese a ello, subsistía su interés en obtener tal nulidad.

Es decir: como todo acto instrumental, la convocatoria se halla asociada al cumplimiento de una finalidad, que en el caso se alcanzó, dado que el recurrente pidió información previa, concurrió y votó, exhibiendo así un comportamiento anterior incompatible con su pretensión actual de que no había sido convocado en forma regular (art. 1065 del CCyC), lo cual es suficiente, según me parece, para confirmar la sentencia en el punto examinado.

8. El actor se queja también de que el juez haya convalidado la decisión asamblearia que otorgó indemnidad a los funcionarios de la demandada.

La pretensión de que la sociedad violó en tal ocasión su derecho de información fue desvirtuada por él mismo cuando admitió que la nombrada había respondido su carta documento alegando haber puesto esa información a su disposición en la sede social, a la que el demandante concurrió y en la que le fue entregada cierta documentación.

En tales condiciones, si consideraba que con eso no había alcanzado porque la demandada hubiera debido responder punto por punto la extensa nómina de datos que su parte le había requerido en esa carta, lo menos que hubiera debido hacer es explicar al Tribunal la relación de esos requerimientos –que se limitó a transcribir– con la cuestión tratada y cuál hubiera podido ser su relevancia.

Nada al respecto ha dicho, salvo que no entiende por qué la sociedad otorgó esa indemnidad pese a que tenía contratados los seguros que refiere, salvedad que no puede considerarse suficiente para cumplir, siquiera mínimamente, la premisa destacada.

9. Igualmente inconducente encuentro lo afirmado acerca de que lo decidido fue ilícito.

En lo que aquí interesa, vale recordar que la asamblea puede extinguir la acción social de responsabilidad en los términos que resultan del art. 275 LGS; poder que la norma le otorga con sujeción a importantes contrapesos, que exhiben la inequívoca voluntad legislativa de evitar abusos.

De esto se deriva que, si bien la mayoría tiene el aludido poder, lo tiene muy acotado, como resulta de las excepciones a las que se encuentra condicionado.

La primera de esas excepciones le marca un límite formal: el ejercicio del quitus requiere un consenso abrumador, como se infiere de que, para impedirlo, basta con un 5 % del capital social, porcentaje suficiente para neutralizar la voluntad de los demás, por más que esta última se conforme por votos que alcancen el 95 % restante.

La segunda le impone otro límite, esta vez de índole sustancial: esa mayoría, por más abrumadora que sea, no puede aprobar una actuación violatoria de la ley.

Y, por si faltaran límites, el legislador se encargó de agregar otro más, vinculado esta vez al interés de los derechos de los acreedores: ningún quitus, por unánime que sea, tiene eficacia frente a la quiebra.

Del sistema reseñado resulta que, de los dos estándares de conducta previstos en el art. 59 LGS, la ley sólo concede a la asamblea la facultad de extinguir la responsabilidad nacida por violación del deber de diligencia y está bien que así sea: una cosa son los errores de gestión implicados en tal obligación y otra bien distinta son los actos del administrador que debieran considerarse desleales por haberse desviado del interés cuya tutela se le había confiado.

Esto descarta toda posibilidad de que por esta vía pueda convalidarse un abuso de los socios mayoritarios, pues estos jamás podrán asegurar la indemnidad del administrador que, en su caso, hubiera usado su poder en provecho de esa mayoría o que hubiera incurrido en cualquier otro desvío de aquel interés.

Aplicados estos conceptos al caso, claro resulta que, si la decisión de la demandada de otorgar la indemnidad cuestionada se hubiera apartado de los límites mencionados, sería inválida.

No obstante, no fue eso lo que ocurrió, pues en el seno de la misma asamblea se aclaró que esa indemnidad no comprendía ninguno de los supuestos vedados en la ley.

Es verdad que el citado art. 275 solo regula la extinción de responsabilidad, lo cual presupone una responsabilidad ya nacida y una asamblea que se pronuncia ex post; esto es, tras ponderar los hechos sucedidos, lo cual podría conducir a pensar que el derecho societario incorpora una “cautela” adicional según la cual no es posible una eximición anticipada de la culpa, como sí lo es en el derecho común.

No obstante, no advierto que el apelante haya cuestionado el proceder de marras con sustento en ello, a lo que se agrega que, de todos modos, ese “perdón” otorgado antes –no después de la labor a evaluar–, ha quedado vacío de contenido actual, dado que el mismo apelante afirma haber promovido las acciones de responsabilidad respectivas y declama que, porque se vinculan –según aduce– con actuaciones ilícitas, no se extinguieron por esa vía.

Como es claro, no puede juzgarse ahora si tales acciones se encuentran o no extinguidas, pues eso deberá ser evaluado al dictarse las sentencia respectivas; pero esto vuelve, nuevamente, a demostrar que lo planteado es una mera abstracción, como se infiere de que, si asistiera razón al nombrado en esto último, en nada lo afectaría lo que aquí se decidió.

10. A la misma conclusión –adversa al planteo– arribo con respecto a los demás argumentos utilizados por el quejoso para demostrar la ilicitud de la decisión.

Los artículos 72 y siguientes de la ley 26.831 regulan el procedimiento a seguir frente a los actos o contratos que la sociedad celebre con “una parte relacionada” y que involucren un “monto relevante” establecido en los términos de esas normas.

El objetivo es asegurar que esas operaciones sean “razonablemente adecuadas a las condiciones normales y habituales del mercado”, para lo cual se contempla la intervención del comité de auditoría o de dos firmas evaluadoras independientes y se establece que, si de los dictámenes respectivos resultara esa falta de adecuación, el asunto deberá ser decidido por la asamblea.

Desde esa perspectiva, y prescindiendo de cualquier otra consideración, parece claro que la omisión de haber contado con el aludido pronunciamiento del comité de auditoría fue superada en el caso por la aprobación de la misma asamblea, que es, precisamente, el recaudo que el art. 73 de esa regulación exige cuando no se cuenta con ese pronunciamiento favorable de tal comité.

Es verdad que la falta de esos antecedentes pudo haber privado a los accionistas de información, pero, paradójicamente, tampoco es esto lo que agravia al recurrente, como se infiere de que, según él mismo afirma, es habitual en el mercado que las sociedades concierten con sus dirigentes este tipo de pactos, lo cual, de suyo, conduce a concluir que, al menos él, tiene por cierto que aquí se comprobó lo que hubiera debido ser comprobado por medio de ese dictamen.

Por ello, y sin que lo que aquí se dice importe aceptar que asuntos de esta índole deban siempre ser sometidos al procedimiento descripto, y prescindiendo también del hecho de que, de todos modos, el mismo actor se encuentra en otros expedientes reclamando los daños que las responsabilidades que afirma habrían causado a la sociedad, no encuentro razones para anular la decisión sobre la base de esa argumentación.

11. Finalmente, el actor sostiene que lo decidido es nulo porque el Estado Nacional votó pese a que, según afirma, ese accionista hubiera debido abstenerse de hacerlo por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.

El juez rechazó el planteo por considerar, entre otras cosas, que los votos del Estado no habían sido determinantes de la decisión, de lo cual se agravia el apelante.

A mi juicio, no le asiste razón.

Cabe señalar que, si de la base de cómputo de 376.165.029 votos se descontaran los 200.590.525 que correspondían al Estado, se arribaría a una base de 175.574,504, de lo que resultaría que los votos positivos que fueron emitidos –esto es, 119.636.666 votos– habrían representado un 68,14 % del capital computable, por lo que, aun sin la participación estatal, se hubiera arribado al mismo resultado.

Como es claro, el actor lo sabe y así lo demuestra el hecho de que, sin proporcionar el más mínimo fundamento, pretende que se eliminen de ese cómputo los votos emitidos por “The Bank of New York”, pretensión que corresponde rechazar sin más, porque, precisamente, esa omisión del recurrente exhibe que no tengo ningún argumento a considerar.

12. El nombrado sostiene que, de todos modos, y aun cuando no le fuera otorgada la razón en el asunto recién tratado, la decisión asamblearia que critica debería considerarse igualmente inválida, pues la llamada “prueba de la resistencia” no es aplicable cuando conduce a convalidar un pronunciamiento que vulnera el interés social.

La respuesta a este agravio exige algunas precisiones.

El art. 248 de la LGS establece que, si el accionista con interés contrario al social no se abstiene de votar como allí se ordena, “… será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida…”.

A eso se limita: a imponer sobre el infractor la aludida responsabilidad por daños, sin disponer, en cambio, la nulidad de la decisión alcanzada.

En ese marco, mientras una interpretación textual de la norma ha conducido a algunos autores a sostener que ella sólo abre el camino para obtener una indemnización que no afecta la validez de lo decidido, la mayoría parece inclinarse, en cambio, por admitir que la inexistencia de una expresa sanción de nulidad en tal norma no excluye la aplicación del art. 251.

No voy a ingresar en tal debate porque es innecesario, pero lo traigo a colación porque exhibe de modo claro que nuestra doctrina ha distinguido siempre entre la nulidad de una decisión de la asamblea alcanzada merced al abuso de la mayoría y la que podría –en su caso– llegar a declararse por haberse logrado esa mayoría gracias a votos que, por haber sido pronunciados en “interés contrario”, deban considerarse nulos.

Ambos supuestos tienen una matriz similar, cual es que conducen a decisiones que se apartan del interés social, pero deben ser diferenciados.

La ley siempre veda el abuso, en todos los ámbitos (art. 9 CCyC), por lo que, en el marco del derecho societario, no vale que la mayoría abuse, ni vale que lo hagan uno o más accionistas aislados.

Cuando la mayoría abusa, no hay nada más que investigar: si hay una mayoría abusadora que usa el poder de sus votos para cometer desvíos, estaremos ante decisiones nulas porque ello exhibirá que, distorsionando las reglas del funcionamiento del órgano que integran, los accionistas respectivos han incurrido en un obrar ilícito que, porque es tal, no puede expresar válidamente la voluntad social (lo cual, en su caso, generará la responsabilidad prevista en el art. 254 LGS).

Si, en cambio, quien abusa es un accionista que usa sus votos para canalizar un interés contrario, las cosas cambian, como lo demuestra el hecho de que es posible que, como ocurrió en el caso, haya votos del mismo signo que no se encuentren viciados y que alcancen para conformar una mayoría válidamente obtenida, que no debería verse frustrada por esos votos nulos que, por no haber tenido incidencia para alterar el resultado, no deberían tampoco tener más fuerza que los votos minoritarios.

Por eso es que cuando el vicio recae en la mayoría en sí misma, nadie duda de que el abuso de poder así configurado debe caer por vía de la acción prevista en el art. 251; y, por eso es también que, en cambio, para que ese resultado –nulidad de la asamblea– sea acarreado por un voto pronunciado en violación al citado art. 248, es necesario que, por haber sido dirimente, ese voto haya trascendido al resultado.

Estas premisas exhiben, según mi ver, el correcto lugar que corresponde otorgar a la “prueba de la resistencia”, que es objeto de controversia.

Es decir: cuando una decisión asamblearia es nula porque ha habido un abuso de mayorías violatorio del interés social, es nula por eso, de modo que no habrá que probar ninguna resistencia y cualquier accionista minoritario podrá promoverla.

En cambio, cuando el vicio imputado consiste en la existencia de votos nulos por la referida razón, sí será necesario acreditar que esos votos fueron dirimentes, no sólo porque la ley lo dice, sino porque lo impone la lógica del sistema, que estará demostrando que, junto a esos votos inválidos, subsiste una mayoría suficiente.

De todos modos, aun cuando no se compartiera lo dicho, el planteo sería igualmente improcedente pues no hay elementos para sostener que, como afirma el quejoso, el Estado Nacional haya tenido el aludido interés contrario que lo obligara a abstenerse de votar.

La noción de “interés contrario” es de difícil delimitación conceptual, pero, aun así, parece razonable aceptar que hay una línea de corte entre dos intereses:

a) el interés del socio que se encuentra en conflicto con el social porque solo puede ser alcanzado a costa de este; y

b) el interés del socio que es homogéneo o solidario con dicho interés social porque con él se identifica sin desmerecerlo, aunque pueda necesitarlo, esto es, depender en su realización de la adopción de una decisión social con determinado contenido (Anaya, Jaime L., “Consistencia del interés social”, en AA. VV. Anomalías Societarias – Homenaje a Héctor Cámara, Córdoba, 1992).

A mi juicio, el art. 248 solo se ocupa del primero: lo prohibido no es tener doble interés ni interés concurrente, sino sacrificar el interés social para hacer prevalecer ese otro interés que se tiene.

Es decir, el “voto vedado” es el “voto dañino” para el interés social, como se infiere del texto expreso del art. 248, en cuanto prohíbe el voto del accionista que tenga “… un interés contrario al de la sociedad…”, lo cual importa tanto como exigir que sea opuesto o incompatible y descartar la prohibición cuando se tiene un interés paralelo que se presenta inocuo frente al social.

Esa interpretación literal de la norma coincide con su interpretación finalista: se trata de una excepción al principio mayoritario que es inherente al gobierno societario, excepción que sería injustificada si el voto a prohibir fuera concordante con el interés social que, por regla, esa mayoría debe interpretar.

Por lo demás, esa misma interpretación se impone a la luz del hecho de que la ley aceptó en otros casos que el accionista pudiera ser portador de un doble interés, como sucede cuando ella admite que aquél intervenga portando esa duplicidad ante variadas situaciones que, por ser de previsible ocurrencia, no pudieron ser objeto de inadvertencia.

Y no lo fueron: de ellas se ocupó el legislador en el art. 241, al regular allí los supuestos de “concurrencia de intereses” que imponían abstención, de lo que se infiere que en los demás habilitó la votación.

En ese marco, comparto la posición de quienes sostienen que el accionista interesado puede votar en todas aquellas cuestiones que hacen al funcionamiento orgánico (v. gr., votarse a sí mismo para ocupar cargos); y no solo en ellas, sino también en aquellas en las que su interés trasciende a otros planos, como ocurre cuando la controlante decide fusionarse con la controlada o disponer una reorganización empresaria que involucre a ambas.

Si es evidente que esas y tantas otras situaciones deben ser decididas en asambleas integradas por esos portadores de “intereses concurrentes”, forzoso es concluir que, si el legislador no prohibió el voto, no fue porque esto se le pasó por alto, sino porque esa concurrencia no es suficiente para presumir el conflicto, descartando así que el “interés contrario” y la “concurrencia de intereses” sean lo mismo.

De esto se deriva lo dicho: el solo hecho de tener un interés “adicional” al social no inhabilita el voto, salvo que sea un “interés contrario”, lo que exigirá tener por demostrado que ambos intereses no pueden subsistir por ser incompatibles.

Este aspecto no ha sido siquiera mencionado por el recurrente, que se ha limitado a afirmar que el Estado Nacional tenía interés en que se aprobara el punto.

No hay en la causa –y en lo personal lo ignoro– elementos que autoricen a concluir que esa duplicidad de intereses hubiera tenido la fisonomía que el citado art. 248 atribuye a la noción de interés contrario, lo cual es, según mi ver, suficiente para desestimar el agravio.

13. Finalmente, el actor se agravia de la imposición de costas.

A mi juicio, las irregularidades de la convocatoria que he destacado más arriba son idóneas para demostrar que el recurrente pudo creerse con derecho a plantear este asunto.

Por ello, y dado que, en cambio, lo demás era claramente improcedente, he de proponer a mi distinguido colega hacer lugar a este agravio y, en consecuencia, distribuir las costas en un 70 % a cargo del actor y en un 30 % a cargo de la demandada.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden. Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

L., S. O. c. HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, hallándose reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos caratulados, “L. S. O. C/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. S/Ordinario” (Expte. Nº Com. 22506/2012/CA1), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin, Villanueva.

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada a fs. 537/551?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

I. Viene apelada la sentencia de fs. 537/551 por la cual el primer sentenciante admitió parcialmente la demanda iniciada por S. O. L. contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., a quien condenó a abonar al actor la suma de $141.000, más intereses y costas.

Asimismo, estableció que el actor deberá poner a disposición de la accionada la unidad siniestrada junto con la documentación de estilo a los fines de la baja definitiva ante el Registro Nacional de la Propiedad.

II. El a quo fundamentó su decisión, de la siguiente manera:

a. Relató que el actor persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios que dijo haber padecido en virtud del incumplimiento contractual que reprochó a su contraria en el marco del contrato de seguro que los vinculaba.

El actor basó su reclamo en que la aseguradora desestimó el pedido formulado de cobertura por destrucción total –en razón del siniestro padecido el 21-05-2011– invocando que la Aseguradora se apoyó en un informe que evaluó los daños de manera errónea e infundada, buscando evitar tener que responder por el siniestro.

En particular destacó que en el referido informe se dejaba arbitrariamente de lado ciertos elementos dañados, mencionando la parte mecánica del auto, su motor, ABS y computadora.

Y, lo no menos importante, que ante los presupuestos oficiales acompañados por el actor, la Aseguradora guardó silencio, respecto de cuáles eran las fuentes de donde se habían tomado los precios para la valuación cuestionada.

b. Que a tenor de los efectos de la declaración de rebeldía incurrida por la aseguradora, tuvo por incontrovertidos los siguientes extremos: a) que las partes se vincularon a través del contrato señalado por el actor, respecto del vehículo de su propiedad, cuya cobertura incluye los “daños por accidente total”; b) que el vehículo sufrió un siniestro, el 21/05/2011, que dio lugar a daños materiales; c) que la aseguradora rechazó la cobertura del siniestro invocando que no se configuró el supuesto de “destrucción total” (v. piezas postales reservadas en fs. 51 y 53).

c. A continuación, ingresó en la valoración de la prueba:

En base a lo informado por el experto contable tuvo por acreditada la existencia del informe técnico individualizado bajo el nº 3833744, llevado a cabo por los inspectores de la aseguradora, respecto del cual el perito expresó que: “… no surgen los detalles de los repuestos ni el código de fabricación por lo que no se puede asegurar si la valuación fue hecho por repuestos oficiales de la concesionaria de marca”.

Que dicha observación fue realizada por el actor, con los presupuestos oficiales aportados por el mismo, los que fueron conocidos por la demandada, y que ponderados por el perito mecánico, informó se corresponden con los daños del rodado, todos repuestos a reponer, y que sumado a los demás rubros superan ampliamente el 80 % del valor de venta al público al contado en plaza, o el valor asegurado al momento del siniestro.

Que respecto la impugnación de la pericia mecánica presentada por la demandada, entendió que no resultaba suficiente para apartarse del dictamen pericial oficial, señalando que la demandada no arrimó al proceso evidencias a los fines de convencer acerca de la equivocación o mendacidad del experto.

Por lo que hallando fuerza probatoria, en la referida pericia tuvo por probado que la reparación del vehículo siniestrado asciende a la suma de $107.186, importe que supera ampliamente el 80 % del valor en plaza del bien, como el valor asegurado al momento del siniestro ($91.000), encontró configurada la procedencia de la cobertura del siniestro a tenor de la cláusula de destrucción total del vehículo.

d. Sentado el incumplimiento de la cobertura por parte de la aseguradora, el a quo ingresó al tratamiento de los rubros indemnizatorios.

En primer lugar estableció que la demandada, a tenor de las condiciones generales de la póliza, debía afrontar el pago del “… valor a la venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características … todo ello hasta la suma asegurada …” y siendo, que el valor de reposición superior a la suma asegurada ($91.000) correspondía el pago de esta, a la que ordenó devengar intereses a la tasa activa que cobra el BNA, desde la fecha del siniestro –21/5/2015– hasta su efectivo pago.

En segundo lugar, respecto a la procedencia del rubro indemnizatorio lucro cesante que reclamó el actor por la ganancia dejada de percibir por la indisponibilidad de su vehículo como herramienta de trabajo en su actividad comercial, el a quo lo subsumió bajo el rubro privación de uso del vehículo, atento que entendió que quien tiene un automotor indefectiblemente lo tiene para satisfacer alguna necesidad, ya sea de disfrute o laboral como es en este caso, por lo que su privación de uso por sí constituye un perjuicio indemnizable. De manera que ponderando el destino comercial de la unidad, reconoció como indemnización de ambos conceptos la única suma de $50.000 (Cpr. 165.), con más los intereses que ordenó aplicar conforme las pautas fijadas para el rubro anteriormente tratado.

II. Los recursos. Ambas partes apelaron la sentencia

El actor apeló a fs. 557, y expresó agravios a fs. 566/571, los que fueron contestados por la demandada a fs. 583/589.

La demandada apeló a fs. 555, y expresó agravios a fs. 573/577, los que fueron contestados por el actor a fs. 591/594.

a) Recurso del actor

Tres son los agravios del actor: a) la desestimación del rubro lucro cesante y su encuadre bajo el rubro privación de uso, como así también su cuantificación; b) la no aplicación del daño punitivo previsto por la ley de defensa del consumidor (art. 25 de la ley 26.361); y c) que no se contempla el reintegro de los gastos de conservación de los restos y pagos de patentes desde la fecha del siniestro.

a) La queja discurre por entender acreditada la procedencia del rubro cesante como derivación del efecto de la declaración de rebeldía, y de la valoración de la prueba, en particular la prueba testimonial como con la contable. Sostiene que probó no solo el uso comercial del vehículo –como sostuvo el sentenciante– sino los ingresos que dejó de percibir por no contar con su vehículo.

A lo que agrega, el carácter irrisorio de pretender repararse la privación de uso –8 años– en la suma de $50.000, cuando reclama la suma de $665.540,31.

b) En cuanto a la omisión de imponer a la aseguradora la multa prevista por la Ley de Defensa del Consumidor, recordó que su reclamo se fundó en dicha normativa consumeril, por lo que debió el a quo concederle el mismo. Sosteniendo que la aseguradora, se manejó desde un principio con total mala fe.

c) Se queja de que se ordenó restituir los restos del vehículo sin contemplarse el reintegro de la totalidad de gastos en los cuales debió incurrir para conservarlo.

b) Recurso de la demandada

Por su lado, la aseguradora, se agravia: a) de la responsabilidad impuesta a la misma; b) la cuantificación de los montos indemnizatorios; y c) en el supuesto de confirmación de la sentencia, que no se hubiese previsto el pago al acreedor prendario en caso de corresponder, o en su caso, de la acreditación de la cancelación de prenda con el certificado correspondiente.

a) La queja en este punto, gira en torno a la valoración de la prueba pericial mecánica realizada por el sentenciante. Al respecto el recurrente sostuvo que no fueron consideradas las observaciones del perito consultor de su parte, y que la misma no se encontraba fundada en principios científicos.

Agregó que la respuesta del perito ingeniero mecánico respecto de que “habría que preguntar a los gitanos que manejan ese negocio”, es prueba suficiente para concluir que el informe pericial no se condice con los principios científicos o técnicos indicados en el art. 477 del CPCC.

b) En cuanto a la procedencia y cuantificación del rubro privación de uso sostuvo no comprender por qué se otorgó cuando quedó demostrado que el actor siguió trabajando con el vehículo de un compañero, y que adquirió otros 3 vehículos que registró a su nombre: el 11.05.2012 se compró un Ford Fiesta, el 14.08.2013 un Peugeot modelo 207 y finalmente el 21.03.2014 un Citroën Jumper 2.3 (v. a fs. 468 informe del Registro de la Propiedad Automotor).

Sostuvo que esas circunstancias demuestran claramente que la pérdida del vehículo asegurado no le produjo al actor daño alguno por privación de su uso, sino más bien, que significó un ahorro en combustibles, mantenimiento, taller, etc., que debió ser probado, por lo que con el monto concedido se lo estaría enriquecimiento sin causa.

Sin perjuicio de lo cual, y para el supuesto caso de que se confirmara la condena, solicitó que al presente rubro no se le apliquen intereses, siendo suficientes los fijados al capital de condena.

c) Por último, sostuvo que conforme surge del certificado de cobertura obrante en autos (v. fs. 278 y fs. 377), de la póliza contratada por el actor surgía una transferencia de derechos a favor de un acreedor prendario, PSA Finance Argentina Compañía Financiera S.A., debiéndose satisfacer en primer lugar los derechos del acreedor prendario o, en su caso, acompañarse el certificado de cancelación de prenda de estilo (formulario Nº 3 RNPA).

III. La solución

1. En primer lugar abordaré el agravio formulado por la aseguradora en punto a la responsabilidad que le fuera adjudicada y, en caso de corresponder, he de tratar en forma conjunta los agravios del actor y de la demandada en lo que respecta a la procedencia y cuantificación de los daños y, por último, los aspectos vinculados a los gastos de conservación de los restos del vehículo y la documentación a entregar (certificado de liberación de prenda).

2. La responsabilidad de la aseguradora

La aseguradora se agravia, reeditando lo ya argumentado en oportunidad de alegar, en cuanto a que la pericia mecánica careció de valor científico. Expresando en forma genérica que no se consideraron las observaciones formuladas por su perito consultor –sin dar detalle alguno a lo que se refiere– y en que por la sola respuesta dada por el experto “… habría que preguntar a los gitanos que manejan ese negocio…” sería a su entender suficiente para concluir que la misma no se condice con los principios científicos o técnicos que indica el art. 474 del CPCC.

Ciertamente, la recurrente no se hace cargo de los argumentos expuestos por el anterior sentenciante al valorar la prueba pericial mecánica, lo que basta para desestimar el agravio en los términos del art. 265 del CPCCN.

Sin perjuicio de ello, en realidad la aseguradora recurrente esquiva atender la cuestión esencial por la que resulta responsable, y es que habiendo desestimado la cobertura en base a un informe técnico propio, era la misma quien debía mínimamente explicar cómo había obtenido el valor de reparación; más cuando la actora había arrimado presupuestos que contemplan el valor de los repuestos originales de la marca a reemplazar por una suma que en nada condice con la de la recurrente.

En cambio, sobre este aspecto guardó reiteradamente silencio, al extremo de entre todas las conductas procesales posibles a adoptar, optó por no contestar la demanda, circunstancia por la que incurriera en rebeldía, y que como consecuencia del efecto de la misma, en los términos del art. 60 del CPCCN, nada objetó respecto a la base de las conclusiones sobre las cuales el Juzgador le asigna responsabilidad.

Y en ese contexto, la versión de la actora, resulta no solo en base a la presunción de verdad de los hechos lícitos invocados por efecto del art. 60 del CPCCN, sino por constancias de la causa que corroboran la misma.

Es así que el experto contable concluyó que del informe técnico de la aseguradora (nº 3833744) “… no surgen los detalles de los repuestos ni el código de fabricación por lo que no se puede asegurar si la valuación fue hecha por repuestos oficiales de la concesionaria de la marca…”.

Mientras que el actor acompañó dos presupuestos expedidos por concesionarias oficiales de la marca (v. fs. 321 y fs. 402/404), que informan sobre el costo de los repuestos a reponer y que se condicen con los daños del vehículo, que por otra parte corrobora el perito mecánico en su informe (y luce tanto en las fotografías adjuntadas en la pericia, como por el actor), lo que no fue desvirtuado por la aquí recurrente más allá del párrafo desafortunado pero sin entidad alguna para restar fuerza probatoria a la pericia en cuestión.

En otras palabras, no habiendo la accionada explicado cómo obtuvo el valor en que fundó el desistimiento de la cobertura, frente a la divergencia de los presupuestos acompañados por el actor, los que por otra parte de las constancias de la causa resultan compatibles con los daños del vehículo, es que concuerdo con el anterior sentenciante en que el costo de reparación del vehículo siniestrado ($107.186) superó ampliamente el 80 % del valor en plaza del bien estimado en $103.000 , como de la suma asegurada ($91.000) configurándose el supuesto de destrucción total previsto en la póliza de seguro.

En mérito de ello he de proponer desestimar el agravio de la recurrente, y confirmar la responsabilidad de la aseguradora en el incumplimiento de su obligación contractual, así como su condena al pago de la indemnización en el valor de la suma asegurada fijada en la anterior instancia, esto último por cuanto la actora dejó firme ese particular aspecto.

3. Los agravios en punto a la procedencia y cuantificación de la indemnización. Al respecto, la actora recurre contra el rechazo del rubro lucro cesante y su encauzamiento bajo privación de uso, y del monto fijado por írrito; (ii) [sic] mientras que la aseguradora se quejó de la concesión del rubro privación de uso al accionante, y de su monto.

A. Lucro cesante

i. (i) El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, dejadas de percibir.

Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo invoca, suministrar los elementos de hecho que den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama (cpr 377); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión (esta Sala, “Willi, Luis A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; íd., “Cervet, José c/ Cabaña Alpina S.R.L.”, 20.9.95; “Navarro de Caparros, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro”, 20/12/10; “Siches, José María C/ Amx Argentina S.A.”, 15/11/11; Sala A, “Guatta, César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.”, 29.2.96; Sala B, “Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor”, 14.12.88; íd., “Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Seguros”, 14.3.89; íd., “Sab S.A. c/ Etim S.A.”, 25.6.93).

Mientras que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado, lo que genera un daño que no necesita demostración (CNCom., Sala B, “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio Desafectado Ley 22.529 s/ordinario” del 30.6.05).

Es sabido que la imposibilidad de utilización del rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso, presumiendo que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como en el caso, y también de mero esparcimiento.

De otro lado, no existe duda alguna acerca de que uno de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido quien injustamente es privado del bien o, como en el caso, privado de su utilización y reposición.

En autos, el anterior sentenciante explicó detalladamente una serie de observaciones sobre la actividad laboral y/o comercial del actor, las que omitiera el actor poner en conocimiento del órgano jurisdiccional y que creará una inconsistencia entre la versión de la actora y las constancias de la causa, y de las que la recurrente no se ha hecho cargo en su recurso, sin siquiera intentar aclararlas, lo que claramente impide tener por acreditado el menoscabo patrimonial a los fines de que proceda en la extensión pretendida por la recurrente. Y es que el daño para que proceda el rubro reclamado pesaba sobre la propia actora (art. 377 del CPCCN), lo que de ninguna puede entenderse logrado, con la presunción derivada del efecto de rebeldía en los términos del art. 60 del CPCCN, la que en manera alguna la exime de acreditar tal extremo.

Es en esta plataforma que la adecuación efectuada por el anterior sentenciante resulta a mi criterio acertada, ello de conformidad con el principio iuria novit curia, es que el juez no se encuentra constreñido por el marco normativo que las partes acuerdan a sus pretensiones, pudiendo calificar jurídicamente la misma según su propio criterio, ajustado a las cuestiones fácticas relatadas, de manera diferente a la realizada por los litigantes.

Ahora bien, en cambio encuentro procedente la crítica formulada por la actora en cuanto a la cuantificación del daño en concepto de privación de uso otorgado.

Es que el siniestro ocurrió el 21-05-2011, y desde esa fecha el actor debió padecer la privación del vehículo –el que además de un uso personal, era usado laboralmente– debido a que no fue honrado en tiempo y forma el contrato de seguro que vincula a las partes, circunstancia que obligó al actor a promover las presentes actuaciones, conforme resulta de las constancias de autos.

Si bien la accionada, señala que la actora con posterioridad al siniestro adquirió otros vehículos, y en particular uno de idénticas características al siniestrado (con fecha 21.03.2014), ello no implica que en manera alguna hubiese desaparecido el daño en cuestión, por cuanto ni la adquisición ni el eventual préstamo de algún vehículo por parte de un tercero, importó el cese de la privación de uso del automotor que debía ser repuesto con la suma asegurada de haberse cumplido con el contrato de seguro.

Es en ese contexto, que estimo en este aspecto procedente el agravio de la actora, y en consecuencia he de proponer al Acuerdo elevar la suma concedida en la anterior instancia, estableciendo a tenor de lo prescripto por el art. 165 del CPCC, en la suma $100.000 con más los intereses fijados en la anterior instancia.

B. Daño punitivo y reintegro de gastos de conservación

El actor introduce ambas cuestiones (reclamo de daño punitivo –en el marco de la ley 24.240–; y de los gastos de conservación) recién al expresar agravio, sin haberse puesto a consideración del anterior sentenciante por lo que resultan ser cuestiones cuyo análisis aparece vedado por lo dispuesto por el cpr 277, atento que se tratan de rubros que no fueron pedidos en la demanda (fs. 2/14) ni en su ampliación (fs. 132/135), sino recién en esta instancia.

4. La cuestión del acreedor prendario

No existe agravio actual alguno respecto al cuestionamiento introducido por la aseguradora respecto a la existencia de un acreedor prendario en la póliza, ello por cuanto resulta acreditado a fs. 34, con la copia del título de propiedad certificada ante Escribano adjuntada por la actora, que dicha prenda fue cancelada, razón por la cual en nada cabe modificar a lo resuelto en el punto por el anterior sentenciante.

5. Finalmente, la demandada se agravia del monto de las costas impuestas pagar a su parte en la anterior instancia, pidiendo expresamente que se reduzcan atento que las mismas no podrían superar el 25 % del capital de condena, conforme lo dispuesto por el art. 730 del CCCN.

Considero que el agravio levantado por la recurrente acerca de este límite que invoca con respecto a las costas resulta prematuro, en cuanto no hay liquidación practicada en la causa. Pues, lo que el art. 730 del CCCN establece no es un límite susceptible de ser fijado de antemano, sino un derecho a que si los honorarios a pagar –exceptuados los que el vencido debe afrontar por su propia defensa– exceden el porcentaje allí indicado, debe procederse a un prorrateo entre sus beneficiarios, lo cual demuestra que la cuestión remite a un tramo ulterior al dictado de la sentencia, cual es el vinculado con el pago de los honorarios.

Resulta claro entonces, que no cabe en esta instancia limitar las alícuotas aplicables conforme los respectivos aranceles profesionales, razón por la cual he de rechazar el agravio en este punto.

IV. La conclusión

Por todo lo expuesto, propongo a mi distinguida colega desestimar el recurso de la aseguradora demandada, y estimar parcialmente el recurso de la actora, modificando el monto concedido en concepto de privación de uso en la sentencia de grado, elevándola a la suma de $100.000, confirmando en todo lo demás la sentencia de grado.

En cuanto a las costas de Alzada, deberán ser impuestas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.). Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:

1. Habilitar la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte;

2. Desestimar el recurso de la aseguradora demandada, y estimar parcialmente el recurso de la actora, modificando el monto concedido en concepto de privación de uso en la sentencia de grado, elevándola a la suma de $100.000, confirmando en todo lo demás la sentencia de grado.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

G., N. G. c. S., C. G. s/liquidación de sociedad conyugal.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 12 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “G., N. G. contra S., C. G. sobre Liquidación de Sociedad Conyugal”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 440) y por el demandado (fs. 442) contra la sentencia de primera instancia (fs. 430/439 vta.). Oportunamente, se fundaron (fs. 462/468 vta. y 454/460 vta., respectivamente) y recibieron réplica (fs. 470/473 vta. y 474/480 vta.). A continuación, se llamó autos para sentencia (fs. 482).

II. Los antecedentes del caso

La señora N. G. G. promovió demanda de liquidación de la sociedad conyugal contra su ex cónyuge, el señor C. G. S.

Relató que, el 15 de diciembre de 2009, se decretó el divorcio entre las partes y se homologaron los acuerdos arribados. Detalló los bienes muebles e inmuebles de la comunidad que conforman su activo, su carácter y quién los administra. Además, denunció dos contratos de tiempo compartido y un juicio laboral.

Solicitó recompensa a su favor, por haber aportado un bien propio a la sociedad conyugal, utilizado por el señor S.

Advirtió la venta de un fondo de comercio de la Agencia de Lotería “L. V.”, sin su consentimiento.

En cuanto al pasivo, refirió que está compuesto por las deudas sobre inmueble hipotecado, ubicado en la ciudad de Miami, en los Estados Unidos y de ABL respecto de la propiedad sita en la calle S. … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A su vez, opuso prescripción liberatoria del usufructo constituido sobre el lote en el cual se asienta el hogar conyugal.

El señor C. G. S. contestó la demanda y efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados por la contraria. Respecto al planteo de prescripción, adujo la falta de legitimación pasiva. Reconoció la enajenación del fondo de comercio (fs. 105/108 vta.).

Sustanciado el proceso, se dictó el fallo sobre el mérito de lo planteado (fs. 430/439 vta.).

III. La sentencia

El primer sentenciante tuvo por desistida la prescripción liberatoria interpuesta por la señora N. G. G. y admitió la demanda. En consecuencia, dispuso la liquidación de la sociedad de comunidad en la forma detallada en el fallo. Asimismo, en cuanto a otros aspectos, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 430/439 vta.).

IV. Los agravios

El demandado cuestiona la calidad de bien propio del inmueble ubicado en “A. d. P.” de la Localidad de Del Viso, Partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires, en tanto alega que no se ha probado.

A su vez, discute la aplicación de las normas del Código Civil y Comercial pertinentes para resolver el caso.

Argumenta que los intereses fijados por el juez a quo no fueron solicitados por la actora en su demanda, por lo que persigue su rechazo o, en todo caso, su reducción.

Se agravia del valor de la recompensa establecido en favor de la legitimada activa. Opina que es improcedente y que, eventualmente, su justipreciación debe ser equivalente al monto aportado, en tanto así fue requerido por la actora.

Por último, debate la sanción que se le impusiera por el art. 45 del CPCC, toda vez que no hubo ninguna conducta temeraria o maliciosa en el proceso que pudiera atribuírsele.

Por su parte, la actora solicita se aclare el error de tipeo en el punto 13 de la sentencia de primera instancia (fs. 430/439 vta., fs. 439 vta.) en cuanto donde dice “(ver Considerando IV)” debió decir “(ver Considerando VIII)”.

Además, encuentra exigua la suma fijada en concepto de sanción al señor S. y cuestiona la imposición de las costas en el orden causado.

Ambas partes hacen reserva del caso federal.

V. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por la accionante al contestar los agravios de la contraria, en cuanto al segundo agravio de su fundamentación, referido a la aplicación del Código Civil anterior y no del actual (fs. 474/480 vta., esp. fs. 476 vta.).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se estimen equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es suficiente, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

Surgen del recurso las distintas alternativas de la aplicación del Código de Vélez o el actual, según los distintos aspectos traídos y que hacen a su visión de la problemática. En consecuencia, es un embate que se ha explicado. Ello, claro está, más allá de la procedencia del pedido.

VI. Ley aplicable

El accionado ataca la pertinencia del Código Civil y Comercial de la Nación en este caso, pues entiende que el marco normativo corresponde al Código de Vélez.

Como ya se sostuviera por esta Sala en anterior integración y que el recurrente accionado ha referido, la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de la disolución de la comunidad de bienes y el pedido de liquidación en estudio y el contenido de la traba de la litis, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez (esta Sala, in re: “Pucci, Daniel Oscar y otro contra Montoya, Sandra Haydee y otro sobre División de condominio. Ordinario”, expediente Nº 69.059/2011, sent. del 11-XI-2016), a lo que habría que aclarar que lo es en cuanto a las situaciones jurídicas consolidadas.

La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1 de agosto del año 2015 –art. 7, ley 26.994, conf. art. 1 ley 27.077–, habrá que disiparla desde lo dispuesto por el art. 7 de la ley ahora en vigor. Este señala que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

En cuanto a la calificación de los bienes en el régimen de comunidad, no hay cuestiones sobre la aplicación temporal de la ley, pues las normas ahora vigente reiteran conceptos interpretativos de normas anteriores, por lo que no debería haber problemas de derecho transitorio (Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 135). Esto último también fue lo indicado en el precedente de esta Sala antes referido.

Así, en cuanto a las recompensas, uno de los puntos debatidos en este caso, el señor S. interpreta que si se aplicara el art. 494 del CCCN implicaría una vigencia retroactiva de la ley, vedada por el art. 7 del CCCN. Sin embargo, tal reflexión no es compartida.

La jurisprudencia ha entendido que por tratarse de consecuencias, deben evaluarse acorde los arts. 493 a 495 del CCCN en el proceso en trámite en el que se han reclamado, aun cuando la sentencia de divorcio se dictara antes del 1 de agosto del año 2015 (autora y obra citada, segunda parte, pág. 138). Este es el criterio que se comparte, en tanto no se trata de situaciones consolidadas, pues están pendientes de definición.

VII. Liquidación de la comunidad de bienes

VII.1. Aclaración previa

Al igual que en el precedente de esta Sala antes citado, en el voto de la señora Juez doctora Lidia Hernández, se realizó una aclaración que estimo pertinente de repetir en el presente, aunque en este caso –al igual que en el citado antecedente– no pueda modificarse por falta de cuestionamiento. La misma se origina en que no se comparte la parte resolutiva de la sentencia, sobre considerar gananciales a los bienes que enumera y asignarles un 50% a cada una de las partes.

Como desarrolló la distinguida colega, “La indivisión postcomunitaria es la situación en la que se halla la masa de gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad indiviso, por partes iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno de ellos. Todo, sin perjuicio de las recompensas que pueden haber surgido durante el régimen y que se traducen en créditos a favor de cada cónyuge o de la comunidad al efectuarse la liquidación”.

“Como se advierte, cada cónyuge participa por mitades en la masa de indivisión, pero ello no se traduce en un condominio sobre cada bien individualmente considerado. En definitiva, se genera una auténtica comunidad de derechos a los efectos de la liquidación y partición de los bienes, pero comunidad exigible entre los esposos para exigirse mutuamente las restituciones, compensaciones, etc. y finalmente y sólo finalmente la partición por mitades de los bienes conforme el art. 1315 del Código Civil (Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T. I, p. 627)”.

Como destacó y aprecio relevante repetir en el presente “En definitiva, aun considerando que se está ante una comunidad de derechos entre los cónyuges sin trascender a terceros, siguiendo la posición de Zannoni, lo cierto es que al efectuar la partición y efectuadas las compensaciones respectivas si las hubiera, el inmueble ganancial podría adjudicarse en distinta proporción a la mencionada en la sentencia si en la partición los cónyuges acordaran, por ejemplo, compensar la parte indivisa ganancial de uno de ellos en el condominio, total o parcialmente, con los otros bienes”.

VII.2. Carácter del bien inmueble sito en “A. d. P.”

Uno de los agravios del demandado es lo decidido en cuanto al inmueble sito en “A. d. P.”, de la localidad de Del Viso, pues la sentencia lo consideró como un bien propio de la señora G. Critica que así se lo haya estimado en base a la fotocopia agregada a fs. 54/61, la que explica que se tomó erróneamente como “copia de escritura”. Afirma que ese documento consiste en una simple copia borrador. Destaca que su parte desconoció expresamente esa pieza al contestar demanda, al igual que ese inmueble se haya comprado con dinero propio de la actora, lo que debió de haber probado, en tanto la ganancialidad se presume. De ello infiere que el pronunciamiento atacado es arbitrario, por haber afirmado el origen del bien sin prueba que lo avale.

Añade que del informe de fs. 197 sólo surge que la actora adquirió el bien en el año 2004 y lo vendió a “T. S.A.” en el año 2005, pero no acredita el origen del dinero. Asevera que los fondos para comprarlo eran gananciales y que el producido de su venta se gastó durante el matrimonio. Precisa que la respuesta de la Escribana a fs. 270 tampoco aclara el origen del precio. Expresa que ese informe debió de haberse desglosado, pues se había declarado la negligencia en su producción a fs. 211. Agrega que no obstante esa circunstancia y que se encontrara firme, se solicitó nuevo oficio (fs. 268) y se ordenó (fs. 269). Aduna que, de todas formas, la firma de la escribana en la respuesta de ese oficio es distinta a la que consta en la copia, de lo que infiere la falta de autenticidad del instrumento de fs. 54/61 vta.

Se analizará primeramente si el bien inmueble indicado es propio o ganancial. Como correctamente indica el demandado en su recurso, ante la falta de prueba, el mismo se presume ganancial, tanto en el Código Civil anterior como en el actual. Por consiguiente, en tanto se trata de una presunción legal iuris tantum, habrá que estar a si se produjo evidencia que lo desvirtúe.

Entiendo prudente aclarar, que no se comparte el argumento vertido por la actora al contestar este agravio, sobre que el demandado no discutió el carácter de propio del bien citado. Al trabarse la litis, desconoció expresamente la autenticidad a la escritura de compra de la propiedad sita en “A. d. P.”, de fecha 22 de octubre de 2004 (ver fs. 105/108, esp. fs. 106, punto 22), por lo que una interpretación favorable al derecho defensa en juicio de esa parte, lleva a tener por cuestionado el origen del dinero de adquisición de ese bien, que se acreditaría con el instrumento mencionado (arts. 356 inc. 1, 384, CPCC; 18, Const. Nac.). De todas maneras, anticipo que no corresponde hacer lugar a este agravio.

Entiendo que la pieza agregada a fs. 54/61 vta. no es un mero borrador o copia simple, como la califica el señor S. En verdad, se trata de una copia del primer testimonio de la escritura …, pasada ante el Registro número …, de la Ciudad de Ramos Mejía, Partido de La Matanza, a cargo de la Notaria G. I. P., de fecha 22 de octubre del año 2004. En ella consta la compraventa del inmueble sito en “A. d. P.” en favor de la señora G. Surge allí que esa adquisición se hizo con dinero propio, el que fuera donado por sus padres, los señores L. G. y M. del C. J., quienes ratificaron en ese mismo acto lo dicho por su hija. Incluso, se dejó constancia de la presencia del señor S., quien reconoció y aceptó el carácter propio del bien que adquiría su entonces cónyuge, firmando también el instrumento en prueba de conformidad. Se aprecia al pie de ese documento a las firmas de todos los intervinientes (fs. 54/61 vta., esp. fs. 60 vta./61).

Ese documento tiene sello en original que dice “Es copia”, en el medio de la carilla, y en la parte de arriba otro que dice “G. I. P. Notaria”, ambos en el frente de cada hoja, por lo que la misma es una copia certificada.

Cabe agregar que los datos de esa escritura coinciden con los inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble, en cuanto se adquirió por la señora G., en la fecha indicada, por compraventa (ver Asiento 3 como inscripción definitiva del Asiento 2; fs. 196/197 vta.). Si bien es correcto en cuanto a que en esa anotación registral no consta el carácter del bien, ella es útil para corroborar los datos del instrumento acompañado a fs. 54/61 vta., pues son coincidentes.

Se impone expedirme sobre el Oficio contestado por la Escribana G. I. P. a fs. 270, en el cual da cuenta de la realización en su Registro de la Escritura 316, de fecha 22 de octubre de 2004 y de los contratantes. A diferencia de lo sostenido por el demandado, no se declaró la negligencia de esa prueba e igualmente luego se produjo. En verdad, a fs. 211 se declaró la negligencia de la prueba informativa solicitada por la actora a fs. 76 vta./77, punto “b”, apartados 3, 5 y 6 (fs. 211 y vta.) donde no consta el dirigido a la Notaria (ver. fs. 68 bis/77 vta., esp. fs. 76 vta./77). Es más, el libramiento de ese oficio no se ofreció (ver fs. 68 bis/77 vta. y fs. 88/89 vta.). Dicho en otras palabras, esa prueba se produjo sin haber estado ordenada por el Juez.

La situación descripta nos lleva a analizar la pertinencia de la consideración de esa evidencia, aunque por otro motivo que el esgrimido por este recurrente. Explica Devis Echandía que el principio de formalidad y legitimidad de la prueba, garantiza el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Se refiere a que las pruebas sean llevadas al proceso con los requisitos establecidos por la ley y, además, que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación. Uno de sus aspectos hace a las circunstancias de tiempo, modo y lugar y, el otro, a la ausencia de vicios (ver Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1988, pág. 125). Así, en este caso, se aprecia que esta prueba hubiera podido ser pedida en su momento por la actora y no lo hizo y, sin embargo, se produjo a pesar de ausencia de orden del Juez.

Empero, el demandado no cuestiona su producción en cuanto a que no se hubiera ordenado, sino por haberse declarado su negligencia y a pesar de ello se produjo. En síntesis, si bien no le asiste razón al recurrente en cuanto al motivo para no considerarla, habría otro defecto que no alegó. En verdad, entiendo que en la medida que la prueba contó en su producción inicial con la conformidad de la contraria, en tanto ese oficio ya se había diligenciado (fs. 198/199 vta.) y el demandado no se opuso, estando anoticiado de ello, no se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio. Se concluye así en desestimarla. Es una nulidad de orden procesal y, por ende, convalidable (arts. 169 y conc., CPCC). Además, en su recurso el demandado explica que la firma de la notaria en la respuesta del oficio, no coincide con la que consta en las copias de fs. 54/61 vta. –argumento empleado para desvirtuar la validez de este instrumento–, por lo que no podría posicionarse en discutir la producción de la prueba y también emplearla en pos de su argumentación.

En síntesis, ya sea el vicio al oficio agregado a fs. 270 o el que este voto interpreta que posee, no imposibilita su consideración, atento a estar agregada al expediente y haber podido la parte ejercer su control. Por el principio de adquisición de la prueba, quedó incorporada al expediente (arts. 386, CPCC) y su aporte es coincidente con el informado por Registro de la Propiedad (fs. 196/197 vta.) y con el instrumento de fs. 54/61 vta.

Con respecto a la alegada falta de similitud entre una firma y la otra, es una afirmación sin aval probatorio, por lo que no cabe considerarlo (arts. 377, 386, 477, CPCC).

En suma, la claridad del contenido de la copia de la Escritura 316, en cuanto a que el bien fue adquirido con dinero propio de la señora G., donado por sus padres, lo que sus progenitores refrendaron en el acto, al igual que el cónyuge, sella la suerte adversa de este reclamo. En definitiva, el bien sito en “A. d. P.” es propio de la señora G. (art. 1271, 1272 y conc. CC; 464, 465 y conc., CCCN), por lo que el agravio corresponde se desestime.

VII.3. Recompensa en favor de la señora G.

a. Otra crítica del accionado es la referida a la recompensa que la sentencia le condena a abonar en favor de la señora G., originada en la venta del inmueble de “A. d. P.”, en tanto ese bien es de carácter propio de la señora, se vendió durante la sociedad conyugal y el producido no se reinvirtió.

En la sentencia, se menciona que la venta de ese bien, en el año 2005, lo fue por la suma de dólares 220.000 y que el mismo debería tasarse a la fecha más próxima a la partición y eventual pago o sea, al tiempo de la liquidación (fs. 430/439 vta., esp. fs. 435 vta. y sigts., punto 8).

Explica este apelante que la actora había pedido como recompensa el valor de venta del inmueble y no por el eventual valor que puede surgir de una tasación posterior, como dispuso el fallo. Precisa que se viola así al principio de congruencia.

Aclara que en la demanda se dijo que vendió ese bien por la suma de dólares 220.000, que es lo que debe tomarse y no la cifra de dólares 250.000 solicitada en el alegato. Especifica en la expresión de agravios que “… es que claramente la pretensión de la misma consiste en la recompensa por el dinero obtenido de la venta y no por el valor del bien tasado a una fecha distinta” (ver esp. fs. 458 vta.).

Opina que debe aplicarse el art. 1316 bis del Código Civil y que debe tomarse “la fecha en que se hizo la inversión” que señala esta norma, el cual sería el importe del dinero invertido en beneficio del patrimonio ganancial. También explica que el reajuste equitativo que señala ese artículo es para evitar la depreciación monetaria, lo que no ocurre cuando el precio es en dólares, como en el presente.

Al desarrollar este agravio el demandado niega rotundamente que deba recompensa alguna, sin otra precisión. Esto se interpreta vinculado a que el bien es de orden ganancial –el primer agravio que ya fue tratado–, pues no agrega ningún otro argumento para desvirtuar esta deuda.

Aprecio que le asiste razón en este aspecto. En la demanda, la señora G. describe la operación, de cuánto fue el precio que consta en la escritura y cuánto fue lo que efectivamente percibió. Además, precisa que: “… corresponde a esta parte la debida recompensa por el importante aporte del bien propio a la sociedad conyugal…” (fs.73 vta., sexto párrafo). Por consiguiente, se entiende que la accionante peticiona el dinero real de la venta (arts. 330, 354 inc. 1, CPCC). De tal manera, el pronunciamiento atacado no se atiene a lo requerido por la interesada.

“El destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa” (SCBA, Ac 34286, sent. del 17-9-1985, AyS 1985-II-687; SCBA, Ac 46716, sent. del 10-12-1991, AyS 1991-IV, 432; SCBA, C 99072, sent. del 10-9-2008).

b. Además, conforme ya se desarrolló en este voto al abordar lo atinente a la ley aplicable, lo referido a las recompensas, deberá definirse desde la nueva legislación civil y comercial, pues se trata de consecuencias no consumadas del divorcio celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta disposición.

Las recompensas son créditos entre los cónyuges y la masa de la comunidad que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante el matrimonio, los que deben determinarse después de su disolución, para establecer con exactitud al objeto de la partición (ver Belluscio, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo II, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 150).

Cuando el artículo 494 del CCCN se refiere a que la recompensa se determinará en atención al estado del bien al día de la disolución del régimen y a su valor al tiempo de la liquidación, es a los fines de determinar el crédito, cuando existe un bien. Es decir, si existe un bien, deberá cuantificarse. Sin embargo, en este caso, se trata de la suma de dinero que la señora G. aportó a la comunidad ganancial, no de un bien cuyo estado pueda ser valuado, por ende, no es el presupuesto del art. 494 del CCCN.

En otras palabras, además que la señora solicitara al demandar la suma de dinero dada al matrimonio, por otro lado, es claro que no aportó ningún bien –pues este fue vendido a un tercero–. En síntesis, lo que se pretende es recuperar su crédito originado en el precio de venta.

c. Habrá que analizarse cuál es ese monto. En la demanda, al solicitar esta recompensa, la actora dijo que el valor real de la operación fue de dólares 220.000, aunque en el texto de la copia de la escritura consta que fue por pesos 250.000 (fs. 68 bis/77 vta., esp. fs. 73, punto “D.c”).

El accionado, en su expresión de agravios, solicita que la recompensa se fije en la suma de la venta sin intereses y aclara que es de dólares 220.000 (ver fs. 458 vta., último párrafo). Al reseñar lo que dijo en la demanda la actora, refiere que existe un crédito de dólares 250.000, cuando en verdad explica la venta fue de dólares 220.000. Como se desprende de la observación, esta parte hizo una incorrecta lectura de la demanda. Sin embargo, en tanto en la misma fundamentación concluye en que la recompensa “… debería ser equivalente al monto aportado…” (fs. 454/460 vta., esp. fs. 459 vta.), aprecio que no hay reconocimiento de ninguna suma en particular, pues en tal caso debiéramos atenernos a ello y, de lo contrario, como encuentro que es este supuesto, habrá que estar a la prueba producida para definir cuál es la suma de la recompensa.

Se lee de la copia de la escritura pública de venta que el precio total convenido fue de pesos 250.000 (ver esp. fs. 55 vta.). Por ello, la afirmación de la actora de otro valor real de la operación, además que de haber sido así hubiera implicado un acto simulado en el precio, con las posibles consecuencias que ello produciría, no es más que una manifestación de la propia parte, no acreditada.

De la prueba producida en el expediente, específicamente de la copia de la escritura acompañada por la actora que la suma de la operación de venta fue de $ 250.000 (pesos doscientos cincuenta mil), por lo que la recompensa debe admitirse por ese valor (arts. 488, 489, 491, 492, 493 y conc., CCCN).

VIII. Intereses

Otro de los agravios del accionado es que el Juez agregó intereses a las sumas a devolver, los cuales dice que no fueron solicitados. Expresa también que no pueden ser dispuestos de oficio ante el silencio de la parte.

Según se lee de la demanda, tanto en el objeto, como en el petitorio, al igual que en el desarrollo de su contenido, se han precisado los bienes, créditos y deudas integrantes de la masa a liquidar y a partir, peticionando todo ello con costas. Empero, nada se ha dicho sobre los intereses (fs. 68 bis/77 vta., arts. 330, 354 inc. 1, CPCC). Tampoco se indicó al ampliar la demanda (fs. 88/89 vta.). De la lectura detenida de ambas piezas no encuentro ninguna referencia que me permita identificar que la actora haya requerido los intereses.

Como es sabido, los intereses pueden ser de fuente legal, convencional o judicial, pero cuando son determinados por el Juez prevé la petición de parte. En general, su contenido se vincula con reclamos de orden patrimonial y, por ende, renunciables, por ser disponibles. Por ello, su reclamo, tratándose de personas capaces, como el supuesto de estos autos, se asienta en el principio dispositivo y ajeno a los poderes oficiosos del Juez.

Por consiguiente, postulo dejar sin efecto la condena a abonar intereses (arts. 330, 356 inc. 1, CPCC; 18, Const. Nac.).

IX. Sanciones

Se agravia el actor pues la sentencia le ha impuesto sanciones, acorde el art. 45 del CPCC, cuando esta disposición se refiere a las inconductas procesales que dijo que no cometió. Explica que el hecho que originó esta imposición es por la venta de un fondo de comercio que era ganancial y sin que la señora prestara su asentimiento, cuando dice que es incorrecto, pues su ex cónyuge sabía de esa venta. Explicó que necesitaba venderlo para mantener a sus tres hijos.

Por otro lado, la actora considera que la sanción es exigua y requiere se eleve.

Se lee de la sentencia que “… C. G. S., debió comunicar fehacientemente a la contraria su necesidad de vender el negocio de lotería, y en caso de oposición debió solicitar en forma judicial su autorización (conf. art. 1277 del Código Civil a la época de la venta –ver fs. 99– y el compromiso asumido a fs. 27, el 2 de octubre de 2009 en los autos conexos sobre “divorcio” –expte. Nº 51.9…2009–)”. En consecuencia, entiendo que la postura del accionado en este caso debo calificarla de temeraria, y ha de ser sancionada con el 2% del valor resultante, del 100% del valor –en concepto de capital– del fondo de comercio aludido (conf. art. 45 del Código Procesal).

Nuevamente se observa que tal sanción no integró la litis, pues no fue requerido en la demanda ni en su ampliación (ver fs. 68 bis/77 vta. y fs. 88/89 vta.).

Además, el artículo 45 del Código ritual es absolutamente claro en cuanto a que su objeto es sancionar al obrar de una o ambas partes en el proceso. Incluso, ese es el único ámbito para las facultades sancionatorias del Juez. Por tanto, el presupuesto que llevó a que el Juez lo aplique no es el previsto en la norma en la cual asienta la medida. Tampoco se observa del expediente que pudiera haber acontecido por esa parte alguna forma de obrar que pudiera calificarse de temeraria o maliciosa.

Si por el incumplimiento de una obligación una de las partes considerara que el otro mereciera una sanción, debiera solicitarlo y sería una cuestión ajena al proceso. Entraría en el cumplimiento de las obligaciones y podría dar lugar a una acción. Una sanción surgida espontáneamente del Juez y destinada a sancionar el incumplimiento de una relación jurídica por lo cual no se peticionó, configura un exceso en el ejercicio de la magistratura.

Por consiguiente, estimo que corresponde hacer lugar al reclamo y dejar sin efecto la sanción dispuesta en este sentido (doct. art. 45, CPCC).

X. Costas

Otra de las críticas esbozadas por la actora es la atribución de las costas.

Deviene la regla que esa imposición se asienta en la derrota sobre lo resuelto.

Como se ha dicho, “Si bien el carácter de vencido en costas se configura para la parte accionada aun cuando la acción hubiera prosperado solo en parte, cuando son desestimados varios de los rubros que integran la demanda, cabe encuadrar el caso en el art. 71 del C.P.C.C., porque existe un vencimiento parcial” (SCBA, C 104484, sent. del 16-XII-2009).

Por consiguiente, en vista a los vencimientos mutuos deberá confirmarse la imposición de las costas en el orden causado de la sentencia de primera instancia e imponerse las de Alzada de la misma manera (arts. 68, segundo párrafo, 71, CPCC).

XI. De todas maneras, se impone aclarar, acorde refiere la actora, que en la sentencia de primera instancia, a fs. 439 vta., en el punto 13, debe remitir al considerando VIII y no VI de la misma.

XII. En tal entendimiento, he de propiciar, por los fundamentos expuestos: 1) Modificar lo decidido y disponer que la recompensa consistirá en la suma de $250.000; 2) Revocar la sentencia en cuanto a la fijación de intereses y de la sanción contra el accionado; 3) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 4) Aclarar el punto 13 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a que debe remitir al punto VIII; 5) Imponer las costas de la Alzada por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 71 del CPCC); 6) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 279, CPCC).

El Dr. Ameal y el Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar lo decidido y disponer que la recompensa consistirá en la suma de $250.000; 2) Revocar la sentencia en cuanto a la fijación de intereses y de la sanción contra el accionado; 3) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 4) Aclarar el punto 13 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a que debe remitir al punto VIII; 5) Imponer las costas de la Alzada por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 71 del CPCC); 6) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 279, CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Oscar J. Ameal. – Osvaldo O. Álvarez (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).