Voz: Delitos Tributarios

R., J. E. y otros s/procesamiento y embargo –

En causa en que, con colaboración de organismos especializados del MPF se investigan presuntas maniobras de lavado de activos de origen ilícito en que habrían intervenido diversas personas físicas y jurídicas, dicta el juez de primera instancia un procesamiento que, recurrido ante la Cámara Federal se confirma por mayoría, interviniendo la C.F.C.P. que también por mayoría dispuso su anulación devolviendo los actuados para que se dicte un nuevo resolutorio, en el que, mas allá de sostener su anterior postura los jueces y atento lo dispuesto por el Superior, considerando la fecha en que la maniobra se perpetró en forma completa, descartando una posterior, visto el tiempo transcurrido se suspende el trámite para requerir informes al Registro Nacional de Reincidencia a efectos de evaluar la subsistencia de la acción penal.

Y Vistos y Considerando:

I. Corresponde a este Tribunal dictar un nuevo pronunciamiento en virtud de la decisión que por mayoría fue adoptada por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, en virtud del recurso presentado por la defensa de J. E. R., anulando nuestra anterior resolución de fecha 8 de marzo de 2024.

En aquella oportunidad, con la mayoría conformada por los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi –el juez Mariano Llorens votó en disidencia– se confirmaron los procesamientos que habían sido dispuestos por el a quo respecto de J. E. R., M. M. M., C. L. D. L. y C. A. R. por el delito de lavado de dinero, y se revocaron aquellos dictados respecto de O. R. G., P. B. y F. C., disponiéndose la falta de mérito para procesarlos o sobreseerlos (art. 309 del C.P.P.N).

II. En lo que respecta al mentado pronunciamiento del superior, corresponde destacar que en primer orden votó el juez Carlos Javier Carbajo por la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por no cumplir el fallo con el requisito de impugnabilidad objetiva previsto por el artículo 457 del CPPN, sumado a que no se logró demostrar que se encuentre implicada una cuestión de índole federal o un agravio actual de tardía o imposible reparación ulterior que permitiría su equiparación a definitiva.

El juez Carlos Mahiques, por su parte, sostuvo que el material probatorio reunido era insuficiente para acreditar la unidad de acción entre las maniobras datadas en el año 2012 –compra del helicóptero– y aquellas de 2016 –venta del helicóptero–, tornando arbitraria la resolución puesta en crisis por presentar una ausencia de fundamentación que imponía su anulación.

Entendió que por fuera de la etapa del lavado que importe esa segunda conducta, “dicha circunstancia exige además un nexo con la maniobra inicial que, de momento, se encuentra ausente y la acusación no logró acreditar. En particular, cómo y de qué manera, ambos actos pertenecen a una misma maniobra de lavado de activos lo que, a su vez, podría tener implicancias respecto de la vigencia de la acción penal”, concluyendo que de momento “no existe ningún elemento convictivo tendiente a inferir que la maniobra que comenzó en marzo de 2012 se iba a perfeccionar cuatro años después, por lo nada impide considerar la maniobra completa con la adquisición del helicóptero LV-CFO y la integración al patrimonio de la firma Helicopter Corporation”.

En razón de ello, propuso anular nuestra resolución devolviendo las presentes actuaciones a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos allí fijados.

En último orden, el juez Daniel Antonio Petrone expresó coincidir con su colega preopinante en cuanto a que el decisorio recurrido presentaba vicios de fundamentación que impedían su consideración como acto jurisdiccional válido, en tanto no brindó una respuesta adecuada a los planteos introducidos por la defensa, omitiendo el tratamiento de cuestiones conducentes para la correcta resolución del caso.

Manifestó advertir de la lectura del fallo recurrido que pese a que la defensa solicitó expresamente se considerara el contenido y alcance de diversos elementos probatorios –en particular, el informe de la DAJUDECO, el dictamen del Ministerio Público Fiscal en la causa CFP 1614/2016, así como la circunstancia de que aún se encuentra pendiente la decisión judicial sobre el delito precedente–, esta Alzada, pese a haber mencionado tales extremos, omitió pronunciarse al respecto, prescindiendo de efectuar un análisis que “habría sido pertinente para la resolución del caso”.

III. De acuerdo con lo señalado en los apartados anteriores, corresponde tratar nuevamente los recursos de apelación interpuestos contra el auto que dictó los procesamientos de J. E. R. –Dres. Alejandro Novak y Eugenio Blanco–, C. A. R. –Dr. Federico Marangoni–, M. M. M. –Dr. Juan José Oribe–, C. L. D. L. –Defensora Oficial Florencia Plazas–, F. J. C. –Dr. Gabriel Picón Robredo–, O. R. G. –Dr. Fernando Boggero– y P. B. –Dr. Pedro Molina Portela–, en orden al delito de lavado de activos (art. 303.1 del CP), en calidad de coautores los primeros y de partícipe necesaria la nombrada en último término, y dispuso un embargo sobre su patrimonio por la suma de $ 3.715.010.000.

IV. Imputación:

En síntesis, se les imputó a los nombrados el haber participado en una maniobra tendiente a poner en circulación la suma de US$ 1.715.000 de origen ilícito, con la finalidad de dotarla de aparente legitimidad.

Para ello habrían intervenido durante 2012, cada uno desde su rol específico, en operaciones financieras que involucraron a personas jurídicas nacionales e internacionales, y/o en la posterior adquisición por parte de Helicopter Corporation SA –cuyas acciones pertenecían a J. E. R. y a C. A. R.– del helicóptero matrícula LV-CFO radicado en el país (marca EUROCOPTER EC 130 B4, número de serie 7002). En concreto, dicha compra se habría financiado mediante la simulación de tres mutuos, por el monto total de U$S 1.415.000, obtenidos de la empresa Latin Financial LP que, si bien figuraba a nombre de M. M. M. y C. D. L., pertenecería en realidad a J. R.

La maniobra se habría completado cuatro años más tarde, cuando M. M. cedió los derechos de cobro correspondientes a aquellos mutuos –que se habían mantenido impagos– a F. C., titular de la firma nacional Fusion Blue Servicios Aéreos SA, quien acordó con Helicopter Corporation SA la transferencia del helicóptero matrícula LV-CFO como medio de cancelar dicha deuda. Una vez efectuada esta transacción, se concretó la registración ante la ANAC, trámite en el que intervinieron O. G. y P. B.

V. Agravios

En términos generales, las defensas cuestionaron que sus asistidos hubieran intervenido dolosamente en el hecho; esto es, con conocimiento de las circunstancias particulares de la operación y del delito precedente.

Asimismo, alegaron que su conducta resultaba atípica, puesto que el dinero empleado se hallaba bancarizado y contabilizado en las cuentas de la firma brasilera Constructora Odebrecht SA, y negaron la existencia de una simulación, atento la trazabilidad de las operaciones, la inexistencia de transacciones múltiples, y que el dinero había sido contabilizado y tributado los impuestos correspondientes.

Objetan también el rol y responsabilidad asignada a C. en la adquisición del helicóptero cuatro años después de la materialización de los préstamos cuestionados. Sostienen que si se celebraron para otorgar apariencia lícita a dinero supuestamente proveniente de un delito, la maniobra se habría consumado al momento de suscribir aquellos, pues el delito de lavado de activos se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito, deviniendo irrelevante la intervención de C. años después desde la hipotética maniobra de lavado.

VI. Antecedentes.

La pesquisa se inició con la denuncia efectuada el día 18 de febrero de 2019 por la PROCELAC, como consecuencia de la investigación preliminar llevada a cabo a raíz de la remisión por parte de la Fiscalía Nº 6 del fuero de copias de extractos de cuentas bancarias pertenecientes a J. E. R. y empresas vinculadas a él recabada en la causa CFP 1614/2016, donde fue procesado por los pagos que habría recibido por su intermediación en la entrega de sobornos a funcionarios argentinos, por parte de la firma Constructora Odebrecht SA, en el marco de las obras llevadas a cabo por AySA.

Esta Alzada resolvió confirmar los procesamientos dispuestos en esa causa, donde se tuvo por acreditada la existencia de un acuerdo espurio entre funcionarios y particulares para direccionar, en perjuicio de los intereses del Estado, los procesos licitatorios de dos proyectos de infraestructura que integraban el denominado “Plan Director” de AySA (cfr. CFP 1614/2016/90/CA13, rta. 19/12/18) y las dádivas que, como contrapartida, las empresas adjudicatarias efectuaron para asegurarse tales contrataciones –Tramo I–, o bien, para lograr la reanudación de los pagos estatales interrumpidos por la paralización de las obras –Tramo II–, mediante la utilización de la firma uruguaya Sabrimol Trading SA, propiedad de J. E. R.

En concreto, se tuvo por demostrado que este último actuó como intermediario entre Odebrecht y las firmas locales asociadas, y los funcionarios del entonces Ministerio de Planificación Federal, canalizando los pagos indebidos a través de aquella sociedad, la cual, si bien no figuraba a su nombre, se constató que era controlada por él a través de C. D. L., M. M. M. y O. G. (cfr. CFP 1614/2016/125/CA24, rta. 30/08/19).

Volviendo al presente sumario, según la hipótesis contenida en la denuncia, en septiembre de 2012 los accionistas de Helicopter Corporation, J. E. R. y su hijo J. R. V. –quien se encuentra sobreseído–, habrían ingresado al país una suma aproximada de U$S 1.415.000 mediante la simulación de préstamos otorgados por la firma uruguaya Latin Financial LP (involucrada en la causa CFP 1614/2016, al igual que Sabrimol Trading SA), que no obstante figurar a nombre de M. M. M. y C. D. L., pertenecería en realidad a J. R.

Posteriormente, en base a la documentación analizada, el Ministerio Público Fiscal sostuvo que desde 2012 y 2013 Latin Financial y Sabrimol Trading habían recibido sumas millonarias provenientes de una de las sociedades offshore utilizada por Constructora Odebrecht SA para el pago de sobornos –Innovation Research Eng. and Development LTD–, y que parte de esos fondos habían ingresado al país mediante un supuesto préstamo a Helicopter Corporation.

Con el avance de la pesquisa y el análisis de la documentación aportada por J. R. (en su presentación espontánea del 19/07/2019), el Ministerio Público ajustó la hipótesis delictiva inicial. Sostuvo que Helicopter Corporation adquirió el helicóptero matrícula LV-CFO, mediante un préstamo contraído con Latin Financial (conforme se desprende de la Nota nº 6 a los estados contables de Helicopter Corporation, con cierre en septiembre de 2013) que se habría materializado a través de tres contratos de mutuo firmados entre marzo y septiembre de 2012, por las sumas de U$S 250.000, U$S 715.000 y U$S 450.000.

Comprobó también que tal deuda no había sido cancelada siquiera parcialmente en cuatro años, y que sus derechos de cobro fueron transferidos a F. C., titular de la firma nacional Fusion Blue Servicios Aéreos SA, en el año 2016 sin contrapartida alguna, quien acordó con Helicopter Corporation SA la transferencia del helicóptero matrícula LV-CFO como medio de cancelar dicha deuda.

El Agente Fiscal prosiguió con la investigación bajo los parámetros así sentados, dando nueva intervención a la PROCELAC a fin analizar los informes de la UIF y la AFIP, la respuesta al exhorto dirigido a Uruguay, y el legajo de Helicopter Corporation en el Banco Macro.

El informe emitido por dicha Procuraduría (18/05/2021) detalló la secuencia correspondiente a la adquisición de la aeronave, resaltando sus inconsistencias. En sus conclusiones, observó lo siguiente: “La información obtenida permite comprender de un modo más cabal el recorrido de la compra de las aeronaves ya que brinda precisiones sobre su forma de pago e incluso facilita un mayor entendimiento sobre su destino real. En este sentido, sin perjuicio de la información que expusimos hasta aquí, entendemos que hay buenas razones para considerar, por un lado, el involucramiento de SABRIMOL TRADING en la cadena de pagos y flujo de fondos de LATIN FINANCIAL, así como también la exposición de personas físicas vinculadas a la estructura societaria cuyo asiento central de actividad era en Uruguay, pero cuyos intereses reales parecen ser los que J. E. R. Esto puede avizorarse a la luz de los depósitos bancarios efectuados por SABRIMOL TRADING, DENTONE LINAZ, M. M. y GABUS BAGNULO, para conformar los U$D 1.415.000 en concepto de adelanto por la aeronave LV-CFO, y que luego aparece como una deuda de HELICOPTER CORPORATION teniendo como acreedor a LATIN FINANCIAL, a saldar con una ampliación de capital social de la primera que finalmente nunca se habría concretado. Tengamos presente también la falta de correlato, al menos cronológico, entre los pasos de la adquisición de la aeronave y la constitución de LATIN FINANCIAL. Para la fecha de su constitución, 11 de septiembre de 2012, ya se habrían abonado a EUROCOPTER U$D 964.000. Más aún, a 10 días de constituida, el saldo por el adelanto lo habría abonado SABRIMOL integrando U$D 450.000 a esa compañía”.

En lo subsiguiente, con fecha 9 de junio de 2021, la Fiscalía requirió a la DAJUDECO (Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado de la CSJN) la sistematización en forma cronológica e integral de los elementos probatorios incorporados y de sus resultados.

La respuesta de la UIF obra en el Informe nº 16-2022 de 20 de abril de 2022, mientras que el informe técnico oportunamente solicitado a la DAJUDECO se incorporó digitalmente el 14 de junio del mismo año (Nota DAJUDECO nº 7240. Ref. Expte. AJU Nº 79/2021).

Finalmente, con fecha 4 de octubre de 2022 se requirió información a la AFIP sobre F. C. y la firma Fusion Blue Servicios Aéreos, que fue recibida el 2 de noviembre de ese año.

VII. Solución

El juez Mariano Llorens dijo:

Motiva esta esta nueva intervención la anulación por parte de la Cámara Federal de Casación Penal del fallo de este Tribunal que contó con el voto mayoritario de mis colegas y mi voto en disidencia que, en gran parte, fue receptado por el doctor Carlos Mahiques.

En razón de ello, encontrándose mi opinión en consonancia con lo expuesto por el a quem y no advirtiendo nuevos motivos para emitir un pronunciamiento distinto, es que mantendré mi posición conforme los fundamentos que de seguido se exponen.

Tal como valoré previamente, no se logra vislumbrar de las probanzas recolectadas y los fundamentos brindados por el instructor aquella íntima conexión que se requiere entre los hechos relativos a la adquisición del helicóptero con su posterior venta como para poder afirmar, tal como sostiene la acusación, que ambas situaciones cuajan bajo una única actividad mancomunada.

Es que más allá del esfuerzo argumentativo del magistrado de grado, no puedo más que concluir que la presunta maniobra de lavado de activos ya se encontraba completa con la compra del helicóptero, y que no existe ningún elemento que explique o permita presuponer que la misma iba a ser perfeccionada cuatro años después, así como tampoco que justifique la necesidad de esperar ese tiempo para realizarlo.

Tampoco existen elementos concretos y suficientes para tener por probada la consciente participación de C. en la maniobra global, extremo que el juez de grado pretende sortear refiriendo que se trata de una “persona allegada” a J. E. R., pero sin indicar ninguna prueba o razón que le permitiera arribar a dicha conclusión.

Por último cabe indicar que si bien los informes elaborados por los organismos especializados son de gran utilidad a los fines de exponer clara y gráficamente los sucesos, obtener la trazabilidad del dinero y lograr desentrañar, en su análisis conglobado con las restantes constancias del expediente, las maniobras objeto de investigación, no advierto que logren despejar la duda aquí planteada acerca de esa unidad de acción que, como ya postulé, podría tener implicancias respecto de la vigencia de la acción penal.

En razón de ello, atento lo resuelto por el a quem, y no avizorando ni haber sido propuesta ninguna otra medida probatoria tendiente a acreditar que ambas maniobras pertenezcan a una misma maniobra de lavado, es que entiendo corresponde suspender el trámite de la presente incidencia e ingresar en el análisis de dicho tópico en la incidencia correspondiente –CFP 1593/2019/7/CA8– que también nos encontramos llamados a resolver.

Así voto.

Los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi dijeron:

Signados por la valoración efectuada por el a quem, haremos un breve recuento de las circunstancias corroboradas en el expediente y las conclusiones arribadas y sus fundamentos que, tal como se adelantó al inicio de esta resolución, no superaron el tamiz argumentativo impuesto, disponiendo el superior anular nuestra resolución devolviendo las presentes actuaciones a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos allí fijados.

Vale destacar inicialmente que de la lectura de tal fallo se observa que si bien se decidió por mayoría anular nuestra resolución por no satisfacer las exigencias del artículo 123 del digesto procesal, los votos que conformaron la misma anclan su postura en diversas cuestiones.

El juez Daniel Petrone basó su voto en la supuesta omisión por parte de los suscriptos del examen y tratamiento de cuestiones propuestas por J. R. conducentes para la adecuada solución de la causa, mencionando “el informe de la DAJUDECO, el dictamen del Ministerio Público Fiscal en la causa Nº 1614/2016, vinculada a la presente según lo sostenido por el impugnante, así como la circunstancia de que aún se encuentra pendiente la decisión judicial sobre el delito precedente” pero sin efectuar mayores precisiones al respecto.

El juez Carlos Mahiques, por su parte, efectuó un análisis más pormenorizado de los fundamentos brindados en nuestro voto, concluyendo que el material probatorio reunido y valorado no era suficiente para acreditar la unidad de acción entre las maniobras de compra y posterior venta datadas en los años 2012 y 2016 respectivamente, circunstancia que “podría tener implicancias respecto de la vigencia de la acción penal”.

Llamados nuevamente a resolver en la presente, sostenemos en primer lugar, en cuanto a la existencia de un ilícito precedente como presupuesto del lavado de dinero, que se ponderó la vinculación del dinero empleado en la compra del helicóptero aquí investigado con las maniobras pesquisadas en la causa CFP 1614/2016, donde J. R. se encuentra procesado como partícipe necesario de cohecho pasivo por su labor como intermediario y receptor de los pagos indebidos que tenían como destinatarios a funcionarios nacionales.

En ese legajo se tuvo por probado –con los alcances de esta instancia– la existencia de un acuerdo espurio entre funcionarios públicos y particulares, para direccionar los procesos licitatorios de dos proyectos de infraestructura enmarcados en el denominado “Plan Director” de AySA en perjuicio de los intereses del Estado, así como también, en una segunda etapa, las dádivas que como contrapartida habrían pagado las empresas ganadoras a las autoridades estatales, a fin de asegurarse tales adjudicaciones (Tramo I) y lograr la reanudación de los pagos luego de la paralización de las obras (Tramo II).

En concreto, se logró acreditar que J. R. habría intermediado entre la firma Odebrecht, junto a sus socias locales, y funcionarios del entonces Ministerio de Planificación Federal, canalizando los pagos indebidos de esas empresas, a través de la sociedad uruguaya Sabrimol Trading. Esta firma, al igual que Latin Financial y Capital Investment Enterprises, eran controladas por J. R. a través de sus personas de confianza, C. D. L., M. M. M. y O. G.

Por sus intervenciones en dicha maniobra los nombrados fueron procesados por cohecho pasivo, siendo tales situaciones revisadas y confirmadas por esta Alzada (cfr. CFP 1614/2016/90/CA13, rta. 19/12/18 y CFP 1614/2016 /125/CA24, rta. 30/08/19), y elevadas posteriormente a juicio oral conforme lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Resta indicar con relación a esta cuestión, en respuesta a lo postulado por el juez Daniel Petrone en su voto, que es criterio de este Tribunal que para tener por configurado el llamado delito precedente basta con la acreditación razonable de una actividad ilícita con categoría de delito, sin otro requisito adicional, y que no se requiere que el sujeto activo deba saber a ciencia cierta cuál fue la concreta figura cometida, ni un conocimiento pormenorizado de las circunstancias de tiempo, lugar, formas de comisión, autor o víctimas de aquel delito.

Para ello se tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial utilizado por la propia Cámara Federal de Casación Penal ya con anterioridad a la reforma de esta figura (Ley 26.683, B.O. 21-06-2011), en tanto que el delito precedente no requería de una sentencia condenatoria previa, pudiendo comprobarse a través de los elementos colectados en la causa (cfr. CFP 17280/2016/8/CA1, rta. 12/02/19 y CFP 21029/2018/39/CA19, rta. 23/11/23, ambas con cita a CFCP, Sala I, “Orentrajch”, 21/03/06, Reg. nº 8622).

En lo que respecta a la presente investigación, a partir de diversas medidas de prueba y solicitudes de colaboración internacional, advirtió la Fiscalía que J. R., en su carácter de accionista de Helicopter Corporation, habría ingresado al país la suma de US$ 1.415.000 en septiembre de 2012, mediante la simulación de un préstamo otorgado por Latin Financial LP, que se ejecutó y justificó a través de la celebración de tres mutuos, y se materializó con el depósito de cuatro cheques en la cuenta de Eurocopter Cono Sur SA, en el Banco BBVA de Uruguay, para la adquisición del helicóptero matrícula LV-CFO.

Se valoró en nuestra previa intervención, en consonancia con lo expuesto por el juez a quo, que se observaba una sucesión de operaciones complejas que sólo cobraban sentido a partir del propósito de dotar de aparente legitimidad a la adquisición de dicha aeronave, ocultando el origen de los fondos invertidos, destacándose circunstancias tales como la intervención de una sociedad extranjera, que figuraba a nombre de terceras personas (esto es, distintas del beneficiario final), y el otorgamiento por esta firma de un préstamo por el valor del bien, que posteriormente no fue saldado (siquiera parcialmente, sino que esos derechos de cobro fueron cedidos varios años después), todo lo cual permitía concluir que la operación se trató de una mera simulación o “auto-préstamo” para sufragar dicha compra con dinero de origen espurio que se encontraba en poder de J. R.

Para todo ello, tal como se plasmó en el propio resolutorio, y a diferencia de lo sostenido por la defensa de J. R. en su recurso casatorio –agravio que fue recogido positivamente por el juez Petrone–, se tuvo especialmente en cuenta el análisis efectuado por la DAJUDECO del material recolectado en la pesquisa y de la documentación aportada por las autoridades uruguayas, arribando los suscriptos a una conclusión diversa a la pretendida por esa parte con su debida fundamentación.

Sentado ello, el juez de grado consideró que la maniobra de lavado prosiguió en el año 2016, a través de la posterior venta del helicóptero a la firma Fusion Blue Servicios Aéreos SA mediante una operación estructurada sobre la cesión de los derechos de cobro sobre la deuda contraída por Helicopter Corporation en 2012, en favor de F. C., principal accionista de dicha empresa.

Si bien consideró el a quo que se trataba de una nueva simulación puesto que la cesión del crédito a F. C. no mostraba contrapartida alguna, luciendo más bien como una mera “pantalla” en beneficio de J. R., los suscriptos arribamos a una conclusión parcialmente distinta.

Entendimos que al margen de la complejidad de la operatoria, esta segunda transacción también integraría la maniobra de lavado objeto del sumario puesto que consistió en la venta de la aeronave que había sido adquirida con fondos de origen ilícito, encuadrando dicha acción en el artículo 303.1 del Código Penal, correspondiéndose con una fase ulterior del mismo proceso de blanqueo (integración).

Pero advertimos también, sin perjuicio de ello, que el estado del sumario no permitía equiparar esta operación a la compra celebrada en 2012, donde se determinó que el financiamiento recibido por la compradora fue una mera simulación para legitimar la tenencia del dinero utilizado dado que ambas partes del préstamo conducían a una misma persona física –J. R.–, indicando las pruebas reunidas hasta ese momento que Helicopter Corporation se habría desprendido efectivamente del helicóptero y que F. C. habría ejercido desde entonces los derechos de propiedad sobre esa aeronave.

En consecuencia, se procedió a ratificar el procesamiento de quienes oportunamente tomaron parte en el primer tramo de la maniobra (compra del helicóptero), por cuanto a la tipicidad objetiva de su actuación (reventa del bien adquirido con fondos de origen ilícito) se sumaba en su caso el conocimiento y la voluntad requeridos por el dolo, mientras que se revocó la vinculación de C. al no poder afirmarse que su obrar hubiera sido doloso.

Arribados a este punto, cabe traer a colación lo valorado por el camarista Carlos Mahiques en cuanto a que el material probatorio reunido en la presente pesquisa resultaba insuficiente para acreditar la unidad de acción entre la compra del helicóptero en el año 2012 y su posterior venta en el año 2016, circunstancia que a su entender tiñó de arbitrariedad la resolución hasta aquí detallada por falta de fundamentación, y que podría repercutir en la vigencia de la acción penal.

Efectuado este breve repaso de todo lo actuado hasta aquí tanto en primera instancia como en nuestra previa intervención y por ante la Cámara Federal de Casación Penal, nos encontramos en condiciones de efectuar un nuevo pronunciamiento.

Ante el escenario así planteado debemos indicar en primer lugar que mantenemos la posición sostenida en nuestra previa intervención en cuanto a que se contaría en autos con elementos suficientes para sostener que la segunda transacción en estudio –venta del helicóptero– integraba la maniobra de lavado objeto del sumario, y por la cual debían responder los sujetos sindicados.

No obstante ello, entendemos también que los lineamientos trazados por nuestro superior –más precisamente en el voto del Dr. Mahiques– son los únicos que deben gobernar la solución del caso y dentro de los cuales debemos encausar nuestra decisión.

Así las cosas, y bajo tal prisma, debemos concluir que para la Cámara de Casación las probanzas recolectadas durante la instrucción y valoradas por el juez de grado en su resolución resultan insuficientes para tener por acreditada, con los alcances necesarios, una conexión entre la adquisición del helicóptero y su posterior venta que permitiera afirmar la hipótesis sostenida por la fiscalía. Esto es, que ambas operaciones conformen en realidad dos etapas de una única actividad diferida en el tiempo.

De este modo, nos encontramos ante una presunta maniobra de lavado de activos que ya se encontraba completa con la compra del helicóptero en el año 2012, y con la ausencia de cualquier otro elemento que permita estirar su consumación y/o probar su vinculación con la posterior enajenación ocurrida en el año 2016, circunstancia que no solo repercute en la extensión del hecho y sus participantes, sino que modifica sustancialmente la valoración efectuada por los suscriptos del momento a partir del cual debería empezar a computarse el término de prescripción.

En razón de lo así expuesto, toda vez que no se advierte ni fue propuesta ninguna otra medida probatoria tendiente a acreditar que ambas operaciones pertenezcan a una misma maniobra de lavado, y atento las consecuentes implicancias que ello podría tener respecto la vigencia de la acción penal, entendemos que corresponde SUSPENDER el trámite de la presente incidencia, requerir los informes pertinentes al Registro Nacional de Reincidencia, y proceder al análisis de dicha cuestión en el correspondiente incidente –CFP 1593/2019/7/CA8– que también se encuentra en condiciones de ser resuelto por esta Alzada, LO QUE ASÍ SE RESUELVE.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y, oportunamente, devuélvase a la anterior instancia a través del sistema informático. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens (Sec.: María Victoria Talarico)

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Frigorífico Penta S.A. y otros s/infracción Ley nº 24.769

Recurre la defensa el procesamiento dictado en orden a la omisión de depósito en el plazo legal de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia del frigorífico respecto de diversos períodos, resolución que se revoca al considerarse que los elementos de prueba reunidos no constituyen un cuadro probatorio idóneo para sustentar con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N. el auto de procesamiento dictado.

Buenos Aires, 29 de julio de 2024.

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto digitalmente por la defensa de J.C.D. el 26/5/2021 contra los puntos dispositivos I y II de la resolución del 18 /5/2021, en cuanto por aquélla el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, del nombrado y dispuso trabar un embargo sobres los bienes de aquél hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.

El memorial presentado digitalmente por la defensa de J.C.D. en l a oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

El pronunciamiento dictado en el presente expediente, CPE 1804/2016/5/CA2, el 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual este Tribunal dispuso: “I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D. en los términos establecidos por el considerando 3º de la presente…”.

La reanudación del trámite del presente expediente dispuesta el 29 /04/2024.

Y Considerando:

1º) Que, por la resolución apelada el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. por considerarlo, “prima facie”, autor penalmente responsable del delito de omisión presunta de depósito, dentro de los diez hábiles administrativos de vencidos los plazos para ingresarlos, de las sumas de dinero retenidas a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. en concepto de aportes correspondientes al Régimen de la Seguridad Social, por los períodos abril /2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio /2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015, enero/2016 y marzo/2016 en los términos del art. 9 de la ley 24.769 (texto según ley 24.735). Asimismo, dispuso trabar un embargo sobre los bienes de J.C.D. hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.

2º) Que, por el pronunciamiento recaído en el CPE 1804/2016/5 /CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, este Tribunal dispuso: “…I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D….” con relación a los períodos abril/2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto /2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.

“…II. REVOCAR el auto de procesamiento de J.C.D. en orden al hecho vinculado con la omisión de depósito de los aportes retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORIFICO PENTA S.A. por el período marzo de 2016…”.

Contra el punto dispositivo II de la resolución mencionada, la apoderada de la parte querellante (A.F.I.P.- D.G.R.S.S.), interpuso un recurso de casación, el que fue rechazado por este Tribunal por el pronunciamiento dictado en este expediente CPE 1804/2016/5/CA2, el 3/08/2022, Reg. Interno Nº 334/2022, no obstante, por el punto dispositivo I de la resolución dictada el 21/03/2023 en el marco del incidente CPE 1804/2016/2, y en cuanto resulta de interés para resolver el presente, la señora juez “a quo” dictó el auto de sobreseimiento de FRIGORIFICO PENTA S.A., de J.C.D. y de C.A.D.R. en orden al suceso vinculado al período marzo de 2016, el que se encuentra firme.

3º) Que, el juzgado de la instancia anterior por el punto dispositivo II de la resolución mencionada por el último párrafo del considerando anterior, esto es la dictada el 21/03/2023, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, dispuso declarar extinguida la acción penal seguida contra J.C.D. en orden al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. por los períodos abril de 2013 y agosto de 2013 y sobreseyó al nombrado en orden a aquellos hechos. Con relación al período abril de 2013, aquella decisión quedó firme.

En lo que se refiere al hecho consistente en la presunta apropiación indebida de los recursos del Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes al período agosto de 2013, la resolución aludida fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento recaído en el expediente 1804/2016/2/CA3, del 13/07/2023, Reg. Interno Nº 301 /2023, confirmó aquella decisión. El señor fiscal general de cámara y el apoderado de la querella interpusieron un recurso de casación contra aquel pronunciamiento, el que fue denegado en el marco de aquel incidente por este Tribunal el 23/08/2023, Reg. Interno Nº 354/2023.

No obstante, aquellas partes interpusieron recursos de queja por recurso de casación denegado, ante la Cámara Federal de Casación Federal, los que fueron abiertos (CPE 1804/2016/7/RH3 y 1804/2016/8/RH4). Asimismo, por el pronunciamiento del CPE 1804/2016/7/CFC1, recaído el 29 /05/2024, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió: “… ANULAR el decisorio impugnado y su antecedente necesario y REMITIR las actuaciones a la cámara a quo para que se continúe con la sustanciación del proceso según su estado…”.

En consecuencia, en función de lo establecido por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la accio?n penal respecto del período agosto 2013 se encuentra actualmente vigente.

4º) Que, asimismo por la decisión del 18/12/2023 la señora juez a cargo del juzgado de la instancia anterior, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, declaró extinguida por pago la acción penal seguida contra J.C.D. en orden a la presunta omisión del depósito, dentro del plazo legal, de las retenciones practicadas a los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los aportes destinados al Sistema Único de Seguridad Social correspondiente al período fiscal diciembre de 2013 y, en consecuencia, sobreseyó al nombrado en orden a aquel suceso.

La decisión mencionada fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento del CPE 1804 /2016/2/CA4, res. del 2/07/2024, Reg. Interno Nº 271/24, confirmó aquella decisión, la que no se encuentra firme toda vez que el señor fiscal general de cámara interpuso un recurso de casación el 5/07/2024, el que se encuentra pendiente de resolución.

5º) Que, en función de lo establecido precedentemente, corresponde que el objeto de análisis de la presente incidencia se circunscriba a la impugnación deducida por la defensa de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social re tenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. respecto de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo /2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.

6º) Que, los elementos de prueba en los cuales el juzgado de la instancia anterior estimó acreditada la materialidad de los hechos que se analizan, a criterio de este Tribunal, no constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar, con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N., el auto de procesamiento de J.C.D. respecto de los sucesos a los cuales se hizo referencia por el considerando anterior.

7º) Que, en efecto, al interpretar el texto legal del art. 8 de la ley 23.771, sustancialmente análogo al del art. 9 de la ley 24.769, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que se trata de un delito de omisión, de carácter instantáneo y que se consuma en el aspecto material u objetivo, en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realizado (Fallos 320:2271).

En consecuencia, por tratarse el imputado de un delito de omisión propia, para afirmarse la tipicidad objetiva de este delito, deben constatarse tres elementos: a) la situación generadora del deber de actuar, b) la capacidad individual de acción y c) la ausencia de la acción esperada.

8º) Que, si se tiene en cuenta lo expresado precedentemente y que la conducta penada por el tipo penal bajo examen es la omisión de depósito “de los aportes retenidos”, se advierte que la actuación realizada en cumplimiento de las obligaciones como agente de retención de los aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social debe identificarse con la situación típica generadora del deber de actuar, prevista por este delito ( confr. CPE 1197/2014/2/CA1, res. del 20/2/2019, Reg. Interno Nº 52/2019; y CPE 731/2018/CA1, res. del 15/03/2021, Reg. Interno Nº 131/2021, de esta Sala “B”).

9º) Que, por las constancias incorporadas a los autos principales surge que FRIGORÍFICO PENTA S.A. –cuya actividad declarada era la “Matanza de ganado bovino– Matanza de animales N.C.P., procesamiento de carne, elaboración de subproductos cárnicos y venta al por mayor de carnes rojas y derivados”–, revestía, a la época de los hechos analizados por la presente, la calidad de agente de retención de los aportes con destino al Sistema Único de la Seguridad Social (conf. surge de la Orden de intervención Nº 1480158).

10º) Que, FRIGORÍFICO PENTA S.A. habría presentado las declaraciones juradas del Sistema Único de la Seguridad Social por las cuales se exteriorizaron las supuestas retenciones a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes previsionales por los períodos agosto /2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 (confr. fs. 677/710 de los autos principales).

Asimismo, también surge la exteriorización de las retenciones supuestas de las copias de los recibos de sueldo de los empleados donde constan los descuentos realizados a las remuneraciones que percibían los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. como así también de las declaraciones testificales prestadas por los empleados que se desempeñaron en aquella sociedad (confr. fs. 440/445, 452/458, 500, 508/512, 518/22, 535, 597 /598, 637/641, 467/469vta., 473/475 vta., 572/575 vta., 602/604 y 646/648 vta. de los autos principales, y copia del libro Diario obrante en el Anexo Orden de Intervención Nº 1480158).

11º) Que, se encontraría acreditado que no se habría efectuado el depósito total de aquellas sumas después de transcurridos los diez (10) días hábiles de los vencimientos de los plazos establecidos al efecto previstos por el artículo 9 de la ley 24.769, ni en los treinta días corridos desde aquella fecha de acuerdo a lo previsto por el régimen establecido por la ley 27.430.

En efecto, si bien se presentaron las declaraciones juradas dando cuenta de las retenciones aludidas, las que, como se dijo, también se habrían asentado como descontadas en los recibos de sueldo de los empleados, por las constancias incorporadas a los autos principales se advierte que lo argumentado por la defensa de J.C.D. en el sentido que FRIGORÍFICO PENTA S.A. no habría contado con los fondos necesarios para efectuar la retención efectiva de los aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de los empleados en relación de dependencia de aquélla, se ve respaldado al menos en el actual estado, por las constancias obrantes en la causa.

12º) Que, en efecto, por las constancias incorporadas a los autos principales se permite concluir que FRIGORIFICO PENTA S.A. habría atravesado durante los períodos investigados, dificultades económicas y financieras importantes siendo de destacar la injerencia que habría tenido en aquella situación la crisis en el sector ganadero aludida por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522 confeccionado por la síndica que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A., el que se reseñará por el siguiente considerando, y por el dictado de numerosas sentencias laborales desfavorables, lo que motivó la cesación de pagos a partir del 17 de febrero de 2014, es decir con anterioridad a la fecha de vencimiento para el depósito de las retenciones correspondientes a los períodos marzo /2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero /2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016. Aquella circunstancia también provocó que durante el año 2014, el Banco Patagonia y el Banco Galicia dispusieran el cierre de las cuentas corrientes con las que FRIGORIFICO PENTA S.A. operaba, lo que culminó con la presentación de un concurso preventivo y la declaración posterior de su quiebra, razones por las cuales, no obstante lo manifestado en las declaraciones juradas correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social presentadas por aquélla en los períodos analizados por la presente, no es posible afirmar que se haya verificado, respecto de aquellos sucesos, la retención efectiva de los respectivos importes, es decir, la situación típica generadora del deber de actuar requerida para la configuración del tipo penal previsto por el art. 9 de la ley 24.769.

13º) Que la circunstancia aludida por el considerando anterior fue establecida por este Tribunal por el pronunciamiento anterior recaído en el expediente CPE 1804/2016/5/CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual se estableció: “…de conformidad con los elementos de prueba obrantes en los autos principales se habría podido determinar que FRIGORÍFICO PENTA S.A. operó con las cuentas bancarias del BANCO PATAGONIA y del BANCO GALICIA, hasta el cierre de aquéllas los días 19/6 /2014 y 3/6/2014, respectivamente, y a partir de entonces la contribuyente no registró otras cuentas bancarias según surge de lo informado por el fisco y lo invocado por el descargo de la defensa de los imputados en los autos principales, a lo que se suma que los cierres de aquellas cuentas habrían sido dispuestos por decisión de las respectivas entidades crediticias, lo cual constituye un indicio concreto de las dificultades financieras por las que habrían atravesado aquella sociedad (conf. informe final de inspección de orden de Intervención Nº 1480158, fs. 1228/1235 de los autos principales y anexo reservado en Secretaría).

11º) Que, la afirmación efectuada precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que los empleados en relación de dependencia que prestaron declaración testimonial en los autos principales coincidieron con FRIGORÍFICO PENTA S.A. en afirmar que a partir de 2015 empezaron a percibir sus sueldos en efectivo en la oficina de personal, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el sentido que percibían sus sueldos por depósito bancario (conf. las declaraciones testimoniales de fs. 467/469 vta., 473/474 vta., 572/575 vta….y 646/647 vta. de los autos principales).

12º) Que, por otro lado, por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522, la sindicatura que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A. corroboraría el argumento invocado por la defensa de J.C.D. relacionado con la incapacidad material de FRIGORÍFICO PENTA S.A. para efectuar la retención de la que se trata, con motivo de los problemas financieros que habría padecido aquélla, y que habría motivado la presentación en concurso preventivo, que fue acordada mediante la reunión del Directorio de aquella sociedad en febrero de 2016…”.

“…En efecto, por el informe obrante a fs. 951/973 vta. la síndica interviniente en el concurso efectuó un análisis socio económico nacional e internacional de la industria cárnica, que daría cuenta de cierta crisis del sector durante los años previos al analizado por la presente, no obstante, con relación a la concursada, expresó que “…Mas allá de la importante influencia que con seguridad tienen erróneas decisiones directivas, administrativas y gerenciales como causa del desequilibrio económico financiero que desencadenó en la cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., lo cierto es que la eclosión se provocó por los juicios laborales que se le promovieron, tanto por situaciones propias de la empresa como solidario por despidos en otras empresas con las que se traspasaban personal mediante cesiones de contratos individuales (LA GANADERA ARENALES Y LA GANADERA NUEVA ESCOCIA S.A.) en donde se dictaron sentencias por sumas considerables, algunas de las cuales provocó el inicio de pedidos de quiebras, que llevó a la sociedad a pedir la apertura de su Concurso Preventivo, para ordenar y ajustar los compromisos a sus reales posibilidades, que en el corto plazo se le hicieron imposible de cumplir ante la acumulación de esos juicios laborales, lo que afectaba sensiblemente su capital de trabajo y el mantenimiento normal de su actividad…En virtud de lo expuesto anteriormente, es de entender que la conjunción de todas las causales antes mencionadas ha influido en la generación del desequilibrio económico-financiero de FRIGORIFICO PENTA S.A. que culminó en su pedido de apertura del Concurso Preventivo realizado el 17 de febrero de 2016…es decir que la fecha que se propone como fecha de inicio de su cesación de pagos al 17 de febrero de 2014… ” (conf. fs. 951/975 de los autos principales; el resaltado es de la presente)…”.

“…13º) Que, por otro lado, se encuentra agregada una copia de la resolución homologatoria, –art. 52 de la Ley de Concursos y Quiebras–, dictada el 22 de junio de 2018 por el señor juez a cargo del Juzgado Comercial Nº 16, Secretaría Nº 32, donde tramitó el concurso preventivo y por la cual se dispuso “Homologar el acuerdo preventivo alcanzado en autos entre Frigorífico Penta S.A. y sus acreedores…”, en cuyo proceso la A.F.I.P.-D.G.I. habría prestado conformidad para que FRIGORIFICO PENTA S.A. se acogiera al plan de facilidades otorgado por la ley 27.260 RG. 3920/16, a fin de abonar la deuda reclamada por el fisco.

Finalmente, también se encuentra agregada en los principales, la sentencia del 13 de abril de 2021, por la cual el Juzgado en lo Comercial Nº 16 decretó la quiebra de FRIGORIFICO PENTA S.A. (conf. fs. 1154/1158 del expediente principal)…” (la transcripción es copia textual; el resaltado es de la presente).

14º) Que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal de la instancia anterior, a criterio de este Tribunal tampoco se permite estimar acreditada, a partir de los elementos de prueba obrantes en los autos principales, la materialidad del suceso relacionado con el período agosto de 2013.

En efecto, no obstante que la fecha de cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., se fijó en el día 17 de febrero de 2014, es decir con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el depósito de las sumas presuntamente retenidas a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de aquel período, ya sea si se tiene en cuenta el plazo que surge del art. 9 de la ley 24.769 o el que se establece por el art 7 del Régimen Penal Tributario (25 /10/2013 o 12/11/2013), de acuerdo a lo que surge del informe de la Sindicatura que intervino en el expediente donde tramitó el concurso preventivo y la quiebra de FRIGORÍFICO PENTA S.A. reseñado por el considerando anterior, es posible concluir que de acuerdo a las constancias acumuladas al expediente principal, se corroboraría el agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que la contribuyente habría padecido dificultades de índole financiera que habrían impedido realizar las retenciones debidas y el posterior depósito total y en término de aquella suma a la fecha de vencimiento.

En aquel sentido, debe tenerse en cuenta que no se han incorporado a los autos principales elementos de convicción por los cuales se permita estimar acreditada la materialidad del suceso de que se trata, pues a lo establecido por la presente corresponde agregar que sólo se cuenta en el expediente con los resúmenes de movimientos bancarios parciales de algunos meses del año 2013 relativo a los movimientos de las cuentas corrientes en el Banco Patagonia y en el Banco Galicia con las que operaba FRIGORÍFICO PENTA S.A., que presentaban saldos negativos, lo que contribuye a desacreditar la estimación efectuada por el juzgado de la instancia anterior en el sentido que las dificultades económicas y financieras no habrían sido de tal envergadura que hubieran impedido a aquella empresa contar con flujo de fondos y recursos económicos para mantenerse operativa varios años después, pues los acontecimientos verificados a partir de aquella época y el devenir de los sucesos coyunturales posteriores del sector frigorífico, a la luz del informe de la Sindicatura, habrían derivado en la presentación del concurso preventivo y en la declaración de quiebra de aquélla.

15º) Que, lo afirmado precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que conforme surge del informe confeccionado por la A.F.I.P., el 25/10 /2013 FRIGORÍFICO PENTA S.A. efectuó un pago parcial correspondiente a lo adeudado por el período agosto de 2013, por el cual abonó el importe retenido en concepto de aportes previsionales, aunque omitió abonar la suma correspondiente a las retenciones por obras sociales, lo que también otorga sustento al agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que pese a las dificultades financieras por las que atravesaba la empresa, cuando se disponía de fondos, aquéllos eran destinados a efectuar pagos parciales en el intento de cumplir con las obligaciones referidas (conf. fs. 746/748 de los autos principales y fs. 389/400 del Anexo A, digitalizado a fs. 965 del expediente principal).

Específicamente con relación a la época que se analiza, por el informe del art. 39 de la Ley 24.522 la síndica que actuó ante el concurso preventivo de FRIGORÍFICO PENTA S.A. expresó: “…La situación comercial…durante este período (ejercicio 2013) se desarrolló de manera desfavorable, con un aumento importante de los costos internos, resultando ello principalmente del proceso inflacionario, que no fue acompañado por la evolución del tipo de cambio, lo que motivó una pérdida de mercados y falta de materia prima, en un contexto de difícil recuperación, siendo una muestra de ello que la faena total que en el año 2012 fue de 205.400 cabezas, paso al año 2013 a solo 176.858 lo que evidencia una merma del 14 %. En este período se produjo la pérdida del mercado de la Federación Rusa motivada por la ubicación de una bacteria en los productos exportados, todo lo que fue llevando a una situación financiera asfixiante, provocando el aumento de los costos bancarios al tener que recurrir a una fuente de financiación externa…” (la transcripción es copia textual).

16º) Que, en consecuencia, lo expresado por los considerandos que anteceden impide estimar alcanzado, con el grado de probabilidad exigido por el art. 306 del C.P.P.N., un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar la estimación efectuada por la resolución recurrida respecto de la materialidad del hecho atribuido a J.C.D., por lo que corresponde revocar el auto de procesamiento dictado respecto del nombrado, con el alcance establecido por el considerando 10º de la presente, como así también el embargo dispuesto sobre los bienes de aquél.

Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolución recurrida en cuanto por aquéllos se dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 y en cuanto se ordenó trabar un embargo sobre los bienes del nombrado.

II. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

Firman sólo los presentes por encontraste vacante la restante vocalía de esta Sala. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina Robiglio (Prosec.: Rosana María Cannella).

***

S., F. A. s/averiguación de delito

Plantea la defensa del imputado de lavado de activos la excepción de falta de acción por no ser ilícita actualmente la conducta impetrando el sobreseimiento de su pupilo de conformidad al art. 2 del CPPN al entender que la ley actual es más benigna, lo que es analizado y rechazado en todos sus puntos confirmándose la resolución recurrida, en relación al hecho en el cual se produjo la detención de aquél cuando circulaba en la vía pública en una motocicleta portando en una mochila una importante suma de dólares estadounidenses además de otras en pesos, alegándose que se ha modificado la condición objetiva de punibilidad.

CNPenal Económico, Sala A, junio 19-2024. – S., F. A. s/averiguación de delito – Causa nº CPE 788/2022/3/CA3.

Buenos Aires, de junio de 2024

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. A. S., contra el punto dispositivo I de la resolución dictada en el presente incidente, en cuanto por aquél se resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por aplicación al caso de una ley penal más benigna, formulado por aquella parte.

La presentación efectuada por la defensa de F. A. S. en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y Considerando:

1º) Que, por el escrito que dio origen a la formación del presente incidente, la defensa de F. A. S. introdujo una excepción de falta de acción, en los términos del art. 339, inc. 2, del C.P.P.N., por el cual se argumentó que la conducta que se investiga en los autos principales a los cuales corresponde este legajo no sería ilícita actualmente y que, por lo tanto, por aplicación del principio contenido por el art. 2º del C.P., corresponde que se dicte un auto de sobreseimiento con relación a su defendido.

La defensa de F. A. S. sostuvo que “…la conducta penal imputada a mi defendido –artículo 303, inciso 3º del código material– efectúa una remisión a las previsiones estatu[i]das en el inciso 1º del artículo 303 del Código Penal…” y que “…al momento en que se produce el secuestro del dinero y se da origen a las presentes actuaciones para la consumación de la conducta que se investiga en autos resultaba necesaria la recepción de dinero de origen delictivo para aplicarse a determinadas acciones (…) debiendo el valor superar la suma de trescientos mil pesos…”.

Indicó, al respecto, que “…en oportunidad de ser detenido por personal policial en la vía pública y efectuada una revisación de la mochila de mi defendido, se procedió al secuestro de la suma de diez mil dólares (U$S 10.000) y ocho mil quinientos pesos ($ 8.500)…”, que “[e]l día del secuestro (25 de agosto de 2022) la cotización del dólar ascendía a la suma de ciento cuarenta y cuatro pesos ($ 144.-)…” y que “…el total de la suma secuestrada, efectuando la correspondiente conversión, es de un millón cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos pesos ($ 1.448.500)…”.

Adujo, entonces, que “…el inciso 1º del artículo 303 del Código Penal, al cual el inciso 3º de dicho artículo se remite (…) ha sido objeto de sustitución por el artículo 2 de la ley 27.739…” y que la norma mencionada “…modifica la condición objetiva de punibilidad, fijando una unidad de medida, en el caso, la suma de 150 salarios mínimos, vitales y móviles, que deben mensurarse al momento de llevarse a cabo la maniobra ilícita…”.

Continuando con esa línea argumentativa, consideró que la ley 27.739 resultaba más benigna que la vigente al momento del hecho por cuanto “…a partir del 1 de agosto de 2022 el monto del Salario Mínimo, Vital y Móvil para todos los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal completa de trabajo es de cuarenta y siete mil ochocientos cincuenta pesos ($ 47.850).- (…) De manera tal que, debemos concluir que a raíz de la sanción de la ley 27.739, en relación al mes de agosto de 2022 se aumenta de $ 300.000 a $ 7.117.500, el límite a partir de[l] cual resulta punible la conducta de receptación prevista en el inciso 3º del artículo 303 del C.P….”.

2º) Que, con posterioridad a la vista conferida al Ministerio Público Fiscal, cuyo representante en autos consideró que correspondía que aquel planteo fuera rechazado, el juzgado de la instancia anterior resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción introducida por la defensa de F. A. S.

En sustento del pronunciamiento aludido, el tribunal de la instancia previa consideró que “…aun cuando la suma secuestrada como en el presente caso no supere el umbral de 150 Salarios Mínimos vitales y Móviles la conducta sigue siendo pasible de persecución penal, considerándose inalterable la punibilidad de las acciones reprimidas por aquella figura, con pena de multa en lugar de pena de prisión…”, ello en función de las previsiones establecidas por el art. 303, inc. 4, de la ley 27.739.

3º) Que, la decisión aludida por el considerando que antecede fue recurrida por la defensa de F. A. S.. Por el recurso de apelación interpuesto y por el memorial presentado en la oportunidad de la audiencia dispuesta por el art. 454 del C.P.P.N., aquella parte se agravió por considerar que “…no resulta aplicable lo estatu[i]do en el inciso 4º del artículo 303 del Código Penal a la situación objeto de imputación en las presentes actuaciones…”.

Señaló, al respecto, que “…la actuación que se le imputa a mi defendido no encuentra contemplación en las acciones típicas previstas en el inciso 1º, sino, que eventualmente, su conducta quedaría atrapada en el inciso 3º (…) no habiéndose previsto legislativamente una conducta que podamos denominar ‘receptación atenuada’…”.

Concluyó, entonces, que la resolución recurrida “…pretende crear un tipo penal, circunstancia absolutamente vedada para el Poder Judicial…”.

4º) Que, a los fines de una mejor compresión de la cuestión que se ventila en este incidente, corresponde señalar que la investigación que se lleva adelante en el legajo principal tuvo su origen en un procedimiento policial, el día 25 de agosto de 2022, oportunidad en la cual el oficial D. A. I. “…en circunstancias que se encontraba recorriendo el [á]mbito jurisdiccional a cargo de la moto Refuerzo CM interno ***, m[á]s precisamente circulando por A. I. al ***, observa la presencia de un motoveh[í]culo Y. X. ** de COLOR NEGRA [el] cual no pose[í]a dominio colocado por lo que detiene su marcha a la altura C. ***, a los fines identificatorios, notando cierto nerviosismo por parte del conductor de la misma, quien result[ó] ser y llamarse F. A. S. (…) quien informa el dominio del rodado (…). El mismo, al sacarse su mochila de la espalda para obtener la documentación de su rodado, al abrir la misma se denota que dentro poseía un importante fajo de dinero, por lo que se requiere la presencia de dos testigos h[á]biles cuyos datos constan en acta, ante quienes se procedi [ó] a invitar al mismo a que se exhiba sus pertenencias, sacando de dentro de la misma UN (01) FAJO DE [D]OLARES AMERICANOS POR UNA SUMA TOTAL DE DIEZ MIL (U$S 10.000), Y OTRO FAJO MAS PEQUEÑO DE PESOS ARGENTINOS ($8.500), no pudiendo el mismo justificar la procedencia de dicho dinero. Ante ello, se procedi[ó] a realizar la correspondiente consulta judicial, entabl[á]ndose comunicaci[ó]n telef[ó] nica con la Justicia Federal en la Capital – Juzgado Penal Econ[ó]mico (…). Asimismo, se hace constar que el motoveh[í]culo se remite a la dependencia por infracci[ó]n municipal por falta de documentación, y adem [á]s del dinero descripto se secuestr[ó] un tel[é]fono I. 8 de color negro y un papel a mano escrito con la leyenda ‘10000 x 292 2920000 – J. – A. *** *PISO’…” (confr. sumario policial Nº 443776/2022 incorporado digitalmente a los autos principales).

Por otro lado, en el marco de la investigación que se lleva adelante en la causa principal, pudo establecerse que F. A. S., con fecha 24 /05/2019, habría dado de alta la línea telefónica Nº “11*******”, la cual tendría domicilio registrado en la calle “F. *** CABA”, como así también que, respecto del domicilio de la calle “A. *** *PISO”, personal policial constató la existencia del lugar, no así respecto de la persona de nombre “J.” anotada en la documentación secuestrada durante el procedimiento policial aludido (confr. informe de Telecom Argentina S.A. de fecha 4/10/2022 y declaración testimonial de F. A. de la División Lavado de Activos y Delitos Aduaneros de la Policía de la Ciudad de fecha 12/09/2022, que obran digitalmente en los autos principales).

5º) Que, este Tribunal ha establecido, por numerosos pronunciamientos anteriores (confr. Regs. Nos. 374/96, 1185/02, 674/05, CPE 72006116/2006/2/CA1, res. del 5/3/2018, Reg. Interno Nº 76/18; CPE 1046 /2016/5/CA2, res. del 09/03/2019, Reg. Interno Nº 111/19; CPE 283 /2018/2 /CA1, res. del 18/07/2019, Reg. Interno Nº 510/19 y CPE 11883 /2014/7/CA5, res. del 26/5/2022, Reg. Interno Nº 218/22, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara) que, como regla general, no puede cuestionarse la existencia del delito objeto de la investigación por vía de la excepción que se prevé por el artículo 339, inciso 2º, del C.P.P.N., pues aquel tema se vincula con la cuestión de fondo que se examina en el proceso principal y, en consecuencia, es parte del objeto de aquél.

6º) Que, si bien la regla general recordada por el considerando anterior reconoce una excepción, cuando de los elementos de conocimiento reunidos surge con total evidencia y de un modo indudable la inexistencia del hecho ilícito, en las circunstancias del caso no se advierte que se constituya alguna situación excepcional por la cual podría corresponder apartarse de la regla general en cuestión, pues la supuesta inexistencia del delito aludida por la parte recurrente no aparece ostensible y se refiere, precisamente, a situaciones de hecho supuestas cuya dilucidación correcta es materia de investigación en los autos principales y que, al menos a esta altura, han sido encuadradas jurídicamente por el señor fiscal de la instancia anterior en el delito previsto por el art. 303, inciso 3, del Código Penal.

7º) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, corresponde señalar que, por el escrito de apelación en examen, la defensa de F. A. S. se agravió por considerar que la conducta de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal prevista por el art. 303, inc. 3 del Código Penal, resulta atípica cuando el valor de los bienes es inferior a la suma de ciento cincuenta (150) salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos.

8º) Que, para evaluar el agravio de la recurrente es del caso señalar que por la ley 25.246, sancionada el 13 de abril de 2000 y promulgada el 5 de mayo de 2000, se modificó el texto del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasó a denominarse “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo”.

Entre otras modificaciones legales, por aquella normativa se sustituyó el art. 278 del Código Penal por el siguiente: “…Artículo 278: 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí; b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277; 2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito; 3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277; 4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados…” (se prescinde del destacado obrante en el original).

Por la ley 26.683, sancionada el 1 de junio de 2011 y promulgada parcialmente el 17 de junio de 2011, se sustituyó la denominación del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasó a llamarse “Encubrimiento”, se derogó el art. 278 transcripto por el párrafo anterior y se incorporó al código mencionado el Título XIII del Libro Segundo, correspondiente a los “Delitos contra el orden económico y financiero”.

Asimismo, por la ley en cuestión se incorporó, entre otros, el art. 303 al Código Penal –vigente al momento de los hechos bajo examen– el cual establecía que “…1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. 3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara tambie?n hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión…”.

Por el art. 2 de la ley 27.739, publicada en el Boletín Oficial el 15 de marzo de 2024, se sustituyó el art. 303 del Código Penal por el siguiente: “…1. Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2. La pena prevista en el inciso 1) será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial. 3. El que recibiere bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1), que les dé la apariencia posible de un origen lícito será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4. Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1), el autor será reprimido con la pena de multa de cinco (5) a veinte (20) veces del monto de la operación. 5. Las disposiciones de este arti?culo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión…”.

9º) Que, de las disposiciones reseñadas por el considerando anterior, no surge indicación o referencia alguna que pueda ser interpretada como una limitación como la invocada por la defensa de F. A. S. en el caso. Si la intención del legislador hubiese sido excluir la punibilidad de la conducta de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal, establecida por el art. 303 inc. 3 de aquel cuerpo legal, cuando el valor de los bienes no alcance la suma señalada por el inc. 1 del artículo mencionado, así lo habría indicado expresamente por el texto legal.

10º) Que, este Tribunal ha señalado con anterioridad que para la configuración del delito previsto por el art. 303, inc. 3, del Código Penal, se exige la comprobación de la receptación de fondos prevenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación por la cual se los pusiera en circulación en el mercado, dándoles apariencia posible de un origen lícito (confr. CPE 315/2020/4CA3, res. del 17/09/2021, Reg. Interno Nº 431/21 de esta Sala “A” y CPE 6/2023/9/CA3, res. del 8/08/2023, Reg. Interno Nº 317/23, de la Sala “B” de esta Cámara).

La remisión normativa que efectúa el art. 303, inc. 3, del Código Penal, tanto en su redacción original como por aquella que luego fue establecida por la ley 27.739, se circunscribe expresamente a las operaciones previstas por el inciso 1 del art. 303 del ordenamiento de fondo, sin hacer referencia alguna con respecto al valor de los bienes que el citado precepto legal establece para tener por configurado el delito de lavado de activos.

11º) Que, no obstante lo señalado por el considerando anterior, corresponde indicar que el inciso 3 del art. 303 del Código Penal prevé una pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años para el delito de receptación de bienes provenientes de un ilícito penal con el fin de hacerlos aplicar en una operación de lavado de activos.

Por otro lado, por el art. 303, inc. 4 del mismo cuerpo legal se dispone, a partir de la reforma introducida por la ley 27.739, que “Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1) [150 salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos], el autor será reprimido con la pena de multa de cinco (5) a veinte (20) veces del monto de la operación…”.

Por lo tanto, por el examen conjunto, armonioso y no contradictorio de lo establecido por el art. 303, incisos 1, 3 y 4 del Código Penal, se permite arribar a la conclusión que la conducta de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal (art. 303, inc. 3 del C.P.), actualmente se encuentra reprimida con pena de multa cuando el valor de los bienes no supere el monto indicado por el inc. 1 citado.

12º) Que, una interpretación contraria a la expresada precedentemente, vulneraría la regla de la hermenéutica con arreglo a la cual la incongruencia o la falta de previsión no se suponen en el legislador (Fallos: 304:954, 1733 y 1820; 306:721; 307:518; 314:458; entre otros) pues, de lo contrario, la atenuación de la pena prevista en el art. 303, inc. 4 del Código Penal resultaría aplicable sólo a la figura de lavado de activos prevista por el art. 303, inc. 1 del Código Penal, previendo y manteniendo con una sanción más grave la mera receptación de fondos provenientes de un ilícito penal aun cuando el valor de los bienes no alcance la suma indicada en el inciso primero.

En este sentido, se ha señalado que “…la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 299:167), cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido más obvio del entendimiento común (Fallos: 306:796, considerando 11 y sus citas), sin que quepa a los jueces sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como este la concibió (Fallos: 300 :700). También ha considerado que la inconsecuencia del legislador no se supone, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos: 306:721; 307:518 y 993). En este orden de consideraciones, el Tribunal ha señalado que debe indagarse el verdadero alcance de la norma, mediante un examen que otorgue pleno efecto a su finalidad (Fallos: 342:667) y que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (Fallos: 323:3289, considerando 4º y sus citas, entre otros)…” (Fallos: 345:849).

13º) Que, por cuanto se ha establecido por la presente, los sucesos investigados en los autos principales a los cuales corresponde este incidente, que a esta altura de la investigación han sido encuadrados en la modalidad delictiva descripta por el tipo penal del art. 303, inc. 3 del Código Penal, resultarían penalmente relevantes, aún cuando los bienes objeto de delito no superen la suma de ciento cincuenta (150) salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos (confr. art. 303, incisos 1, 3 y 4 del C.P.).

14º) Que, con independencia de lo que pudiera opinarse respecto del tipo penal de receptación de fondos provenientes de un ilícito penal (art. 303, inc. 3 del C.P.) y a la posibilidad, o a la imposibilidad, de descartar la conducta investigada cuando el valor de los bienes objeto de delito no supere la suma prevista por el inciso 1 del art. 303 del ordenamiento de fondo, lo cierto es que, de todas maneras, en el caso resultaría prematuro el dictado de una resolución que concluya definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado –como el recurrente pretende– si se tiene en cuenta que, en el caso, los hechos podrían ser analizados también a la luz de una diferente calificación jurídica posible (específicamente, art. 277 del Código Penal).

15º) Que, por cuanto se ha establecido precedentemente por la presente, la decisión del tribunal de la instancia anterior de rechazar la excepción de falta de acción deducida por la defensa de F. A. S. se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada.

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto fue materia de recurso.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 96/13 de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

Firman los suscriptos, atento la actual integración de esta Sala (confr. Res. Nº 13/2023 de Superintendencia de esta Cámara). – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Fernando Albano Quartarone).

B., L. A. y otros s/infracción ley nº 24.769

Solicita la defensa la aplicación del instituto de la reparación integral del daño ocasionado que se incorporó al Código Penal en el artículo 59 inciso 6º, en razón de haberse cancelado deudas con la AFIP en un expediente de quiebra de la empresa por una importante y millonaria suma, a lo que no se hace lugar exponiendo el señor juez del T.O.P.E. las razones que justifican el rechazo. 

Autos y Vistos:

Para resolver sobre el planteo efectuado en el presente Legajo de Actuaciones Complementarias CPE 803/2013/TO1/21 formado en el marco de la causa CPE 803/2013/TO1 (2778), caratulada: “B., L. A. Y OTROS S/INF. LEY 24.769”, a la cual se encuentra acumulada la causa CPE 803/2013/TO2 (3009), caratulada: “A., C. G. S/INF. LEY 24.769” y sus conexas CPE 1599/2017/TO1 (3003), caratulada: “B., L. A. Y OTROS S/INF. LEY 24.769”, a la cual se encuentra acumulada materialmente la causa CPE 1599/2017/TO2 (3012), caratulada: “C., J. O. S/INF. LEY 24.769”; y CPE 536/2016/TO1 (2799), caratulada: “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS S/INF. LEY 24.769” , a la cual se encuentran acumuladas materialmente las CPE 536/2016/TO5 (2835), caratulada: “DIAGONAL SUR COMUNICACIONES S.A. S/INF. LEY 24.769” y CPE 536/2016/TO6 (2953), caratulada: “B., L. Y OTRO S/INF. LEY 24.769”, todas ellas del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3.

Y Considerando:

I.- Que en el marco de la audiencia prevista en la Acordada 1 /2012 CFCP de fecha 21 de febrero del corriente año, el Dr. Juan Martín Villanueva, a cargo de la defensa de L. A. B., solicitó se requiera a la Administración Federal de Ingresos Públicos que detalle concretamente el monto percibido a la fecha por el mencionado organismo como consecuencia del pago realizado por la contribuyente AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. en el marco de las actuaciones en las que tramita la quiebra de la mencionada firma, indicando a qué tributo y período en particular se había imputado cada uno de esos pagos. Asimismo, solicitó que el organismo detalle si posee créditos verificados en el marco de dicha quiebra, manifestando que lo peticionado resultaba de interés a los fines de ofrecer una reparación integral del perjuicio, en los términos del art. 59, inc. 6º del CP.

Asimismo, el Dr. Hernán Enrique Figueroa, Defensor Público Oficial interinamente a cargo de la Defensoría Oficial Nº 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico y a cargo de las defensas de C. F. B. y de la firma SUCESIÓN BIANCALANI ADELMO, manifestó que compartía lo solicitado por la defensa de B. por entender que la medida probatoria peticionada resultaba absolutamente necesaria y debía ser llevada a cabo con carácter previo a la audiencia de debate oral y pública fijada en autos. Señaló que resultaba necesario saber qué períodos fueron saldados, con el fin de que esa defensa evalúe si existía algún planteo previo que tenga la razonabilidad suficiente como para ser introducido al debate.

A su turno, la Dra. María Laura Lema, Defensora Pública Oficial a cargo de la Defensoría Oficial Nº 1 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, adhirió a lo solicitado por las defensas antes mencionadas, manifestando que realizaría una presentación para que la AFIP informe de manera específica cómo fueron imputados esos pagos que se realizaron en el marco de la quiebra aludida, lo cual podría tener incidencia directa sobre el curso de los hechos que aquí se están investigando y que podrían dar lugar a planteos defensistas e incluso podría dar lugar a algún planteo que implique una salida alternativa de resolución de conflictos, por lo que también entendía que dichos informes debían ser recabados con anterioridad al inicio del debate.

II.- Que mediante presentación digital incorporada en fecha 29 /02/2024 en el marco de este Legajo CPE 803/2013/TO1/21 y tal como fuera adelantado en el marco de la audiencia preliminar celebrada en autos, los Dres. Juan Martín Villanueva y Ariel S. Liniado solicitaron la extinción de la acción penal de conformidad con los arts. 59, inc. 6º del CP y 22 del CPPF, por entender que la persecución de los hechos que se investigan en la presente causa responden a una presunta evasión tributaria así como también a la presunta retención de los aportes de la seguridad social que fueron abonadas en el marco del expediente nro. 22216/2017, caratulado: “Austral Construcciones S.A. s/ quiebra”, que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 28, Secretaría 55, de esta Ciudad.

En este sentido, señalaron que los estudios de Contadores Públicos “Stupnik-Stupnik” y “Ramos Mendez – Garbarini”, síndicos liquidadores designados por el Juzgado Comercial, en el marco de la causa CPE 536/2016/TO1 remitieron el oficio electrónico DEO nro. 12148647, mediante el cual acompañaron el detalle de los importes verificados y reconocidos a favor de la AFIP y la imputación de los pagos que realizó la quiebra a través del Banco Ciudad –sucursal Tribunales– a dicho organismo. Según tal informe, el importe detallado correspondiente al armado del dividendo cancelado a la fecha en favor de la AFIP asciende al monto de $599.582.095,94 y que ello, se corresponde con el importe en efecto transferido por el Banco Ciudad a dicho organismo, cuyas constancias obran a fs. 6281/6281 (DEO nro. 11918415, de fecha 17/11/2023). Asimismo, indicaron que sin perjuicio del monto abonado desde la cuenta judicial de Austral Construcciones S.A. hacia la cuenta de AFIP en el marco del Expte. nro. 22.216/2017, al día de la fecha no se ha trazado la correspondencia entre los pagos que se concursaron con un detalle que permita trazar la correspondencia entre las transferencias realizadas y el concepto verificado, indicando específicamente tributo, período, capital, interés y fecha de cada uno.

En virtud de lo expuesto, solicitaron al Tribunal que le requiera al organismo recaudador un detalle claro, preciso y circunstanciado de aquellos montos que fueron pagados en el marco del mencionado proceso así como su correspondencia con los hechos que se investigan en esta causa.

Por último, señalaron que en la medida en que se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional, formularon la correspondiente reserva del caso federal, en los términos del art. 14 de la ley 48.

Todo ello, en virtud de los fundamentos, doctrina y jurisprudencia allí expuestos, los cuales se tienen por aquí reproducidos como parte de la presente.

Cabe destacar que, mediante presentación digital incorporada con fecha 04/03/2024 al presente legajo, el Dr. Juan A. Aráoz de Lamadrid, abogado defensor de J. E. M., adhirió a la solicitud de extinción de la acción penal formulada por la defensa de L. A. B., en los términos del art. 59, inc. 6º del CP y del art. 22 del CPPF.

III.- Que el Dr. Hernán E. Figueroa, en su carácter de defensor de C. F. B. y de SUCESIÓN ADELMO BIANCALANI, en su presentación efectuada con fecha 27/02/2024 en el marco del presente Legajo, el cual contó con la adhesión de la Dra. María Laura Alfano, en representación de M. D., –incorporadas en igual fecha–; entre una serie de medidas previas solicitó que se requiera a las sindicaturas de la fallida el detalle de los montos verificados y cancelados a la AFIP, un informe individual de crédito de AFIP y la resolución judicial en los términos del art. 36 L.C., como así también solicitó se requiera al organismo recaudador mencionado que informe acerca de otros pagos que se hubieran realizado vinculados al objeto de imputación de la presente causa.

IV.- Que, a su vez, la Defensora Pública Oficial Dra. María Laura Lema conjuntamente con las Defensoras Públicas Coadyuvantes Dras. Luciana De Oliveira Mendes y Yael Plavnick, de la Defensoría Nº 1 del Fuero, mediante la presentación incorporada con fecha 27/02/2024 en el marco del CPE 536/2016 /TO1 titulada: “MANIFIESTA-SOLICITA”, solicitaron la producción de un informe por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos en los

V.- Que, en función de los planteos efectuados, mediante decreto de fecha 29/02/2024 en el marco del presente Legajo CPE 803 /2013/TO1/21, se fijó audiencia en los términos del art. 22 del CPPF y se dispuso convocar a los síndicos intervinientes en el proceso de quiebra de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. para mejor conocimiento sobre las sumas que se informan como depositadas a favor de la AFIP y los conceptos a los cuales fueron asignadas. Asimismo, se hizo saber a los letrados de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en su rol de querellantes, que debían presentar, con carácter urgente, un informe de los organismos técnicos correspondientes por el cual se indique en forma detallada y con relación a la totalidad de los hechos en juicio en estos autos, en sus conexas y en las sucesivas elevaciones –a saber, CPE 803/2013/TO1, CPE 803/2013/TO2, CPE 536/2016/TO1, CPE 536/2016/TO5, CPE 536/2016/TO6, CPE 1599/2017/TO1 y CPE 1599/2017/TO2– lo siguiente: contribuyente, concepto (tributos, aportes previsionales), período, monto de la pretensión (históricos y actualizados), deuda vigente –discriminando capital e intereses– o fecha de cancelación, indicando en el caso de aquellas contribuyentes que se encuentren en proceso de concurso o quiebra los montos que hayan sido verificados, aprobados y cancelados en el marco de cada expediente concursal o falencial (en particular, respecto de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. en función de los planteos presentados). Se les hizo saber asimismo, que el vencimiento del plazo para la presentación del informe referido ocurría en la ocasión de la audiencia fijada.

Asimismo, en el referido despacho, además de citar a todas las partes intervinientes en las presentes y en sus conexas, se les hizo saber que en sus propuestas se debi?an contemplar los reclamos del actor civil.

Por lo demás, a la medida solicitada a las sindicaturas por parte del Dr. Figueroa, con relación a los períodos y tributos verificados por la AFIP, montos aprobados y cancelados en el marco del expediente nro. 22216/2017, caratulado: “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. S/QUIEBRA”, como así también a la solicitud de remisión del informe individual de crédito correspondiente a la Administración Federal de Ingresos Públicos, y de la resolución judicial emitida en los términos del art. 36 LC, se estuvo a lo oportunamente informado por el Juzgado Comercial nro. 28, Secretaría nro. 55, en el marco de la causa CPE 536/2016/TO1 mediante oficios electrónicos nros. 11930607 y 12148647 de fechas 15/11/2023 y 5/12/2023, respectivamente.

VI.- Que, mediante informe presentado por los síndicos intervinientes con fecha 01/03/2024, el cual fue puesto en conocimiento a todas las partes en igual fecha, se acompañó un detalle de los créditos verificados firmes a favor de la AFIP y de los pagos realizados en el proyecto de distribución de fondos, indicando que el dividendo cancelado a esa fecha a favor del referido organismo recaudador era de $599.582.095,54.

VII.- Que con fecha 04/03/2024, la Dra. Anabella Cali, en representación de la parte querellante –Dirección General de Recursos de la Seguridad Social de la Administración Federal de Ingresos Públicos–, aportó los informes incorporados al presente Legajo con fecha 05/03/2024, a saber:

-Correo remitido por la Agencia de Rio Gallegos, respecto del estado de deuda por las empresas AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., DIAGONAL SUR COMUNICACIONES S.A., LOZCALZO Y DEL CURTO CONSTRUCCIONES S.R.L., VALLE MITRE S.A., ALTERNATIVA S.A. y AUSTRAL AGRO S.A. del cual surge que “… no existen modificaciones (DJ Rectificativas ni pagos)….”. Ello, en relación al último informe aportado por la AFIP en marzo de 2023, adjuntando a su respecto seis (6) archivos en formato PDF.

-Correo remitido por la Agencia Sede dependiente de la Dirección Regional de Comodoro Rivadavia por la empresa KANK Y COSTILLA S.A., la cual informa que “…se mantienen los saldos adeudados…”, adjuntando a su respecto un archivo en formato PDF del cual luce cuadro de información.

-Correo remitido por la Agencia Sede Resistencia respecto de la deuda de SUCESIÓN DE BIANCALANI ADELMO de la cual también se observan períodos impagos, adjuntando a su respecto un (1) correo junto con 2 (dos) archivos en formato PDF.

-Correo remitido por la Dirección de Juicios Universales, del cual surge el siguiente detalle: “…Atento lo requerido se cumple en informar que de la consulta efectuada al Sistema Atenea Juicios Universales en relación a los contribuyentes referenciados surge únicamente la existencia de un proceso concursal –que sistémicamente surge finalizado– correspondiente a Adelmo Biancalani y la existencia del proceso falencial de la firma Austral Construcciones S.A….”.

Asimismo, respecto de la quiebra de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., informó que: “…En los autos caratulados “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. S/ QUIEBRA” Expte. Nº 022216/2017 en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 28 Secretaría Nº 55 se han insinuado y verificado en el pasivo concursal, en relación a aportes de la seguridad social –301– en consulta, los períodos e importes detallados en el archivo que se adjunta, calculados a la fecha del decreto de quiebra –27/06/2018–.” y que: “En el citado proceso que se ha presentado un 1er. proyecto de distribución de fondos mediante el cual se asignó a prorrata a esta Administración la suma total de $599.582.095,94 en concepto de dividendos que fue íntegramente transferidos a la cuenta del Organismo. Cabe aclarar que conforme las particularidades del proceso de liquidación y distribución propios de las quiebras no se efectuó ninguna imputación específica de dicha transferencia, habiendo sido efectuada directamente a instancias de la sindicatura…”, adjuntando asimismo un archivo del cual surge la deuda oportunamente verificada.

En cuanto a la respuesta brindada por el área de Juicios Universales, señaló que la Dirección Regional Resistencia informó, respecto del concurso preventivo que registra SUCESIÓN ADELMO BIANCALANI que: “…En relación a lo solicitado informamos que el Concurso Preventivo que tramitó en la Dirección Regional Resistencia correspondía a BIANCALANI ADELMO s/PATRIMONIO s/CONCURSO PREVENTIVO EXPTE. 14386/2002 y se verificó deuda hasta el 28/10/2002 fecha de presentación al concurso preventivo, juicio finalizado por pago de cuotas concordatorias. Las deudas que en adjunto se remiten son posteriores a la fecha del concurso, por lo que no fueron incluidas en dicho proceso concursal. En cuanto a las deudas posteriores tramitan por juicio de ejecución fiscal ante la Juzgado Federal Nº 1 de Resistencia "Sucesión de Adelmo Biancalani"…”.

VIII.- Que, en el marco de la audiencia ordenada en los términos del art. 22 del CPPF de fecha 5 de marzo del corriente año, se solicitó a la sindicatura que se expida con relación a las planillas presentadas en el expediente CPE 803/2013/TO1/21 en torno a cómo se toman los períodos y los conceptos en el informe referido, a los fines de determinar si todo lo solicitado por la AFIP fue verificado y cancelado.

En virtud de ello, el síndico verificante Eduardo Garbarini señaló que muchos de los importes reclamados por la AFIP como verificados pertenecían a períodos determinados pero agrupados de un modo distinto, por lo que intentó realizar una conciliación en virtud de la presentación efectuada por la defensa de L. A. B., pero determinó que no resultaba posible conciliar esos importes reclamados en las causas mencionadas en el escrito con los importes verificados dado que las diferencias eran muy grandes, manifestando asimismo que para poder realizar un trabajo exhaustivo y exacto habría que conocer perfectamente qué períodos se están reclamando en esas causas iniciadas por la AFIP. A su vez señaló que, con relación a los pagos, podría expedirse la sindicatura liquidadora.

El Dr. Liniado refirió que, desde fines del año pasado, en algunas presentaciones intentaron delimitar y poner en conocimiento de los síndicos cuáles eran los hechos objeto de imputación en esta causa, para que colaboren en el entrecruzamiento de la información que está en la quiebra con la que es parte de este proceso. Recordó una presentación efectuada el año pasado por esa parte, donde en concreto se señalaban los períodos relativos a la seguridad social que eran objeto de imputación vinculados con Austral Construcciones y que fue remitida a los síndicos. Asimismo, con respecto a los períodos de evasión tributaria, entendió que el trabajo era más sencillo, ya que se trataban de períodos fiscales desde el 2010 hasta el 2014 por IVA y Ganancias.

A su turno, el Dr. Nicolás Dertinopulos, en representación de la querella AFIP-DGI, mencionó que consultada el Área de Concursos y Juicios Universales y el Tribunal Fiscal, informaron que los montos vinculados al IVA, Ganancias y Salidas No Documentadas, que si bien no están elevados a juicios si están en etapa de instrucción, estaban siendo debatidos actualmente en el Tribunal Fiscal, por lo que no hay pagos precisos en relación a la reparación integral del daño.

Ante ello, el Dr. Villanueva expresó que ellos tenían por acreditado desde la quiebra pagos por 600 millones de pesos, solicitando que se indique a que se imputó ese dinero pagado y transferido, independientemente que el dinero que se aplica concretamente a algunos de los períodos que forman parte de los expedientes 803 y 1599, pareciendo que la totalidad de los montos aplicados a la 536 concernientes a AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. ya estaba completamente saldado, que los montos que se aplican a las causas CPE 803/2013/TO1 y CPE 1599/2017/TO1 estarían líquidos, disponibles en el marco de la quiebra y aguardando para ser transferidos únicamente la finalización del proceso en el Tribunal Fiscal de la Nación. Expresó que dicha aclaración era porque a diferencia de lo sucedido con las órdenes de intervención de la causa CPE 536/2016/TO1, que dieron lugar con posterioridad a los expedientes CPE 803/2013/TO1 y CPE 1599/2017/TO1, fueron apelados por la contribuyente y dicha apelación se encuentra en el Tribunal Fiscal de la Nación hace años aún sin resolución, pero si la quiebra hasta verificar todos esos créditos en su totalidad, independientemente que estén confirmados o no, decidió avanzar con la liquidación de los bienes, y crearon una cuenta de reserva donde el dinero está líquido, a disposición de la AFIP en el momento en el cual ese reclamo eventualmente fuese rechazado por el Tribunal Fiscal de la Nación.

El Dr. Dertinopulos, refirió que en tanto los montos sean condicionales, la AFIP no puede imputar pagos, toda vez que no es un pago sino un monto condicional, por lo que no puede haber una reparación integral en los términos del art. 59.6 del CP. Que ellos solicitaron la información a las áreas correspondientes y fueron notificados que se encontraba pendiente de litigio, que no hay un allanamiento ni avenimiento de parte de Austral Construcciones SA. Por lo tanto, expresó que no se podían imputar pagos porque no son concretos, solo en carácter condicional, señalando que también en el informe de autos, los síndicos especificaron textualmente que no se incluyen en el detalle los créditos reconocidos a la AFIP con carácter condicional, pues no están firmes y en virtud de ello no se han abonado aún los dividendos, por lo que se tenían sólo montos condicionales sin pagos concretos.

A su vez, a consultas del Dr. Villanueva respecto a qué se imputaron los seiscientos millones que ya habían sido transferidos al organismo, la Dra. Balestretti, en representación de la parte querellante de la Dirección de Recursos de Seguridad Social, expresó que aportaron un informe con la respuesta del Departamento de Concursos y Quiebras, donde se mencionó en relación a la imputación que en los autos “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. S/ QUIEBRA” se había presentado un 1er. proyecto de distribución de fondos mediante el cual se asignó a prorrata a esa Administración la suma total de $ 599.582.095,94 en concepto de dividendos que fueron íntegramente transferidos a la cuenta del Organismo, aclarando que conforme las particularidades del proceso de liquidación y distribución propios de las quiebras no se efectuó ninguna imputación específica de dicha transferencia, habiendo sido efectuada directamente a instancias de la sindicatura, con lo cual en respuesta a lo solicitado por el Tribunal, el organismo no realizó ninguna imputación concreta, por lo cual la deuda continuaba sistémicamente impaga, sin perjuicio de las cuestiones de reparación integral por lo que consideraban que no correspondía el instituto en virtud del criterio ya fijado por ese organismo y que, aclarando la cuestión solicitada por el Tribunal, no había una imputación específica de montos.

Por su parte, el Dr. Turano, en representación del Ministerio Público Fiscal, expresó que sin perjuicio de ya tener dicho que en los delitos tributarios no es posible la reparación integral, adscribe a las manifestaciones de la querella, que en este caso no había una reparación integral por no contar con un pago, y que se podría decir eventualmente que había una voluntad de pago independientemente de la imputación o no de la AFIP, sin embargo más allá de eso encontró ciertas objeciones. En primer lugar señaló, en lo que tiene que ver con aportes previsionales vinculados a una de las presentes causas, que una de las particularidades que tiene el informe que oportunamente acompañó la sindicatura, en algunos casos en los ítems por períodos no distinguían entre aportes y contribuciones, que resultaba una primera objeción para entender si está o no cancelado; que en segundo lugar, teniendo en cuenta que esa fiscalía rechazaba el instituto de la reparación integral, se tenía que tener en cuenta el momento del pago, porque eventualmente la única posibilidad de finalizar el proceso por el pago, es –a criterio de ese Ministerio Público Fiscal– a través de alguno de los planes de regularización que prevén esa posibilidad, remarcando el aspecto temporal. Así, señaló que el escrito efectuado por la defensa de L. A. B. de las transferencias a las que hace referencia, resultan ser del mes de agosto de 2023, por lo que esos pagos no podrían ser tomados en cuenta a los efectos de ninguno de los planes de regularización que podrían eventualmente extinguir la acción.

Al respecto el síndico liquidador, Sergio Sputnik, aclaró que había una planilla adjunta en la presentación efectuada en autos titulada: “AUSTRAL CONSTRUCCIONES SA S/ QUIEBRA (Expte. COM Nº 22.216/2017) – DETALLE DE LOS CRÉDITOS VERIFICADOS (FIRMES) A FAVOR DE LA AFIP Y DE LOS PAGOS REALIZADOS EN EL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE FONDOS “I”, en la cual una parte se encuentra en amarillo, correspondientes a los conceptos verificados en el trámite de la quiebra, recordando que es el estudio de Garbarini quien estuvo involucrado en la verificación de créditos y que ellos recogen los datos aportados por aquel estudio, y que hay una discriminación de lo que fue verificado en la primera columna, donde detalla “APORTES”, “APORTES Y CONTRIBUCIONES”, “IVA”, “IMPUESTO A LAS GANANCIAS”, cada uno de los ítems verificados, si corresponde a la declaración jurada o si es multa en la segunda columna, luego está la constancia presentada que surge del pedido de verificación de la AFIP y el período del cual corresponde, y el importe de capital, intereses y valor de multa, y un total del importe verificado. Que, seguidamente, se despliegan cuatro columnas de las cuales surge el pago que se le realizó en esta primera distribución de fondos a la AFIP, del cual resulta al final de todo un total de $599.582.095,94, y lo que hay en cada renglón de cada columna, es cuanto fue imputado de ese pago a cada uno de los períodos verificados. Por lo que, el crédito de la AFIP fue verificado a la fecha de la quiebra de Austral Construcciones SA, siendo el 27 de junio de 2018 y el pago resultó ser posterior; que la Ley de Concursos y Quiebras establece que primero se paga el capital histórico, luego los intereses históricos (aquellos devengados hasta la fecha de quiebra) y que una vez cancelado el 100% del crédito verificado al momento de la quiebra, se deben abonar los intereses sobre los montos verificados desde el momento de la quiebra hasta la fecha del último pago, antes que se considere saldada la deuda desde el punto de vista de la ley concursal, por lo que expresó que lo que se tiene es una primera distribución de fondos, donde se pagó parcialmente, por forma de distribuir de acuerdo a la normativa de concursos y quiebras, el capital, los intereses y capital de multas a la fecha de la quiebra de Austral Construcciones SA. Refirió que se presentó una nueva distribución de fondos que aún no ha sido aprobada, que finalizó todo el trámite para llegar a la puesta a disposición de los fondos a favor de los beneficiarios del proyecto, donde se va a cancelar capital histórico, intereses históricos (existente al 27 de julio de 2018) y que se va a comenzar a cancelar parcialmente los intereses devengados con posterioridad a la quiebra, sin perjuicio de que igualmente se continúe con el proceso la distribución de fondos en virtud de los activos que se vayan enajenando hasta poder llegar a completar parcial o totalmente el pago de las acreencias verificadas. Asimismo, aclaró que en esa segunda distribución de fondos que está en curso, en el proceso de ser aprobada y distribuida a los acreedores hay tiempos que no están en sus manos, como por ejemplo lo que pueda tardar la Cámara Comercial en fijar tema de honorarios o publicación de edictos, y cumplido se provee la distribución de fondos haciéndole saber a los interesados y firme se remiten los antecedentes al Banco Ciudad, para que efectúe las cancelaciones correspondientes, por ello calculó que para la segunda distribución podría ser a tres (3) meses, como un plazo estimativo. Agregó que ellos en el Juzgado continúan con ventas para los meses de marzo, abril y mayo, con fechas fijadas.

El Dr. Villanueva, en función de lo señalado por el Dr. Dertinopulos en cuanto consideraba que no existía un avenimiento de la parte en el marco de la parte tributaria de los importes que fue oportunamente apelada, que era interés de esa defensa conocer si el avenimiento de la fallida, entendiendo que el único que podría realizar un avenimiento en la situación actual de la firma podría ser eventualmente la sindicatura así como también residualmente el accionista mayoritario, que es quien ellos representan, si esto podría llegar a modificar la posición del organismo. A su vez, consultó si al Ministerio Público Fiscal entendía que únicamente resultaba procedente una reparación integral en el marco de una imputación por evasión tributaria cuando el pago se realice a través de un plan de pagos de la AFIP.

Al respecto, el Dr. Dertinopulos refirió que no era necesario para esa parte adentrarse en el fondo de la cuestión en tanto a si corresponde o no el instituto previsto por el art. 59.6 del CP, adelantando que su postura era negativa de conformidad con el criterio mantenido en diversas causas, toda vez que la ley penal tributaria tiene un instituto específico de finalización previsto por el art. 16, entendiendo que no hay reparación tal y como lo dijera el Sr. Fiscal, no habiendo un pago total e íntegro de los montos adeudados al organismo.

Luego, el Dr. Liniado señaló que resulta para las defensas un tanto prematuro discutir esa situación, resultando paradojal que desde la Dirección de Seguridad Social de la AFIP se establezca, a su visión en perjuicio de los imputados, que por cuestiones administrativas no se pueda saber a ciencia cierta o computar que haya un pago de 600 millones de pesos, que a los imputados podría beneficiarlos y no se computa, y que desde el sector tributario dicen que al no estar el pago realizado adelantan su opinión negativa, pero en el caso de que esté el pago, remarcan que por una cuestión administrativa no se puede computar, por ello esa parte consideraba que debía haber un criterio uniforme que no sea 100% formalista, soslayando una situación que es objetiva y clara, es decir, el pago de 600 millones de pesos en beneficio del organismo recaudador, y que con independencia del planteo de reparación integral, tiene relevancia con los delitos que se están imputando y la conducta que puedan eventualmente asumir los acusadores.

Por su parte, el Dr. Figueroa señaló que la sindicatura pudo explicar la metodología utilizada para efectuar los pagos, que esos 599 millones y un poco más ya habían sido transferidos a la AFIP en concepto de capital, intereses y multa parcialmente, sin embargo refirió que el problema es que fueron imputados a la cuenta de la AFIP, pero la parte querellante a través del informe recientemente incorporado, el cual dice que no pueden hacer ninguna distribución, ni saber a qué períodos corresponden o por qué se distribuye de tal o cual manera, por lo que, adhiriendo a lo expresado por el Dr. Liniado, consideraba importante la intervención del organismo recaudador. Asimismo, consideró trascendente la segunda distribución de fondos en proceso informada por la sindicatura, por lo que preguntó si los activos alcanzaban para cubrir todo lo reclamado, señalando que en ese caso la discusión sería otra. Concordó con el Ministerio Público Fiscal en cuanto a la voluntad de los aquí imputados y de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. particularmente, pero remarcó que ese acuerdo de voluntades está relacionado con el instituto de la conciliación que, a juicio de esa defensa, la reparación integral unilateral no necesitaría ese acuerdo de voluntades, era un método de extinción de la acción, y como tal si los activos alcanzaban, se podría avanzar en ese proceso, que allí se escuchará a las partes, si es extemporáneo para el Dr. Turano, o si hay alguna oposición por parte de la AFIP, pero refirió que primero se debería saber si los activos podían cubrir todo lo reclamado y teniendo en cuenta la segunda distribución de fondos, analizar la reparación integral, si es unilateral o no, recordando que el derecho penal actúa como última ratio. En ese contexto, consideró que se debe avanzar con el proyecto introducido por la defensa de L. A. B., esperando la distribución de fondos y viendo si se puede unilateralmente cubrir todo lo devengado con respecto a la AFIP.

A consultas efectuadas con relación a la pretensión del actor civil interviniente en el proceso de la causa CPE 536/2016/TO1, el Dr. Martín Sputnik aclaró que en muchas ventas de máquinas viales y vehículos, lo que hacen es poner martilleros, los constatan, y se tienen informes de dominio y se aseguran que sean de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., que no se vende ningún vehículo que no sea de la quiebra. Refirió que, eventualmente, si hay un tercero que tiene un 08 y no lo pudo inscribir con motivo de una inhibición de bienes, se presenta en la quiebra, dice que tiene una obligación de hacer, verifica el crédito y pide el levantamiento de la inhibición para inscribirlo. Asimismo, expresó que los pagos no se realizan únicamente a la AFIP, son pagos que ellos liquidan activos y le pagan a los acreedores; que no hay activo para pagar todo el pasivo, que si se aprueba el segundo proyecto van a seguir liquidando bienes porque los pasivos siguen generando intereses; asimismo recordó que hay un planteo de la AFIP, que si llega a haber algún remanente en la quiebra después de pagarle a todos los que correspondan, no va a estar todo satisfecho, no van a entregar dinero a los accionistas o a la fallida por las cantidades de embargos que hay en diversos tribunales y que en la sentencia firme de la Cámara Comercial, se dispuso que si se paga todo el pasivo, hay un nuevo pasivo por impuesto a la ganancia que está suspendido, que se debe considerar, que allí hay un nuevo acreedor que es la AFIP que hizo una objeción al proyecto de distribución de fondos. Por último, aclaró que hubo un intento de avenimiento en el expediente que fracasó cuando hubieron planes especiales para levantar quiebras, que como sindicatura su única función es liquidar los bienes y pagar a través del banco oficial, que no son parte de ningún avenimiento.

A su turno, el Dr. Caremi adhirió al planteo de reparación integral y a lo manifestado por los Dres. Liniado y Figueroa, entendiendo que no se podía resolver el caso sin antes saber claramente si los activos alcanzaban o no, por lo que solicitó se arbitren los medios para evaluar la situación, concretarse y que cada una de las partes pueda eventualmente hacer sus peticiones en particular.

Seguidamente, la Dra. Lema, adhirió a lo manifestado por el Dr. Figueroa y Caremi porque entendía que hay una necesidad de que se cuente con informes claros y avanzar a este segundo periodo de liquidación, con la aclaración de que esa defensa había expresado un interés de avanzar en un acuerdo alternativo, lo que no decantaba únicamente en una reparación integral en los términos que manifestaron algunos acusadores, pues el abanico de salidas es amplio y podría ser otra, por eso entendía que era fundamental contar con esta información para todas las defensas para poder evaluar los pasos a seguir. Además, indicó que los montos reclamados de seguridad social e incluso en la causa 803 donde únicamente se imputan períodos 2010 de IVA y Ganancias son por importes sumamente menores a los seiscientos millones que fueron ingresados a la AFIP, pese que dicho organismo no había informado cómo han sido computados, esto independientemente que se debería saber si se van a sumar intereses y demás, pero le parecía un dato sumamente ilustrativo que podría impactar en una solución distinta en alguna o en todas las cosas. Por ello consideró que sí era necesario contar con esta información a los fines de evaluar esta posibilidad que marca la nueva normativa procesal, que no necesariamente tiene que ser una reparación integral, sino un acercamiento entre las partes a los fines de lograr algún acuerdo.

Seguidamente, la Dra. De Oliveira Mendes refirió que adhería al planteo de la Dra. Lema e hizo saber que ella vino con la premisa que era en los términos del art. 22 del CPPF y esto no restringe solo a la reparación integral. Manifestó que el informe era revelador para acercar a las partes y tener una determinación a los efectos de ver las vías alternativas con las que podían contar, con el acuerdo de todas las partes. Que dicho informe acababa de llegar y el síndico había echado luz en la forma en qué se van imputando y cómo se van cobrando los montos respecto de la quiebra, dejando constancia de que necesitaba tiempo para analizar dicho informe y encontrarse con las otras partes para analizar distintas herramientas, más allá de la postura de los acusadores, ya que hay otros métodos que pueden ser barajados y que también, este informe iba a arrojar luz sobre el objeto procesal y la lesión al bien jurídico protegido.

IX.- Que, a lo reseñado, cabe añadir que, mediante presentación de fecha 11 de marzo del cte. (de fs. 255 a 267) las Dras. Anabella Cali y María José Balestretti aportaron informe que da cuenta del estado de la deuda de la firma AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. y de las demás contribuyentes imputadas en autos en lo que hace a los hechos que involucran obligaciones previsionales y que conforman el objeto procesal de la causa conexa CPE 536/2016/TO1 y sus acumuladas.

X.- Que, referida la posición de las partes sobre la posibilidad de alcanzar una solución conforme lo previsto en el art. 59 inc. 6to. del CP, promovida por la defensa de L. A. B. por escrito incorporado el 29/02/2024, a la cual adhirió, por el momento, la defensa de J. E. M., mediante presentación incorporada con fecha 4/3/2024 y de Emilio Carlos MARTIN en el marco de la audiencia celebrada en los términos del art. 22 del CPPF, cabe referir que la promotora expuso que este instituto era procedente en tanto la acción que se sigue en las causas CPE 803/2013 y sus conexas CPE 1599/2017 y CPE 536/2016 responden a una presunta evasión tributaria y no al ingreso de aportes a la seguridad social que habrían sido retenidos y que a tales sumas cabía tenerlas por abonadas en el marco del expediente nro. 22216/2017, caratulado: “Austral Construcciones S.A. S/Quiebra”, que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 28, Secretaría Nº 55, de esta ciudad, del cual surgía el dividendo cancelado a la fecha en favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos por el monto de $599.582.095,94, manifestando que ello se correspondía con el importe en efecto transferido por el Banco Ciudad a dicho organismo (cuyas constancias obran a fs. 6281 –DEO Nº 11918415, de fecha 17/11/2023–). Al respecto, tanto la querella como el Ministerio Público Fiscal expresaron su oposición, ya sea por la improcedencia del instituto para el caso y por la falta de una cancelación específica de cada monto objeto de imputación, según registro de AFIP.

Al efecto, cabe recordar que, en ocasión de la audiencia celebrada en los términos del art. 22 del CPPF, la parte querellante refirió que en tanto los montos aludidos por la defensa sean condicionales, la Administración Federal de Ingresos Públicos no puede imputar pagos e impide tomarlos en una reparación integral, en los términos del art. 59, inc. 6to. del CP.; sin perjuicio de señalar el criterio mantenido por el organismo en diversas causas en cuanto a si corresponde o no el instituto en cuestión. Remarcó en ese sentido que no se pueden imputar dichos pagos porque no eran concretos, manteniendo el carácter condicional, señalando a su respecto que del informe de autos efectuado por los síndicos se especificó textualmente que no se incluían en el detalle los créditos reconocidos a la AFIP con carácter condicional. El Dr. Dertinopulos añadió también que no había un avenimiento o allanamiento por parte de AUSTRAL CONSTRUCCIONES SA y que los montos vinculados a las obligaciones tributarias se encuentran debatidos actualmente en el Tribunal Fiscal de la Nación.

En lo concerniente a la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal, en consonancia con la posición expuesta por la querella, expresó que, sin perjuicio de ya tener dicho que en los delitos tributarios no es posible la aplicación del instituto de la reparación integral, aclaró que en el caso de autos no había una reparación integral por no existir un pago concreto, sino que se podría afirmar que eventualmente había un pago, independientemente de la imputación o no de las sumas en cuestión a la AFIP. Tuvo en cuenta para emitir su dictamen, en primer término, que el informe acompañado oportunamente por la sindicatura, en lo que tiene que ver con aportes previsionales vinculados a una de las presentes causas, en algunos casos los ítems por períodos no distinguían entre aportes y contribuciones. En segundo lugar, manifestó que para que proceda la reparación integral se tenía que tener en cuenta el momento en que se efectuaba el pago, porque eventualmente la única posibilidad de finalizar el proceso por pago, a criterio de ese Ministerio Público Fiscal, el mismo se debía producir a través de alguno de los planes de regularización en los que se prevé dicha posibilidad; resaltando que las transferencias a las que hace referencia la defensa de L. A. B. en su presentacio?n por escrito datan de agosto de 2023, por lo que dichos pagos no podrían ser tomados en cuenta a los efectos de ningún tipo de plan de regularización que podrían eventualmente extinguir la acción penal.

XI.- Que, ahora bien, debe destacarse que a criterio del suscripto la causal de extinción de la acción prevista en el art. 59 inciso 6to del CP se encuentra vigente a nivel nacional (ley 27.063), no obstando a ella la falta de implementación de los artículos del código de forma. En tal sentido, al consagrarse de manera legislativa un mecanismo que puede instrumentarse en procura de resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, debe darse preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre los protagonistas, tomando tal posibilidad como un derecho para la parte (CSJN Fallos 239:459). A lo cual, cabe agregar, que toda exégesis que se realice de una norma debe encontrar consonancia con aquel principio que ubica al derecho penal como última ratio del ordenamiento jurídico, en correspondencia con el principio “pro homine” que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde y descartando aquellas que limitan su aplicación sin expresar un criterio de razonabilidad (CN28) o prescinden de ella de una forma que puede resultar arbitraria (Fallos: 295:606; 301:108; 306:1242; 310:927;311:2548; 323:192; 324:547, entre otros).

XII.- Que, de ello, si por art. 4 del CP las disposiciones del ordenamiento de fondo se aplican a los delitos previstos en leyes especiales, siempre que éstas no dispusieran lo contrario; que por art. 2 del CPPN se establece, en lo sustancial, que toda disposición que limite el ejercicio de un derecho atribuido por dicho ordenamiento, deberá ser interpretado restrictivamente y que con la existencia de un régimen particular propio de extincio?n de la acción penal establecido en una ley especial, como lo es la ley penal tributaria (y sus reformas), no se estableció en forma excluyente a la posibilidad de utilizar otras vías alternativas de solución al conflicto penal, debe entenderse que el instituto que contempla la reparación integral del perjuicio como solución es aplicable también a los delitos contemplados en el Régimen Penal Tributario.

XIII.- Que, ahora, en la posibilidad de aplicar el mecanismo propuesto para la solución del caso, debe verificarse cumplidos sus requisitos. Al respecto cabe referir que estamos ante un complejo proceso en el cual la acción que se sigue es a consecuencia de las denuncias por evasión de tributos o la falta de ingresos de sumas destinadas al sistema de la seguridad social, debiendo evaluarse lo propuesto a efectos de alcanzar los fines que se pretenden. En tal sentido, ante la falta de una previsión legal, se debe estar al juego armónico de aquellas normas por las cuales las leyes penales tratan de dar respuesta al interrogante que se plantea, esto es: la reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible y la indemnización del daño material (art. 29 inc. 1º y 2º del CP) las cuales se deben evaluar sobre una propuesta económica concreta; la restitución del objeto materia del delito (art. 403 2do. párrafo del CPP) y la reparación del daño moral causado a la víctima (arts. 29 inc. 2º del CP) que no resultan del caso; el pago de las costas (íd. Inc. 3º) y el decomiso del producto o el provecho del delito (arts. 30 inc. 3º y 76 bis párrafo 6to. del CP) que debe estarse al final del proceso. En el campo del derecho civil, el concepto de reparación integral está ligado a la “… restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…” (art. 1740 CCyCN) y cuando se trata de bienes inmateriales se dirige, en esencia, a hacer desaparecer los efectos del hecho ocurrido mediante alguna forma de compensación, de ello corresponde evaluar si se encuentran reunidos los requisitos para su aplicación como pretende la defensa.

Así, en el caso concreto, se encuentra que la defensa de L. A. B. ha presentado la reparación como solución, en forma unilateral, remitiéndose a los pagos efectuados en el proceso concursal. A consecuencia, su propuesta económica se circunscribe a poner de resalto el importe transferido al organismo recaudador en el marco del proceso de quiebra de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., pretendiendo darle a tales transferencias un efecto cancelatorio de los montos que se identifican como pretendidos por cada uno de los conceptos y períodos que resultan objeto de las acciones que en la presente se siguen, extinguiendo las acciones que se siguen por tales hechos traídos a juicio respecto del nombrado en orden a la referida contribuyente –según surge de la enunciación de hechos que se efectúa en el marco de su presentación–.

Al respecto, debe notarse que si bien existe un monto transferido a la Administración Federal de Ingresos Públicos de $ 599.582.095,94, del que han dado cuenta tanto la sindicatura interviniente en el referido proceso de quiebra como el propio organismo recaudador, lo cierto es que de tales montos no puede sostenerse que se correspondan con montos actualizados de la pretensión sino que estamos ante un monto histórico que se encuentra actualizado a una fecha determinada, por lo cual al mismo se le debería sumar algún tipo de propuesta que permita considerarlo suficiente como reparador del presunto perjuicio. En tal aspecto, tomando las planillas agregadas por la sindicatura que dan cuenta sobre los créditos verificados y el detalle (abonado) del dividendo cancelado, se destaca que tales montos se toman a la fecha de la quiebra (27/06/2018) y lo abonado resulta un porcentaje del mismo, de lo cual se desprende que las cancelaciones son parciales (de cada concepto verificado) por lo cual, a los fines que nos ocupa, las cantidades que se indican se deberían actualizar con un índice que lo ubique en valores reales al día de la fecha (a modo de ejemplo tomando el cuadro acompañado para el concepto Aportes y Contribuciones 2012/06 a 2012/10, 2012/a 2013/01, 2013/07, 2013 /08 y 2015/07 se verificaron $ 66.033.098,68 y se cancelaron $ 31.928.244,39), todo lo cual lleva a que no pueda afirmarse que estemos ante una propuesta que, de mínima, abarque con valores actualizados la totalidad de los conceptos denunciados. A esto se suma que lo cancelado resultaría parcial (de ubicar los pagos en los conceptos aquí denunciados) en montos que, como explicó el liquidador, se deben recalcular tomando distintas fórmulas en el cálculo del interés para su actualización, y todo dependiendo su cancelación según los bienes que se realicen y según los plazos del trámite concursal, habiendo indicado que a la fecha el activo no resulta suficiente para cancelar el pasivo.

Deviene necesario reiterar, en el mismo sentido, que se ha aclarado que no se efectuó una imputación específica de la referida transferencia de un modo que permita vincularlos como aplicados a los hechos de autos, que a su vez, según los informes que han presentado los síndicos, los créditos verificados exceden los hechos que son materia de conocimiento de este Tribunal, y también estos han expresado las dificultades que se les presentaban para conciliar los montos transferidos con aquéllos que forman parte de las causas. Bajo tal base, en la actualidad y con un positivo confronte de conceptos y pagos que el proponente no ha realizado, únicamente se podría sostener que parte de los montos que conforman los tributos y retenciones que dan origen a las acciones que aquí se siguen podrían estar cancelados, pero no que estamos ante un propuesta razonable de pago que resulte abarcadora de todas las sumas según montos actualizados de la totalidad de las conductas por las que se acusa en estos actuados; que a esto se suma lo indicado desde el organismo recaudador y la misma defensa que promueve la salida alternativa del conflicto, sobre que los montos que involucran la deuda tributaria se encuentran en discusión administrativa, no existiendo un avenimiento o allanamiento por parte de la contribuyente, correspondiendo a créditos reconocidos con carácter condicional, por no estar firmes, por lo que tales circunstancias respecto de las transferencias efectuadas, en razón de tratarse de sumas que toman una diversidad de conceptos que son cancelados parcialmente según montos que no están actualizados a la fecha que nos encontramos, llevan a que no puedan ser consideradas razonablemente como suficientes, a los fines del art. 59 inc. 6 del CP.

A ello cabe agregar que del análisis de la información volcada en el cuadro acompañado por los representantes de la Dirección de Recursos de la Seguridad Social de la AFIP, mediante presentación efectuada con fecha 11 de marzo del cte., con relación a los hechos vinculados a las obligaciones previsionales que corresponden a cada una de las contribuyentes, y por el cual se detallan los aportes declarados respecto de seguridad social, los montos de deuda y de los intereses resarcitorios sobre capital impago –como así también aquéllos correspondientes a aportes de obra social–, cabe observar que si se suman los montos históricos de aportes previsionales declarados –sin siquiera considerar los importes de intereses actualizados– a los montos supuestamente evadidos en concepto de obligaciones tributarias, sólo con relación a los sucesos por los cuales viene requerido L. A. B. en orden a la contribuyente AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., éstos siguen superando el monto oportunamente transferido en el proceso de quiebra al organismo recaudador.

A todo lo cual cabe agregar que aquella defensa ni las restantes que adhirieron, han efectuado alguna propuesta tendiente a incluir la pretensión del actor civil –conforme se hiciera saber mediante decreto de fecha 29 de febrero del cte.– advirtiendo que aquel reclamo, conforme la demanda formulada, ascendería a $1.332.000, más intereses.

En tales condiciones, ante la falta de una propuesta en la que se consideren de manera actualizada la totalidad de los montos que se desprenden de los hechos traídos a juicio, permitiendo que esta pueda ser tenida como suficiente y razonable a efectos de superar el conflicto reparando el posible perjuicio que se habría originado a consecuencia de la oportuna falta de ingreso de tales montos, la solución que se pretende no resulta procedente, posición que se comparte con los representantes de la querellante AFIP/DGI y del Ministerio Público Fiscal. En virtud de lo expuesto, se ha de rechazar la aplicación del instituto previsto por el art. 59 inc. 6 del CP.

Por todo lo expuesto, oídas las partes, este Tribunal;

RESUELVE:

I.- NO HACER LUGAR al pedido de extinción de la acción penal por reparación integral que fuera aquí promovido, en los términos del art. 59, inc. 6º del CP.

II.-TENER PRESENTE LA RESERVA del caso federal formulada.

III.- SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del CPPN).

Regístrese y notifíquese mediante cédulas electrónicas. – Jorge Alejandro Zabala (Sec.: Patrio H. Mercer).

En igual fecha se libraron cédulas electrónicas. CONSTE.

P., E. M. s/infracción Ley nº 24.769

En causa seguida por el delito de evasión tributaria del impuesto a las ganancias, hechos acaecidos con posterioridad a la reforma introducida por la Ley nº 26.735 cuyo artículo 19 impide otorgar la suspensión del juicio a prueba en estos casos, en razón del monto cuya evasión se enrostra, con anuencia del ministerio público fiscal y compartidos los argumentos por el Tribunal Oral Penal Económico, se concede el beneficio al imputado que lo solicitó, considerándose no es óbice para ello la oposición de la presunta damnificada AFIP/DGI.

Buenos Aires, 8 de noviembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver sobre la solicitud formulada en el incidente de suspensión de juicio a prueba Nro. CPE 1430 /2021/TO1/3 en el marco de la causa CPE 1430/2021/TO1 (Reg. Int. 3328) caratulada “P., E. M. S/INF. LEY 24.769” del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3, seguida contra E. M. P., DNI Nº …, nacido el 4 de diciembre de 1969 en Castelar, Partido de Morón, provincia de Buenos Aires, argentino, empleado, divorciado, hijo de M. P. y de M. T. Ma., con domicilio real en la calle Gelpi …, Ituzaingó, Provincia de Buenos Aires, asistido por el Dr. Germán Carlos LIOTTO.

Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal, la Dra. Melina SINGEREISKY, Auxiliar Fiscal de Juicio de la Fiscalía Nº 3 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico.

RESULTANDO:

I.- Que conforme surge del requerimiento de elevación a juicio obrante de fecha 17/08/23 se le imputa a E. M. P. –en su calidad de responsable de la empresa DLP 2012 SRL (CUIT 30-71223216-8)– la evasión del pago del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio anual 2016, al que se encontraba obligada la firma DLP 2012 SRL, por la suma de $3.123.871,23. Ello mediante la presentación de una declaración jurada engañosa en la que se exteriorizaron gastos que no contaban con la documentación de respaldo.

Las conductas fueron calificadas como constitutivas del delito de evasión del pago de Impuesto a las Ganancias reprimido en el art. 1 de la ley Nº 24.769, atribuyéndose las mismas al nombrado en calidad de autor (art. 45 del C.P.).

II.- Que con fecha 08/09/23 la defensa del imputado P. solicitó en favor de su asistido el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en base a los argumentos que en honor a la brevedad se dan aquí por reproducidos.

III.- En oportunidad de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N., la cual se llevó a cabo el día 31/10/23 de forma remota a través de la plataforma digital “Zoom”, la defensa del imputado A. E. M. P. ratificó y se remitió al escrito en el que se solicitó la suspensión de juicio a prueba en los términos del art. 76 bis y ss. del CP. Consideró que se verificaban los requisitos para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba. En cuanto a la reparación del daño, manifestó que su asistido ofreció abonar la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000), solicitando que el mismo fuera abonado en diez cuotas. Respecto a la realización de tareas comunitarias, señaló que su asistido no tiene inconvenientes en asumir las tareas que estimen corresponder, no obstante, al desarrollar su actividad laboral en una empresa de logística, ofreció llevar a la Institución “Caritas”, mil (1000) botellas de agua mensuales, por el plazo de cinco meses. Asimismo, requirió que el plazo de la suspensión fuera por el menor plazo posible, es decir un año.

La Representante del Ministerio Público Fiscal, Dra. Melina SINGEREISKY, señaló que, el delito en trato, conforme la adecuación típica antes referida, y la carencia de antecedentes computables, se encontraba reprimido con una pena que, hipotéticamente en el caso de recaer en condena, la misma sería de ejecución condicional, conforme las pautas establecidas por el cuarto parrafo del articulo 76 bis del C.P. y resulta de aplicación la doctrina del fallo “ACOSTA” sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Señaló que, respecto de la prohibición establecida por el artículo 19 de la Ley 26.735 en atención a la fecha de comisión de los hechos, posterior a la entrada en vigencia de esa ley, lo que aquella dispuso es una prohibición para que se acceda a la suspensión de juicio a prueba respecto de los delitos previstos en el Código Aduanero y en el Régimen Penal Tributario. Hizo mención que, a criterio de la Fiscalía que representa, no correspondía hacer una interpretación literal de la norma, sino atender al fin de la restricción tal como fue previsto por el legislador y tal como surge del debate parlamentario. Indicó que esta interpretación razonada evitaba que se atacara la constitucionalidad de la ley en función de la posible vulneración al principio de igualdad ante la ley. Señaló que a entender de ese Ministerio Público, la restricción de la norma apuntaba a aquellos hechos que, afectaban gravemente al erario público y por revestir cierto tipo de gravedad institucional, no serían pasibles de esta solución alternativa del conflicto. Señalo? que, lo que correspondía era examinar en este caso concreto, si las características del hecho responden o no, a los fines de la restricción. Refirió que nos encontrábamos ante un hecho de evasión tributaria simple que no revestía de mayor gravedad. Enfatizó en que no era de su parecer que este caso sea de aquellos a los cuales la norma aplicaba la restricción señalada. Que por ello, sin que esté en juego el principio de igualdad ante la ley y sin que sea necesario declarar la inconstitucionalidad por ese motivo, en la medida en que el caso a estudio no respondía a los fines tenidos en cuenta por el legislador, no resulta aplicable la restricción prevista. Agregó que la postura del Ministerio Público Fiscal estaba conforme los lineamientos brindados por la CSJN en el fallo “ACOSTA”. Respecto a la propuesta de reparación del daño, señaló que implicaba un esfuerzo superador del conflicto en términos del perjuicio fiscal ocasionado, que ascendía –en su monto histórico– a tres millones ciento veintitrés mil pesos $3.123.000. Siendo que la propuesta de reparación era superadora en ese sentido porque tenía en cuenta las condiciones socioeconómicas del imputado tal como surge del informe socioambiental obrante en el incidente y de las explicaciones que brindó el imputado. En orden a esta propuesta, consideró que restaría correr traslado al imputado a fin de que informe si en caso que la damnificada AFIP se opusiera, el dinero podría ser donado a cualquier institución de bien público. Respecto a la realización de tareas comunitarias, en relación a la carga horaria, solicitó un monto mínimo de cuatro horas semanales por el término de la duración de la suspensión del juicio a prueba, entendiendo que podía resultar oportuna la propuesta del imputado, en cuanto a poner a disposición de alguna institución de bien público, su empresa de logística, para realizar alguna actividad beneficiosa. En virtud de lo expuesto, en la medida en que el parámetro para establecer el plazo de duración del juicio a prueba tenía que ver con la gravedad del hecho y se estaba ante un hecho que era calificado como del tipo simple de evasión, no encontraba motivos como para apartarse del plazo mínimo previsto por la ley. Consideró que, en este caso, la suspensión del juicio a prueba debía concederse por el término de un año. Continuó diciendo que sólo restaba expresar su posición sobre el legajo de suspensión de juicio a prueba en trámite ante la Justicia Federal de San Martín, que fue otorgada en el mes de septiembre del corriente año. Consideró que, no resultaba un antecedente computable, ni que impidiera la suspensión del juicio a prueba en este caso, ya que se estaba frente a un concurso real de hechos que han tramitado jurisdicciones diferentes, entendiendo que ya sea en la etapa de supervisión del legajo de ejecución, o al momento de disponer eventualmente del cierre de los legajos y resolver sobre la eventual extinción de la acción penal, podrán unificarse aquellos para ser resueltos en conjunto. Por último, en virtud de lo expuesto, prestó consentimiento para que se suspenda el juicio a prueba respecto de E. M. P.

La presunta damnificada A.F.I.P./D.G.I. no concurrió al referido acto procesal, aunque fuera debidamente notificada. Sin perjuicio de ello, realizó un presentación con fecha 30/10 /2023 mediante la cual expresó su oposición a la concesión de la suspensión del juicio a prueba.

Y Considerando:

IV.- Ahora bien, oídas las partes y prestado el consentimiento para la aplicación del instituto de suspensión de juicio a prueba por parte del Ministerio Público Fiscal, corresponde resolver si se han dado las condiciones legales de admisibilidad para la concesión de lo solicitado, ello partiendo de que los arts. 76 bis del C.P. y 5 del C.P .P .N. establecen que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal resulta, en principio vinculante, pero sujeta al control jurisdiccional de logicidad y fundamentación, art. 69 del C.P.P.N.

Así, tratándose el proceso de una instancia de resolución de conflictos, en la que debe buscarse siempre una mejor y más rápida forma de administración de justicia, se debe verificar que el medio empleado para tal o cual fin sea razonable, proporcionado y conducente para alcanzarlo.

V.- Que, en el marco de la audiencia aludida en el punto III de la presente, la defensa de E. M. P. planteó la inaplicabilidad al caso de la prohibición introducida al art. 76 bis del CP por el art. 19 de la ley 26.735.

En función de ello, cabe destacar que la Ley Nº 26.735 sancionada el 22 de diciembre de 2011 y publicada en el Boletín Oficial del día 28 de diciembre de 2011, dispuso en su art. 19 agregar como último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal de la Nación el siguiente: “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”.

VI.- Que, corresponde en primer lugar señalar, en virtud del referido pedido formulado por la defensa, la representante del Ministerio Público Fiscal, con relación al art. 19 de la ley 26.735, que introdujo el último párrafo del art. 76 bis del C.P. por el cual se impide la aplicación de la suspensión del juicio a prueba para los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones, efectuó una interpretación que le permitió, sin promover una declaración de inconstitucionalidad de aquél, dictaminar a favor del beneficio solicitado. Por ello, corresponde indicar que en oportunidad del debate parlamentario desarrollado para tratar el proyecto de ley de reforma de la ley penal tributaria, en el cual se insertó la cláusula del último párrafo del art. 76 bis del C.P., se destacó que el objetivo de aquellas modificaciones era buscar evitar que en los Tribunales se promuevan causas por montos irrisorios, concentrando los esfuerzos en la persecución penal de aquellas grandes evasiones o infracciones a nuestra legislación tributaria y limitando el universo de casos que podían ser alcanzados por las conductas típicas sobre las cuales operaba la misma a aquéllos de mayor entidad, destinando los esfuerzos y recursos del Poder Judicial de la Nación a descubrir aquellas maniobras que con complejas aristas provocaran posibles ruinosas consecuencias para los bienes jurídicos que se buscan resguardar mediante las sanciones dispuestas en ellas, (según versión taquigráfica reunión nº 13 – 1era. Sesión Extraordinaria –Especial– de la HCDN., celebrada el 15/12/2011 y versión taquigráfica 16º reunión – 2da. Sesión extraordinaria de la HCSN, celebrada el 21 y 22 de diciembre de 2011, disponible en sitio web de la HCSN – [ambas disponibles en el sitio web de cada Cámara]). De aquello se infiere que la limitación establecida que plantea la necesidad de culminar el procedimiento criminal mediante el desarrollo del juicio (Libro Tercero, Titulo 1 del Código Procesal Penal de la Nación) para los delitos tributarios y de contrabando lo es para aquellos asuntos complejos de mayor trascendencia.

Consecuentemente, cabe tener por razonable y debe ser receptada la posición que asumiera la titular de la acción penal, en cuanto sostuviera que aquella limitación para los casos previstos por las leyes 24.769 y 22.415 debe tomarse solo para casos de gravedad y evaluarse en cada caso en particular.

En función de lo expuesto, corresponde considerar razonable en este proceso la procedencia de la solicitud efectuada como alternativa de solución del conflicto traído a este conocimiento, para el cual la titular de la acción penal prestara su consentimiento luego de un amplio análisis de las normativas aplicables y las circunstancias concretas de la causa, bajo parámetros de objetividad y con motivación suficiente.

VII.- Sentada la procedencia de la suspensión de juicio a prueba respecto de E. M. P., se adelanta que el tiempo de suspensión será fijado en 1 (UN) AÑO ello en función de las características propias de los hechos que resultan objeto de la presente.

VIII.- A su vez, debe señalarse, con fecha 11/09 /2023 el Registro Nacional de Reincidencia, informó lo siguiente: el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín el día 11 de agosto del cte. resolvió: “…10. SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA respecto del imputado E. M. P., de los demás datos personales obrantes en autos, por el término de un año (art. 76 bis y 76 ter –párrafo primero– del Código Penal). 11. DISPONER que, durante el plazo de un año, el encartado cumpla las siguientes reglas de conducta: a) comunicar al tribunal cualquier modificación de su residencia, dentro de las 72 horas de producida. b) someterse al control de la secretaría de ejecución del tribunal. c) efectuar el pago de la multa impuesta por el concurso de delitos por el que fuera elevado a juicio, por la suma de diez mil pesos ($10.000), dentro de los treinta días de adquirir firmeza la presente y d) realizar en el Centro barrial “CENTRO DE DIA AMIGOS SIEMPRE AMIGOS” sito en la Colectora Ruta Nacional 3 km 54.400, fuera del horario laboral, tareas comunitarias no remuneradas que designe su responsable de acuerdo a las necesidades de aquélla, por un total de ocho (8) horas mensuales, debiendo acreditar el cumplimiento de esta regla mediante la presentación mensual de los respectivos certificados ante la secretaría de ejecución del Tribunal…”. A su vez, se ordenó la certificación de dichas actuaciones, de la que surgió que E. M. P. fue elevado a juicio por el delito reprimido por el art. 201 del CP en calidad de coautor. A su vez, se hizo saber que la suspensión de juicio a prueba otorgada se encuentra siendo controlada ante la Secretaría de Ejecución de dicho Tribunal.

En función de lo expuesto, de conformidad con lo normado por el art. 58 del CP de aplicación analógica, corresponde UNIFICAR el término de la suspensión de juicio a prueba referida en el párrafo precedente y la aquí dictada, en término ÚNICO de: UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, en forma ininterrumpida, manteniéndose la institución en la que realiza las tareas comunitarias impuestas “CENTRO DE DIA AMIGOS SIEMPRE AMIGOS” debiendo cumplir un total de TRESCIENTAS DOCE (312) HORAS para la totalidad del período fijado en los horarios y días a convenir con el representante de dicha institución.

Asimismo, será mantenido el resto de obligaciones impuestas y será la Secretaría de ejecución de este Tribunal quien ejerza el respectivo control de su ejecución, con noticia al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martin, PBA.

IX.- En otro orden, cabe analizar el ofrecimiento económico efectuado por el peticionante en los términos del tercer párrafo del art. 76 bis del CP. Aquel será considerado como razonable en función de las actuales condiciones económicas que fueran informadas. En tal aspecto, E. M. P. ofreció la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000) en concepto de reparación del daño a una entidad de bien público, en caso de no consentir la damnificada, todo según lo informado por el imputado sobre sus medios de vida durante la audiencia celebrada en los términos del art. 293 del CPPN.

X.- Ahora bien, la presunta damnificada AFIP/DGI se opuso mediante escrito, obrante en sistema Lex100, a la concesión del beneficio solicitado por el imputado, lo cual no constituye óbice alguno para la concesión del instituto a estudio.

En este sentido, el tercer párrafo del art. 76 bis del CP prevé que la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida y, de no hacerlo, tendrá habilitada la acción civil correspondiente, la que en el caso habilita al organismo recaudador a iniciar las acciones que estime pertinentes en dicha dirección. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el art. 76 bis del Código Penal no requiere que la reparación ofrecida por el imputado sea equiparable al perjuicio fiscal. Por el contrario y tal como lo mencionara la Sra. Auxiliar Fiscal, a los fines de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, la mencionada norma requiere que “el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible” (el resaltado me pertenece); en el presente caso, lo que, conforme surge del considerando que antecede, se vio acreditado en el caso.

XI.- En ese orden, atento la posición asumida por la damnificada AFIP, corresponde donar las sumas de dinero ofrecidas en concepto de reparación del daño a su respecto a una institución de bien público. Por tal motivo, se impondrá la obligación a E. M. P. de realizar la donación del monto total de cuatro millones ($4.000.000) a pagar en diez (10) cuotas mensuales a una institución de bien público como es la “Asociación Civil y CPC Padre Pepe de la Sierra” sita en Luna 1913 Villa 21-24 CABA. A tal fin, el nombrado deberá efectuar el depósito bancario en la cuenta nro. 4-042-0200426806-2 del Banco Ciudad de Bs. As. a nombre de ASOC.CIVIL Y CPCPP DE LA SIERRA, CUIT 30-71351070-6, CBU 0290042-11000004268062-5 y aportar la constancia respectiva que acredite el cumplimiento.

XII.- Respecto a las tareas comunitarias, se destaca la predisposición de E. M. P. para el cumplimiento de aquéllas. Conforme la UNIFICACIÓN dispuesta en la presente deberán realizarse en el “CENTRO DE DIA AMIGOS SIEMPRE AMIGOS” por el término unificado de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, debiendo cumplir TRESCIENTAS DOCE (312) HORAS para la totalidad del período fijado, en los horarios y días a convenir con el representante de dicha institución.

XIII.- En orden a las reglas de conductas, de acuerdo a lo previsto por el art. 27 bis del CP y 76 bis del CP, se impondrá al imputado la obligación de notificar al Tribunal cualquier modificación y someterse al control de la Secretaría de Ejecución de este Tribunal.

XIV.- Por todo ello, habiéndose verificado los extremos exigidos por el art. 76 bis del Código Penal, se dispondrá de manera favorable respecto del pedido de suspensión del juicio a prueba solicitada por E. M. P., el cual se fijará por el término de UN (1) AÑO (arts. 76 bis y 76 ter del CP) y durante el cual el nombrado deberá notificar al Tribunal de cualquier modificación de su domicilio, someterse al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal, efectuar las donaciones para las cuales prestó conformidad y realizar las tareas comunitarias en los lugares y condiciones antes indicadas. Asimismo se unificará el término de la suspensión de juicio a prueba otorgada el 11 de agosto del cte. por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martin, Pba, en el marco de la causa FSM 82234/2019 /TO, en el término ÚNICO de: UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, en forma ininterrumpida manteniéndose el resto de las obligaciones allí impuestas.

Por lo expuesto, el Tribunal;

RESUELVE:

I.- HACER LUGAR A LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA solicitada por E. M. P., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por el término de UN (1) AÑO (arts. 76 bis y 76 ter del C.P.).

II.- UNIFICAR el beneficio aludido en la presente causa y el otorgado al nombrado P. en la causa FSM 82234/2019/TO1 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martin, PBA, fijándolo en el término de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES.

III.- IMPONER al nombrado las siguientes pautas a cumplir durante el término mencionado en el punto precedente (art. 27 bis del CP):

a) NOTIFICAR al Tribunal de cualquier modificación del domicilio (art. 27 bis inciso 1º del C.P.);

b) SOMETERSE al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal;

c) DONAR a la “Asociación Civil y CPC Padre Pepe de la Sierra” sita en Luna 1913 Villa 21-24 CABA, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) en diez (10) cuotas de cuatrocientos mil pesos ($400.000), cuyo cumplimiento debera? comenzar dentro del décimo día de haber adquirido firmeza la presente, debiéndose depositar en la cuenta nro. 4-042-0200426806-2 del Banco Ciudad de Bs. As. a nombre de ASOC.CIVIL Y CPCPP DE LA SIERRA, CUIT 30-71351070-6, CBU 0290042-11000004268062-5 y aportar la constancia respectiva que acredite el cumplimiento.

e) REALIZAR tareas comunitarias en el “CENTRO DE DIA AMIGOS SIEMPRE AMIGOS” sito en la Colectora Ruta Nacional 3 km 54.400, por un total de trescientas doce (312) horas a convenir con las autoridades de la institución referida.

d) MANTENER la regla de conducta oportunamente impuesta en el punto c) por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, PBA

IV.- DECLARAR RAZONABLE la suma ofrecida por el imputado en concepto de reparación del daño.

V.- HACER SABER al imputado que dentro del quinto día de haber adquirido firmeza lo aquí resuelto, deberá ponerse a disposición de la Secretaría de Ejecución Penal del Tribunal para cumplir con lo impuesto, bajo apercibimiento de revocar, en caso de incumplimiento, el beneficio concedido e inmediatamente llevar a cabo el juicio respectivo (art. 76 ter del CP).

VI.- COMUNICAR lo aquí resuelto al Registro Nacional de Reincidencia, al Sistema Federal de Comunicaciones Policiales-SIFCOP y a la AFIP/DGI.

VII.- SIN COSTAS (art. 76 bis y 530 del CPPN).

Regístrese y notifíquese al Ministerio Público Fiscal y a la defensa mediante cédulas electrónicas, oportunamente requiérase al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín la remisión del respectivo legajo de ejecución. – Karina Rosario Perilli (Sec.: Dolores Durao).

En igual fecha notifiqué mediante cédulas electrónicas al Ministerio Público Fiscal y a la Defensa. Conste.

Tranfos S.A. y otros s/legajo de apelación

El fiscal federal apela la resolución del a quo que suspendió la acción penal respecto de los imputados de infracción a la Ley nº 24.769 y modificaciones por Ley nº 27.430 en relación a la evasión agravada del impuesto a las ganancias, analizándose el régimen aplicable al caso disponiéndose revocar la resolución recurrida.

San Martín, 23 de octubre de 2023

Vistos y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a estudio del Tribunal, en virtud del recurso de apelación articulado por el Fiscal Federal, contra el auto que dispuso la suspensio?n de la acción penal respecto de la empresa TRANFOS S.A. y respecto de J. O. O. y N. B. O., en orden a la presunta evasión agravada del impuesto a las ganancias, ejercicios 2017 y 2018, e impuesto a las ganancias – salidas no documentadas, período 2017; por haber mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos (Art. 2 Inc. d) del Régimen Penal Tributario, ley 27430).

II. El recurrente entendió que el magistrado a quo, ha aplicado erróneamente la suspensión de la acción penal apartándose de las disposiciones legales que lo rigen. Ello así, toda vez que tanto el pago como los planes de facilidades efectuados fueron suscriptos por fuera de los regímenes excepcionales previstos por las leyes 27.541, 27.562 y 27.653.

Consideró, que la Resolución General 5321/2023 es una disposición dictada por el organismo recaudador en uso de las facultades conferidas por el artículo 32 de la ley 11.683, sin que estableciera consecuencias de índole penal; potestad reservada únicamente al legislador y vedada a implementar tanto por el órgano administrativo, como por el judicial, resultando la citada norma un medio de cancelación de las obligaciones habidas con el fisco. Asimismo, hizo expresa referencia a los argumentos de esta Sala en la causa FSM 54.114/2015/2, Reg. 10.256, Rta.: 13/4/2022.

III. Analizadas las constancias que abastecen la pretensión recursiva objeto de estudio, se adelanta que habrá de tener recepción favorable en esta instancia.

Al respecto, vale ponderar, tal como señalara el recurrente, que la controversia aquí suscitada, mutanti mutandis, ha sido abordada oportunamente por la Sala en el antecedente de la Secretaria Penal Nro. 3 FSM 54114/2015/2 carátula: “Incidente Nº 2 – QUERELLANTE: I., L. DENUNCIADO: ASOCIACIÓN MUTUAL TRANSPORTE AUTOMOTOR Y OTRO s/INCIDENTE DE REPOSICION”, resuelta el pasado 13 de abril de 2022 –registro 10.257–.

Al respecto, en línea con lo afirmado por el recurrente, la resolución general 5321/2023 del organismo recaudador invocada por la instancia de grado se trató de “un régimen de facilidades de pago de obligaciones impositivas, aduaneras y de los recursos de la seguridad social”, destinado a la cancelación de obligaciones.

Dicha disposición no es más que una simple moratoria dictada por el organismo recaudador en uso de las facultades conferidas por el artículo 32 de la ley Nº 11.683 –texto ordenado en 1998 y sus modificaciones y por el Artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de 1997–, sin consecuencias penales, ámbito que constituye una facultad exclusiva del legislador.

De este modo, el régimen invocado carece de previsión alguna que indique el efecto asignado por el a quo y, menos aún, que pueda transvasar con consecuencias al ámbito penal.

También debe desecharse la pretendida semejanza con la doctrina que emerge del antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Tal intervención analizó, entre otras cuestiones, el alcance e interpretación que había de asignarle a una ley dictada por el Congreso de la Nación (25.401), más específicamente la dispensa del representante del Ministerio Público Fiscal de avanzar en su pretensión frente al requisito de pago de la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas y no sólo por el mero acogimiento a un plan de regularización.

De ahí derivó lo postulado en esa ocasión en cuanto a que “ … la previsión por parte del legislador de un plazo para el cumplimiento de las obligaciones que es condición para la extinción de la acción importa, implícitamente, una suspensión ministerio legis del trámite del proceso y de la prescripción de la acción (Fallos: 325:1731 y causa R 962, L. XXXVI, “Rivera Gorbal, Jorge y otros s/arts. 864, 866, 871, 876, 1112, 876, 882 y 638 del Código Aduanero, sentencia del 13 de septiembre de 2002), hasta tanto el contribuyente cumpla satisfactoriamente con la totalidad de los pagos estipulados en el régimen de regularización, en cuyo caso deberá desistirse de la pretensión punitiva, o se produzca la caducidad del plan de facilidades de pago por incumplimiento (Arts. 12 y Ss. del decreto 1384/01), en cuyo caso deberá reiniciarse el ejercicio de la acción penal pública” (B. 766. XXXIX, Recurso de Hecho, “Bakchellián, Fabián y otros s/infracción ley 24.769”, causa Nº 3977, Rta.: el 2892004).

Tal situación no puede asemejarse a aquella invocada por la instancia de grado, al tratarse el supuesto objeto de estudio de una mera disposición administrativa sin justificación en una manifiesta voluntad del legislador sobre el particular, expresada en una ley de perdón fiscal.

Por lo demás, tampoco se verifica en la especie la posibilidad de aplicar las previsiones del artículo 16 de la ley penal tributaria, al haber fenecido el plazo legal para la cancelación total de la pretensión fiscal luego de tomar conocimiento de la imputación existente en su contra.

Ante ello, de conformidad con la pretensión fiscal, habrá de revocarse lo decisión en la instancia de grado.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

REVOCAR la resolución recurrida en cuanto fuera materia de recurso.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 15/13 y Ley 26.856) y devuélvase. – Marcelo Darío Fernández. – Juan Pablo Salas. – Marcos Morán (Prosec.: María Alejandra Lorenz).

***

Watchman Seguridad S.A. y otro s/infracción Ley nº 24.769

Postula la defensa de las personas jurídica y física imputadas el apartamiento del Fiscal General en virtud de haber intervenido durante la instrucción del legajo, ello fundado en el artículo 55 inciso 1º en función del 71 del C.P.P.N., lo que es rechazado disponiéndose continuar con el trámite de las actuaciones conforme a su estado.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa CPE 1233/2019/TO1 (3022) caratulada “WATCHMAN SEGURIDAD S.A. Y OTRO S/ INF. LEY 24.769” del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3.

Y Considerando:

I.- Que, las presentes actuaciones fueron elevadas por el Juzgado Instructor con fecha 28 de noviembre de 2022, habiendo resultado desinsaculado para intervenir este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3 y como representante del Ministerio Público Fiscal el Dr. Santiago ROLDÁN, quien se encontraba interinamente a cargo de la Fiscalía General Nº 4 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico.

Asimismo, mediante Res. MP Nº 71/2023, se dispuso designar como Fiscal interinamente a cargo de la mencionada Fiscalía General Nº 4 al Dr. Pablo Nicolás TURANO, quien actualmente interviene en las presentes actuaciones.

A su vez, la presente causa tramitó en su etapa de Instrucción ante el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 7, Secretaría Nº 14, con intervención de la Fiscalía Nacional en lo Penal Económico Nº 1, a cargo del Sr. Fiscal Dr. Pablo Nicolás TURANO.

II.- Que, mediante presentación de fecha 17 de agosto del cte., la defensa de WATCHMAN SEGURIDAD S.A. y A. E. E. postuló el apartamiento del Sr. Fiscal General Dr. Pablo Nicolás TURANO a cargo de la Fiscalía General Nº 4 del fuero, en los términos del art. 71, en función del art. 55, inc. 1 del CPPN, en virtud de haber intervenido durante la instrucción de las presentes actuaciones (conf. punto III de la presentación de fs. 538/540).

III.- Que, con fecha 25 de agosto del cte., el Sr. Fiscal Dr. Pablo Nicolás TURANO manifestó no compartir los argumentos por los cuales la defensa propició su apartamiento y solicitó que se continúe con el trámite de las actuaciones según su estado. Ello, en orden al principio de unidad de actuación y los criterios de oportunidad que rigen para el ejercicio de las funciones de los integrantes del Ministerio Público Fiscal (art. 9, incs. “a” y “d” de la ley 27.148), así como también, en virtud de lo previsto por los arts. 95 del CPPF y 67 del CPPN (conf. fs. 542/543).

IV.- Que, mediante decreto de fecha 30 de agosto del cte. (conf. fs. 544), este Tribunal puso en conocimiento del Sr. Fiscal General a cargo de la Superintendencia de los Tribunales Orales en lo Penal Económico las presentaciones efectuadas por las partes, ante lo cual a fs. 545/546, Sr. Fiscal General Dr. Marcelo AGÜERO VERA solicitó que no se haga lugar al apartamiento del Dr. TURANO y se prosiga con el trámite de la causa según su estado.

Al respecto, sostuvo que, de conformidad con lo previsto en el art. 9 inc. “d” de la ley 27.148, el Ministerio Público Fiscal tiene un deber de objetividad y no de imparcialidad, como en el caso de los jueces, por lo que en el proceso penal sólo puede promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad (art. 120 CN). Asimismo, que tiene como principio la unidad de actuacio?n (art. 9, inc. “a” de la ley 27.148), por lo que su actuación es única e indivisible.

A su vez, indicó que en los términos del art. 67 del CPPN, el fiscal de juicio puede convocar al fiscal que hubiera intervenido en la instrucción como coadyuvante incluso en el debate y que el art. 71 del CPPN exceptúa como causal de inhibición y recusación de los miembros del Ministerio Público Fiscal el supuesto de haber sido anteriormente acusador o denunciante; ello, en virtud de su calidad de parte en el proceso con su rol natural de persecutor de la acción penal.

Finalmente, entendió que la defensa no presentó fundamento alguno que hagan presumir la pérdida de objetividad pretendida.

V.- Que, ahora bien, el art. 71 del CPPN establece que los miembros del Ministerio Público deberán inhibirse y podrán ser recusados por los motivos establecidos respecto de los jueces, con excepción de los previstos en la primera parte del inciso 8 y en el 10 del art. 55.

Por su parte, el art. 55, inc. 1 del CPPN prevé que “El juez deberá inhibirse de conocer en la causa… 1º) Si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del Ministerio Público, defensor, denunciante, querellante o actor civil…”.

Al respecto, se ha dicho que “La hipótesis del art. 55, inc. 1º, si bien omitida en el precepto [de excepciones], exige una interpretación que restrinja la amplitud de sus efectos en alguna de sus alternativas. No procederá el apartamiento del fiscal por haber actuado anteriormente como acusador en el mismo proceso, que es la hipótesis que el legislador ha pretendido evitar…” (cfr. NAVARRO, Guillermo Rafael/DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 1, 5º ef. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, p. 329/2330).

En este sentido, con relación a la causal de apartamiento del representante del Ministerio Público Fiscal postulada por la defensa, debe destacarse que el citado inciso se trata de un supuesto en que una misma persona hubiera ejercido durante el proceso dos roles distintos –uno como Fiscal y otro como Juez–. Por ello, la remisión genérica del art. 71 al art. 55, inc. 1 del CPPN no debe aplicarse a los supuestos en que los funcionarios del Ministerio Público Fiscal actúen en el mismo rol en las distintas etapas del proceso.

VI.- A su vez, se ha dicho que el representante del Ministerio Público Fiscal “constituye una parte que debe encontrarse revestida de cierta ecuanimidad y que debe obrar conforme la Constitución y las leyes que reglamentan su función –rigen su actuación los principios de unidad y jerarquía propios del Ministerio Público Fiscal– de promoción de la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120 C.N. y ley 27.148)” (conf. CFCP, Sala I, causa CFP 10456/2014/81/CFC7 “DROMI, José Roberto y otro s/ recurso de casación”, resuelta el 26/4/22, reg. 448 /22 y Sala IV, causa CFP 12438/2008/15/CFC3, “DE VIDO, Julio Miguel s/ recurso de casación”, resuelta el 23/10/2020, reg. 2109/20.4).

En ese orden, asiste razón a los Sres. Fiscales Generales Dres. Pablo TURANO y Marcelo AGÜERO VERA en cuanto a que no rige para el Ministerio Público Fiscal la garantía de imparcialidad del juzgador, sino que un deber de objetividad en su actuación, previsto en el art. 9, inc. “d” de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 27.148, que establece “El Ministerio Público Fiscal de la Nación ejercerá sus funciones de acuerdo con los siguientes principios: …d) Objetividad: requerirá la aplicación justa de la ley, procurando el resguardo equilibrado de todos los valores y principios jurídicos vigentes y el ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado”. Ello, en consonancia con lo establecido en el art. 120 de la Constitución Nacional, en cuanto a que “El Ministerio Público…tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad”.

Por ello, teniendo en cuenta que la defensa de WATCHMAN SEGURIDAD S.A. y A. E. E. fundó su petición únicamente en la mera intervención del Dr. Pablo Nicolás TURANO como representante del Ministerio Público Fiscal tanto en la etapa instructora como en esta instancia, no advirtiéndose motivo alguno que permita concluir que aquello implicaría una pérdida de objetividad en la actuación del Sr. Fiscal General interviniente que le impidiera ejercer su función como titular de la acción penal en las presentes actuaciones, no corresponde hacer lugar a la solicitud de apartamiento del Fiscal postulada por la defensa y, en consecuencia, continuar el trámite de las actuaciones según su estado.

Por lo expuesto, este Tribunal

RESUELVE:

I.- NO HACER LUGAR a la solicitud de apartamiento del Sr. Fiscal General a cargo de la Fiscalía General Nº 4 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico Dr. Pablo Nicolás TURANO, postulada por la defensa de WATCHMAN SEGURIDAD S.A. y A. E. E. a fs. 538/540.

II.- CONTINUAR EL TRÁMITE de las presentes actuaciones según su estado.

Regístrese y notifíquese. – Karina Rosario Perilli (Sec.: María Clara Da Rocha).

Club Atlético All Boys y otros s/infracción ley 24.769

Efectuando un pormenorizado análisis de la legislación aplicable al caso (Leyes 27.541, 27.562 y 27.653) suspende el T.O.P.E. la acción penal instaurada en el caso a quienes se encuentran imputados del delito de apropiación indebida de tributos previsto en el artículo 6º de la Ley nº 24.769 (vigente al momento de los hechos) por acogimiento al plan de facilidades de pago acordado con la A.F.I.P., quien deberá informar trimestralmente sobre su cumplimiento –o no–.

Buenos Aires, 30 de mayo de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en el presente incidente de falta de acción por aplicación de la ley 27.562, identificado bajo el CPE 87/2019/TO1/6, formado en la causa CPE 87/2019/TO1, caratulada “CLUB ATLÉTICO ALL BOYS Y OTROS S/ INFRACCIÓN LEY 24.769”, que se encuentra acumulada a la causa CPE 642/2016/TO1, ambas del registro del Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 1, seguida contra el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS (C.U.I.T. Nº 30-53243849-3, representado por su actual Presidente N. C. C. D., con domicilio fiscal en la calle … de la C.A.B.A., domicilio constituido en la calle …, C.A.B.A. y domicilio electrónico …), C. F. A. (DNI Nº …, de estado civil soltero, de nacionalidad argentino, nacido el 5 de julio de 1968 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de C. O. A. y M. I. A., de ocupación comerciante, con domicilio en la calle … C.A.B.A.) y H. R. B. (DNI Nº …, argentino, nacido el 01/05/2960 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de H. H. y de M. L. G., domiciliado en la calle … de esta Ciudad de Buenos Aires);.

Y CONSIDERANDO:

1. Que, conforme surge de los requerimientos de elevación a juicio formulados por el Ministerio Público Fiscal, el objeto procesal de las actuaciones se encuentra conformado por los siguientes sucesos:

a) En el marco del expediente CPE 642/2016/TO1, se atribuyó al Club Atlético All Boys y a H. R. B. (quien era su presidente al momento de los hechos) la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: junio 2013 ($ 167.265), agosto 2013 ($ 227.787,29), septiembre 2013 ($ 314.169,40), octubre 2013 ($ 357.589,03), noviembre 2013 ($ 347.116,95), diciembre 2013 ($ 311.626,44), enero 2014 ($ 599.790,57), febrero 2014 ($ 234.769,04), marzo 2014 ($ 229.130,49) y mayo 2014 ($ 228.466,31).

b) En el marco del expediente CPE 87/2019/TO1, se atribuyó al Club Atlético All Boys y a C. F. A. (quien era su presidente al momento de los hechos) la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: octubre 2014 ($ 125.773,36), noviembre 2014 ($ 126.462,52) y diciembre 2014 ($ 240,47).

2. Que, en el marco de las actuaciones de referencia (que, como se dijo, se encuentran acumuladas), a instancias de la defensa de C. F. A. se ordenó formar el presente incidente[1]; en cuyo marco, luego, la defensa del Club Atlético All Boys indicó que esa institución se acogió a un plan de facilidades de pago en los términos de la ley 27.562 (que modificó la ley 25.541), respecto de la totalidad de los hechos que conforman el objeto procesal de estas actuaciones y de la causa acumulada a la presente (CPE 642/2016/TO1).

Ello, en base a las consideraciones efectuadas en las respectivas presentaciones, que obran a fs. 69/73 del presente incidente (según foliatura del sistema lex100) y a las que se remite por cuestiones de brevedad.

3. Que, en función de ello, este Tribunal dispuso la realización de diversas medidas tendientes a corroborar el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos por la ley, que se exponen a continuación:

a) Se requirió a la AFIP-DGI a fin de que informe si efectivamente el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS (C.U.I.T Nro. 30- 53243849-3) regularizó –en los términos de la ley 27.562– los tributos presuntamente adeudados como consecuencia de la realización de los hechos que conforman el objeto procesal de las causas que aquí se registran contra esa institución; debiendo, en ese caso, precisar si dichas regularizaciones se efectuaron mediante cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en dicho régimen, por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago. En caso afirmativo, se deberán remitir las constancias que así lo acrediten.

b) Se requirió al Registro de Juicios Universales de la CSJN, que informe a este Tribunal si obran registrados concursos preventivos y/o quiebras con respecto al CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A.; y, en caso afirmativo, se informe el tribunal y nro. de expediente en el cual tramita.

c) Se ordenó actualizar los antecedentes que pudieran registrar el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A. ante la Policía Federal Argentina y el Registro Nacional de Reincidencia.

d) Se requirió a la AFIP-DGI que informe: i) si el Club y/o las personas humanas mencionadas en el punto anterior han sido declarados en quiebra, debiendo especificar, en su caso, los datos de las actuaciones y juzgados intervinientes; ii) si el Club y/o las personas humanas mencionadas en el punto anterior se han visto involucrados en causas penales relacionadas con las leyes nros. 23.771, 24.769, 27.430 y 22.415 distintas a las presentes; iii) si el Club y/o las personas humanas mencionadas en el punto anterior presentaron la declaración jurada establecida en la RG 4816/2020 de AFIP (modificada por 4910/2021).

4. Que, una vez cumplidas las medidas referidas en la consideración anterior, se corrió vista al Ministerio Público Fiscal del planteo efectuado por las defensas; siendo que, en ocasión de emitir su dictamen, la Sra. Auxiliar Fiscal, Dra. Claudia Inés Barbieri, entendió que se debía hacer lugar al planteo de la defensa y, en consecuencia, suspender la acción penal seguida en las dos causas conexas (esto es, CPE 642/2016/TO1 y la presente CPE 87/2019/TO1), hasta tanto se verifique el total y fiel cumplimiento con el pago de las cuotas previstas en el plan R285489, conforme lo normado por el art. 10 de ley 27.541.

Por último, atento a los términos de la vigencia del referido plan de facilidades de pagos (cuya caducidad eventualmente se podría dar ante la falta de pago de las cuotas pautadas), la Sra. representante de la Fiscalía requirió que se ordene al organismo recaudador que informe con la conveniente periodicidad y anticipación sobre cualquier novedad que se produzca al respecto, en especial aquellas que puedan comprometer la vigencia del referido plan de facilidades de pagos o moratoria.

Todo ello, en función del dictamen que se agregó de manera precedente, a cuyos fundamentos cabe remitirse por cuestiones de brevedad.

5. Que, entrando a analizar la procedencia de la cuestión traída a estudio, y de conformidad con lo dictaminado por la representante del Ministerio Público Fiscal, entiendo que corresponde suspender la acción penal, en la medida que se encuentran satisfechos los requisitos legales previstos en la ley 27.541 (modificada por la ley 27.562), y los contemplados en la ley 27.653, tal como se verá a continuación

Al respecto, vale destacar que en el art. 5 de la ley 27.653 se ha dispuesto la ampliación de la moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras aprobada por la ley 27.541, modificada por la ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública (ley 27.562).

En ese orden de ideas, establece el art. 6 de la ley 27.653 que, a los efectos de la ampliación prevista por el artículo mencionado en el párrafo anterior, resultarán de aplicación todas las disposiciones previstas en la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, modificadas por la ley 27.562[2].

a) Establecido ello, cabe recordar que por la normativa enunciada se prevé que los contribuyentes y responsables de los tributos cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentren a cargo de la A.F.I.P. podrán acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de agosto de 2021 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, al régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones (art. 5 de la ley 27.653).

Al respecto, corresponde señalar que, en el marco del presente incidente, el organismo recaudador informó que la totalidad de la deuda registrada por los períodos que conforman el objeto procesal de ambas causas (ver detalle obrante en el archivo adjunto “cuadro oficio abril” e incorporado al sistema de gestión judicial Lex100 en fecha 19/4/23, como así también las constancias de “mis facilidades” acompañadas por el organismo fiscal) se encuentra regularizada mediante plan Nro. R285489 en el marco de la ley 27.653 (la cual, como se dijo, en su artículo 5º amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras aprobada por la ley 27.541 y modificada por la ley 27.562).

b) Por su parte, el artículo 3º de la ley 27.562[3] establece que quedan incluidas en el plan de regularización las obligaciones que se encuentren en curso de discusión administrativa o sean objeto de un procedimiento administrativo o judicial y que, en esos casos, el acogimiento al régimen tendrá como efecto el allanamiento incondicional por las obligaciones regularizadas o, en su caso, el desistimiento de acciones, reclamos o recursos en trámite, asumiendo el responsable el pago de las costas y gastos causídicos. Asimismo, el acogimiento al régimen importará el desistimiento de todo derecho, acción o reclamo, incluso el de repetición, respecto de las obligaciones regularizadas.

c) Asimismo, el art. 6 inciso “c” de la ley 27.653 establece que el acogimiento al régimen allí previsto “… producirá la suspensión de las acciones penales tributarias y penales aduaneras en curso y la interrupción de la prescripción penal respecto de los autores o las autoras, los coautores o las coautoras y los partícipes o las partícipes del presunto delito vinculado a las obligaciones respectivas, aun cuando no se hubiere efectuado la denuncia penal hasta ese momento o cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando esta no tuviere sentencia firme” (los destacados son de la presente).

En ese sentido, se encuentra acreditado que la presunta deuda vinculada con los hechos que conforman el objeto procesal de las actuaciones se encuentra totalmente regularizada en el plan R285489 (ley 27.653), por lo que –de acuerdo a lo allí establecido– las personas (jurídica y humanas) imputadas se encuentran alcanzadas por los beneficios previstos por la referida ley.

d) Por último, cabe referir que el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A., no se encuentran alcanzados por ninguna de las causales de exclusión del artículo 16 de la ley 27.541 (reformado por el artículo 11 de la ley 27.562).

En primer lugar, respecto a la causal prevista en el inc. “a” del mencionado artículo 16 de la ley 27.541[4], cabe mencionar que H. R. B. y C. F. A. no registran concurso preventivo en curso, y tampoco han sido declarados en quiebra (cfr. informe de la AFIP y del Registro de Juicios Universales de la C.S.J.N., que obran incorporados al lex100). En ese marco, si bien respecto del Club Atlético All Boys el Registro de Juicios Universales de la C.S.J.N. informó antecedentes de quiebra de la referida institución (de fecha 10/03/2000), no surge que –a la fecha– el Club se encuentre declarado como tal, por lo que –en estas condiciones– no corresponde que sea excluido de los alcances de la ley 27.541 (modificada por ley 27.562 y ampliada por ley 27.563).

Por lo demás, si bien surge de las constancias agregadas al expediente que el Club Atlético All Boys se encuentra actualmente en concurso preventivo[5], también se encuentra constatado en el expediente que la AFIP no solo estaba en conocimiento de dicha circunstancia (incluso, es parte acreedora del proceso concursal), sino que –en ese proceso– se arribó a un acuerdo sobre el pago de las deudas tributarias vinculadas a los hechos que conforman el objeto procesal de estas actuaciones, que fue homologado por el Juez Comercial (en definitiva, surge que la propia AFIP aceptó el plan de pagos realizado por la referida institución en el marco de la ley 27.562).

Asimismo, con relación a los requisitos establecidos en los incs. “b”, “c” y “d” del art. 16 de la ley 27.541[6] , vinculados con condenas penales por delitos previstos en las leyes 23.771, 24.769 y sus modificatorias, Título IX de la ley 27.430 o en la ley 22.415 y sus modificatorias, o delitos dolosos que tengan conexión con el incumplimiento de obligaciones tributarias, cabe referir que de los informes del Registro Nacional de Reincidencia, de la Policía Federal Argentina y de la AFIP-DGI (que obran incorporados al sistema lex100), se desprende que los imputados no registran condenas ante dichos organismos[7].

6. Por todo ello, encontrándose cumplidos los requisitos legales previstos por la normativa vigente, considero que corresponde suspender la acción penal seguida en estas actuaciones respecto del CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A., durante la vigencia del plan de pago Nro. R285489, de conformidad con lo establecido en el art. 6 –inc. “c”– y cctes. de la ley 27.541 (modificada por ley 27.562 y ampliada por ley 27.653).

Ello, además de requerir a la Administración Federal de Ingresos Públicos que arbitre los medios necesarios a fin de mantener informado a este Tribunal, de forma trimestral, respecto al cumplimiento –o no– del plan de facilidades al que se acogiera el Club Atlético All Boys a los fines de abonar la presunta deuda emergente de los sucesos que conforman el objeto procesal de los expedientes CPE 87/2019/TO1 y CPE 642/2016/TO1.

Por último, entiendo que no corresponde la imposición de costas (arts. 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.N.).

Por todo ello, de conformidad fiscal, es que se;

RESUELVE:

I. SUSPENDER LA ACCIÓN PENAL instada en la presente causa CPE 87/2019/TO1 contra el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS y C. F. A. (cuyas demás condiciones se expusieron al comienzo) en orden a la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: octubre 2014 ($ 125.773,36), noviembre 2014 ($ 126.462,52) y diciembre 2014 ($ 116.240,47), de conformidad con lo establecido en el art. 6 –inc. “c”– y ccdtes. de la ley 27.653 (que amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias aprobada por la ley 27.541, y modificada por ley 27.562).

II. SUSPENDER LA ACCIÓN PENAL instada en la causa CPE 642/2016/TO1 contra el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS y H. R. B. (cuyas demás condiciones se expusieron al comienzo) en orden a la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: junio 2013 ($ 167.265), agosto 2013 ($ 227.787,29), septiembre 2013 ($ 314.169,40), octubre 2013 ($ 357.589,03), noviembre 2013 ($ 347.116,95), diciembre 2013 ($ 311.626,44), enero 2014 ($ 599.790,57), febrero 2014 ($ 234.769,04), marzo 2014 ($ 229.130,49) y mayo 2014 ($ 228.466,31) , de conformidad con lo establecido en el art. 6 –inc. “c”– de la ley 27.653 (que amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias aprobada por la ley 27.541, modificada por ley 27.562).

III. REQUERIR a la Administración Federal de Ingresos Públicos que arbitre los medios necesarios a fin de mantener informado a este Tribunal, de forma trimestral, respecto al cumplimiento –o no– del plan de facilidades al que se acogiera el Club All Boys a los fines de abonar la presunta deuda emergente de los sucesos aludidos en los puntos anteriores (plan de pago Nro. R285489).

IV. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, déjese constancia de lo resuelto en la causa CPE 642/2016/TO1 y, firme que sea, cúmplase. Ignacio Carlos Fornari (Sec.: Francisco Agustín Larrabure).

[1] En concreto, la defensa técnica del imputado A. manifestó que la deuda derivada de los hechos que conforman el objeto procesal de la presente causa se encontraba incluida y verificada en el monto reclamado por la AFIP en el marco del Expte. Nro. 10151/2021 caratulado “Club Atlético All Boys Asociación Civil s/ Concurso preventivo”, en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Comercial Nro. 14., conforme las constancias acompañadas; razón por la cual, instó la presente incidencia en dicho sentido por falta de acción y por los períodos aquí reclamados.

[2] Con las siguientes excepciones y/o consideraciones, detalladas en el art. 6to. de la ley 27.562: “…a) Se podrán regularizar las obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera vencidas al 31 de agosto de 2021, inclusive, o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, no pudiendo reformularse planes de pago vigentes de las leyes indicadas, excepto los condicionales mencionados en el inciso c) del artículo 13 de la ley 27.541 y sus modificaciones; b) Se establece la condonación total de los intereses resarcitorios y/o punitorios previstos en los artículos 37, 52 y 168 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificatorias, los intereses resarcitorios y/o punitorios sobre multas y tributos aduaneros (incluidos los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional) previstos en los artículos 794, 797, 845 y 924 de la ley 22.415 (Código Aduanero) en el importe que por el total de intereses supere el porcentaje que se indica a continuación: 1. i) Micro y Pequeñas empresas; ii) Entidades sin fines de lucro y organizaciones comunitarias inscritas como fundaciones, asociaciones civiles, simples asociaciones y entidades con reconocimiento municipal y que, con domicilio propio y de sus directivos fijado en territorio nacional, no persigan fines de lucro en forma directa o indirecta y desarrollen programas de promoción y protección de derechos o actividades de ayuda social directa; y iii) Personas humanas y sucesiones indivisas que sean consideradas pequeños contribuyentes en los términos que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos: diez por ciento (10%) del capital adeudado. 2. Medianas empresas, tramos 1 y 2: treinta y cinco (35%) del capital adeudado. 3. Para las y los demás contribuyentes: setenta y cinco por ciento (75%) del capital adeudado…”.

[3] Sustitutivo del primer párrafo del artículo 9º de la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública.

[4] Reformado por el artículo 11 de la ley 27.562.

[5] Expte. Nº 10151/2021 – “Club Atlético All Boys Asociación Civil s/concurso preventivo”, del registro del Juzgado Comercial Nº 14, Secretaría No 28.

[6] Reformado por el artículo 11 de la ley 27.562.

[7] Debe destacarse que, de las medidas producidas en autos, la PFA informó que, con relación al imputado A. surgió la existencia del legajo RH219649, que se registró –con fecha 09/03/91– ante la Comisaría Nº 43 por infracción a la ley 23.184 (que estableció un régimen penal y contravencional para actos de violencia en eventos deportivos), la que no resulta de interés para la presente.

W., H. M. y otros s/recurso de casación

Sobresee el Juez en lo Penal Económico a los imputados por infracción a la Ley 24.769 analizándose, ante al recurso fiscal contra la resolución de la Cámara del fuero que lo confirmó, si los hechos no encuadran en una figura legal como allí se instaló por ser en el caso una compensación y no un pago, o si se está ante una evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa del pago, estableciéndose el alcance con que se debe interpretar el concepto de “pago” contenido en el artículo 11 de dicha ley según texto de la Ley 26.735, haciéndose lugar al recurso, revocándose el sobreseimiento, y remitiéndose al tribunal de origen para proseguirse con la sustanciación del proceso.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de abril de 2023, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el secretario actuante con el objeto de dictar sentencia en la causa CPE 151/2018/1/CFC1, caratulada: “W., H. M. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor Javier Augusto De Luca y a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A., la defensa particular ejercida por los doctores Eduardo Ismael Escudero y Edgardo Antonio Puppo.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

PRIMERO:

a) Del Sistema de Gestión Judicial (Lex 100) surge que la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico de esta ciudad, con fecha 2 de septiembre de 2022, mediante el punto dispositivo “III” confirmó el acápite resolutivo “II” de la decisión de primera instancia de fecha 13 de noviembre de 2020 por el cual se resolvió SOBRESEER a EMSADE S.A., a H. M. W. y a C. J. F., respecto de los hechos investigados en autos, por cuanto no encuadran en una figura legal (artículos 334, 335 y 336, inciso 3º, del C.P.P.N., y arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735 (evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa de pago).

b) Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el titular de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la instancia anterior, doctor Gabriel Pérez Barberá. Denegado el remedio casatorio incoado, el Fiscal interpuso recurso de queja, al cual esta Sala hizo lugar el 30 de noviembre de 2022 (confr. causa CPE 151/2018/1/RH1, “W., H. M. y otros s/ queja”, Reg. Nro. 1673/22).

La parte recurrente encarriló su recurso de casación en el inciso 1º del art. 456 del C.P.P.N., pues entiende que en autos se ha interpretado de manera restrictiva el concepto “pago” contenido en el art. 11 de la ley 24.769, lo que generó la errónea inaplicación de la norma aludida.

En ese sentido, explicó que “[…] considerar que una compensación es un pago no se contrapone con al menos uno de los significados convencionales del término[…]”, por lo cual el principio de legalidad no se vería de modo alguno menoscabado.

Reforzó su postura, exteriorizando que “[…] la ley de procedimiento tributario nº 11.683 (y que hace las veces de lex specialis en relación con el Código Civil y Comercial de la Nación) regula a la compensación en el art. 28 del capítulo IV titulado “Del pago”, [de modo que] el legislador ha optado por un concepto amplio de pago, es decir, como modo de extinción de la obligación tributaria, lo que incluye la compensación.”

En abono de su postura, citó doctrina y jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal.

c) En la etapa procesal prevista por los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentó el superior jerárquico del recurrente.

En sintonía con el impugnante dijo que la decisión recurrida ha efectuado una interpretación errónea de la ley sustantiva aplicable al caso, circunstancia que la torna arbitraria y, consecuentemente, un acto jurisdiccional inválido.

En lo central explicó que “La afirmación realizada por el juez de la primera instancia y convalidada por la cámara, según la cual sería delito simular el pago de una obligación tributaria, pero resultaría atípico simular un crédito fiscal y luego solicitar su compensación para tener por cancelada la obligación de pagar, no cumple con los principios rectores en materia de interpretación de la ley.”

En esa línea, puso de resalto que “En [el] caso, el ardid estuvo dado al intentar cancelar por compensación el saldo de las contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social de los períodos fiscales mayo/2016, julio/2016, agosto/2016, septiembre/2016, diciembre/2016, enero/2017, febrero/2017 y marzo/2017, mediante la generación ficticia de ciertos saldos a su favor. Esta conducta –continuó– no se distingue de la simulación del pago de una obligación, ya que tiene exactamente el mismo efecto. Ambas son maniobras defraudatorias de simulación que tienden a evitar el pago de la obligación tributaria y, por ello, resultaría arbitrario que una estuviere prohibida y la otra no”.

En apoyo de su posición, citó jurisprudencia.

d) En la oportunidad prevista por los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., no se han efectuado presentaciones por ende quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

SEGUNDO:

Primeramente, desde luego, corresponde que me manifieste en orden a si el recurso de casación impetrado por la Fiscalía resulta formalmente procedente.

En ese orden de ideas, cabe consignar que la admisibilidad del remedio casatorio incoado quedó definitivamente zanjada al haber el Tribunal hecho lugar –como se señaló ut supra– a la presentación directa deducida por denegación de recurso de casación.

TERCERO:

a) Superado el juicio de admisibilidad, corresponde dar tratamiento a los agravios incoados.

Así, con la finalidad de brindar una mayor claridad expositiva a lo que habré de resolver, considero conveniente efectuar una mínima reseña de los antecedentes causídicos relevantes para la correcta solución del caso.

El juzgado de primera instancia interviniente, por resolución de fecha 13 de noviembre de 2020 puntualizó que: “11º) Que resta examinar si tales hechos alcanzan a configurar un supuesto de simulación dolosa de pago, tal como lo solicitó el agente fiscal en forma subsidiaria en su requisitoria de fs. 227/233, pues consideró que “…dentro de la figura del artículo 11 de la ley 24.769 se encuentran comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, tal como se daría en el caso de autos, donde el contribuyente efectuó un pago de sus obligaciones por medio del mecanismo de la compensación utilizando para ello créditos inexistentes…”.

Conforme se ha establecido en pronunciamientos anteriores de este juzgado y tal como se detalló en el considerando quinto de la resolución de fs. 17/19vta., el tipo penal previsto por el art. 11 de la ley Nº 24.769 (texto según ley vigente al momento de comisión de los hechos), reprime a quien simulare dolosamente el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social. Sin embargo, en el caso, según los términos de la denuncia las contribuciones con destino a la Seguridad Social se habrían pretendido cancelar por compensación con saldos inexistentes registrados a tal fin.

No obstante, cabe destacar que si bien ambos institutos (pago y compensación) importan, por sus efectos, la extinción de la obligación y la liberación del deudor, lo cierto es que reconocen distintos supuestos de procedencia y mecanismos de aplicación y son regulados de forma independiente (arts. 865 y 921 del Código Civil y Comercial de la Nación, y arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley Nº 11.683), de forma tal que equiparar ambos supuestos y ampliar el concepto de pago estipulado en el tipo previsto en el artículo 11 de la ley Nº 24.769 a cualquier otro medio de extinción de las obligaciones tributarias (distinto del pago), implicaría una interpretación prohibida por extensiva y analógica de la figura, lo que resultaría violatorio de la función de garantía de la ley penal (artículo 18 CN).”

De otro costal, la Sala de Cámara a quo, por medio del Considerando “12º)” de la decisión apelada en casación, confirmó el temperamento desincriminatorio de primera instancia en los siguientes términos: “[…] este Tribunal ha establecido en oportunidades anteriores que por la norma mencionada por el considerando anterior [se refiere al art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735-] se sancionan las simulaciones que recaen sobre “…el pago…” de las obligaciones tributarias, entre otros conceptos, y la posibilidad de atribuir a la expresión que el legislador empleó para identificar aquel elemento normativo y central del tipo penal, un alcance genérico que abarque tanto el pago en el sentido específico del concepto, como otras formas posibles de extinción de las obligaciones, soslayando la técnica empleada por el ordenamiento jurídico restante (confr., por ejemplo, el modo por el cual se definen y se regulan el pago y la compensación por los arts. 865, 921 y ccs. del Código Civil y Comercial y por los arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley 11.683), en principio y como regla general, no podría ser admitida sin menoscabo del principio de legalidad en materia penal[…]”.

Reseñado ello y teniendo en consideración los agravios expuestos por el recurrente, se observa que en el caso de autos, la cuestión a resolver se centra en determinar si la conducta que se imputa a los encausados relativa a cancelar deudas previsionales mediante compensaciones improcedentes, configura, o no, el delito de simulación dolosa de pago contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–.

Sobre la temática ya he tenido la oportunidad de expedirme en forma afirmativa al votar en la causa Nº 12012962/2012/3/CFC1 del registro interno de la Sala IV de esta C.F.C.P. “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” –reg. Nro. 2411/15.4, del 22 de diciembre de 2015–.

En efecto, por entonces adherí a los argumentos exteriorizados por mis distinguidos colegas, doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky, en cuanto en lo medular sostuvieron que: “[…] dentro de esta figura también están comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, como lo sería, también, el caso de la compensación de la obligación, utilizando, como se imputa, un falso saldo a favor del contribuyente.

Refuerza lo expuesto el dato de que tanto el pago como la compensación se encuentran regulados en el Capítulo IV de la ley 11.683 que lleva el título “Del pago”, en donde se hace referencia, en definitiva, a la extinción de la obligación tributaria[…].

De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario”.

Por consiguiente, es inocultable que la presentación efectuada por los imputados con el propósito cancelar las contribuciones al Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes a título de falso saldo a favor del contribuyente, debe considerarse un “pago” en los términos del elemento normativo contenido en art. 11 de la ley 24.769.

Así las cosas, corresponde concluir que el pronunciamiento impugnado se ha sustentado en una errónea interpretación de la figura ti?pica contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, en la que prima facie encuadra la conducta generadora del proceso.

En me?rito de ello, propongo al Acuerdo:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Liminarmente, cabe tener presente que en la resolución recurrida se recordó respecto de los hechos aquí investigados que “5º) (…) de las constancias agregadas al presente legajo (confr. copias digitalizadas incorporadas al Sistema de Gestión Integral de Expedientes Judiciales Lex-100), surge que aquél se inició con motivo de la denuncia efectuada por la A.F.I.P.-D.G.I. contra la contribuyente EMSADE S.A., en orden a la comisión presunta del delito de simulación dolosa de pago, previsto por el artículo 11 de la ley 24.769 (texto según ley 26.735 –vigente a la época de los hechos–), en virtud de la presentación efectuada con el fin de cancelar las contribuciones al Sistema de Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes, pues aquéllas se habrían sustentado en saldos de libre disponibilidad invocados a partir de la incorporación, en las declaraciones juradas rectificativas presentadas el día 05/05/2017 –correspondientes a aquellos mismos conceptos y períodos–, de retenciones presuntamente sufridas que habrían resultado inexistentes (confr. fs. 1/6 vta. y 192/194 del presente legajo).

Según lo denunciado, EMSADE S.A. habría presentado las declaraciones juradas originales del Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los períodos aludidos precedentemente, exteriorizando 42, 40, 42, 41, 45, 45, 46 y 47 empleados en relación de dependencia, respectivamente. En atención a la cantidad de empleados registrados, la contribuyente habría estado obligada a realizar dicha presentación mediante el sistema informático ‘Declaración en línea’, en el cual las declaraciones juradas se confeccionan sobre la base de los datos del periodo inmediato anterior al periodo en cuestión –en caso de existir–, más las novedades registradas en el sistema ‘Simplificación Registral’. Esta modalidad no permite el ingreso manual de retenciones de la seguridad social para ser aplicadas a la cancelación de contribuciones de los distintos subsistemas (jubilación y obra social).

De acuerdo a lo reseñado por la parte denunciante, con fecha 05/05/2017, EMSADE S.A. habría presentado declaraciones juradas rectificativas de las declaraciones juradas originales antes mencionadas, en las que declaró una cantidad de empleados en relación de dependencia que superaban trescientos, declarando una remuneración igual a cero, sin incrementar las cargas sociales liquidadas que habían sido incluidas en las declaraciones juradas originales. De esa forma, la contribuyente habría logrado ingresar manualmente las retenciones que la AFIP señala como inexistentes, evitando el control del sistema informático “Declaración en línea”, lo cual le habría permitido generar un saldo a ingresar menor, respecto del que arrojaban las declaraciones juradas originales”.

La cámara a quo confirmo el sobreseimiento dictado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 11 Secretaria 22, respecto de los aquí investigados en orden a las figuras previstas en los arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735.

Recurrido dicho temperamento por el Representante del Ministerio Público Fiscal –en lo que respecta a la figura prevista en el art. 11 de la nombrada ley–, es que se encuentra ahora a estudio de esta Alzada.

II. Ahora bien, atento a los restantes antecedentes relevantes del caso –los cuales ya fueron reseñados por el colega preopinante y a los que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias–, viene al caso recordar cuanto ya tuve oportunidad de sostener como juez de la Sala IV en mi voto en la causa “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” (FSA 12012962/2012/3/CFC1 Reg. Nº 2411/15.4 del 22 de diciembre de 2015), respecto de la figura regulada en el art. 11 de la ley 24.769, según ley 26.735, en cuanto a que “El delito descripto en la norma penal a estudio consiste en simular el pago de determinadas obligaciones. Al igual que en el caso de otros conceptos de los cuales se sirve la Ley Penal Tributaria para describir la conducta prohibida, el pago constituye un elemento normativo cuya significación jurídica se define por la legislación tributaria.

En efecto, si bien este elemento encuentra definición en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 865), similar a la que establecía el código civil anterior (art. 725), es legítimo que las normas tributarias creen conceptos e instituciones propias, o que el derecho tributario adopte conceptos e instituciones del derecho privado y les dé una acepción diferente de la que tienen en sus ramas de origen (cfr. Héctor Belisario Villegas, ‘Curso de finanzas, derecho financiero y tributario’, editorial Astrea, 9ª edición actualizada y ampliada —2o reimpresión, C.A.B.A., año 2009, pág. 222 y ss.).

Es en ese marco que la Ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683, T.O. por decreto 821/98) prevé en su Capítulo IV, denominado “Del Pago”, dos modalidades: el pago propiamente dicho (art. 23) y la compensación (art. 28). De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario.

De acuerdo con ello, cabe concluir que el pago referido en el artículo 11 de la Ley 24.769, denota los supuestos de extinción de las obligaciones tributarias previstos en los artículos 23 y 28 de la Ley 11.683”.

III. Establecido ello, y por coincidir en lo sustancial con lo expuesto por el distinguido colega preopinante en su ponencia, adhiero a la solución que viene propuesta.

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Comparto, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por los colegas que me preceden en el orden de votación.

II. Ciertamente, tal como lo expusiera en ocasión de emitir mi voto en la causa Nº CPE 1667/2019/1/CFC1, “Softeg SA s/recurso de casación”, de la Sala I de esta Cámara, de fecha 27/10/22, reg. 1278/22, el término “pago” previsto por el art. 11 de la ley 24.769 abarca también el supuesto de cancelación de obligaciones tributarias mediante compensación.

En el precedente mencionado sostuve que el concepto de “pago” se trata de un elemento normativo utilizado por el legislador para describir la conducta prohibida por el tipo penal; y que a fin de comprender su significado, resultaba necesario efectuar una valoración del término, para lo cual correspondía remitirse a otras normas.

En ese orden, dije que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación, al definir los conceptos de pago y compensación, efectúa una distinción entre los mismos; lo cierto es que la ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683) –que resulta de aplicación al caso, en virtud del principio de especialidad– ha regulado los dos institutos en el mismo capítulo (titulado, justamente, “Del Pago”), previendo ambos supuestos como medios idóneos para cancelar las obligaciones tributarias.

Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, considero que las instancias previas al concluir en la atipicidad de las maniobras denunciadas, han efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva aplicable al caso.

Por lo demás, no debe perderse de vista que esa misma postura ha sido receptada por el nuevo Régimen Penal Tributario (establecido por la ley 27.430), que –si bien por regla no resulta aplicable al caso, por tratarse de una ley sancionada con posterioridad al momento de comisión de los hechos–; lo cierto es que su redacción puso punto final al debate generado en torno a la intención del legislador respecto de esta cuestión, al modificar el nombre de la figura penal (que dejó de llamarse “simulación dolosa de pago” y pasó a ser titulada como “simulación dolosa de cancelación de obligaciones”), sancionando a quien, “… mediante registraciones o comprobantes falsos, declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada ejercicio anual en el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes, en el caso de recursos de la seguridad social y sus sanciones”.

III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal; CASAR la resolución recurrida y REVOCAR el sobreseimiento de H. M. W., C. J. F. y EMSADE SA, debiendo devolverse las actuaciones a fin de que se continúe con el trámite de la causa; sin costas (arts. 470, 530, 532 y ccdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de Información Judicial –CIJ– de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nro. 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

NOTA: Se deja constancia que el Dr. Mariano Hernán Borinsky participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art.

AFIP – Dirección General de Recursos de la Seguridad Social y otros s/incidente de falta de acción

En causa seguida por infracción al artículo 9 de la Ley nº 24.769 por retención de aportes a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, efectuado el pago del monto adeudado, se analiza si corresponde que la AFIP continúe en el rol de querellante como reclama con anuencia fiscal, argumentando que el pago realizado no tiene efecto jurídico penal alguno, o si debe quedar firme su apartamiento conforme dispusiera el a quo (TOPE nº2), resolviéndose hacer lugar al recurso de casación revocándose lo dispuesto en la instancia anterior.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de febrero del año dos mil veintitres, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Javier Carbajo –Presidente– y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, para resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CPE 494/2015/TO1/12/CFC2, caratulada “Querellante: AFIP – Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social. Imputado: P., M. C. y otros s/ incidente de falta de acción”, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2, con asiento en esta ciudad, en fecha 23 de septiembre de 2022, en lo pertinente resolvió: “I.- TENER POR APARTADA a la AFIP/DGI en su rol de querellante en la presente causa”.

II. Contra esa resolución, el apoderado de la AFIP, Dr. Tomás Gorosito, con el patrocinio letrado de la Dra. Balestretti, interpuso el recurso de casación bajo estudio, que fue concedido en fecha 12 de octubre de 2022.

El impugnante encauzó el remedio procesal en el artículo 456, inciso 1º, del Código Procesal Penal de la Nación por entender que la decisión cuestionada incurrió en una errónea aplicación del derecho sustantivo que vulneró los derechos de la AFIP de acceder a la justicia (cf. artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 14.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos) y de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).

En lo medular, la AFIP sostuvo que en el presente caso no celebró pacto, convenio, ni acuerdo alguno –explícito o tácito– con los imputados respecto a los períodos fiscales investigados.

Asimismo, argumentó que el pago realizado por el imputado no tiene efecto jurídico penal alguno, dado que “…las acciones delictuales que tienen por base la Ley 24.769 y sus modificatorias, son de orden público e indisponibles”.

Y enfatizó: “Si bien el pago se efectuó, conforme surge del expediente, no se llevó a cabo en los términos y condiciones que prevé la ley para que opere la causal extintiva de la acción penal”.

Por último, el casacionista alegó que el bien jurídico de la Seguridad Social, tutelado por los tipos penales consagrados en el Título II del Régimen Penal Tributario, es supra individual; motivo por el cual la lesión que las conductas tipificadas provocan al mentado bien jurídico no cesa con el mero pago de los conceptos fiscales adeudados.

Aseveró que sostener lo contrario implicaría convalidar la existencia de un régimen penal tributario inconstitucional pues consagraría la prisión por deudas.

En definitiva, la AFIP solicitó que se revoque la resolución cuestionada. Hizo reserva del caso federal.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del CPPN (ley 26.374)–, la recurrente presentó breves notas y reiteró su solicitud de revocar la decisión que la aparta como querellante.

Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. El recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP resulta formalmente admisible.

La parte impugnante ha alegado fundadamente que la resolución recurrida, a la que tachó de arbitraria, vulnera sus derechos constitucionales de acceso a la Justicia y de defensa en juicio; irrogándole un perjuicio de imposible o difícil reparación ulterior.

De ese modo, la AFIP ha fundamentado la admisibilidad formal de la vía impugnaticia con argumentos que resultan suficientes para equiparar la decisión bajo examen a una cuestión definitiva y habilitar así la jurisdicción revisora de esta Cámara Federal de Casación Penal, en su calidad de tribunal intermedio (cfr. C.S.J.N., “DI NUNZIO”, Fallos: 328:1108).

II. De manera preliminar, habré de señalar que, conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio de fecha 28 de junio de 2019, se atribuye a L. E. D. el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, en concepto de aportes destinados al Régimen Nacional de la Seguridad Social, por montos que superan el establecido por la Ley Penal tributaria vigente al momento del hecho, con relación a los períodos fiscales de 8/2011 a 12/2011, 1/2012 a 4/2012, 7/2012, 9/2012, 11/2012, 12/2012, 6/2013 a 8/2013, 10/2013, 11/2013, 1/2014, 3/2014 a 12/2014.

Asimismo, se atribuye a M. C. P. y a G. B. F. C., el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, en concepto de los aportes destinados al Régimen Nacional de la Seguridad Social, por montos que superan el establecido por la Ley Penal tributaria vigente al momento del hecho, con relación al período fiscal 6/2015 –atribuido a P.– y el período fiscal 12/2015 –atribuido a F. C.–.

Se refiere que los nombrados eran quienes, en su carácter de Presidentes de FIDEGLOB S.A. –la firma fiduciaria de administración “Ni un paso atrás”– se encontraban a cargo de la administración integral y completa de la referida Fundación. Según la acusación fiscal, los imputados se habrían apropiado indebidamente de los recursos de la seguridad social ya que, como administradores fiduciarios del fideicomiso aludido, habrían retenido el porcentaje del importe de los sueldos de los empleados en relación de dependencia de la referida Fundación, destinado al Régimen Nacional de la Seguridad Social, y no lo habrían depositado en el término legal.

Tal conducta fue calificada como constitutiva del delito previsto por el artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, en calidad de autores.

III. De las presentes actuaciones surgen constancias de la existencia del Plan de Pagos nº Q184374, bajo la carátula “Mis Facilidades. Ley 27.653 – Responsable solidario – Deuda impositiva y previsional”, suscripto por L. E. D., consolidado en fecha 26 de abril de 2022, en una sola cuota de $7.577.920,86 (pesos siete millones quinientos setenta y siete mil novecientos veinte con ochenta y seis céntimos), comprensivo de las obligaciones tributarias cuyo incumplimiento motivaron la presente investigación, y abonado en esa misma fecha.

IV. Por su parte, el tratamiento de la cuestión traída a estudio comenzó en fecha 9 de septiembre de 2022, cuando el tribunal a quo ordenó correr vistas a las partes para que se expidieran sobre la subsistencia de la legitimidad procesal de la AFIP para continuar en el rol de querellante, atento a la cancelación total del plan de pagos nº Q184374, aludido en el considerando precedente.

a. El representante de la AFIP sostuvo que el pago realizado por el imputado no tiene efecto jurídico penal alguno, dado que las acciones delictuales que tienen por base la Ley 24.769 y sus modificatorias son de orden público e indisponibles.

Asimismo, afirmó que no existe acuerdo celebrado entre la contribuyente y el fisco nacional con el objeto de cancelar la obligación, toda vez que la contribuyente tuvo pleno conocimiento de que, por la condición de fallida de la fundación, no encuentra reunidos los requisitos exigidos por la norma, e igualmente procedió a acogerse al plan, por lo que se estaría frente a un acuerdo que carece de validez.

En ese sentido, aseveró que en el presente caso no habría ocurrido una causal extintiva en sentido estricto, sino un pago que no se ajusta a las disposiciones expresamente previstas por la ley 27.541.

Por otra parte, puso de resalto que el bien jurídico tutelado por el Título II del Régimen Penal Tributario es la Seguridad Social, de carácter supra individual, cuya protección encuentra sustento en las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y cuyo resguardo no se agota en la cancelación de la deuda tributaria por parte del contribuyente.

Por último, invocó el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito.

b. El señor representante del Ministerio Público Fiscal estimó que la cancelación de la deuda no elimina la legitimación en cabeza de la AFIP para proseguir la acción penal en su calidad de querellante conforme el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación y el artículo 23 de la ley 24.769, pues aseguró que, más allá del aspecto patrimonial del delito investigado en autos, el perjuicio también está relacionado con la afectación del bien jurídico tutelado, vinculado a la protección de la hacienda pública en su doble faz –la recolección de tributos y el soporte de los gastos del Estado–.

En ese sentido, dictaminó que esa particular afectación –no susceptible de apreciación pecuniaria– subsiste a pesar del pago total de la deuda consolidada y habilita al organismo fiscal a proseguir la acción penal, al haberse opuesto al mecanismo extintivo previsto en la ley 27.653.

c. La defensa de L. E. D., M. C. P. y G. B. F. C., aseguró que correspondía declarar extinguida la acción penal y en consecuencia resolver el sobreseimiento de sus asistidos, dado que las obligaciones tributarias vinculadas con los hechos objeto del presente proceso habían sido regularizadas en su totalidad.

V. Llegado el momento de resolver, el a quo destacó que “…el organismo administrativo ha aceptado la cancelación total de la deuda vinculada con los períodos fiscales objeto de autos, al permitir la consolidación del plan de facilidades de pago nro. Q 184374…”.

En atención a ello, afirmó: “…la discusión se centra en determinar si la aceptación de ese pago por parte de la AFIP/DGI afecta su derecho para proseguir en su carácter de querellante. En ese sentido, por lo objetivo, se habrá de convenir que se ha acordado y aceptado un pago, en el caso total, acerca del perjuicio económico sufrido por el titular del respectivo bien jurídico respecto al hecho requerido. Ello afecta naturalmente la legitimidad procesal actual de la AFIP/DGI para continuar en su rol de querellante en los términos del art. 82 del CPP pues su natural derecho ha sufrido una significativa variación que lo desacredita”.

Al respecto, se ahondó: “…por su propia naturaleza, el carácter de ofendido con derecho a constituirse en parte querellante con la posibilidad de impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentos sobre ellos y recurrir lo que corresponda, importa la existencia en todo el proceso de ese carácter (art. 80 del CPP). Cuando, como en el caso, sobre la ofensa se han realizado actos totales de reparación del daño o perjuicio cuando lo menos en lo estrictamente económico, cesa la misma y resiente el derecho de que goza. Resulta una contradicción en sus términos que quede subyacente la ofensa cuando se ha pactado sobre ella. Con argumento en similares situaciones que brinda el propio CP, su art. 59 inc. 6º del CP establece como causal de extinción de la acción penal la conciliación entre las partes y la reparación integral del perjuicio. En ambos casos de trata de pactos entre las partes que involucran concesiones y reparaciones, con lo cual, naturalmente, hace cesar toda ofensa de quien se presentara como querellante (art. 80 citado). En el presente caso se da una situación similar: el querellante ha hecho convenios sobre el daño irrogado por el delito. Cuando se alude a tal convenio ello se refiere a cualquier aspecto que pueda asumir ese daño comprendiendo, en particular en relación a delitos tributarios, el perjuicio económico pues la mayoría de los tipos de la respectiva ley penal tributaria alude precisamente a montos de dinero (vgr. arts. 1 y 2 de la ley nº 27.469)”.

En esa línea, y en lo relativo al planteo del carácter supra individual del bien jurídico tutelado, el a quo sostuvo: “El argumento de los acusadores respecto a que el respectivo bien jurídico no se agota con el perjuicio económico resultante del delito resulta irrelevante en el caso pues basta sólo con que sobre la ofensa se hubiera hecho alguna concesión o convenio, total o parcial, sobre el daño sufrido en cualesquiera de los rubros que lo integran. En el caso, por lo demás, el pago efectuado y recibido ha sido total en relación al perjuicio económico derivado de los hechos imputados”.

Y, en ese sentido, agregó: “…la aceptación por el querellante de montos de dinero vinculados al hecho de que se trata, importa convenios sobre el daño y, como tal, hace cesar la ofensa que legítimamente pudo haber tenido”.

En refuerzo, el a quo citó la normativa civil en materia de resarcimiento del daño. Así, afirmó: “… el art. 1097 del anterior Código Civil era terminante en disponer que, si se hacían convenios sobre el daño, se tenía por renunciada la acción criminal. Si bien no existe en el actual Código Civil una norma similar, el título V capítulo I sección 1 del actual régimen que trata sobre la responsabilidad civil y la prevención y reparación del daño (arts. 1708 y sgtes) permite llegar a la misma conclusión. Luego de precisar los alcances del daño resarcible, el art. 1720 dispone que el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad de la lesión de bienes disponibles. En otras palabras, en ese caso ya no existe ofensa en el titular del respectivo bien jurídico. Se reitera que la satisfacción del perjuicio económico en delitos tributarios por su propia naturaleza importa un resarcimiento que integra el daño sufrido pues los respectivos montos adeudados integran su especial tipicidad”.

Llegado a ese punto, en la decisión recurrida se precisó que “…no se halla en discusión que el pago efectuado hubiera hecho cesar o reparar una lesión al respectivo bien jurídico, sino que tal pago en el caso importó efectuar convenio sobre el daño y ello se proyecta naturalmente sobre la ofensa del art. 80 del CPP (…) Se vuelve a reiterar que lo que está en entredicho es la vigencia del derecho a ser querellante cuando se hicieron convenios expresos sobre el daño que importó el delito”.

En virtud de lo cual, el tribunal a quo resolvió tener por apartada a la AFIP en su rol de querellante en la presente causa.

VI. Reseñado cuanto precede, corresponde señalar que el derecho a querellar se enmarca dentro de la garantía constitucional del debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado” (C.S.J.N., Fallos 268:266, entre otros).

Consecuentemente, el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación prescribe: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.

Sobre el punto, he sostenido en reiteradas oportunidades que “la expresión ‘particularmente ofendido’ abarca tanto al titular del bien jurídico que resulta lesionado por el obrar investigado –sujeto pasivo del delito–, como así también a quien resulte damnificado, por haber sufrido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar” (cf. mi voto en causas, Sala IV, nº11.439, “Macri, Mauricio s/recurso de casación”, reg. nº286/12, rta. el 14/03/2012; CFP 12063/2012/1/CFC1, “De Jauregui, Ignacio s/recurso de casación”, reg. no 238/15.4, rta. 2/03/2015; CFP 13345/2012/1/CFC1, “AFIP s/legajo de apelación”, reg. nº774/2015.4, rta. 28/04/2015; CCC 66095/2013/1/1/CFC1 “Seidler, Aldo Emilio s/recurso de casación”, reg. nro. 758/16.4, rta. 23/06/2016; CPE 921/2012/3/CFC1, “Bossio, Diego s/recurso de casación”, Reg. nro. 883/16.4, rta. el 07/07/2016; CFP 10703/2011/CFC1, "Artacho, María Alejandra s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1969/18, rta. 13/12/2018 –que se encuentran firmes– y sus citas, en lo pertinente y aplicable).

En el presente proceso, se investiga la posible comisión del delito tipificado en el artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, esto es, la apropiación indebida de recursos de la seguridad social (cf. considerando II).

En diversos precedentes sostuve que el delito que constituye el objeto procesal en las presentes actuaciones afecta la integridad de los recursos de la seguridad social y, por ello, el Estado es “particular ofendido” por tales conductas, en tanto es el titular de la Hacienda Pública (cfr. en lo pertinente y aplicable, voto del suscripto en fallos de esta Sala IV de la C.F.C.P.: CFP 13345/2012/1/CFC1, “AFIP s/ recurso de casación”, Reg. nro. 774/2015 del 28/04/2015 y CFP 1432/2021/2/CFC1, “AFIP s/ recurso de casación”, Reg. nro. 904/2021 del 22/06/2021; FGR 17826/2019/CFC1, “TECRAN S.A. s/recurso de casación”, reg. nº486/22.4, rta. el 26/04/2022; entre otras).

En esa línea, respecto del Régimen Penal Tributario, he tenido oportunidad de sostener que “…el bien jurídico tutelado por la norma es la Hacienda Pública en el sentido de preservar la percepción de los tributos, y su posterior reencauzamiento social (…) No se trata de un exclusivo propósito de recaudación, sino que se orienta a una meta de significativo contenido social cuya directriz es la sujeción a las leyes fiscales, como medio para que el Estado pueda cumplir sus fines de bien común” (cf. Borinsky, Mariano Hernán; “Título III. Bien jurídico protegido y coerción penal” en Fraude Fiscal. Un estudio histórico, comparado, de derecho penal, tributario, económico y sociológico; ed. Didot, Buenos Aires, 2013, pág. 234).

Asimismo, y ya particularmente respecto de las figuras penales que buscan amparar los recursos del sistema de la seguridad social, apunté: “Los delitos contra la seguridad social son delitos socioeconómicos que protegen un bien jurídico difuso del que son titulares todos los miembros de la sociedad y están enmarcados dentro de lo que se considera como delincuencia económica. El bien jurídico en el caso es la protección de expectativas de recaudación de los recursos de la seguridad social, en definitiva, al igual que el bien jurídico protegido en materia de fraude fiscal, se trata (…) de la actividad financiera del Estado” (cf. Borinsky, Mariano Hernán; Turano, Pablo Nicolás; Rodríguez, Magdalena; y Schurjin Almenar, Daniel; “Capítulo V. Delitos relativos a los recursos de la seguridad social”, en Delitos tributarios y contra la seguridad social; ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020).

En suma, el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social (cf. artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, aplicable al caso) no se limita exclusivamente al perjuicio patrimonial, sino que abarca también la sujeción a las leyes fiscales como medio para resguardar la Hacienda Pública en un sentido dinámico, esto es, la actividad financiera del Estado.

Por lo tanto, se evidencia que la recaudación por parte de la AFIP, mediante el plan de pagos nºQ184374, de los conceptos cuya presunta apropiación indebida constituye el objeto del presente proceso, no desarticula por sí sola la calidad de “particularmente ofendida” que la AFIP reviste en las presentes actuaciones, en los términos del artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación. Consecuentemente, en los mismos términos legales, se comprueba que la AFIP continúa siendo titular del derecho a ser tenida por parte querellante.

Ahora bien, la decisión recurrida se apartó de la solución que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación prevé específicamente para el caso.

A tal fin, el pronunciamiento impugnado invocó lo prescripto por el artículo 1720 del Código Civil y Comercial de la Nación y sostuvo que debe interpretarse, análogamente a lo que antiguamente establecía el artículo 1097 del Código Civil, que la celebración de un acuerdo sobre el resarcimiento del daño importa la renuncia de la acción penal.

Al respecto, resulta indispensable recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido categórica en cuanto a que, donde la ley no distingue, no cabe hacerlo, pues si el legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos generales, hubiese hecho las salvedades o excepciones pertinentes (cfr. Fallos: 294:74; 330:2304; 333:735; 336:844; 337:567 y 342:1632, entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de resalto que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción” (cfr. Fallos: 303:578; 307:840; 310:937 y 2674 y 311:2223, entre otros).

En el presente caso, se advierte que la resolución recurrida ha interpretado que el ordenamiento civil prevé como consecuencia jurídica la renuncia de la acción penal cuando exista un acuerdo sobre el resarcimiento del daño, invocando para ello el artículo 1720 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuya letra nada estipula al respecto. Por ende, a la luz de los referidos lineamientos exegéticos del Máximo Tribunal, se deduce que los argumentos dados en el pronunciamiento impugnado carecen de la debida fundamentación legal por no sustentarse en la literalidad de precepto normativo alguno.

En esa línea, la simple alusión al artículo 1097 del antiguo Código Civil, actualmente derogado, no basta para suplir la deficiencia de fundamentación señalada.

Adicionalmente, no debe soslayarse que la relación existente entre la AFIP y los encausados se inscribe en las normas y principios del derecho tributario, es decir, es una relación propia del Derecho Público, por lo que a fin de aplicar las previsiones del Derecho Privado debe brindarse un adecuado basamento argumental, ausente –como ha sido expuesto– en la decisión impugnada.

Por otro lado, si bien –tal como fuera apuntado por el a quo– el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal prevé la extinción de la acción penal para los supuestos de la conciliación y de la reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes, de ello no se deriva que el pago de los conceptos adeudados en materia de aportes de la seguridad social implique el cese de “toda ofensa” de quien se presentara como querellante, como se asevera en el pronunciamiento impugnado.

En primer lugar, porque para que los institutos aludidos en el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal surtan efectos jurídicos, deben ser debidamente instrumentados (cf., en lo pertinente y aplicable, mi voto en las causas CCC 25020/2015/TO1/CFC1, “Villalobos, Gabriela Paola y otros s/defraudación”, reg. nº 1119/17, rta. el 29/08/2017; CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1, “Bobbio, Gerardo Andrés y otros por averiguación de delito”, reg. nº 1731/18.4, rta. el 14/11/2018; CFP 5471/2011/TO1/CFC3, “Guarino, Gustavo Adrián s/estafa”, reg. nº 1960/19.4, rta. el 01/10/2019; CFP 14958/2017/CFC1 “Castiñeiras, Patricia Mariana s/recurso de casación”, reg. nº 2106/20.4, rta. el 23/10/2020, todas de la Sala IV de esta C.F.C.P.); extremo que no se constata en autos.

En segundo lugar, porque el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal normativiza sobre la acción penal, cuando la cuestión sometida a examen versa sobre el derecho de la AFIP de constituirse en parte querellante, esto es, en un sujeto del proceso.

Por lo tanto, se evidencia que el pronunciamiento recurrido abordó el caso a la luz de la normativa que regula un aspecto del proceso penal (la acción penal) que resulta por definición diverso al sometido a estudio (el derecho a ser reputado como sujeto del proceso), sin brindar –ni apreciarse– fundamentos suficientes para justificar tal tesitura.

En tal contexto, la crítica formulada por la parte impugnante ante esta instancia evidencia que en este caso se configuró un supuesto de arbitrariedad de sentencia (cfr. C.S.J.N. Fallos: 331:1090; 331:583; entre muchos otros), en tanto la resolución impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las particulares constancias comprobadas de la causa y, en consecuencia, no puede ser considerada como acto jurisdiccional válido (cfr. en lo pertinente y aplicable voto del suscripto en las causas de esta Sala IV de la C.F.C.P.: FCR 18907/2019/2/CFC1, caratulada “BAZAN, Víctor Elbio s/recurso de casación”, Reg. nro. 89/2022, rta. el 18/02/2022 y FCR 170/2019/CFC1, caratulada “VALDES, Pablo Gabriel s/recurso de casación”, Reg. nro. 862/2022, rta. el 30/06/2022, entre muchas otras).

Por todo lo expresado, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP, sin costas, revocar la resolución recurrida y remitir a la instancia de origen a sus efectos (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Acotada la cuestión a dirimir a la subsistencia de la legitimidad procesal de la AFIP para continuar en el rol de querellante, por compartir en lo sustancial las consideraciones vertidas por el colega que lleva la voz de este Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a la solución que propone y emito mi voto en igual sentido.

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo, del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP, sin costas, REVOCAR la resolución recurrida y REMITIR a la instancia de origen a sus efectos (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo.