Voz: Nulidad

G., P. J. s/incidente de nulidad

Plantea la defensa del encausado ente el T.O.C.F. la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de las querellas y del M.P.F. manifestando que no se acreditó la existencia de ningún hecho delictivo ni la existencia de pruebas que incriminen a su pupilo, siendo requerido sólo por una calificación legal sin detallarse circunstancias de modo, tiempo y lugar del supuesto ilícito, restando además prueba por producir por lo que reclama también vuelvan los autos a la instancia anterior, todo lo cual imposibilita a su criterio el ejercicio del derecho de defensa, a lo que no se hace lugar pues se trata además de planteos ya efectuados y rechazados.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 7, diciembre 19-2023. – G., P. J. s/incidente de nulidad – Causa nº CFP 13816/2018/TO1/296.

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en el presente incidente de nulidad Nº 13816/2018/TO1/296, formado en la causa Nº 13816/2018/TO1 del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 7, con relación al planteo incoado por la defensa del acusado P. J. G.

Y Considerando

I. Que, en el plazo previsto por el art. 354 del CPPN, la defensa de P. J. G. planteó la nulidad “del requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público y las querellas respecto de nuestro asistido y se remitan los autos a primera instancia para realizar las diligencias pendientes de producción y un nuevo requerimiento completo que permita el ejercicio del derecho de defensa de esta parte de conformidad con los arts. 8.2.b) y 8.2.f) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 166 .1, 1702, 340 y ccdts. del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN)”.

En esa dirección, expresó “los requerimientos de elevación son nulos porque no acreditan la existencia de ningún hecho delictivo atribuido a nuestro asistido ni tampoco indican ninguna prueba que permita atribuirle alguna responsabilidad criminal lo que imposibilita el ejercicio del derecho de defensa. Ni los requerimientos de los acusadores ni el auto de elevación del juez se encuentran motivados (art. 693 y 1234 del CPPN) incumpliendo los requisitos mínimos establecidos por los arts. 3475 y 3516 del CPPN (violando las garantías establecidas por el art. 18 de la Constitución Nacional y los incisos b) y f) del art. 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)”.

Aclaró que “si bien la nulidad fue oportunamente denunciada en la instancia anterior el Tribunal omitió su tratamiento y resolución (art. 170 de CPPN) no obstante las numerosas presentaciones realizadas al efecto con el fin de obtener una resolución absolutoria en un plazo razonable (art. 8 CADH)”.

Entendió que “el Sr. P. J. G., en violación al principio de inocencia, debe afrontar un juicio oral sin conocer el hecho que se le imputa lo que repugna el concepto de un juicio previo sustanciado conforme a las disposiciones de la ley procesal. Esta parte se ve impedida de ofrecer prueba útil para la defensa de G. pues se ha invertido la carga de la prueba y esta parte debe ‘defenderse’ de una calificación y no de un hecho concreto. Resulta imposible en esta instancia ofrecer elementos de prueba para acreditar la inexistencia de un hecho cuya existencia ni siquiera está determinada y no cuenta con ninguna precisión que permita su identificación”.

Realizó una valoración de los dichos de los acusados W. y C., de lo expuesto por G. al prestar declaración indagatoria, de auto de procesamiento y su confirmación parcial, de los requerimientos de elevación a juicio y del auto de elevación a juicio.

Consideró luego que “debe existir un conjunto probatorio más allá de los dichos del supuesto arrepentido. Eso es precisamente lo que se cuestionó. La inexistencia de ese conjunto probatorio hace imposible el ejercicio del derecho de defensa y constituye una violación al principio de inocencia. Se invierte ilegalmente la carga de la prueba”.

Entendió que “el Sr. G. fue elevado a juicio sin conocer el hecho que se le imputa (si conoce la calificación, pero no el hecho concreto) ya que no se le ha detallado ni siquiera mínimamente las circunstancias de modo tiempo y lugar en que habría cometido un supuesto ilícito. Únicamente existe una imputación vaga e imprecisa de dos imputados que pretenden mejorar su posición frente a una condena y que no aportan ningún elemento de prueba para sostener sus dichos con respecto a nuestro asistido”.

Concluyó que “frente a la posibilidad de enfrentar un debate oral, esta defensa no puede precisar en este estado del proceso el hecho concreto que se le imputa a nuestro defendido, y las circunstancias que lo rodean para poder ejercer su defensa. No sabemos a) cuándo habría tenido lugar el supuesto cohecho; b) que monto entiende el Tribunal que se habría pagado; c) con que objeto; y d) cual es la prueba que permite inferirlo (además de las indagatorias de dos personas que admiten haber delinquido y mostraron notables ‘lagunas’ selectivas en su memoria)”. Agregando que “tampoco se comprobó mínimamente los dichos de nuestro asistido al momento de prestar declaración indagatoria. No se llevó a cabo ni una sola de las medidas de prueba solicitadas por esta parte. En su declaración indagatoria además de negar el hecho imputado explicó obra por obra cómo ocurrieron los hechos y porque resulta imposible sostener que P. J. G. hubiese pagado dinero alguno al Sr. C.” y que “tampoco se permitió a nuestro defendido poder confrontar con quien le imputa un delito en una declaración hecha por un reconocido mentiroso”.

Solicitó “se haga lugar a mínimas medidas de prueba que permitirán acreditar la nulidad aquí planteada ya que se impide a esta defensa ejercer el derecho de defensa de nuestro asistido… se cite a prestar declaración testimonial o en el marco de la ley 27.304 a los Sres. C. W. y E. C., y se los interrogue respecto a las menciones realizadas sobre la firma Fontana Nicastro y/o P. J. G.”.

Realizó “expresa reserva de ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 y 15 de la ley 48” y peticionó finalmente “se disponga la nulidad tanto de los requerimientos de elevación a juicio, como de la clausura del sumario y su elevación en lo que al Sr. P. J. G. respecta”.

II. Se corrió vista de la petición a las partes acusadoras.

El 12 de diciembre pasado, la Sra. Fiscal postuló el rechazo de la nulidad planteada.

Observó en ese sentido que “(i) ni los requerimientos de elevación a juicio se apartaron de las previsiones contenidas en el ordenamiento adjetivo, (ii) ni hubo indeterminación del hecho que afectara del derecho defensa, y (iii) ni la acusación se sostuvo únicamente con los dichos de quienes prestaron declaración como imputados colaboradores”.

Consideró que “las piezas cuestionadas (fs. 10201/10488) contienen todos los datos y elementos mínimos necesarios para que el imputado pudiera conocer los pormenores de la conducta endilgada, extremos que a su vez se condicen con aquella atribuida en oportunidad de su indagatoria en el marco de la cual ejerció su derecho de defensa… cada una de esas piezas se hizo expresa mención a la totalidad de los elementos de juicio sobre los cuales se sostuvo la pretensión. Y en ese marco las partes acusadoras consideraron que el imputado P. J. G. debe responder por el delito de cohecho activo en los términos del artículo 258 del Código Penal”.

Entendió que “todo lo relativo al comportamiento atribuido –las razones, modalidad, intermediario, destino y finalidad de las entregas de dinero– ha integrado el acto. Y también las empresas beneficiarias –entre las que aparece aquella vinculada con el imputado– en razón de los pagos ilegales efectuados. Lo mismo en cuanto a la organización criminal, la estructura y sus integrantes –los funcionarios y empresarios–, su sostenimiento en el tiempo, los contornos y su objeto –recaudación– y la finalidad del esquema –enriquecimiento y comisión de otros delitos–. Todo ello formó parte de la acusación, lo que le permitió a la parte –y le permite ahora en esta instancia– conocer los eventos objeto de reproche y en consecuencia ejercer su derecho de defensa con relación a todo aquello… los requerimientos de elevación a juicio no solo contienen los datos del imputado –extremo cumplido que también hace a la observancia de los requisitos del acto– sino también incluyen las características de los hechos enrostrados donde se describe la maniobra ilícita atribuida y la intervención de G. con su calificación legal”. Agregó: “Y también los fundamentos jurídicos y probatorios que llevaron a su consideración. No solo con los dichos de quienes han prestado declaración como imputados colaboradores –tal como erradamente sostuvo la defensa– sino además –y sólo a título de enunciar este respuesta– con informes, registros de comunicaciones, resultados de procedimientos y las constancias relativas a las obras con intervención de la empresa vinculada –Fontana Nicastro SA–, entre otros elementos. Todo ello concatenado a su vez con lo declarado por el imputado G. en línea con la hipótesis delictiva atribuida”.

Consideró que “no se observa cuál es el defecto alegado por la parte, si por caso fuera al ejercicio de una defensa, al advertirse que tanto el imputado asi? como también su asistencia técnica han podido conocer a lo largo de todo el proceso los detalles del suceso que se le atribuyó y ejercer así ampliamente sus derechos –entre ellos también el de oponerse a la acusación y aportar o proponer prueba tal como surge de su declaración indagatoria, al igual que los planteos, posiciones y/o recursos presentados durante el proceso. Esa defensa, como otras, contrarrestó la intimación y otorgó su hipótesis y la explicó. Que no se haya receptado su posición no significa que los hechos no se encuentren suficientemente circunstanciados o haya sido lesivamente incompleta. Como tampoco implica desconocer la explicación. Esto responde, sencillamente, al acto de contradicción –propio del debate– y tal, entonces, el factor decisivo a los fines de esta cuestión”.

Concluyó así que “los requerimientos de elevación a juicio han cumplido con las exigencias previstas en el art. 347 del CPPN… la defensa ha podido conocer el hecho y ejercer cabalmente las funciones propias de su ministerio. En consecuencia, la pretendida nulidad de las piezas acusatorias aludidas debe rechazarse”.

Agregó que “los agravios alegados por la parte ya fueron introducidos –y rechazados– con anterioridad. Similares argumentos fueron utilizados al momento de recurrir el auto de procesamiento, a la postre confirmado por la Alzada de la instancia anterior en lo relativo a las circunstancias que integran la acusación (CFP 13816/2018/197/CA12 Rta. 29/10/19, con aclaratoria en CFP 13816/2018/197/CA12, Rta. 11/11/19 y rechazo de queja por casación denegada en CFP 13816/2018/253 /RH24 Rta. 20/09/20). Y también al oponerse en los términos del artículo 349 del CPPN que –aunque la parte omitió revelar– fueron resueltos –en negativa– en el auto de clausura (el 30/12/19), además de rechazarse luego sus pretensiones recursivas (CFP13816/2018/274/RH38, el 12/08/20). En definitiva. La parte proyecta ahora su posición en disconformidad con la valoración de la prueba realizada por la acusación –y jueces de otras instancias que sobre el asunto se pronunciaron con anterioridad– que a la luz de las consideraciones ya mencionadas aparece infundada y en contraposición al principio de progresividad y preclusión de los actos del proceso”.

Mencionó además que “cualquier valoración que la defensa quisiera hacer de los elementos de juicio en esta etapa intermedia –como las críticas efectuadas respecto del contenido de las declaraciones de C. W. y E. C.– y/o de todo aquello que a su entender pudiera llevar a descartar la intervención del imputado G. no resulta propio del planteo ni de esta instancia sino sujeto a lo que pudiera resultar del debate” y que “la apertura a prueba que solicitó a los efectos de resolver la presente incidencia no hace otra cosa más que cosa más que convalidar tanto la impertinencia del remedio articulado como también lo que esta Fiscalía General pretende que es la realización del debate, ámbito natural éste –y no la vía incidental– donde la parte podrá probar su tesis desvinculatoria”.

Solicitó en consecuencia “rechacen, en todo, las pretensiones introducidas por la defensa” y que “no habiendo razones para apartarse del principio general, corresponde aplicar –junto al rechazo– costas en la instancia (art. 531, CPPN)”.

También dio respuesta a la vista la Unidad de Información Financiera el 13 de diciembre pasado, entendiendo que “se encuentra agotada la instancia del art. 354 del C.P.P.N., y la defensa de G. sin ningún sustento fáctico, probatorio ni dogmático que dé cuenta de posibles afectaciones de garantías constitucionales, pretende convencer a VE de aplicar la máxima sanción procesal, como es la nulidad”.

Citó jurisprudencia y consideró que “los esfuerzos de la defensa de P. J. G. marcan una disconformidad por el criterio alcanzado por el Juez de grado, pero no logra establecer con claridad cuáles serían los gravámenes irreparables en relación al objeto del proceso y las garantías constitucionales. Sin perjuicio de ello, se insiste en que la causa ya se encuentra elevada a juicio, con radicación ante vuestro Tribunal, donde todas las partes ya han ofrecido prueba, y las argumentaciones esbozadas por dicha defensa han perdido actualidad y se refieren a cuestiones de hecho y prueba que deberán ser sustanciadas en el marco de la amplitud probatoria del juicio oral a realizarse”.

Solicitó que se rechace la nulidad planteada.

El señor juez Enrique Méndez Signori dijo:

Planteadas como han quedado las cosas, adelantaré que, a mi juicio, la pretensión del incidentista no habrá de encontrar favorable acogida.

Al respecto, es dable destacar que los actos serán nulos sólo cuando no se hubiesen observado disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 166 CPPN), entendiéndose también así aquellas disposiciones generales mencionadas en el art. 167 del ordenamiento ritual. En ese sentido, es claro que la nulidad propiciada no puede prosperar, ya que los actos procesales cuestionados no han omitido ninguna forma que merezca tal remedio procesal, ni aquellas generales contempladas en el art. 167 del CPPN, menos aún las aludidas en el segundo párrafo del art. 168 CPPN.

Considero que, si bien se ha seleccionado la vía de la nulidad para cuestionar la validez “del requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público y las querellas”, se pretende un análisis sobre los hechos materia de investigación y una valoración de los elementos probatorios tenidos en cuenta por los acusadores hasta el momento, lo que tendrá lugar –de acuerdo con las reglas que rigen este procedimiento– en oportunidad de celebrarse el debate oral y público.

No puedo soslayar que la petición reviste similitudes con la recientemente resuelta en el marco del incidente conexo CFP 13816/2018/TO1/293, merced a lo cual habré de replicar algunos de los argumentos allí expuestos.

Así, dado que se ha puesto en tela de juicio la validez de un acto procesal, es oportuno recordar que “…acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie: inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos” y citando a Maier, el autor agrega que “…la nulidad… es una consecuencia jurídica… expresa inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso el agente…” (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, Editorial Astrea, año 1995. pág. 1).

Desde tal perspectiva, los requerimientos de elevación a juicio formulados tanto por la Fiscalía como por la parte querellante, según mi criterio, cumplen con la manda del art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación, así como del 69 del mismo cuerpo legal en el caso del fiscal –independientemente de que se coincida o no con la decisión allí adoptados y los estilos de quienes los suscribieron–.

En efecto, corresponde recordar que el artículo 347 del código de rito prevé que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener “bajo pena de nulidad” –entre otras cosas– una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en los que se funda. El requerimiento de elevación a juicio proporciona, según Francisco D’Albora, la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse en el debate. (“Código Procesal Penal de la Nación”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, cuarta edición, pág. 605).

En este sentido, no debe perderse de vista que en “…esta etapa procesal no se exige un estado de certeza, sino que se trata de un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la participación de cada uno de los imputados en éste, tratándose pues de la valoración de los elementos probatorios suficientes para producir probabilidad aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio” (conf, Clariá Olmedo, J.A., “Derecho Procesal Penal”, Lerner Editora, Córdoba, 1985, pag. 612).

A ello cabe agregar que “la ausencia de una concreta pretensión punitiva que recién se formalizará en la instancia que marca el art. 393 ha permitido sostener que consiste en una acusación incompleta y provisional, que sirve para delimitar sólo los aspectos subjetivo y objetivo de la imputación, integrándose plenamente recién en aquella oportunidad si el acusador mantiene su pretensión añadiendo la solicitud de aplicación de pena” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. 2. Arts. 174/353 ter”, 4ta edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pag. 657).

Desde tal visión, se advierte que los requerimientos de elevación a juicio impugnados por parte de la defensa cumplen con las formalidades exigidas, bajo pena de nulidad, por el art. 347 del CPPN. En ellos, se han reseñado los datos personales del imputado, se ha brindado una breve descripción de los hechos –el atribuido directamente a él y la maniobra global investigada en autos–, la calificación legal que se estimaba les correspondía y cuentan, en mayor o menor medida, con la exposición de los motivos en que se funda la solicitud de elevación de la causa a juicio. De tal modo, el análisis en punto a la efectiva comprobación de la materialidad de los hechos y si la prueba colectada y valorada en esas piezas es suficiente para acreditarlos deviene impertinente en esta instancia, fuera del marco de un debate y excede el del planteo incoado.

En tal sentido, corresponde recordar que en la pieza formulada el 20 de noviembre de 2019, por el Fiscal Federal a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, en primer lugar, al describirse los hechos se hizo referencia a una asociación ilícita. Concretamente, refirió: “Tengo por cierto y demostrado que N. G. P., S. F., y S. H. P. integraron una asociación ilícita junto con al menos C. E. F., J. M. D. V., R. B., C. G. E. W., E. C., C. U., N. J. L., R. E. L., J. M. O., O. B. C., G. L. F., G. A. N., J. F. L., y O. A. T., R. R. J., J. P. S. y M. M. A. que desarrolló sus actividades aproximadamente desde el mes de mayo del año 2003 y hasta el mes de noviembre del año 2015, y cuya finalidad fue organizar un sistema de recaudación de fondos para recibir dinero ilícito con el fin de enriquecerse ilegalmente y de utilizar parte de esos fondos en la comisión de otros delitos. Con relación a N. G. P., por entonces Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad; S. F. otrora Gerente de Obras y Servicios Viales y Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad; y S. H. P., ex Gerente de Administración de la Dirección Nacional de Vialidad, se encuentra acreditada su intervención en dicha asociación ilícita en carácter de miembros, rol que desplegaron desarrollando acciones tendientes a concretar la recaudación de fondos ilícitos vinculados con las obras públicas civiles adjudicadas en el marco de la Dirección Nacional de Vialidad, y pagados, en representación de las distintas empresas, por las personas que seguidamente se enumerarán, a E. C. en las oficinas pertenecientes al nombrado, entre ellas, aquellas ubicadas sucesivamente en el edificio de Maipú Nº 311, y en Manuela Sáenz 323, piso 7, oficina 703, de esta ciudad”.

A su vez, el Sr. Fiscal de instrucción describió otros hechos bajo el título de “cohechos activos” –entre los que se encontraban aquellos en los que involucró al nombrado G.– de la siguiente manera: “P. J. G.. La prueba reunida permite afirmar que P. J. G. por la empresa FONANA NICASTRO SA, en carácter de coautor, intervino en la entrega de sumas de dinero a C. E. F., J. M. D. V. y J. F. L.; a través de la interpósita persona de E. C., con el fin de que los funcionarios que integraron la asociación ilícita descripta en el punto III.A hicieran o dejaran de hacer algo atinente a sus funciones en beneficio de dicha empresa”.

En aquel requerimiento luego de reseñarse la prueba en el punto IV titulado “LA PRUEBA”, se realizó la correspondiente valoración en el punto VII, en el que se efectuaron consideraciones generales y luego particulares.

Por los hechos reseñados, la Fiscalía de instrucción entendió que P. J. G. debía responder como coautor del delito de cohecho activo.

Por su parte, la Unidad de Información Financiera, al requerir la elevación a juicio, en el punto que tituló “RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS Y MOTIVOS QUE FUNDAN EL PEDIDO DE ELEVACIÓN” también describió los hechos y los elementos de convicción que, a su criterio daban sustento a los mismos. Así, en primer término, lo que consideró una asociación ilícita, a saber: “…en estas actuaciones, se trata el caso específico de los actos de adjudicación de las obras que se formalizaban por intermedio de resoluciones suscriptas por el entonces Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad, N. P., siendo que cuando se abonaban anticipos financieros, los mismos oscilaban entre el diez y el veinte por ciento del monto ofertado por la obra; y para el supuesto de que en las obras no se efectuaran tales pagos, se establecían montos equivalentes a una determinada cantidad de certificados de obra. En tal sentido, J. M. D. V., a través de los distintos organismos dependientes del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, fue el responsable de la concreción de este sistema, encomendándole su coordinación a J. F. L. (Secretario de Obras Públicas), y su ejecución a C. G. E. W. (Presidente de la Cámara Argentina de la Construcción), quienes integraron la asociación ilícita en calidad de miembro y organizador respectivamente (cfr. procesamiento dictado en el marco de la causa Nº 9608/2018). En ese orden de ideas, a efectos de lograr la recaudación dineraria, tomó intervención, en un rol sumamente destacable, E. C., aunque este último, también contó con la colaboración de S. F. (Gerente de Obras y Servicios Viales, y Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad), de S. H. P. (Gerente de Administración del mismo organismo), y G. A. N. (funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y Subsecretario de Desarrollo Urbano y Vivienda del organismo antes mencionado). Para efectuar los pagos propiamente dichos, es decir, las entregas dinerarias, los responsables de las empresas procedían a concurrir por sí, y/o enviaban a distintos Gerentes o empleados de confianza, a diversas oficinas manejadas por el citado C. (sitas en la calle Maipú 311, piso 2º; Manuela Sáenz 323, piso 7º, oficina “703”; y otra en el pasaje Carabelas, todas de este ámbito capitalino), quien luego procedía a entregar el dinero recaudado, a H. D. M. (Secretario Privado de N. C. K.), en una habitación del Hotel Panamericano, y/o en el edificio ubicado en la calle Uruguay 1306 y Juncal 1411, ambos de esta ciudad. Por otro lado, también podía suceder que ciertos empresarios, por los estrechos vínculos mantenidos con quienes ejercían las directivas de la asociación, efectuaran pagos en forma directa a J. F. L., quien luego procedía a ingresar esas sumas dinerarias a la misma organización. Las empresas que participaban de este sistema, al igual que sus directivos y/o accionistas, junto a las personas que concurrían a efectuar los pagos por las mismas fueron: 1) Helport S.A. (J. M. C. P., E. E., E. H. A. E., J. E. G. C., R. P. y J. M. C.); 2) Benito Roggio e Hijos S.A. (A. B. R. y R. S. S.); 3) José Cartellone Construcciones Civiles S.A. (T. B., M. R. C., J. G. C., G. C. y H. A. K.); 4) JCR S.A. (J. C. R., S. B. R., J. W. O. y J. S. B.); 5) IECSA S.A. (F. M., S. R. A., Á. J. A. C., H. J. S. C. y J. R. G.); 6) Rovella Carranza S.A. (M. L. R.); 7) Esuco S.A. (C. G. E. W., E. A. C. y M. P. G.); 8) Contreras Hermanos S.A. (N. D. S. A.); 9) Luciano S.A. (J. J. L.); 10) José J. Chediack S.A.I.C.A. (J. C. y E. L. K.); 11) Perales Aguiar S.A. (L. G. P. y R. P.); 12) Supercemento S.A.I.C. (J. A., F. E. M., Á. D. G., M. Á. M. y G. H. D. T.); 13) Dycasa S.A. (E. T. H., J. V. F., J. E. G. M. y P. R. P.); 14) Decavial S.A. (M. M. A.y C. G. E. W.); 15) Equimac S.A. (E. H., M. E. S. y S. M.); 16) Coarco S.A. (Á. G. y P. G.); 17) Homaq S.A. (R. H. C. y J. D. C.); 18) Luis Losi S.A. (L. L. y G. P. L.); 19) Cleanosol Argentina S.A. (O. A. S. y G. E.); 20) Panedile Argentina S.A. (H. A. D.); 21) Green S.A. (C. E. A. y C. D. R.); 22) Alquimaq S.R.L. (P. V. P., M. P. P. y A. E. P.); 23) Burgwardt y Cía. S.A. (J. C. B.); 24) CCI Construcciones S.A. (O. E. T. y E. A. C.); 25) Lemiro Pablo Pietroboni S.A. (V. P.); 26) Constructora Dos Arroyos S.A. (J. B. P.); 27) Hidraco S.A. (R. J. O.); 28) Néstor Julio Guerechet S.A. (N. G. y N. J. G.); 29) Vialmani S.A. (L. A.); 30) ICF S.A. (J. Á. C. y J. C.); 31) Mapal S.A. (F. A. P. y J. C. P.); 32) Coprisa S.A. (D. M. Á. y E. C. D.); 33) Covico S.A. (C. A. B. y A. R. D. B.); 34) CN Sapag S.A. (E. E. S.); 35) Paolini Hnos. S.A. (J. J. P. y E. P.); 36) Noroeste Construcciones S.A. (B. P. R. C. y J. V. S.); 37) Conorvial S.A. (P. L. C.); 38) Boetto y Buttigliengo S.A. (M. E. B. y F. J. B.); 39) Mijovi S.R.L. (M. A. S. y J. A. S.); 40) Vial Agro S.A. (P. A. Q.); 41) Marcalba S.A. (A. H. A., B. A. R., I. E. R., A. R. y F. M.); 42) Rovial S.A. (P. L. N.); 43) Construcciones Ivica y Antonio Dumandzic S.A. (I. D. y A. I. D.); 44) Fontana Nicastro S.A. (P. J. G.); 45) Eleprint S.A. (G. A. W.); 46) Maquivial S.A. (A. G.); 47) Coingsa S.A. (M. M. H.); 48) Codi S.A. (P. P. P., L. J. B. P. e H. C. M.); 49) Conevial Constructora e Inversora S.A. (J. C. R.); 50) Vezzato S.A. (J. V. y V. H. V.); 51) José Eleuterio Pitón S.A. (J. L. P. y D. C. P.); 52) Romero Cammisa Construcciones S.A. (M. Á. R. C.); 53) Construcciones Danilo de Pellegrin S.A. (D. de P.); 54) Codistel S.A. (W. M. L.); 55) Obring S.A. (R. G. y F. G.); 56) Concret-Nor S.A. (S. A. G.); 57) Indus S.A. (N. H.); 58) Lo Bruno Estructuras S.A. (R. S. L. B. S.); 59) Martínez y De la Fuente S.A. (A. L. D. la F. y G. S. D. la F.); 60) Estructuras S.A. (A. B.); 61) Glikstein y Cía. S.A. (O. G.); 62) UCSA S.A. (M. S. U.); 63) Grupo Isolux Corsan (J. C. de G. y M. M.); 64) C.P.C. S.A. (O. M. D. S., C. F. D. S., R. P. F., C. N. L. y C. M. L.); 65) Electroingeniería S.A. (O. A. A., G. L. F. y J. G. N.); 66) Vialco S.A. (S. D. S., L. G. M., O. A. A., G. L. F., A. M. y R. A. R.); 67) Sucesión Adelmo Biancalani S.A. (F. D. B., L. H. D. G., C. J. A. –posteriormente designado como Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad–, L. B. y J. E. M.); 68) Tel 3 S.A. (H. G. A.); 69) Construmex S.A. (A. R. S. y J. M. S. V.); 70) Industrial y Constructora S.A. (P. D. V.); 71) Creaurban S.A. (J. R. G., Á. J. A. C. y S. R. A.); 72) Vialbaires S.A. (E. M. S.); 73) Austral Construcciones S.A. (J. E. M. y L. B.); 74) CV1 Concesionaria Vial S.A. (O. M. D. S., E. S. R., C. F. D. S., C. M. L., C. N. L. y A. B. R.); 75) H5 S.A. (J. D. C., R. H. C., L. Z. y M. L. R.); 76) Cincovial S.A. (J. R. G., Á. J. A. C. y S. R. A.); 77) Carreteras Centrales de Argentina S.A. (J. C. de G. y R. S. J. S.); 78) Corredor de Integración Pampeana S.A. (C. G. E. W., M. M. A. y N. D. S. A.); 79) Autovía Buenos Aires a los Andes S.A. (T. B., J. G. C., M. R. C., G. C. y M. L. R.); 80) Caminos del Paraná S.A. (E. E., E. H. A. E., R. P., J. M. C. y J. C. R.); 81) Corredor Central S.A. (Á. D. G., J. A. y M. Á. M.); 82) Vialnoa S.A. (R. A. R., O. A. A. y G. L. F.); 83) Rutas del Litoral S.A. (J. C. R. y J. W. O.); y 84) Kank y Costilla S.A. (L. B. y J. E. M.). Asimismo, a los efectos de constatar cuales fueron las contrataciones que estas firmas mantuvieron con el Estado Nacional, pueden apreciarse las constancias obrantes a fs. 3992/3993 y 4403/4431 de la presente causa, y del Anexo nº 1 aportado con fecha 3 de septiembre de 2018, en el marco del incidente nº 71 de la causa nº 9.608/2018, surgen las obras públicas civiles que fueron asignadas por intermedio del sistema antes descripto”.

Posteriormente, con relación al incidentista, se expresó: “Se encuentra acreditado en la presente que P. J. G. en representación de la firma FONTANA NICASTRO S.A. realizó pagos ilegales a funcionarios de la Dirección Nacional de Vialidad. G., quien fuera presidente de la empresa entre los años 2003 y 2015, fue señalado por E. C. como la persona con la cual coordinaba las entregas de dinero ilegal, debiéndose agregar que el arrepentido W. también señaló a la empresa como una de las que formaba parte del sistema de recaudación ilegal. En ocasión de prestar declaración en carácter de arrepentido, E. C. señalo que G. era la persona señalada por parte de la firma FONTANA NICASTRO S.A., haciendo alusión a que ‘el Sr. P. G. viajaba desde la ciudad de La Plata’ para entregarle el dinero ilegal, y que ‘arreglaba todo con él’. El imputado G. declaró a fs. 5284/5301, que recordaba haber visto ‘…una planilla en la que figuraba el nombre de la empresa y un monto que debía ser pagado para obtener una mejora en la periodicidad de los pagos y la velocidad en la aprobación de los certificados de obra presentados que eran necesarios para lograr el cobro ante la Dirección Nacional de Vialidad. Agregando luego que le explicó a C. que necesitaban un lapso de tiempo mayor en orden a poder hacer frente al pedido que le estaban haciendo, ‘…que tenía buena voluntad pero me resultaba imposible hacerlos en ese momento…’. De las probanzas recolectadas surge que P. G. utilizó en el período investigado el abonado telefónico Nro. …, el cual registra comunicaciones con los abonados utilizado por E. C., J. P. S. y S. P. (fs. 1937 del incidente nº 268 de la causa nº 9608/2018), y que la empresa registró el abonado nº …, el cual registra comunicaciones con C. y S. (fs. 3747). Las evidencias que incriminan a G. con los pagos venales son suficientes para avanzar a la siguiente estancia procesal, será allí entonces donde los hechos habrán de dilucidarse con fuerza de verdad, a la vez que, de comprobarse, encontrarán su perfecta definición jurídica y que hoy ha sido traducida por el juez de instrucción bajo los dominios del delito de cohecho, y que esta Querella suscribe”.

En dicha ocasión, en el punto III, la querella estimó que P. J. G. debía responder como “coautor del delito de cohecho activo (arts. 45, 55 y 258 del Código Penal)”.

Sentado ello, no se advierte vicio alguno que haya privado a la parte de conocer acabadamente los hechos que se le atribuyen, la prueba en que se sustenta la imputación y la valoración que de ella han efectuado los acusadores y consecuentemente que se haya conculcado el derecho de defenderse adecuadamente al imputado, o amerite una instancia de apertura a prueba para la resolución del planteo. Ello, como se dijera, sin que implique coincidencia o no con el criterio adoptado, circunstancia que implicaría un indebido adelantamiento de opinión por parte de este tribunal de juicio.

Además, no puede dejar de advertirse que los cuestionamientos a los actos de la instrucción expresados por la parte como fundamento del planteo nulificante guardan similitud con aquellos que motivaron la apelación del auto de procesamiento y la oposición a la elevación a juicio, oportunidad en la que se articuló expresamente la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por idénticos motivos que los ahora planteados. Dichos cuestionamientos fueron resueltos oportunamente (ver auto del 29/10/19 en CFP 13816/2018/197/CA12, del 11/11/19 en CFP 13816/2018/197/CA12, del 20/9/20 en CFP 13816 /2018/253/RH24, del 30/12/19 en CFP 13816/2018 y del 12/8/20 en CFP 13816/2018/274/RH38). La defensa pretende reciclar el mismo planteo enmascarándolo con el rótulo de la nulidad. Al respecto, hemos dicho en legajos conexos que “…realizar en esta instancia un nuevo control sobre un auto respecto al cual la parte ha oportunamente agotado la vía recursiva y que incluso llegó a conocimiento de la Cámara Federal de Casación Penal, implicaría que este Tribunal vuelva sobre lo ya decidido –en legal tiempo y forma– en otras instancias, atentando contra la estabilización del proceso y el ejercicio del legítimo control de un acto de procedimiento, con afectación del interés público comprometido en toda investigación penal” (ver resolución del 30/12/20 en CFP 9608/2018/TO1/98 y del 22/8/23 en CFP 9608/2018/TO1/230).

Así las cosas, como ya lo adelantara, observo que bajo el ropaje de una nulidad el impugnante expone una divergencia de criterio, circunstancia que, en modo alguno resulta idónea para sustentar la tacha de invalidez que predica. En ese orden, cabe recordar que “las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo… la nulidad no es un fin en sí misma, requiriendo la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia …” (actual Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa Nº 1785 “Trovato, Francisco Miguel s/ recurso de casación” rta. el 31/05 /2000, reg. 2614).

En consecuencia, conforme se ha expuesto, no se ha verifica en las piezas acusatorias atacadas vicio alguno que haya afectado garantías de raigambre constitucional.

Finalmente, habida cuenta la notoria improcedencia del planteo efectuado, deberán imponerse las costas al incidentista (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es mi voto.

Los Sres. jueces Germán Andrés Castelli y Fernando Canero dijeron:

Que, por compartir en lo sustancial los argumentos expuestos por nuestro colega preopinante, adherimos a la solución propuesta.

Por todo ello, es que el Tribunal;

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al planteo de nulidad efectuado por los Dres. Pablo Maggio y Maximiliano Frola, a cargo de la defensa técnica de P. J. G. el 17 de marzo de 2023, con costas (arts. 166 a 173, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Notifíquese a los interesados mediante cédulas electrónicas.

En la misma fecha se cumplió. Conste. – Enrique Méndez Signori. – Germán Andrés Castelli. – Fernando Canero (Sec.: Efrain José Grau).

Poggio María Marta c. Procuración Gral. de la Nación y otro s/varios

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Poggio, María Marta c/ Procuración Gral. de la Nación y otro s/ varios”.

Considerando:

1º) Que la actora promovió demanda contra la Procuración General de la Nación con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones del Procurador General de la Nación de fecha 26 de mayo, 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, dictadas en el marco del expediente administrativo P.3359/2009, por las que se rechazó su solicitud de percibir diferencias de remuneración por su desempeño como Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires.

Relató que, el 5 de febrero de 2009, por la resolución MP 3/09 fue designada como Fiscal Subrogante en reemplazo del Dr. Juan Patricio Murray, Fiscal Federal Subrogante, durante el tiempo que este estuviese ausente de la fiscalía por tener que cumplir funciones en la jurisdicción de San Martín, Provincia de Buenos Aires, en causas por violaciones a los derechos humanos. Destacó que, mientras cumplía esas tareas, continuó percibiendo las remuneraciones correspondientes a su cargo de Secretaria Subrogante de la Fiscalía, sin habérsele retribuido las diferencias salariales entre las sumas correspondientes a esa función y el cargo más alto desempeñado.

Manifestó que, el 22 de abril de 2009, efectuó un reclamo ante la demandada por la diferencia, que fue rechazado por el Procurador General de la Nación, mediante la resolución del 26 de mayo de ese año. Contra dicho acto interpuso un recurso de reconsideración que fue desestimado por medio de la resolución del 11 de agosto del mismo funcionario. Posteriormente efectuó reclamos, con el mismo objeto, por otros períodos, que también fueron rechazados, en este caso mediante la resolución dictada el 17 de diciembre de 2009.

2º) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó, parcialmente, la decisión del juez federal de primera instancia que había hecho lugar, en forma parcial, a la demanda, rechazó el planteo de nulidad de la resolución del 26 de mayo de 2009, acogió el formulado contra las resoluciones del 11 de agosto y del 17 de diciembre de 2009 e hizo lugar a la caducidad interpuesta respecto de los períodos comprendidos entre el 5 febrero y el 24 de abril de 2009. En consecuencia, declaró que le correspondía a la actora el cobro de la diferencia de haberes solicitada, por los períodos en que se había desempeñado como Fiscal Subrogante.

Para así decidir, y en lo que para la resolución del caso interesa, señaló que el 26 de mayo de 2009 el Procurador General había desestimado el pedido de la actora por considerar que no se ajustaba a lo previsto en la resolución PER 219/96, por cuanto no se cumplía el requisito exigido en el punto 1), del artículo I de ese acto, ya que el subrogante rentado designado había percibido haberes y, además, porque con base en lo dispuesto en esa norma, se habían denegado pedidos similares a otros magistrados y funcionarios del Ministerio Público.

Destacó que, a la luz de las previsiones de esa norma y de lo dispuesto en la resolución del PGN 58/04, la resolución del 26 de mayo de 2009 aparecía como debidamente motivada en los términos exigidos en el artículo 7º de la ley 19.549 pues contenía una explicación clara de los hechos, antecedentes y normas legales que justificaban razonablemente la decisión.

En cuanto a la resolución del 11 de agosto de 2009, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto del 26 de mayo, sostuvo que la demandante, al deducir su planteo había manifestado que no desconocía el contenido del punto 1) del artículo I de la resolución PER 219/96, pero había solicitado que reconsiderara lo resuelto y se procediera conforme lo que autorizaba el punto II de la misma resolución, que preveía que “En supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I. el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo”.

Señaló que la revocatoria había sido rechazada a partir de lo decidido en la resolución del 26 de mayo, lo dictaminado por la Asesoría Jurídica y aclarando que la facultad conferida en el artículo II de la resolución PER 219/96 era de carácter discrecional y que se había decidido no ejercerla al dictar el acto impugnado.

Afirmó que, tratándose de una facultad discrecional conferida por la norma, el Procurador General debió haber puesto de relieve los motivos que determinaron el acto y su causa e indicó que, justamente, por tratarse de una potestad de ese tipo, era mayor la necesidad de justificar las razones por las que no se hacía uso de la opción otorgada por el artículo II de la resolución PER 219/96.

En lo que respecta a la resolución del 17 de diciembre de 2009 afirmó que en ella se había rechazado el reclamo por nuevos períodos con sustento en lo decidido en las resoluciones del 26 de mayo y del 11 de agosto, por lo que el acto también carecía de motivación suficiente y devenía nulo.

3º) Que contra esta decisión, y su aclaratoria, la Procuración General de la Nación interpuso sendos recursos extraordinarios que fueron parcialmente concedidos por el a quo.

Arguye que el tribunal de alzada realizó una descontextualizada e inconstitucional interpretación de la resolución PER 219/96, que establece los requisitos por el pago de la subrogancia pues entiende que el artículo II de dicha norma solo prevé la obligación de exponer las razones de la decisión cuando ella ordene el pago. Agrega que en las excepcionales oportunidades en las que se utilizó esa facultad emanada de la reglamentación de la ley 24.946 se lo hizo en la inteligencia de que las circunstancias fácticas así lo ameritaban, sin violentar la referida normativa de orden público.

4º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible pues las objeciones de la recurrente suscitan cuestión federal, pues se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional (resolución PER 219/96) y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que en ella fundó la apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48; doctrina de Fallos: 321:169 y 322:2220, entre muchos).

5º) Que en el punto I de la resolución PER 219/96, vigente al momento de los hechos que se debaten y cuya aplicación a la situación de la actora no se encuentra discutida en autos, se establecía que para que fuera procedente la retribución de una subrogancia debían concurrir, conjuntamente, las siguientes circunstancias: “1) Que el cargo igual o superior se halle vacante o a su titular no le corresponda liquidación de haberes; 2) Que el reemplazante no haya sido relevado de las funciones propias del cargo del que es titular, en la hipótesis de cargos de igual jerarquía; 3) Para el caso en que el período de reemplazo no supere el mes calendario, la liquidación del adicional se hará en proporción al tiempo de desempeño, no pudiendo ser inferior a un día completo; 4) Que en el ejercicio del cargo se mantenga la forma, modalidades propias del trabajo y el horario de prestación de servicios” (artículo I).

Por su parte, en el artículo II se preveía que “En supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I. el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo”.

6º) Que el texto precedentemente transcripto es suficientemente claro en cuanto a que, al momento de los hechos, la liquidación de adicionales por subrogancia, en los supuestos en que no concurriera alguna de las circunstancias enumeradas en el punto I de la resolución, constituía una excepción a la regla allí establecida y solo procedía cuando fundadamente se demostrara la existencia de necesidades cuya cobertura beneficiara la eficiencia del servicio, situación que no fue suficientemente acreditada en esta causa ni el tribunal advierte que se hayan configurado.

7º) Que, en consecuencia, la solución alcanzada por la cámara, que descalificó la decisión del Procurador General de la Nación por no exponer los motivos por los cuales no hizo ejercicio de esa facultad excepcional y ordenó el pago de las sumas reclamadas por la actora, alteró el recto sentido de las disposiciones que rigen al sub examine. En efecto, las necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio a las que se refiere el punto II de la resolución PER 219/96 sirven como excepción a la regla que limita la liquidación de adicionales por subrogancia, pero no permite sostener que, ante la simple alegación de, por ejemplo, una mayor responsabilidad o carga horaria derivada de las nuevas funciones asignadas, corresponda proceder al pago.

En este aspecto, la decisión del a quo no tomó en cuenta lo establecido por la resolución PER 219/96, precepto en el que la propia actora fundó su reclamo, e ignoró que la decisión acerca de si se habilita el pago de la subrogancia, sin que concurran los presupuestos establecidos en el punto I, es discrecional para el Procurador General y solo puede ser admitida de modo excepcional y mediante una decisión que lo justifique, circunstancia que no se verificó en el caso.

8º) Que, en consecuencia, el fallo impugnado implicó una indebida sustitución de las facultades que la resolución asignada atribuyó al Procurador General de la Nación. En efecto, la sentencia apelada, sin exponer razones de peso que lo justificaran, ingresó en el núcleo de discrecionalidad que la resolución PER 219/96 le otorgó al mencionado funcionario, y sustituyó el criterio plasmado en las resoluciones del 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, por el suyo propio.

De esta forma, el pronunciamiento desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Corte que sostiene que el control jurisdiccional de los actos primordialmente discrecionales encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en el respeto de la legalidad, conformada por los elementos reglados de la decisión (entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto) y por otro, en el examen de su razonabilidad o ausencia de arbitrariedad. Sin embargo, ese control judicial no puede traducirse en la sustitución de los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia adoptados por el órgano competente, de conformidad con las pautas definidas en la normativa aplicable al caso (Fallos: 315:1361). Ello es así pues la competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva (Fallos: 330:717; 331:1369, entre otros).

Por todo lo expuesto, se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos por la demandada y se dejan sin efecto los pronunciamientos apelados. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) En lo que aquí interesa, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho parcialmente lugar a la demanda planteada por la actora, declarado la nulidad de las resoluciones dictadas por la Procuración General de la Nación los días 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, y ordenado el pago de las diferencias de haberes por el tiempo en que se desempeñó como Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires.

Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la decisión inicial de la Procuración General de la Nación del 26 de mayo de 2009 que rechazó el pago del adicional reclamado por la actora estaba debidamente fundada en las previsiones del artículo I de la resolución PER 219/96. Por el contrario, estimó que la resolución del 11 de agosto de 2009 que desestimó el recurso de reconsideración planteado y la resolución del 17 de diciembre, que rechazó la petición de la actora respecto a un período posterior de subrogancia, carecían de motivación. En tal sentido, destacó que al cuestionar la resolución inicial la actora había solicitado la aplicación del artículo II de la resolución PER 219/96, que confería una facultad discrecional al Procurador General de la Nación para reconocer el pago del adicional. Sobre esa base, consideró que resultaba particularmente exigible el cumplimiento del requisito de motivación, que no se veía satisfecho en el caso.

Por otro lado, tuvo en cuenta lo expresado en la sentencia de primera instancia en el sentido de que estaba probado que la actora cumplió las funciones de fiscal mientras estuvo ausente el funcionario a cargo de la dependencia y que la propia Procuración General de la Nación había admitido en el año 2010 un reclamo similar al de la actora y que por lo tanto razones de equidad imponían aplicar el mismo criterio.

2º) En la resolución aclaratoria de fs. 392/394 dictada a pedido de la actora, la cámara amplió la condena a los períodos de subrogancia cumplidos entre noviembre de 2009 y agosto de 2012.

3º) La demandada cuestionó las dos sentencias de cámara mediante sendos recursos extraordinarios, que fueron parcialmente concedidos.

En lo sustancial, argumenta que la cámara realizó una descontextualizada e inconstitucional interpretación de la resolución PER 219/96, que establece los requisitos para el pago de la subrogancia. Afirma que su artículo II solo prevé la obligación de exponer las razones de la decisión cuando se ordene el pago pese a no concurrir los recaudos previstos en el artículo I. Agrega que en las excepcionales oportunidades en las que se utilizó esa facultad emanada de la reglamentación de la ley 24.946 se lo hizo en la inteligencia de que las circunstancias fácticas así lo ameritaban, sin violentar la referida normativa de orden público.

Por otro lado, cuestiona la ampliación de la condena por considerar que el tribunal de alzada excedió la jurisdicción atribuida por el artículo 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4º) El recurso extraordinario planteado en contra de la sentencia definitiva ha sido bien concedido pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de una norma federal (artículos I y II de la resolución PER 219/96) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que la demandada fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3°, de la ley 48).

5º) De acuerdo con las constancias administrativas cuya copia obra en la causa judicial, la actora, por ese entonces Secretaria Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, fue designada como Fiscal Subrogante de dicha dependencia durante los días en que el funcionario a cargo prestaba servicios en causas de lesa humanidad que se estaban tramitando ante la Justicia Federal de San Martín. Ello dio lugar a que la actora pidiera el pago de la diferencia de haberes entre ambos cargos con sustento en el artículo I de la resolución PER 219/96 (conf., en ese orden, fs. 7 y 8).

El entonces Procurador General de la Nación rechazó la solicitud el 26 de mayo de 2009 por considerar que no estaba cumplido el requisito previsto en el artículo I de la citada resolución dado que el fiscal cuyas funciones subrogó la actora había percibido su retribución. La actora cuestionó la decisión mediante recurso de reconsideración, en el que pidió que su caso fuera encuadrado en el supuesto del artículo II de la resolución PER 219/96 teniendo en cuenta que en los días que el fiscal prestaba servicios en otra jurisdicción debía asumir en forma exclusiva una mayor responsabilidad. El titular de la Procuración General rechazó ese recurso el 11 de agosto de 2009 por remisión a los argumentos del dictamen de la Asesoría Jurídica del organismo (ver fs. 12/14, 17/18 y 19, respectivamente).

En el ínterin, la actora realizó dos nuevas presentaciones en las que pidió nuevamente el pago de diferencias de haberes con sustento en el artículo I de la resolución PER 219/96, por los períodos correspondientes a los meses de abril a octubre de 2009. El 17 de diciembre de ese mismo año el Procurador General de la Nación rechazó la nueva petición por los fundamentos dados en sus anteriores resoluciones (fs. 20, 22 y 25).

6º) De acuerdo con la reseña efectuada, la decisión de la controversia requiere examinar el alcance de la resolución PER 219/96 que regula con carácter general el pago de las subrogancias en el ámbito de la Procuración General de la Nación para luego determinar si la demandada ejerció válidamente las atribuciones conferidas en dicha norma. Particularmente, corresponde determinar si la decisión que rechazó el planteo de la actora para que su caso fuera encuadrado en su artículo II tiene algún vicio en la motivación.

La resolución PER 219/96 prevé dos supuestos en los que procede el pago de una retribución adicional por subrogancia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal a favor de los fiscales ante los tribunales de primera y segunda instancia en cargos de igual o superior jerarquía. El primero de ellos, regulado en el artículo I, requiere de la concurrencia simultánea de tres circunstancias: a) que el cargo a cubrir esté vacante o bien que no corresponda liquidación de haberes al titular; b) que el reemplazante deba cubrir las funciones de su cargo originario cuando la subrogancia es en un cargo de igual jerarquía; y c) que en el ejercicio del cargo se mantenga la forma, modalidades y horario de prestación de los servicios. El artículo precisa, además, que en el caso de que el reemplazo fuera por un lapso menor al mes calendario la liquidación se hará en proporción al tiempo desempeñado.

El segundo caso en el que puede proceder el pago del plus está regulado en el punto II de la citada resolución PER 219/96, que establece que “en supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I, el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo” (énfasis agregado).

7º) La lectura de la norma citada permite sostener sin mayores esfuerzos que la regla fijada por la resolución PER 219/96 es que el pago de la subrogancia solo procede cuando concurren las tres circunstancias enumeradas en su artículo I. En ese supuesto, la comprobación de que no se encuentra configurada alguna de esas tres circunstancias autoriza a rechazar el pedido, tal como sucedió en este caso.

El artículo II autoriza excepcionalmente el pago de las subrogancias por razones vinculadas a la eficiencia del servicio, para lo cual requiere de una decisión fundada de la Procuración General de la Nación. El texto de la norma es inequívoco: se trata de una facultad discrecional que constituye una excepción a la regla según la cual el pago es improcedente si no se verifican las tres circunstancias objetivas enumeradas en el artículo I y como tal es de interpretación restrictiva.

8º) En el caso, el rechazo de la solicitud de pago de haberes fue decidido por la autoridad competente con arreglo a lo dispuesto por el artículo I de la resolución PER 219/96. Se trata de una decisión que encuentra fundamento en la regla general que la propia Procuración debía cumplir. En un supuesto como el que se presenta en la causa, la resolución PER 219/96 solo exige que dicte una resolución fundada cuando, en virtud de una decisión discrecional, reconoce el pago de una subrogancia por fuera de los supuestos reglados en la norma.

En este orden, cabe recordar que la conveniencia o interés jurídico en ampliar las salvedades previstas a una regla legal, aun cuando fuera en protección de derechos individuales, es un problema de política legislativa que solo al legislador incumbe resolver (Fallos: 237:355).

9º) Por consiguiente, la solución alcanzada por la cámara, que descalificó la decisión del Procurador General de la Nación por la ausencia de una motivación que justificara no usar la facultad excepcional de la que se encuentra investido y que además ordenó el pago de diferencias salariales, alteró el recto sentido de las disposiciones que rigen la materia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal e incurrió en una indebida sustitución de facultades administrativas.

En efecto, la sentencia recurrida no tomó en cuenta lo establecido por la resolución PER 219/96, precepto en el que la propia actora fundó su reclamo. Concretamente, ignoró que la decisión acerca de si procede el pago de la subrogancia sin que concurran los presupuestos establecidos en el punto I solo puede ser admitida de modo excepcional y mediante una decisión que la justifique, circunstancia que no se verificó en el caso.

10) De acuerdo con la recta interpretación de las facultades del Procurador en esta materia, carece de relevancia la existencia de un precedente administrativo en el que se dispuso el pago de un adicional no remunerativo en favor de secretarios que se desempeñaban como fiscales ad hoc en ciertas audiencias recursivas fijadas por las cámaras de apelaciones (resolución 62/10, fs. 214/219, invocada en las sentencias de ambas instancias). Además de que a simple vista la citada resolución regula con carácter general una cuestión diferente a la que se presenta en el caso, no correspondía al tribunal hacer mérito de las alegaciones del propio interesado en el sentido de que la subrogancia implicó asumir una mayor responsabilidad por la ausencia del funcionario a cargo de la dependencia.

Ello es así pues la decisión de rechazar el pedido del pago del adicional por subrogancia encuentra fundamento en una regla general que la Procuración General tenía el deber de acatar. En un supuesto como el que se presenta en la causa, la resolución PER 219/96 solo exige que dicte una resolución fundada cuando considera que existen necesidades de servicio que justifican el pago del adicional pese a que no concurren los requisitos tasados en la norma. En todos los demás casos la decisión de la administración responde al ejercicio de una facultad reglada por la ley. Por ello es que a los efectos de cumplir con el recaudo de motivación bastaba con que la demandada haya expresado cuál de los requisitos previstos en el artículo I no se encontraba acreditado.

11) Las razones explicitadas anteriormente justifican la revocación de la sentencia apelada y de la decisión aclaratoria dictada en su consecuencia, circunstancia que torna insustancial el tratamiento de los agravios específicos que la demandada planteó respecto de esta última en su segundo recurso.

En virtud de lo expuesto, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se dejan sin efecto las sentencias apeladas. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Carlos F. Rosenkrantz.

B., A. J. s/nulidad y procesamiento

Solicita la defensa la nulidad del procedimiento en el cual personal policial detuvo, a su juicio sin motivo válido, al imputado que se trasladaba en un motovehículo, exhibiendo entonces documentación adulterada, lo cual aquél considera no probado por existir, a su criterio, discrepancias entre las actas y las declaraciones posteriores en sede judicial, verificándose posteriormente la adulteración también de los números de cuadro y motor del rodado, confirmándose por mayoría lo resuelto. 

Buenos Aires, 05 de diciembre de 2023.

Vistos y Considerando:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Hernán Diego Silva, a cargo de la Defensoría Publica Oficial en lo Criminal y Correccional Federal nº 3, en representación de A. J. B., contra el decisorio a través del cual se procesó sin prisión preventiva al nombrado en orden al delito de uso de documento público adulterado, agravado por tratarse de un documento destinado a acreditar la titularidad de un vehículo automotor, en concurso ideal con el de alteración de un objeto registrable y encubrimiento –agravado por haber sido cometido con ánimo de lucro– (artículos 45, 54, 296 en función del 292 segundo párrafo, 289 inc. 3 y 277 apartado 1º, inc. 3 del Código Penal; mandando a trabar embargo sobre sus bienes por la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo G. Farah dijeron:

II- En primer lugar, la defensa del encartado solicitó la nulidad del procedimiento por el cual el personal preventor detuvo a B. y de todo lo actuado en consecuencia. En ese sentido, expresó que los agentes no contaron con un antecedente válido para interceptar y detener al encartado (artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación).

De otro costado, planteó que los elementos de cargo colectados en la causa no resultaban suficientes para fundar su procesamiento. Sostuvo al respecto que no se encontraba acreditado que B. haya sido la persona que exhibió la documentación del vehículo cuestionado, en función de las discrepancias que encontró entre lo expuesto en las actas de detención y las posteriores declaraciones testimoniales brindadas en sede judicial por los oficiales T. y S. C..

De manera subsidiaria, criticó el monto del embargo por considerarlo excesivo.

III- Las actuaciones se iniciaron el día 8 de julio de 2022 a las 02:40 hs., oportunidad en la que el Oficial Primero C. T. observó a dos personas a bordo de una moto marca Honda, modelo Wave 110S, dominio A041xxx, circulando a gran velocidad por la calle Freire, estacionándola sobre la vereda a la altura catastral nº 3xxx, esquina Núñez, para luego retirarse caminando en sentido contrario al tránsito.

En razón de ello, se dispuso a detener a quienes resultaron ser A. J. B. y F. E. M. con fines identificatorios, logrando interceptar a M., mientras que B. procuró darse a la fuga descartando en el camino una bolsa de nylon que contenía herramientas.

El nombrado fue finalmente detenido por el Oficial Mayor S.

Asimismo, se sumó al procedimiento la Inspectora D. E. S. C., quien requirió la documentación relativa a la moto y tras requisar a las dos personas implicadas procedió al secuestro del vehículo y de los objetos de interés, entre los que destaca una cédula de identificación vehicular cuya expedición se atribuye a la DNRPA Nº APA05959, a nombre de R. A. S.

La causa fue inicialmente radicada en el Juzgado Nacional de Menores Nº 2, Secretaría Nº 4, y la instrucción delegada en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Nación, en la Fiscalía Nacional de Menores Nº 3.

En dicho trámite, fue oída en sede policial R. A. S., quien manifestó que había vendido su moto marca “Honda”, modelo “Wave 110S”, con dominio colocado “A04xxxx”, chasis “8CHJA3700JP0xxxx”, Nº de motor “JA37E-38xxxx”, a una persona llamada K. J. C. Ella manifestó que C. le informó que a su vez le había vendido la moto a A. E. G., pero que aún no había hecho entrega de la misma.

Posteriormente, se estableció comunicación telefónica con K. J. C., quien indicó tener en su poder el motovehículo indicado, así como la cédula de identificación correspondiente, agregando además que realizó la verificación policial para llevar adelante la transferencia del mismo.

Tras ello, personal del Destacamento Troncos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires compareció en la calle Mosconi Nº 2xxx, donde se entrevistó con J. K. C., quien manifestó haberle vendido la moto al mencionado G.

Por otro lado, se ordenó la realización de una pericia por parte del Área Técnica Vehicular y Revenido Químico de la Policía de la Ciudad a fin de determinar la originalidad de las numeraciones de cuadro, motor y dominio colocado. Producto de ello, el informe pericial nº 570/2022 concluyó que las numeraciones de motor “JA37E38xxxx” y de cuadro “8CHJA3700JP0xxxxx” se encuentran adulterados “no siendo los originales realizados por fábrica terminal”.

Asimismo, se incorporó el informe pericial nº 935/2022, elaborado por la División Investigación Documental del Departamento Scopométrico de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, del que surge que la cédula de identificación de la moto nº APA0xxxxx, y la chapa patente Mercosur atribuida al dominio A0xxxxx, son apócrifas.

Así las cosas, el 17 de noviembre de 2022, el Juzgado Nacional de Menores Nº 2 se declaró incompetente en razón de la materia, tras lo cual la causa quedó radicada en este fuero.

En función de lo expuesto, se le recibió declaración indagatoria a B. y declaración testimonial a los oficiales que participaron en el procedimiento, tras lo cual se dictó la resolución que hoy viene apelada.

IV- Antes de adentrarnos en el fondo de la cuestión traída a conocimiento de esta Alzada, corresponde evaluar el planteo de nulidad anunciado en el considerando nro. II de este voto.

Los cuestionamientos en torno a la actuación del personal de la Policía de la Ciudad no habrán de ser receptados favorablemente, en tanto no se advierte que la prevención, en principio, haya obrado de una manera irregular. Así pues, en el acta inicial del sumario que diera origen a la presente pesquisa, que se encuentra digitalizada, fueron expresadas las circunstancias que condujeron a la realización del procedimiento.

En este sentido, el Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que existiendo determinadas circunstancias alegadas por el personal policial y no siendo estas manifestaciones inconducentes para proceder en consecuencia, no resulta esta la etapa procesal oportuna para decidir este tipo de cuestiones, si no el eventual debate a realizarse en autos de acuerdo al panorama más completo que allí se colecte (de esta Sala, c no 23.411 “Lombardi”, rta. 28.2.06, reg. no 24.833, c. no 27.873 “Maidana”, rta. 25.6.09, reg. no 30.084, c. no 28.109 “Badaracco”, rta. 1.9.09, reg. no 30.300, c. no 32.668 “Silva Bustamante”, rta. 19.12.12, reg. no 35.521, CFP 20944/2018/1/CA1, no interno 43.526, “Rojas”, rta. 23.8.19, reg. no 47.930 y sus citas, entre otras).

Por lo demás, cabe resaltar que los hechos que motivaron la intervención objetada aparecen conocidos por razones funcionales e inherentes al rol de los agentes, sin que se hayan alegado –ni mucho menos probado– motivaciones distintas (ver de esta Sala II, causa no 32.698 “Ponte Bolo y otros”, reg. no 35.552, rta. el 27/12/12 y sus citas; y de la Sala I, causa no 48.612 “Gómez”, reg. no 1.267, rta. el 10/10/13 y sus citas).

Por tales motivos, en línea con el carácter restrictivo que impera en la materia (artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación y C.S.J.N., Fallos 182:398; 190:142; 200:180; 247:387; 249:51; 307:531), votaremos por rechazar la nulidad formulada por la parte.

V- Ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión, es dable señalar que la materialidad del hecho se encuentra acreditada y no ha sido controvertida por la defensa. A raíz de ello, puede afirmarse provisoriamente que la chapa patente A04xxxx y la cedula de identificación de vehículos APAxxxxx son apócrifas, y que las numeraciones del motor y cuadro de la moto aludida previamente fueron adulteradas.

En lo que refiere a la discutida intervención de B. en ese acontecimiento, debe decirse también que el relato policial lo coloca en posesión del bien y de la documentación aludida.

En efecto, el acta policial que dio origen a la causa muestra esta sencilla secuencia: (1) el imputado desciende de la moto; (2) percibe la presencia policial; (3) se desprende de una bolsa negra; (4) intenta darse a la fuga; (5) se lo detiene en las inmediaciones del lugar del hecho; y (6) hace entrega de la documentación falsa objeto de imputación. Vale aclarar que la Inspectora S. C. ratificó en sede judicial el contenido y la firma que luce en el acta, más allá de reconocer que para ese entonces ya no recordaba ciertas cuestiones puntuales del hecho en virtud del tiempo transcurrido.

Así las cosas, las pruebas reseñadas, examinadas en conjunto, permiten sostener, con probabilidad positiva, la intervención de B. en el hecho que se le atribuyó. Por ello, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda –extremo que no fue objeto de crítica en este recurso–, propondremos al acuerdo que se confirme el auto impugnado.

VI- Por último, en relación al monto fijado en concepto de embargo, ha de señalarse que su mensuración no luce excesiva a la luz de las pautas de los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación, si se repara en que, junto a la tasa de justicia y demás gastos del proceso, la suma busca garantizar el eventual pago de los honorarios que pudieran corresponder a la asistencia oficial (artículo 70 de la ley 27.149) y la pena de multa inherente al tenor del hecho que se investiga –artículo 22 bis del Código Penal–.

El Dr. Roberto J. Boico dijo:

VII- La apelante objetó la validez del procedimiento que dio origen a esta investigación. Sus cuestionamientos se sustentan en que la detención y posterior requisa del imputado no se adecuan al supuesto previsto en los artículos 184, 230, 230 bis y 284 del ordenamiento ritual.

En diferentes precedentes de la Sala precisé los principios que rigen en esta materia (conf. mi voto en el expediente CFP 8635/2020/1/CA1 “M. G., S. S. s/ procesamiento y embargo” del 16/3/23). Allí mencioné cuales eran los estándares convencionales fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina. Fondo y Reparaciones” (Sentencia de 1 de septiembre de 2020. Serie C nro. 411).

Referí que, en aquél precedente, el Tribunal de Derechos Humanos declaró que los artículos 230 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación, vigente a la época de la detención del Sr. Tumbeiro, (y aún ahora merced la implementación paulatina y parcial del nuevo digesto adjetivo según ley 27.063), y el artículo 1º de la ley 23.950, constituyeron un incumplimiento del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos (supra párr. 62 a 110). Sin embargo, la adopción del nuevo Código Procesal Penal Federal, en cuyo artículo 138 se regula la habilitación para realizar requisas sin orden judicial, fue asumido por la Corte IDH como un avance del cumplimiento en adoptar medidas legislativas de derecho interno, sin perjuicio de lo cual, agregó, las mismas no abarcan la totalidad de las violaciones declaradas en esa sentencia (ver párrafo 212).

Ahora. El artículo 138 del Código Procesal Penal Federal reza: “Requisa sin orden judicial. Sólo podrá procederse a la requisa sin orden judicial de la persona e inspeccionar los efectos personales que lleve consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y embarcaciones de cualquier clase, ante la concurrencia de los siguientes supuestos: a. Existan circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito; b. No fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de que desaparezcan las pruebas que se intentan incautar; c. Se practique en la vía pública, o en lugares de acceso público. Si correspondiera, se practicarán los secuestros del modo previsto por este Código, y se labrará un acta, expresando los motivos, debiéndose comunicar la medida inmediatamente al representante del Ministerio Público Fiscal para que disponga lo que corresponda”.

Comparemos ahora la legislación de ambos protocolos procesales, teniendo en cuenta que aún el dispositivo del Código Procesal Penal Federal no fue puesto en vigencia por la respectiva Comisión Bicameral, al menos en la región donde este tribunal tiene competencia (138 del C.P.P.F. y 230 bis del C.P.P.N.):

Como vemos ilustrado, a los recaudos exigidos para validar la inspección en el artículo 230 bis –requisitos de razonabilidad y objetividad de las circunstancias previas– se suman en el nuevo dispositivo la imposibilidad de esperar la orden judicial en función de un peligro concreto de verse frustrada la obtención del material probatorio.

Muy bien, no es tarea del tribunal emprender modificaciones legislativas, pero sí fomentar prácticas conducentes a lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en la Convención. La tarea es compatibilizar las reglas locales aplicables al supuesto en examen con los parámetros internacionales que, recogidos en la Constitución Nacional (75.22), constituyen normas de raigambre constitucional. El norte: evitar arbitrariedades en supuestos de detención, requisa corporal o registro de un vehículo. En lo que a los jueces refiere, entonces, debemos incrementar (y hacer más riguroso) el control de convencionalidad tomando en cuenta las interpretaciones que la Corte IDH hace de la Convención Americana de Derechos Humanos, en particular de la cláusula 7 (ver párrafo 122), a la vez que fijar un estándar de actuación que el propio tribunal regional indicó como superador del anterior. Esto es: establecer, como mínimo, para la realización de una intromisión, el seguimiento de las pautas fijadas en el artículo 138 del Código Procesal Penal Federal, que aunque no puesto en vigencia aún por voluntad legislativa en nuestra región, constituye una reglamentación directa del derecho constitucional/convencional, pero por sobre todo la expresión de la voluntad del pueblo argentino cristalizada en la ley procesal sancionada por el Congreso.

Entonces, la norma citada nos plantea los siguientes supuestos de excepción para la requisa sin orden judicial: 1) Circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito; 2) no fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de la desaparición del material probatorio; 3) se practique en la vía pública.

Además, y de acuerdo a los lineamientos que desarrollé en precedentes de esta Sala (conf. mi voto en CFP 6268/2019/1/CA1, resuelto el 13 de mayo de 2021, y en CFP 4171/2015/1/CA1 “Gutiérrez, Raúl s/procesamiento y embargo”, resuelto el 2 de septiembre de 2021, entre otros) debo agregar que, además de la constatación de tales circunstancias, ellas deberán documentarse con propósitos de ulterior evaluación por parte de las autoridades judiciales. Se ha dicho al respecto que: “una vez que el agente de prevención se encuentra ante alguna de esas hipótesis exigidas por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos (en especial actitudes del imputado) que generaron sus sospechas” (Ciraolo Jorge Ramón Daniel s/ Estafa y hurto” – rta. el 20/10/2009 – Fallos: 332:2397, disidencia de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni).

Alguna jurisprudencia, relativa a la validez de una orden judicial de restricción, sostuvo que: “Exigir, como en el fallo apelado, un conocimiento certero de la comisión de un delito significa establecer un criterio que la ley procesal penal no ha fijado en el artículo 230, que contempla la necesidad de un auto fundado en ‘motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito’” (dictamen del Procurador interino al que la Corte remite en causa: “Corbero, Silvia Andrea s/ Infracción ley 23.737(Art. 5.c)”, rta. 25/10/2016 – Fallos: 339:1514); y en otro precedente, atenido a la validez de actos de las fuerzas de seguridad, se dijo que: “De los arts. 284 y 184, incs. 5 y 8 del Código Procesal Penal de la Nación y el art. 1º de la ley 23.950 modificatorio del decreto-ley 333/1958 surge que el legislador prescribió la existencia previa de determinadas circunstancias que generen un grado de sospecha para llevar a cabo la detención o la requisa corporal, tales como ‘indicios vehementes’, ‘circunstancias debidamente fundadas’ o ‘motivos para presumir’, de modo que, más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que un policía no está autorizado a realizar detenciones indiscriminadas” (del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Ciraolo” ya mencionado).

En definitiva, los denominados “indicios vehementes”, “circunstancias previas objetivas y razonables” o “motivos para presumir” la comisión de un delito, que no son más que insumos para fundar una “sospecha”, dependerán siempre de un contexto empírico único que se exhibirá, con mayor o menor claridad, en cada investigación judicial. La sospecha por definición, como fundamento para actuar, se apoya en creencias o suposiciones a partir de conjeturas fundadas en ciertos indicios o señales. Mientras que ciertos comportamientos podrán juzgarse de “sospechosos” en alguna situación contextual, en otra serán irrelevantes; juzgarlo así dependerá de un conjunto de factores objetivos atravesados por la subjetividad de quien los interprete.

Lo aconsejable sería que la evaluación del comportamiento calificable de sospechoso pueda ser juzgada como tal por cualquier ocasional espectador del evento, algo así como universalizar el carácter sospechoso de la conducta concreta que se examina. Pero hay ciertas restricciones para la elaboración del concepto de sospecha en un estado constitucional de derecho. Así, lo sospechoso nunca podrá sustentarse en estereotipos fundados en razón del sexo, la franja etaria, la profesión del culto religioso, las elecciones sexuales, el color de piel, la elección política, la nacionalidad, los modelos o apariencias fisonómicas, el carácter de miembro de pueblo originario, la ausencia de recursos económicos, entre otros. No es el sujeto lo que determina la sospecha, sino la acción que eventualmente realice en un contexto situacional único.

Finalmente, tampoco acordará validación a la “sospecha” el ulterior hallazgo que pudiera resultar de la intromisión que en ella se fundó, pues de ser así la legalidad del procedimiento estaría condicionada a un criterio consecuencialista, y merced a ello se erigiría un estándar moral inaceptable de fines que justifican medios; de allí a un estado totalitario existe tan sólo un paso.

Pues bien, según los documentos iniciales de la causa, la detención “con fines identificatorios” y posterior requisa se produjeron en la vía pública, en el marco de tareas de prevención llevadas a cabo por personal de la Policía de la Ciudad.

En ese contexto, el acta labrada por el oficial primero T. indica que “…visualiza un motovehiculo con dos masculinos, el cual circulaba a gran velocidad por la arteria Freire, los cuales dejan estacionado luego el rodado en la intersección Freire y Núñez, para luego dirigirse a pie por la misma arteria en sentido contrario al tránsito. Por lo narrado y a fines identificatorios es que pide el apoyo correspondiente mediante frecuencia radial, es cuando procede a detener la marcha de los masculinos…”.

Al momento de declarar en sede judicial, ante la pregunta formulada a instancia de la defensa respecto de los motivos que habrían justificado ese procedimiento, el agente policial T. aclaró: “Al momento de detenerlos, no identifiqué alguna maniobra delictiva antes de detenerlos. Así, como tampoco observé o sospeché que pudieran estar por cometer algún delito”.

Frente a ello, es necesario concluir que la conducta del imputado no evidenció realmente una actuación de las características requeridas por la ley para detener y requisar. De hecho, estando a los propios términos de la declaración citada en el párrafo anterior, estacionar una moto y caminar en sentido contrario al tránsito, y tan sólo eso, constituye un evento absolutamente anodino que no despierta sospecha alguna, al menos bajo los parámetros que impone el artículo 138 del Código Procesal Penal Federal. De todos modos, si quisiéramos emparejar el suceso con los dispositivos del código procesal según ley 23.984, la respuesta sería idéntica.

Por tanto, propondré al acuerdo que se declare la nulidad del acto atacado por la defensa (artículos 167 y 168 del Código Procesal Penal de la Nación).

Dejo así expresado mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico (en disidencia). – Martín Irurzun (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).

***

R., C. Á. s/recurso de casación

Ante la condena de su pupilo se agravia la defensa entendiendo que la incorporación por lectura de una pericia sin citar al perito que la practicó y su posterior valoración por el tribunal, han vulnerado el derecho de defensa en juicio que le asiste, lo que es analizado en la C.F.C.P. rechazándose el recurso de casación interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de noviembre de 2023, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por la secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSA 6070/2019/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “R., C. Á. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Salta, el 18 de mayo de 2023 –cuyos fundamentos fueron brindados el 1º de junio–, resolvió, en lo que aquí interesa, “CONDENAR a (…) C. Á. R. (…), de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (conf. arts. 40, 41 y 26 del CP), e INHABILITACIÓN ESPECIAL por el término de DIEZ (10) AÑOS para ejercer cargos o empleos públicos (art. 20 bis y 248 del CP), MULTA de Pesos Noventa Mil ($90.000) a cada uno de ellos (conf. art. 22 bis del CP conforme ley 24.286) por resultar penalmente responsables de los delitos de falsificación de documento público, abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, en concurso real, en calidad de [coautor] (conf. art. 292, 248, 45 y 55 del CP), CON COSTAS (conf. art. 23 CP y art. 531 del CPPN)…”.

II. Contra dicha decisión, la defensa de C. Á. R. interpuso el recurso de casación en estudio, que fue concedido por el tribunal de procedencia en cuanto a su admisibilidad formal el 3 de julio de 2023 y mantenido oportunamente ante esta sede.

III. El recurrente enmarcó su impugnación en los supuestos previstos en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

Luego de discurrir sobre la admisibilidad de la vía intentada y la procedencia de remedio incoado, señaló que la decisión resultaba arbitraria.

Relevó las constancias y los elementos apreciados en el decisorio cuestionado y afirmó que no se observaba prueba suficiente para sostener el corolario condenatorio.

En lo sustancial, estimó que la atribución de responsabilidad dirigida contra su asistido, por haber utilizado un documento público falsificado, resulta contradictoria con el hecho de que la pericia caligráfica llevada a cabo haya señalado la imposibilidad de demostrar que la grafía fuera atribuible a su defendido.

De otro lado, estimó que el único elemento que sustentó el fallo fue el examen de las comunicaciones telefónicas entabladas entre los acusados y objetó la valoración del informe que las contenía y detallaba, pues no se convocó al debate al perito que llevó a cabo la labor técnica sobre los aparatos telefónicos en cuestión y dicho elemento fue incorporado por lectura.

Indicó que no pudo interrogar al especialista respecto de la tarea llevada a cabo, qué teléfonos relevó, la fecha fehaciente de los mensajes y demás detalles. Concluyó que tal elemento de cargo no podía ni debía ser valorado por el a quo.

De otro lado, cuestionó la decisión en punto a la acreditación del elemento subjetivo del injusto que a la postre le fuera reprochado a su defendido.

Expuso que aquel extremo fue únicamente deducido en razón de la valoración de conductas posteriores a los hechos y resultando tal hipótesis meramente conjetural e hipotética insuficiente para sostener una condena.

En virtud del cuadro reseñado afirmó que la decisión carecía del necesario asidero probatorio para poder sustentar razonablemente la condena dictada.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., las partes no efectuaron presentaciones.

V. Fijada la audiencia prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 de aquel mismo cuerpo legal, compareció mediante sistema de videoconferencia la defensa particular de C. Á. R., quien mantuvo los argumentos desarrollados en el remedio incoado, agregó algunas consideraciones, y pidió que se hiciera lugar al recurso.

VI. Concluida esa instancia procesal, quedaron las actuaciones en condiciones de ser resueltas. Practicado el sorteo de estilo, resultó el siguiente orden de votación: doctores Javier Carbajo, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R. resulta formalmente admisible, toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a escrutinio surge que los agravios planteados encuadran en los motivos previstos en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación y la sentencia impugnada es de aquellas previstas en el art. 457 del mismo cuerpo normativo.

La parte recurrente se encuentra legitimada para hacerlo (art. 459 ibidem) y su presentación cumple con los requisitos formales de temporaneidad y fundamentación previstos en el art. 463 del digesto formal citado.

En este sentido, cobra vocación aplicativa la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399), que impone el control de la sentencia de acuerdo con los estándares de ese fallo, a cuyo tenor se exige un máximo esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado.

De todos modos, el examen casatorio quedará ceñido a las cuestiones planteadas oportunamente y, además, no implicará una revisión integral de oficio de la sentencia impugnada.

II. A fin de dar respuesta a los agravios traídos a consideración de esta Cámara, resulta pertinente evocar la plataforma fáctica y los fundamentos esgrimidos por el a quo para sustentar el fallo condenatorio.

Las actuaciones tuvieron origen en la denuncia efectuada por el Oficial Auxiliar P. J. G., el 22 de marzo de 2019, dando cuenta que “…en oportunidad que se encontraba cumpliendo funciones el día [22] de Marzo de 2019 como Jefe del Puesto Estación – DUR2 de Orán (dependiente de la Policía de Salta), se presentó a horas 22:40 el suboficial mayor D. P. exhibiendo una fotocopia de un ‘Acta de Infracción a la Ley 22.415’ entregada por las ciudadanas bolivianas identificadas como J. C. y R. C. (ambas con domicilio en Villazón, Bolivia), exigiendo éstas la restitución de la mercadería secuestrada.

Que, al revisar dicha documentación, advirtió que la misma pertenecía a un formulario de la Policía Federal Argentina y que en los espacios a completar figuraban manuscrito el nombre del denunciante, el detalle del secuestro de 149 docenas de pares de zapatillas de diferentes marcas, datos de un vehículo Renault Kangoo con dominio … de titularidad de D. O. Y. y el nombre del supuesto infractor M. J. Y.

Asimismo, notó que en la parte media inferior contenía estampado el sello oval perteneciente al Destacamento del Barrio Estación, el sello aclaratorio correspondiente al denunciante como Jefe de esa dependencia y una firma que no le pertenecía. Refirió que al entrevistarse con las señoras C., ambas manifestaron ser las compradoras de la mercadería secuestrada y que la misma era trasladada por “pasantes” de los cuales desconocían sus datos, que residirían en el Barrio Azucarero de esta ciudad.

El denunciante reiteró que la firma inserta en el acta de infracción no le pertenecía y que tampoco había realizado ese procedimiento, agregando que su sello aclaratorio permanece durante las veinticuatro horas en la dependencia policial y que lo retira únicamente cuando usufructúa franco de servicio.

A raíz de ello, y previa consulta con la Fiscal Penal Provincial Nº 1 –Dra. Alda Murua–, se procedió al secuestro del ‘Acta de Infracción a la Ley 22.415’ y encomendó que las actuaciones estuvieran a cargo de la Brigada de Investigaciones Nº 2, dándose inicio al Sumario de Prevención nro. 063/19, donde incorporaron –entre otras diligencias– las declaraciones recibidas en sede policial al personal de Puesto Estación – DUR2 que estuvo de servicio el 21/03/19 desde las 22:30 horas hasta las 6:30 horas del 22/03/[19] (agente H. G. G., Cabo M. N. V. y agente J. G. H.), coincidiendo en expresar que durante dicho turno, arribó al puesto el Sargento T. P. en un vehículo Kangoo color claro, ingresó aparentando tener prisa y se dirigió hasta el escritorio del Jefe de Guardia donde levantó los sellos y almohadillas, y observaron que utilizó los mismos sobre una hoja escrita que portaba, retirándose luego del lugar sin dar explicaciones.

A fs. 122/124, el personal de la Brigada de Investigaciones informó que el 22/03/19 se desplazaron hasta la División Antidrogas ‘Orán’ de la Policía Federal para encontrar a las ciudadanas C. Al llegar, se entrevistaron con el Jefe de la División, Subcomisario C. A. P., quien al ser consultado sobre los hechos, manifestó que no había realizado ningún procedimiento ‘ni en víspera ni en lo que va de la semana, menos relacionado a mercadería ilegal’ y que 40 minutos antes dos mujeres mayores fueron a consultar sobre un procedimiento, pero al ser informadas de la inexistencia de ello, se retiraron del lugar.

Mientras continuaban la búsqueda de las nombradas por diferentes puntos de la ciudad, fueron alertados a horas 21:30 por personal del Departamento Unidad Regional Nº2, que los familiares de las señoras C. se encontraban en dicha dependencia, tratándose de R. C. C. y E. H., los cuales refirieron que las nombradas habían salido temprano del domicilio donde estaban alojadas y que, al llamarlas por estas indicaron que estaban con personal de la Policía Federal ‘tratando de solucionar el problema de la mercadería’, aportando que estaban a bordo de un vehículo color gris o blanco, frente a una plaza, a la cual para llegar pasaron por adoquines y un galpón grande.

Fue así que lograron ubicarlas en la plaza Santa Marta (…), a bordo de un vehículo Chevrolet Ónix con dominio … (color gris), junto a los cabos R. C. B. y C. Á. R., ambos con revista en la División Antidrogas de Orán de la Policía Federal, quienes dieron explicaciones vagas de la situación.

Como consecuencia de lo ocurrido, trasladaron a todos los involucrados a la dependencia de la fuerza para seguir con las actuaciones. Entre ellas, recibieron denuncia a las hermanas J. y R. C. C., manifestando que se dedican a la compra y venta de zapatillas que adquieren en Bermejo (Bolivia) para luego transportarla hasta Buenos Aires. Que, el día 22/03/2019, a horas 4:00 aproximadamente, recibieron una llamada del fletero ‘C.’ (desde nro. …) con quien trabajaban hace 5 meses, expresándole que se encontraba afuera del domicilio donde estaban alojadas y al salir, éste les dijo ‘malas noticias, la Policía Federal lo está llevando a mi hermano M. a Salta, le están quitando la Kangoo, ¿usted no quiere ir a Salta?, aca? está el acta de secuestro’, entregándole dicha acta a R. A su vez, la nombrada refirió que C. le había enviado a su teléfono, fotografías donde se observaba a personal de la Policía Federal realizando el secuestro de mercadería y a otras personas esposadas. Asimismo, dijo que se apersonaron a la sede de la Policía Federal, donde fueron atendidas por un masculino que les manifestó ‘acá no se secuestró nada’, por lo que se retiraron del lugar y mientras caminaban, apareció esa misma persona en un vehículo diciéndoles que ‘el jefe quería hablar con ellas’ y las trasladó hasta la dependencia policial donde apareció un hombre de contextura robusta y tez morocha presentándose como el jefe, quien les pidió hablar en otro lugar, por lo que se dirigieron a la vuelta de la división. Allí, la denunciante exhibió el acta y las fotografías, y le consultó que debía hacer para recuperar la mercadería, pidiéndole ese hombre que lo esperara en el lugar y al cabo de unos minutos se hizo presente otro masculino (de contextura más pequeña), quien le propuso ir a la ‘placita’, pero al contestarle que no habían comido nada, las llevo primeramente a la feria a comprar jugo y luego las llevó a tomar té a su casa. Mientras se encontraban ahí, se presentó nuevamente el hombre robusto acompañado por otro sujeto y, en ese momento, recibió una llamada telefónica de personal de la Brigada, frente a lo cual uno de los sujetos le dijo ‘que corten, que ellos ya estaban solucionando’ y le pidió que lo llamara a C., pero no pudo comunicarse. Indicó que el hombre robusto se retiró del lugar y el ‘más petizo’ las hizo subir nuevamente al auto dirigiéndose a una plaza, donde apareció una vez más el hombre robusto y le pido su teléfono celular, alejándose éste unos metros y regresó al cabo de unos minutos. En ese momento, recibió una llamada de C. desde WhatsApp, diciéndole que su hermano M. le devolvería la mercadería y mientras conversaba con el nombrado, fue que se presentó personal de la Brigada de Investigaciones. Finalmente, indicó que al revisar su teléfono, advirtió que las fotografías que le había enviado C. habían sido eliminadas (fs. 127/128 y 129).

Por otro lado, el personal preventor dejó asentado que se presentó en la dependencia policial el Subcomisario P. informando que B. y R. estuvieron de turno el día de los hechos y utilizaron la camioneta oficial (fs. 124).

El día 23/03/2019, el Oficial Auxiliar G. amplió su denuncia (fs. 160), indicando que el 22/03/2019 sacó fotografías desde su teléfono celular a las imágenes que le fueron exhibidas por R. C. C., también desde su teléfono, quien le había explicado que las mismas fueron enviadas por un tal ‘C.’ (con numero …), que sería uno de los encargados del transporte de la mercadería secuestrada. El denunciante señaló que en las fotografías se observan a dos hombres vestidos con camperas de la Policía Federal, un móvil policial perteneciente a esa fuerza y a otros tres hombres demorados, mencionando que se trataría aparentemente de un operativo en el que estarían secuestrando mercadería, aportando las mismas a fs. 161/165.

Comunicada la Fiscal de la Provincia de las pruebas colectadas, requirió la detención de R. y B., el secuestro de los celulares de los nombrados, del vehículo Chevrolet con dominio … en que se movilizaban, del libro de Guardia de la División Antidrogas de la Policía Federal y de las zapatillas que vestía B. por coincidir con las que figuraban en las fotografías aportadas por G. También, la búsqueda y detención de P., la cual se efectivizó el 23/03/2019 junto con el secuestro de su teléfono celular (conf. Fs. 148/149).

Finalmente, los preventores dejaron constancia que el 23/03/2019 se constituyeron en el domicilio sitio en pasaje Castellanos nro. … de Orán donde estaban alojadas las hermanas C. y, al entrevistarse con R., ésta manifestó que durante la madrugada de ese día dejaron afuera de la casa la totalidad de la mercadería, pero que ellas ya habían vendido parte de la misma. En razón de ello, se procedió al secuestro de la mercadería restante, consistiendo en 19 bultos de bolsa plástica conteniendo una docena de pares de zapatillas cada uno…”.

Ahora bien, los magistrados del tribunal a quo tuvieron por probado que el 22 de marzo de 2019 C. Á. R. utilizó, junto a su consorte de causa R. C. B., un documento público “formulario tipo – Acta de Infracción a la ley 22.415” empleado por la Policía Federal Argentina, fuerza donde cumplía funciones, con el objeto de simular un procedimiento en infracción a la mentada ley llevado a cabo en ese mismo día en horario de la madrugada en la ciudad de Orán, provincia de Salta, y apropiarse de la mercadería –149 docenas de zapatillas– perteneciente a las hermanas J. y R. C. C., ambas de nacionalidad boliviana y domiciliadas en el Estado Plurinacional de Bolivia.

También tuvieron por acreditado que la falsificación del documento público en cuestión se basó en la adulteración de elementos esenciales, tales como el hecho descripto en el cuerpo del acta, los datos del vehículo involucrado y de las personas que habrían participado en dicho procedimiento, la firma del supuesto agente de la fuerza que intervino en el procedimiento simulado, tratándose de P. J. G., Jefe del Puesto Policía Estación DUR2 de Orán (Policía de la provincia), habiéndose también estampado en el documento su sello aclaratorio, y el perteneciente al Destacamento Policial del Barrio Estación.

Consideraron que ello fue realizado con la finalidad de que el documento pareciera verdadero, y de esa forma utilizarlo para inducir a error a las hermanas C. C. respecto del real destino de la mercadería de la que se estaba apoderando.

Para sostener aquella conclusión justipreciaron la declaración del Agente G. quien afirmó que la firma estampada en el acta de infracción no era de su autoría, circunstancia que fue corroborada mediante prueba pericial caligráfica y la valoración conjunta del restante plexo probatorio.

Observaron que tal pericia reveló que “…no se puede establecer autoría o identidad gráfica del acta de infracción a la ley 22.415, de la Policía Federal Argentina en razón a que, en su conjunto, los elementos extrínsecos e intrínsecos que presenta no son suficientes para tal fin”.

De seguido, el perito interviniente refirió que “…del análisis primigenio realizado sobre el Acta de Infracción a la ley 22.415 de la Policía Federal Argentina (material dubitado) en su conjunto general o en un todo respecto a los elementos extrínsecos o características generales que se encuentra presente en la mencionada acta son muy amplios y disímiles entre sí, de entre los que se puede mencionar: dimensión, inclinación, dirección, precisión y velocidad y proporción de las palabras. Esto implicaría la presencia de más de un autor, por lo menos, en el rellenado de distintas partes del material dubitado, haciendo así más difícil la identificación del o de los autores del acta en cuestión”.

En ese sentido, destacaron que la conclusión del informe pese a no ser determinante en orden a la autoría material del documento debía ser analizada de manera congruente con las otras pruebas para arribar a la conclusión condenatoria.

En efecto, sopesaron que el procedimiento que se pretendió allí documentar falsamente no correspondía a un actuar legítimo de las fuerzas de seguridad provinciales o federales y que respondía a una obrar ilegítimo.

Concretamente, valoraron las declaraciones testimoniales recabadas en la etapa temprana del proceso y durante el debate oral, en particular, la del Agente H. R. M., miembro de la Brigada de Investigaciones Nº 2, depuso en el juicio que el hecho descripto en el acta de infracción no se relacionaba con ningún procedimiento legítimo llevado a cabo por la Policía Federal Argentina ni tampoco por la Policía de la Provincia de Salta, lo que fue coincidente con la declaración brindada en la etapa temprana de la investigación por el Jefe de la División Antidrogas “Orán” de la Policía Federal, Subcomisario C. A. P., quien al ser consultado manifestó que no se había realizado ningún procedimiento relacionado a mercadería ilegal.

Asimismo, como elemento que permitía efectuar un examen integral de los hechos e inferir la existencia de un plan ilícito por parte de los acusados vinculados con la apropiación de la mercadería que transportaban las damnificadas, se justipreció la información extraída de los teléfonos celulares secuestrados a los acusados.

En particular, observaron que del dispositivo perteneciente al coimputado B., se obtuvieron comunicaciones mantenidas con R. relacionadas a la comercialización de mercadería y a la búsqueda de compradores, resaltando que “…los mencionados ya venían realizando estos procedimientos con el mismo modus operandi analizado en el presente caso, es decir, realizando controles viales en diferentes rutas de la localidad de Orán a fin de sustraer mercadería de origen extranjero para luego ponerlas a la venta”.

Los magistrados del tribunal de la instancia anterior pusieron de resalto también las comunicaciones mantenidas entre B. y su hermana vía mensajes de texto.

De ellas dedujeron que el primero le encomendaba la venta de la mercadería a la segunda a través de diversas plataformas vinculadas con redes sociales. Destacaron que surge que “…durante la jornada del 22/03/2019, entre hs. 12.47 y 13.09 –posterior al falso procedimiento de secuestro de mercadería– (…) el primero refiere: ‘Buen día hna… tengo nuevo producto…’, a lo que su hermana le pregunta: ‘te compraste…???’, y B. responde: ‘me encontré’, y su hermana le contesta: ‘ta bueno ya las publico…tráelas así le saco fotos…’, y B. luego responde: ‘…ahí te llevo (a la feria donde estaría su hermana)… pregunta precios… de las zapatillas’”.

Y estimaron que tal intercambio tenía directa correlación con el ulteriormente mantenido entre B. y R. en el que este último le pregunta al primero: “‘A que hora lo vemos al patrón… así los dos quedamos bien willi’, a lo que B. responde: ‘18’ … ‘dice que ahí dos boliviana’ … y luego R. refiere: ‘ojalá no sea nada’, y B. responde: ‘Si’… ‘ojala no sea nada’… ‘si nos pregunta por eso no sabemos nada’… ‘nosotros fuimos a fiscalizar a flores nomas’; y R. contesta: ‘Pero nosotros sacamos la camioneta a ese horario’, B. responde: ‘Esta fácil que controle los km’… ‘no salimos a la ruta’, y R. le contesta: ‘preguntale al hongo’, a lo que B. responde: ‘No es que vamos a levantar el avispero’, y R. manifiesta: ‘Vamos al pingo’… ‘Willi cagamos… están las Bolivianas afuera’, a lo que B. refiere: ‘no me digas’, y R. responde: ‘si bolu… están con el acta en la mano’… ‘D. estaba hablando con P., quienes sacaron la camioneta anoche’… y B. contesta: ‘No… que cagada… donde nos juntamos así hablamos…’ acordando luego un encuentro a hs. 23.30 aproximadamente en la plaza de la feria”.

La resolución relevó complementariamente las comunicaciones a través de mensajes de audio entre B. a R. en las que se advierte su pretensión de intentar ocultar los hechos acontecidos.

En efecto, apreciaron que tales comunicaciones referían “‘Bueno Willi mantenele escondidas a las viejas sabe lo que pasa, anda antes que lo encuentre la investigación de la brigada’, y R. contesta: ‘Ahí estoy llegando, donde estas’, a lo que B. responde: ‘Aquí en la esquina de la florería, vení bolu porque nos van a procesar a los dos eh’, y R. contesta: ‘ok, ahí estoy yendo’, y B. responde: ‘¿Niño dónde estás? Vení ya boludo, vení ya, porque la vieja esta dice que está todo mal acá bolu, ya hablo Palacios’”.

También justipreciaron el accionar de los acusados durante la jornada del día posterior al ficto procedimiento, cuando las damnificadas se hicieran presentes en el destacamento policial exhibiendo el acta de infracción a la ley 22.415 falsificada reclamando la restitución de la mercadería secuestrada.

En efecto, advirtieron que llevaron a las perjudicadas fuera del ámbito de la seccional al domicilio de R. para intentar arribar a una solución que permitiera encubrir el accionar ilegal y luego a la plaza Santa Marta de la ciudad de Orán donde fueron hallados por la Brigada de Investigaciones Nº 2 de Orán de la Provincia de Salta, junto a las denunciantes.

Así sopesaron que R. adoptó conductas tendientes al ocultamiento del ilícito, buscando disuadir a las damnificadas para que desistieran de tal acción y evitar ser descubierto.

A más, estimaron las conversaciones previas que develaban, en el particular contexto examinado, la planificación de la maniobra.

En esa dirección, ponderaron las conversaciones entre B. y un contacto de nombre “M.”, mediante las que acordaron un encuentro en horas 23:30 del día 21 de marzo de 2019, en el que también participó R., y que se llevó a cabo en oportunidad en la que salieron desde su lugar de trabajo a bordo de una camioneta de servicio para supervisar un arresto domiciliario, tal como reconocieron los imputados, y luego entre las 00:57 y 01:34 horas del día siguiente –en horas previas al falso procedimiento–, oportunidad en la que “M.” le mandó mensajes a B. indicándole “capo no te olvides del acta en blanco” a lo que B. respondió: “ok”, contestándole M. “si tenés esposas… mejor…”.

Con base en lo expuesto, el a quo consideró que los audios y mensajes escrutados permitieron establecer que R., junto a su consorte de causa B., fueron quienes se encargaron de conseguir el formulario utilizado, como también de preparar el falso procedimiento.

Finalmente, estimaron que la maniobra relacionada con la falsificación del acta aportada por R. y B. se terminó de configurar merced del aporte efectuado por el Sargento T. P., quien insertó en el documento los sellos de la fuerza de seguridad provincial.

Para así concluir, el tribunal sopesó la declaración testimonial brindada por el Agente H. G. G., quien refirió que “…el día 21/03/2019 mientras cumplía funciones en la Guardia de Prevención del lugar donde presta servicios, pudo observar que a hs. 23.30 aproximadamente se hizo presente su compañero P. –quien se encontraba fuera de servicio por cuanto había trabajado ese día en el horario de 06:30 a 14:30– quien ingresó al lugar aparentemente con prisa, saludó a sus compañeros que estaban presentes en el lugar y se dirigió hacia el escritorio del Jefe de Guardia de donde levantó los sellos y almohadilla; y pudo observar que P. hizo uso de los mismos colocando los sellos sobre un papel que tenía en sus manos, sin dar explicaciones de su proceder, para luego despedirse y retirarse del lugar…”.

Tras la valoración integral y concatenada de la prueba descripta, el a quo tuvo por comprobado el obrar doloso y malicioso de los imputados en claro exceso de sus legítimas competencias, actuando de manera arbitraria, irregular y abusiva de los deberes que le correspondían como funcionarios públicos pertenecientes a las fuerzas de seguridad y dictó la sentencia que ahora se encuentra en revisión.

III. a) En primer lugar y si bien la defensa se agravia de la valoración de la prueba pericial practicada sobre los aparatos telefónicos de los acusados –invocando que debió ser convocado a declarar el perito que la practicó para así poder controvertir su valor– su crítica, en rigor, revela la pretensión de invalidar la incorporación de aquella prueba al juicio y su posterior estimación lo que, en definitiva, constituye un planteo de nulidad.

Sobre el punto y como pauta de examen de las cuestiones de invalidez, llevo dicho que la nulidad es una sanción procesal que tiene por objeto privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos legalmente previstos, al contener en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.

El principio general que regula el instituto de la invalidación de los actos procesales es el de trascendencia –“pas de nullité sans grief”– a cuyo tenor se exige la existencia de un vicio que revista trascendencia y afecte un principio de raigambre constitucional. Ello sólo se concreta con la generación de un perjuicio que no haya sido subsanado, toda vez que las formas procesales han sido establecidas como garantía de juzgamiento y no como meros ritos formales carentes de interés jurídico.

Conforme surge del tenor literal del art. 2 del C.P.P.N., toda disposición legal que establezca sanciones procesales, como es la nulidad, debe ser interpretada restrictivamente.

En consecuencia, a la luz de los principios de conservación y trascendencia, no corresponde la declaración de nulidad si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad o si no media interés jurídico que reparar.

Así lo ha sostenido inveteradamente nuestro Máximo Tribunal, señalando que “…es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razo?n ineludible de su procedencia.

En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en lo que también está interesado el orden público…” (Fallos: 325:1404).

Sentado ello, observo que el recurrente no invoca la vulneración de norma o disposición alguna y que se limita a invocar genéricamente una afectación al derecho de defensa.

Sobre el punto, observo que la norma procesal no veda ni prohíbe la incorporación por lectura de los informes periciales.

En efecto, el art. 355 del ritual prevé dicha posibilidad y, en el caso, se observa que corrida la vista prevista por el art. 354 de aquel mismo cuerpo legal, la defensa no manifestó oposición alguna a la prueba ofrecida por el acusador público ni al modo en que aquella fuera ingresada al debate, así como tampoco solicitó que se convocara al perito que llevó a cabo la labor técnica sobre los aparatos telefónicos en cuestión para que declarase en el debate.

En ese aspecto, en tal oportunidad procesal –propicia para que la parte objetara eventualmente la incorporación por lectura de la pericial que ahora cuestiona– se verifica que no esgrimió ninguna pretensión al respecto.

Sin perjuicio de ello, tampoco se advierte de las objeciones que ahora plantea, la existencia o invocación de elementos que permitan poner en tela de juicio el obrar del especialista.

En efecto, si bien reseña diversos interrogantes acerca de los teléfonos peritados, las fechas de los mensajes o los abonados a los que corresponden, aquellos no se cimentan en circunstancias que permitan avizorar su pertinencia.

En ese sentido, las dudas esgrimidas lucen genéricas y no describen un accionar defectuoso por parte del experto técnico o un concreto desapego de los procedimientos propios de la especialidad que pudieran sustentar los cuestionamientos ensayados.

Ello atendiendo a que aquel informe, incorporado por lectura, sí pudo ser controlado en esos términos por la parte durante el debate.

Así, los cuestionamientos ensayados no pueden ser de recibo pues no se indica, de manera concreta y determinada, cómo se vio afectado el derecho de defensa de R., ni qué elemento no pudo examinar, apreciar o contraponer a los efectos de sostener su hipótesis defensista.

De esta forma, los argumentos ensayados no resultan procedentes para edificar, con mínima razonabilidad, la invalidez de la prueba pretendida y su exclusión en la valoración del tribunal.

b) Sentado ello, habré de adentrarme en el tratamiento del gravamen relacionado con la insuficiencia de elementos probatorios para atribuir responsabilidad penal a R. por los delitos imputados.

Al respecto, observo que los elementos analizados, justipreciados en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para arribar al temperamento condenatorio respecto de R.

Es por ello que no pueden prosperar los cuestionamientos esgrimidos en cuanto a la orfandad probatoria pues, como se detalló, aquel corolario fue el producto de una ponderación concordante y conjunta de los distintos elementos de cargo.

En ese orden, estimo que la resolución posee suficiente andamiaje argumental para tener por acreditado los hechos enrostrados.

Así, se dio razonablemente por probado que la División Antidrogas “Orán” de Policía Federal Argentina no realizó procedimiento vial alguno el día 22 de marzo de 2019, al tiempo que aquel mismo día, en cambio, R. y B., su consorte de causa, estuvieron de turno y que utilizaron la camioneta oficial.

Nótese que en el decisorio se valoró, en particular y al respecto, lo afirmado por el Sargento C. A. P., Jefe de la División.

En esa misma línea y para tener por configurada la maniobra delictiva, sopesó ajustadamente los dichos de las damnificadas, las fotografías recabadas y el acta ideológicamente falsa, según lo evidenciado en la pericial caligráfica practicada.

Sumado a lo anterior, como elemento de prueba, se observa la ponderación de la información recabada del dispositivo celular de B. que, por un lado, permite aseverar que en la madrugada del día de los hechos, éste y R. se encontraron con una persona identificada como “M.”, quien previamente les requirió que llevaran un acta en blanco y esposas, a lo que éstos se comprometieron y, por el otro, que la mercadería en cuestión iba a ser objeto de venta por un familiar y que el personal policial investigado adoptó un cauce irregular ante el reclamo de las víctimas de su accionar para intentar disuadirlas de persistir en su reclamo y, eventualmente, formular una denuncia penal.

En atención al cuadro reseñado en el acápite antes detallado, advierto que los elementos analizados, valorados en su conjunto, conforme con las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para arribar a un temperamento condenatorio respecto de R. como coautor del delito de falsificación de documento público, sin que puedan prosperar los cuestionamientos esgrimidos por la recurrente.

En cuanto al encuadre legal, si bien la defensa no efectúa una impugnación pormenorizada sobre tal punto, cierto es que aquella se advierte suficientemente fundada en orden a la falsedad como al abuso de autoridad.

En efecto, el empleo de un formulario oficial, el de las prendas distintivas que los identificaban como funcionarios públicos pertenecientes a las fuerzas de seguridad, el uso de un móvil de la fuerza y, en definitiva, el despliegue coordinado de tales elementos para secuestrar la mercadería y confeccionar un documento para aparentar la legalidad de lo actuado, permite tener por reunidos los elementos que reclaman las figuras en cuestión.

A ello se añade el análisis del comportamiento posterior mediante el cual los acusados intentaron evitar la proyección de su maniobra y su eventual verificación por sus propios pares y la justicia, extremo que, a la postre, se concretó y quedó evidenciado.

Al respecto, se advierte razonable el examen llevado a cabo por el colegiado en cuanto a que R. se valió de su condición de integrante de la fuerza policial para perpetrar los hechos achacados resultando ajustada la atribución de responsabilidad por el delito de abuso de autoridad.

En definitiva y en vista de la prueba colectada, advierto racional y adecuadamente fundado el juicio de reproche formulado contra el recurrente pues, de los hechos que se tuvieron por probados, se colige sin hesitación que el desarrollo de su actuar ilícito se enmarcó en un ejercicio abusivo de sus prerrogativas y competencias como integrante de la Policía Federal Argentina, en directa infracción del deber que tenía de perseguir e investigar el delito.

En ese marco, las críticas en cuanto a la comprobación del elemento subjetivo tampoco pueden ser de recibo pues de la evidencia colectada, en particular, la vinculada con las escuchas telefónicas, se avizora el pleno conocimiento que detentaban los acusados, entre ellos, R., en relación con el carácter delictivo de la maniobra emprendida.

Al respecto, debe añadirse que junto con las escuchas se ponderó el accionar desplegado por los encartados que intentaron impedir que las perjudicadas accedieran a sede policial y las invitaron a intentar zanjar la cuestión por fuera de los cauces legales, circunstancias en las cuales fueron habidos.

A más de ello, también se apreció que los imputados prepararon la maniobra con antelación y ello se deduce de los mensajes obtenidos que, tal como fuera apuntado, fueron válidamente incorporados al proceso y ajustadamente valorados por la sentencia.

Sobre el punto, los embates de la defensa resultan estériles y no demostrativos de ninguna impertinencia del razonamiento plasmado en la sentencia que razonablemente ha valorado diversos elementos objetivos que permiten inferir, fuera de toda duda razonable, el conocimiento y la voluntad de los acusados en emprender las conductas penalmente relevantes que le fueron reprochadas.

Itero, las razones dadas por el a quo para fundar su decisión, lejos de constituir, como aduce el recurrente, una argumentación tan sólo dogmática en el sentido de eminentemente teórica y basada en una responsabilidad objetiva, guardan relación directa con los eventos recreados a lo largo del debate, base fáctica que se ha erigido como corolario ineludible de un examen crítico de los elementos de prueba invocados en su sustento.

A contrario sensu, vale recordar que “…es arbitraria la sentencia absolutoria que valoró la prueba en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, en especial cuando por falta de adecuación al objeto constitutivo del cuerpo del delito prescindió de una visión de conjunto y de la necesaria correlación entre los peritajes, la prueba informativa y la testifical, y de, todos ellos con otros elementos indiciarios (Fallos: 319:1878)…” (Fallos 341:336).

En esa dirección, la sentencia impugnada se ha afirmado sobre la base de aquella pauta de valoración probatoria –visión de conjunto y correlación de la prueba– que permite desestimar la tacha de arbitrariedad intentada por la defensa.

Y, en ese sentido, el examen propiciado en el fallo se advierte fundado, razonable y riguroso, habiéndose arribado a la certeza sobre los extremos de la imputación, no existiendo en consecuencia resquicio de duda de que haga plausible la operatividad del in dubio pro reo.

Al mismo tiempo, la valoración llevada a cabo para llegar al corolario fáctico que significó la base de la condena, habida cuenta del peso incriminatorio de esos datos e indicios, no se apartó de las reglas de la lógica y del criterio humano y no ha sido, por ende, manifiestamente errónea o arbitraria su estimación.

En definitiva, con relación a la pretendida aplicación al caso del principio in dubio pro reo corresponde precisar que la falta de certeza o las dubitaciones que tornen aplicable el principio favor rei para dar solución al conflicto penal deben encontrarse ancladas en el análisis conjunto de todos y cada uno de los elementos de juicio incorporados al legajo para desarrollar la tarea intelectual que debe seguir el órgano jurisdiccional respetando los principios que la rigen.

En otras palabras, la duda o falta de certeza debe ser el resultado del juicio de valor integral del plexo probatorio. De adverso, no puede ser el producto de puras subjetividades ni del estudio aislado de determinados componentes que integran el universo probatorio.

En el caso, el recurrente no ha logrado conmover la fundamentación efectuada en el fallo impugnado y, por ello, la valoración probatoria efectuada por el a quo impone descartar la aplicación del principio invocado (art. 3 del C.P.P.N.).

En conclusión, las genéricas críticas esbozadas respecto de la falta de fundamentación de la sentencia y su arbitrariedad no pueden tener acogida favorable pues desconocen el iter lógico plasmado en la resolución que, de adverso, satisface sin duda alguna la manda del art. 123 del C.P.P.N. al tiempo que denota una ajustada aplicación del derecho con relación a las comprobadas circunstancias del caso.

De tal guisa, se advierte que la sentencia impugnada supera el test de fundamentación a tenor de lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación para ser considerada un acto jurisdiccional válido, sin que se vislumbre ningún atisbo de duda al respecto y sin que pueda prosperar ninguno de los planteos en tal sentido.

En definitiva y por las razones brindadas, doy mi voto en orden a: I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R., con costas en la instancia (arts. 530 y ccdtes. del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones expuestas por el distinguido colega preopinante, doctor Javier Carbajo, adhiero a la solución propuesta en su voto.

En efecto, he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de que las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo, no son un fin en sí mismas pues se requiere la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia (cfr. C.F.C.P., Sala IV, voto del suscripto en causa FMZ 248/2016/TO1/19/CFC2, “BRESSI ESCALANTE, Daniel Raúl y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1424/19.4, rta. el 16/07/2019 y sus citas; causa FCB 6299/2015/TO1/CFC1, caratulada: “CRUZ, Adrian Fidel y otros s/recurso de casacion”, Reg. Nro. 1624/19.4, rta. el 15/08/2019, y sus citas; entre muchas otras), el que no se advierte en el sub examine.

Cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden a que no procede la declaración de nulidad sólo en el interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos: 295:961; 298:312; 330:4549), resultando inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de la nulidad por la nulidad misma (Fallos: 303:554; 322:507, entre muchos otros).

El planteo de nulidad invocado por la defensa particular de C. Á. R. contra la sentencia impugnada porque no declaró en el juicio oral y público el perito informático que practicó la pericia sobre los aparatos de telefonía celular secuestrados a los coimputados, no puede prosperar. Ello así, por cuanto de conformidad con lo previsto por el artículo 355 del código adjetivo, se estableció que dicha pieza procesal sería incorporada por lectura al debate, no medió oposición al respecto entonces (cfr. decreto de fecha 13/04/2023 de provisión de la prueba y acta de notificación personal de fecha 24/04/2023), ni durante la etapa prevista para introducir cuestiones preliminares (art. 376 del C.P.P.N.). Asimismo, el impugnante no ofreció la testimonial del respectivo profesional interviniente durante la etapa prevista en el artículo 354 del ritual (cfr. surge del Sistema Informático de Gestión Judicial Lex-100) y en su remedio casatorio no explicita puntualmente qué defensa le fue supuestamente cercenada.

A la luz de las particularidades del caso, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por cuanto no se halla debatida la validez de la incorporación al debate de la prueba pericial en cuestión y además el recurrente no indicó qué elemento en concreto emergente de la pericial telefónica practicada se le impidió introducir y valorar en este proceso.

Del análisis de la resolución recurrida se advierte que la decisión del tribunal de juicio aquí examinada no se basó únicamente en el contenido de una prueba pericial que fue incorporada por lectura al debate, sino que se fundó en numerosas y variadas probanzas que han sido enumeradas y debidamente valoradas a lo largo de la sentencia puesta en crisis, tal como ha sido precisado en el voto que antecede.

Por lo demás, del estudio de la fundamentación otorgada al fallo pronunciado no se advierte vicio alguno en la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, habiéndose entonces respetado el principio de razón suficiente a los fines de concluir en la condena pronunciada, por lo que ha quedado a cubierto de las tachas de falta de fundamentación, motivación aparente o arbitrariedad de la valoración probatoria, que la defensa le atribuyó al decisorio ­impugnado.

El accionar concretamente desplegado por C. Á. R., Cabo de la Policía Federal Argentina (P.F.A.), demuestra inequívocamente que intervino en el fraguado del procedimiento mediante el cual junto a los coimputados R. C. B. y T. R. P. –Cabo de la P.F.A. y Sargento de la Policía de la Provincia de Salta, respectivamente–, en fecha 21/03/2019 se hicieron de ciento cuarenta y nueve (149) pares de zapatillas que habrían sido indebidamente introducidas al país y para ello falsificaron el acta del procedimiento e intentaron asegurar su impunidad por vías ilegales –vgr. irregulares contactos entablados con las dueñas de la mercadería–.

El análisis de los elementos probatorios existentes – mediando solamente recurso de la defensa particular de C. Á. R.– como la documental de las actuaciones iniciales, la labor desplegada por las precitadas fuerzas de seguridad intervinientes, el contenido emergente de las comunicaciones que los acusados mantuvieron entre sí antes y después del hecho denunciado, y las declaraciones testimoniales vertidas por el personal policial, todo ello, junto a las demás circunstancias constatadas por la prevención respecto a los movimientos de los encausados, resulta suficiente para confirmar el decisorio que condenó a C. Á. R. como coautor de los delitos falsificación de documento público en concurso real con abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55, 248 y 292 del C.P.).

En síntesis, de la sentencia recurrida surge que la misma constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090 y sus citas). La decisión cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros), sin que los embates de la defensa logren conmover el temperamento debidamente seguido por los sentenciantes.

Resulta pertinente señalar que el fenómeno de la corrupción: “…genera un grave problema en las democracias emergentes, pues conduce a la desconfianza en las instituciones de administración de justicia y de gobierno y disminuye la legitimidad política y la eficiencia económica de un país. La corrupción da lugar a una inadecuada distribución de recursos, mina el capital social y la confianza básica y legitima mecanismos informales. A su vez, la corrupción aumenta los costos del desarrollo social y económico, observándose una relación directa y proporcional entre el nivel de corrupción que se verifica en una sociedad y el nivel de delincuencia; es decir, a mayor corrupción, mayor nivel de delincuencia. La corrupción atenta contra los fundamentos y exigencias de un Estado democrático, socavando la credibilidad de las instituciones y fomentando la percepción social de impunidad. Los funcionarios públicos, en quienes el Estado deposita el cumplimiento y la ejecución de sus funciones en virtud del rol especial que desempeñan, son quienes mayores deberes y responsabilidades tienen hacia la sociedad y, precisamente por esa circunstancia, se reclama y espera que cumplan sus funciones con responsabilidad, ética y transparencia” (BORINSKY, Mariano Hernán; Los delitos de corrupción. Un análisis de derecho penal y procesal penal. Aportes de la sociología, la economía y la política, Didot, Bs. As., pág. 29).

Por último, cabe destacar que: “[l]as personas investidas de la calidad de funcionario público, que participan en forma accidental o permanente del ejercicio de funciones públicas y han sido elegidas por el pueblo o por nombramiento de autoridad competente para cumplir con los deberes legales, en ocasiones, comenten acciones disvaliosas por medio de las cuales utilizan al Estado como un medio para tener más poder, ejercerlo de manera autoritaria y, por último, enriquecerse a costa del trabajo de la comunidad, porque el erario público se compone básica o mayormente de la recaudación de impuestos, como aporte ciudadano obligatorio”; en particular, el delito de abuso de autoridad “…traduce el ejercicio disfuncional de la actividad estatal. En términos generales se trata de un abuso de poder en la medida en que el sujeto activo se vale de las facultades que le confiere el ejercicio de un cargo público, y tuerce de tal modo la finalidad propia que le es encomendada por el rol que desempeña dentro de esa organización” (BORINSKY, Mariano Hernán; Los delitos de corrupción. Un análisis de derecho penal y procesal penal. Aportes de la sociología, la economía y la política, Didot, Bs. As., págs. 30 y 190).

Por ello, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de C. Á. R.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Comparto, en lo sustancial, las consideraciones desarrolladas en los votos precedentes.

Respecto de la valoración probatoria efectuada y la consecuente calificación legal atribuida, estimo que la resolución impugnada, en lo relativo a la ponderación de las pruebas, a la acreditación de la ocurrencia del hecho juzgado, a la participación que le cupo al encausado, a la subsunción legal otorgada a la conducta juzgada y a la individualización diferenciada de las consecuencias jurídicas del delito, se encuentra correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en su razonamiento.

La nulidad planteada, como se ha señalado, no encuentra sustento en la violación de la normativa procesal del caso ni en la invocación motivada del perjuicio que le habría causado al derecho de defensa del encausado que no se hubiere citado a declarar en el juicio al perito informático –que practicó el peritaje sobre los aparatos de telefonía celular secuestrados a los coimputados–, cuando ello no había sido, oportunamente, así solicitado.

El tribunal de origen concatenó y analizó de forma integral todas las evidencias producidas en el debate oral. Éstas, sumadas a aquellas incorporadas por lectura, permitieron concluir con la certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere en la acreditación de los hechos objeto de juzgamiento, y condenar, en lo pertinente, a C. Á. R. como coautor de los delitos falsificación de documento público en concurso real con abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55, 248 y 292 del C.P.).

Entonces, las conclusiones a las que se arriba en el fallo constituyen una derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa y la aplicación del derecho vigente al caso concreto, sin que las críticas que formuló la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).

En resumen, a los fines de evitar reiteraciones, adhiero a lo argumentado en los votos de mis colegas, y a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de C. Á. R.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Y tener presente la reserva del caso federal formulada.

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R.; por mayoría, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: María Clara Mitjans Losardo.

R., A. M. c. M., C. C. s/cobro de sumas de dinero

Buenos Aires, 8 de junio de 2023 (*).

Y Vistos: los autos caratulados: R., A. M. c/ M., C. C. s/COBRO DE SUMAS DE DINERO (expte. 9354/2020) para dictar sentencia, de los que,

Resulta:

I. A fs. 156/181 surge que el 2 de septiembre de 2020, la Dra. A. M. R. promueve demanda contra la Sra. C. C. M., con el objeto de perseguir el cobro de U$S1.000.000 más IVA, por honorarios convenidos, con más sus intereses y costas.

Expresa que de acuerdo al acta prejudicial obligatoria acompañada, acreditó haber dado cumplimiento con lo establecido por la ley 25.569, el 17 de octubre de 2019 (ver fs. 156/181).

Manifiesta que en el año 2012 la accionada contrató sus servicios profesionales, para intervenir en numerosos asuntos de familia, en virtud de la conflictiva que tenía con su cónyuge en ese entonces, J. R. C.

Afirma que le planteó que estaba enfrentando un divorcio muy difícil, no solo por las cuestiones de familia involucradas, sino porque su marido era un hombre de fortuna que la canalizaba a través de sociedades argentinas, uruguayas, norteamericanas y panameñas.

Remarca que el 2 de mayo de 2012 suscribieron con la demandada un convenio de honorarios:

En la cláusula Primera le encomendó la representación en su demanda de divorcio y alimentos, por los cuales le abonaría la suma de U$S20.000 + IVA.

En la cláusula Segunda, por las acciones de disolución de sociedad conyugal (contra su cónyuge y las sociedades que integraba por sí o por interpósita persona), se acordó que la clienta reconocía en concepto de honorarios, la cantidad equivalente al 20%, más IVA, calculado sobre la totalidad de las sumas de dinero o valores que percibiera en forma judicial o extrajudicial.

Esta obligación estaba a cargo de la Sra. M., aunque pactara recibir bienes que no sean dinero, y sin perjuicio del derecho de la Dra. R., de percibir íntegramente los honorarios que estuvieran a cargo del demandado o de cualquier otro tercero.

Sostiene que a partir de su contratación, su labor profesional por demás extensa y eficiente, se demostró en más de 42 expedientes promovidos en representación de la aquí accionada.

A su vez expresa que en dicho acuerdo de fecha 02-05-2012, se pactó en su cláusula Quinta, que en caso de revocación del poder o rescisión unilateral de LA CLIENTE, los honorarios mínimos que debía abonar a LA PROFESIONAL ascendían a la suma de U$S 100.000 (dólares estadounidenses billete cien mil), más IVA.

Manifiesta que luego de arduos años de trabajo, como correlato de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, y en atención al patrimonio involucrado, que quedó evidenciado a través de las acciones y tareas llevadas a cabo por ella, el día 24 de noviembre de 2015 procedieron de común acuerdo, con la Sra. M., a suscribir la ADDENDA al Convenio de Honorarios, que textualmente dice:

“En virtud de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y en relación al convenio de honorarios suscripto entre las partes el 2-5-2012 pactamos: Que teniendo en cuenta el patrimonio involucrado en las causas y la labor desarrollada por la profesional, modificamos de común acuerdo la cláusula 5ta. del mismo. Para el supuesto de revocar el patrocinio y/o mandato la Sra. C. M. abonará a la Dra. A. R. la suma de Dólares Estadounidenses Un Millón más IVA (U$S 1.000.000) más IVA en concepto de honorarios. Ratificamos en todo lo demás el convenio ut supra referido. En Prueba de conformidad firmamos 2 ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en 24/11/2015”.

Anuncia que el trabajo encomendado fue realizado a través de múltiples tareas, tanto judiciales como extrajudiciales, de las cuales dan cuenta numerosos litigios, no sólo en sede Nacional sino también en el exterior, tal como EEUU, Panamá y Uruguay, demostrando con ello la cuantía, calidad, extensión y complejidad de la actividad profesional desplegada.

Expone que toda esta actividad tuvo como objetivo cuantificar y recomponer el real activo ganancial, habiendo realizado también numerosos viajes al exterior en compañía de la aquí accionada.

Para mayor ilustración del Tribunal detalla a continuación los expedientes civiles, que tramitaron ante este Juzgado:

C. J. R. C/ M. C. C. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 1156/2012;

C. J. R. C/ M. C. C. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS – Expediente Nº 6511/2012; C. J. R. C/ M. C. C. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS – Expediente Nº 23827/2012;

C. J. R. C/ M., C. C. S/DIVORCIO – Expediente Nº 56210/2015;

INCIDENTE Nº 1 – ACTOR/ES: M. C. C. DEMANDADO/S: C. J. R. Y OTRO S/ART. 250 C.P.C –INCIDENTE – Expediente Nº 103292/2011/1;

INCIDENTE Nº 1 – ACTOR: BFMYL SRL DEMANDADO: M. C. C. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA –Expediente Nº 36967/2012/1;

INCIDENTE Nº 1 – ACTOR: C. J. R. DEMANDADO: M. C. C. S/INCIDENTE CIVIL – Expediente Nº 111544/2011/2/1;

INCIDENTE Nº 1 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/ART. 250 C.P.C -INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 102828/2012/1; INCIDENTE Nº 1 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/ART. 647 DEL CODIGO PROCESAL –Expediente Nº 112107/2011/1;

INCIDENTE Nº 1 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/INCIDENTE FAMILIA –Expediente Nº 103292/2011/7/1;

INCIDENTE Nº 1 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/INCIDENTE FAMILIA –Expediente Nº 103292/2011/1;

INCIDENTE Nº 2 – ACTOR/ES: M. C. C. DEMANDADO/S: C. J. R. Y OTRO S/ART. 250 C.P.C –INCIDENTE – Expediente Nº 103292/2011/7/2;

INCIDENTE Nº 2 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/ART. 250 C.P.C -INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 103292/201172;

INCIDENTE Nº 2 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS ART. 233 – Expediente Nº 111544/2011/2;

INCIDENTE Nº 2 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS – Expediente Nº 56210/2011/2;

INCIDENTE Nº 5 – ACTOR: BFMYL SRL DEMANDADO: M. C. C. S/INCIDENTE CIVIL – Expediente Nº 103292/2011/5/1;

INCIDENTE Nº 6 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/RECUSACION CON CAUSA – INCIDENTE – Expediente Nº 103292/2011/6

INCIDENTE Nº 7 – ACTOR: M. C. C. DEMANDADO: C. J. R. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS – Expediente Nº 103292/2011/7;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ALIMENTOS – Expediente Nº 102828/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ALIMENTOS PROVISORIOS – Expediente Nº 112107/2011;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 073892/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 017991/2013;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 039089/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 017989/2013;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ART. 250 C.P.C – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 049320/2012;

M., C. C. C/ C. J. R. S/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS – Expediente Nº 082399/2013;

M. C. C. C/ C. J. R. S/DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR – Expediente Nº 101008/2011;

M. C. C. C/ C. J. R. S/DIVORCIO – Expediente Nº 003901/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. S/EJECUCION DE ALIMENTOS – INCIDENTE – Expediente Nº 003901/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. S/LITIS EXPENSAS – INCIDENTE FAMILIA – Expediente Nº 082238/2012;

M., C. C. C/ C. J. R. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS – 049735/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS – Expediente Nº 049735/2012; M. C. C. C/ C. J. R. S/RECURSO DIRECTO A CÁMARA – Expediente Nº 078365/2012; M. C. C. C/ C. J. R. S/RECURSO DIRECTO A CÁMARA – Expediente Nº 078364/2012; M. C. C. C/ C. J. R. S/RECURSO DIRECTO A CÁMARA – Expediente Nº 078361/2012;

M. C. C. C/ C. J. R. Y OTROS S/MEDIDAS PRECAUTORIAS – Expediente Nº 103292/2011;

M. C. C. Y OTROS C/ C. J. R. S/ALIMENTOS PROVISORIOS – Expediente Nº 112107/2011;

M., C. C. Y OTROS C/ C. J. R. S/AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA – Expediente Nº 070728/2014;

M., C. C. Y OTROS C/ C. J. R. S/AUTORIZACIÓN – Expediente Nº 025982/2014;

R., A. M. C/ M., C. C. S/EJECUCIÓN DE ACUERDO – Expediente Nº 042015/2016;

M. C. C. C/ C. J. R. S/ NULIDAD DE CONVENIO – INCIDENTE DE FAMILIA – Expediente Nº 56210/2015/1;

Explica que en los autos: “M. C. C. C/ C. J. R. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS” Expediente Nº 103292/2011 e incidentes respectivos, obra documentación que acredita la labor profesional desarrollada en el exterior, tal como:

1) La querella iniciada en el Juzgado Décimo sexto de Circuito Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá por Delito contra la Fe Pública, Capítulo I (Falsificación de documentos en general) del Código Penal de la República de Panamá;

2) El Exhorto librado al Circuito Judicial número once del Condado de Miami-Dade, Florida, en la Causa Nº 2012-36984-CA-24 con competencia en el Estado de Florida, Estados Unidos de América;

3) El Exhorto librado a la República Oriental del Uruguay en el marco de dichas medidas cautelares.

Describe a modo de ejemplo el activo adjudicado a la demandada en el acuerdo suscripto con el Sr. C., por el que nos encontramos con un acervo ganancial de elevadísimo valor patrimonial, ello es, un departamento ubicado en Torre Le Parc valuado en casi tres millones de dólares más muebles y obras de arte, como así también el 47,5% del paquete societario de la empresa Medallion S.A., la cual entre otros activos, es titular de un inmueble valuado en millones de dólares con más sus numerosas cocheras, que resulta fuente de recursos variados, entre ellos, contratos millonarios atento las dimensiones de dicho inmueble, como así también los locadores del mismo, cítese en este ítem al Ministerio Público Fiscal. Sumado a ello, las excelsas y elevadas utilidades y dividendos que se han generado y generan, los cuales han sido evidenciados y cuantificados en el expediente conexo sobre “divorcio”.

Entiende que con lo expuesto, la prestación de los servicios profesionales, su cuantía y calidad, se encuentran más que demostrados.

Sostiene que una vez que la revocación del mandato operó de forma intempestiva e incausada, de manera consecuente cobró virtualidad inmediata la cláusula y obligación dineraria asumida por la demandada, plasmada en la addenda, parte integrante del objeto de marras.

Afirma que la obligación asumida, nace del convenio madre suscripto con M., habiéndose modificado exclusivamente la cuantía y valor acordado en caso de revocación al mandato (cláusula indemnizatoria).

Manifiesta que dicha cláusula consta de una suma líquida no susceptible de proceso de conocimiento alguno, ello por cuanto su causa únicamente se encuentra configurada por la sola revocación del mandato, no existiendo necesidad alguna de efectuar y-o tomar conocimiento de otra circunstancia extraña a dilucidar, que la mera acreditación de la revocación de la representación letrada.

A su vez entiende que no es susceptible de mayor marco de conocimiento que el efectuado en el proceso penal, por cuanto ha quedado probada la firma y contenido del documento que plasmó el monto líquido que mediante el presente se reclama.

Recalca que conforme las constancias del expediente sobre “ejecución de acuerdo” (Nº 42015/2016) suspendido en su oportunidad por prejudicialidad, con más toda la prueba producida en la causa penal nº 101054/2016, que a la fecha se encuentra con sentencia firme a su favor y en contra de la demandada y del Sr. C., y sumado a ello, el llamado a indagatoria de M. y C. por falsa denuncia, claramente es un proceso que debiera declararse de puro derecho, ya que no existirían más argumentaciones por parte de la demandada para seguir evadiendo maliciosa y dilatoriamente su obligación de pago.

Sostiene que reviste de vital importancia además, y a los fines de ponderar la excelsa labor profesional realizada en resguardo de la aquí accionada, el caudal económico ganancial que se logró exponer, como correlato de años de trabajo e investigación de su parte, en beneficio de la Sra. M., ante la maliciosa conducta realizada por el Sr. J. R. C. (ex marido de la Sra. M.) cuando en el detalle del pacto regulador, presentado en el proceso de divorcio, detalló un exiguo activo ganancial a distribuir, ya que denunció solo dos bienes en la distribución de los bienes de su propuesta de pacto regulador:

La propiedad Le Parc y el vehículo automotor Marca M Plus, Modelo 2008, Dominio …

Remarca que bajo su representación letrada, gracias a su experiencia, astucia, eficaz desempeño profesional, dedicación al trabajo, empatía para con sus clientes, trato personalísimo y abocado a la prosecución de los fines requeridos y resultados anhelados, C. M. contestó dicha propuesta detallando el real acervo ganancial.

A su vez aclara que en tal presentación, la accionada solicitó en los términos de los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación, compensación económica por la suma de $12.960.000, al 14 de septiembre de 2015.

También destaca que el pacto regulador presentado por la demandada, ha sido realizado previamente a la suscripción de la addenda aquí reclamada.

Expone que el monto de U$S1.000.000 plasmado en la CD de fecha 28 de marzo de 2016 que envió luego de la revocación intimando al pago a la accionada, es idéntico al monto pactado en la addenda, circunstancia que no fue refutada en dicho intercambio epistolar por M.

Afirma que más malicioso resultó el accionar de la demandada, que habiéndose comunicado con ella vía whatsapp días previos a su revocación, aprovechó su ausencia del país para suscribir el acuerdo y revocar su patrocinio letrado.

Aclara que al momento de revocarle el patrocinio, en paralelo y bajo su asistencia letrada, los Sres. M. y C. se encontraban en un acuerdo integral con proyectos de todas las cuestiones patrimoniales y de familia que se encontraban y aun se encuentran en litigio.

Sostiene que sorpresivamente y conforme la prueba documental que se agregó a las actuaciones sobre “M. C. C. c/ C. J. R. Y OTROS s/MEDIDAS PRECAUTORIAS” (expte. Nº 103.292/2011) que tramitaron por ante este Juzgado, la demandada desistió de causas relevantes que asistían a sus derechos no sólo en materia patrimonial sino también personal, por lo que entiende que su ex clienta ha acordado con su ex marido perjudicarla en sus derechos.

Entiende que después de casi cuatro años de intenso trabajo profesional, M. revocó su patrocinio EN FORMA INESPERADA, INCAUSADA Y MALICIOSA, con fecha 1 de marzo de 2016, enviándome la CD Nro. 707011965, recibida con fecha 2 de marzo de 2016, del siguiente tenor:

“A partir de la fecha notifico a Ud. Que revoco en todas y cada una de sus partes, el poder otorgado y autentificado a su favor, queda en consecuencia revocado vuestro patrocinio. Notifíquese”.

Ante ello, la accionante envió la CD Nro 70058942 2, de fecha 28 de marzo del 2016, que dice: “Atento a su maliciosa e intempestiva revocación del Poder Judicial y cese del patrocinio letrado que me notificara mediante carta documento de fecha 01-03-06 plazo perentorio de 48 hs. abone en el domicilio de mi Estudio Jurídico sito en Reconquista 458 piso 5to. CABA la suma de U$S1.000.000 (dólares estadounidenses billete Un millón) más IVA, conforme lo pactado oportunamente y suscripto entre las partes. Ello bajo apercibimiento de iniciar de inmediato las acciones judiciales que a derecho me asisten”.

Afirma que la demandada recibió la carta documento, y la acompañó a la causa penal en oportunidad de su declaración (ver fs. 31 fs. 2008 del deox y fs. 39 vta. fs. 2025 del deox).

Sin embargo expresa que no la respondió, que nunca realizó el pago, y que nunca refutó su cuantía, ni el origen del reclamo.

Aclara que la revocación del mandato y rescisión de la contratación importó una burla a sus derechos y persona, por lo que entonces debe aplicarse la indemnización prevista para tal situación, por la addenda del convenio que modifica la cláusula quinta del mismo.

Plantea que en lugar de responder al reclamo, pocos días más tarde, el día 4 de abril de 2016, la accionada denunció falsamente el extravío de “hojas en blanco”, que derivó en la causa penal Nro. 55574/2016 caratulada “R. A. M. Y OTROS S/ DEFRAUDACIÓN POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, ESTAFA PROCESAL Y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO”, agregada en autos como prueba; y para cerrar su maniobra defraudatoria, con fecha 5 de abril de 2016, celebró el acuerdo con su ex cónyuge, J. C., liquidando y adjudicando el patrimonio ganancial.

Expresa que la demandada esgrimió como defensa, que no se le había notificado su sentencia de divorcio, cuando obra en su poder y se acompaña la presente nota firmada por la Sra. C., donde consintió no apelar la sentencia de divorcio dictada el 9 de noviembre de 2015, notificada formalmente el 17 de noviembre de 2015.

Sostiene que la irrisoria y pretensa causal de revocación del mandato, esgrimida por la accionada, que se relaciona con la fecha de la presunta falta de conocimiento de la sentencia de divorcio del 9 de noviembre de 2015, cae por tierra. Destaca que post dichas fechas, la relación entre cliente, profesional y de amistad, siguió su curso normal sin conflicto alguno.

Remarca la dilación en el tiempo, por la conducta de la contraria, que habría generado un daño en su derecho y a su persona, la cual continua a la fecha, habiendo RECHAZADO –la accionada– la citación a mediación, cursada a los fines de agotar la etapa prejudicial de estos autos.

Comenta la causa penal que le iniciara la demandada, que ha sido rechazada con Sentencia firme del Tribunal de Casación, confirmando la falsa denuncia de la Sra. M.

Sostiene que en las actuaciones conexas sobre “ejecución de acuerdo” (expte. Nº 42015/2016) la Alzada ha omitido en todo su análisis, hacer prevalecer el consentimiento expreso de la accionada, quien reconoció el documento objeto del reclamo.

Entiende que la prosecución de dichos obrados por el término de 3 años, hasta la resolución del Superior del 30 de septiembre de 2019, le habría generado un daño considerable de imposible reparación.

Observa que la Excelentísima Cámara de Apelaciones en reiteradas ocasiones ha resuelto planteos en actuaciones conexas sobre “medidas cautelares” por tratarse de medidas que harían a su derecho y garantía de cobro efectivo, de lo que se le adeudaría conforme lo convenido.

A su vez, el Tribunal aludido, ha celebrado diversas audiencias en la sede de la Sala, en presencia de las partes, representación letrada, Juez de Cámara y Secretario.

Afirma que se encuentra menoscabada en sus derechos, cuando el Superior en oportunidad de revisar la sentencia de grado sobre el fondo del proceso, de oficio le conmina a reencauzar el objeto de autos, bajo los términos y modalidades de un proceso de conocimiento.

Funda en derecho, ofrece prueba y requiere que oportunamente se dicte sentencia.

A fs. 130/155 el 13 de octubre de 2020, la actora amplió la demanda, para solicitar que también se pondere su actividad profesional como ex letrada de la Sra. M.

II. El 14 de agosto de 2020, C. C. M., contestó la demanda y solicitó que la demanda sea rechazada, con imposición de costas.

Describe la pretensión esgrimida, remarca que las actuaciones sobre “ejecución de acuerdo” (expte. Nº 42015/2016) en trámite por ante este Juzgado, fue desestimado.

Refiere que en dicha ejecución la actora pidió y obtuvo medidas cautelares tendientes a asegurarse la sentencia ejecutiva, entre ellas, el 2 de junio de 2017 se decretó un embargo preventivo sobre los fondos que le corresponden percibir a la aquí accionada, por todo concepto, de la firma “Sociedad M S.A.” que resultaban y resultan su principal ingreso, por un monto total de U$S 1.200.000 y a posteriori, la accionante se opuso a su levantamiento.

Entiende que una vez que adquiriera firmeza la citada sentencia del 30/09/2019, no se la hizo cesar, por lo que continuó la producción de un daño de manera intencional, y con manifiesta indiferencia a sus intereses –que conoce perfectamente la accionante– por esta razón la actora sería deudora de la Sra. M., pues debería reparar el daño originado en tales actuaciones.

Manifiesta que el convenio de honorarios y su addenda modificatoria, base de este reclamo, ha sido propuesto por la actora, con abuso de su calidad de asesora y de su profesión de abogada; con un desconocimiento inexcusable e injustificable, la accionante ha ido contra lo decidido el 30/09/2019.

Sostiene que las causas o motivos que sostuviera R. sobre la revocación de su patrocinio y representación, no son ciertas:

Aclara que la razón concreta y precisa por la que se apartó a la actora de su asesoramiento, radicó en el cuestionamiento que le hizo, respecto al convenio de honorarios del 2 de mayo de 2012 y su addenda, al tomar conocimiento –a posteriori del inicio de la relación– de sus antecedentes éticos y profesionales reprochados incluso por el Tribunal de disciplina del Colegio de Abogados de Capital Federal, los que no pudo negar, y así se derivó la pérdida de confianza respecto de su ex defensora.

Por todo ello, niega concretamente que:

La causa de la revocación fuera la sostenida por la actora; que adeude la suma reclamada, o suma alguna por ningún concepto. Que por el contrario es su acreedora. Que tenga validez la cláusula quinta del convenio del 02/05/2012, como la addenda, por entender que son nulas. También niega los demás hechos relatados por la actora en la demanda, que especialmente no reconozca.

Funda en derecho, ofrece prueba y requiere que oportunamente se dicte sentencia.

III. A fs. 110 el 13 de octubre de 2020, se resolvió, que por la limitada concurrencia a los Juzgados, el protocolo del ASPO vigente por la pandemia del Covid-19 y los problemas técnicos que impedían la utilización de medios tecnológicos, la convocatoria a la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal, resultaba en este caso, innecesaria. A su vez se ordenó abrir la causa a prueba, resolver las oposiciones y proveer la prueba ofrecida. Tal decisorio fue consentido por las partes.

IV. A fs. 130 el 19 de diciembre de 2020, se rechaza el hecho nuevo introducido por la accionada, en virtud a la resolución dictada el 24 de noviembre de 2020, por la Cámara Contencioso Administrativo Federal, sala IV, en los autos: “69066/2019 – R., A. M. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía”, y el posterior recurso de apelación desestimado que dedujera contra la resolución de la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal del 20 de noviembre de 2019, en la cual se impuso a la aquí actora, la sanción de un (1) año de suspensión en el ejercicio profesional, de acuerdo con lo establecido en el art. 45, inc. d, de la ley nº 23.187. Tal decisorio se encuentra recurrido y su recurso se concedió con trámite diferido (ver fs. 134).

V. A fs. 440 el 2 de marzo de 2023 se clausuró el período probatorio y se pusieron los autos para alegar. A fs. 443/444 las partes presentaron sus respectivos alegatos y a fs. 475 el 17 de mayo de 2023, se llamaron estos autos para dictar Sentencia.

Considerando:

I. En las presentes actuaciones de conocimiento ordiniario, sobre cobro de sumas de dinero (expte. Nº 9354/2020) por honorarios extrajudiciales, iniciadas el 2 de septiembre de 2020, ninguna de las partes ha cuestionado el contenido y la firma del convenio originario celebrado el 2 de mayo de 2012, más su addenda que modifica la cláusula quinta del convenio, suscripta el 24 el noviembre de 2015.

El artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1º de agosto de 2015, establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

A su vez, el artículo 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, prevé que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

A raíz de las fechas en que se suscribieron el convenio originario y la addenda que se pretende cobrar en este juicio (2 de mayo de 2012 y 24 de noviembre de 2015 respectivamente) resulta de aplicación la ley de aranceles y honorarios profesionales Nº 21.839, modificada por la ley 24.432, vigente en aquellas fechas.

El artículo 4º de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, establecía que los profesionales podrán pactar con sus clientes que los honorarios por su actividad en uno o más asuntos o procesos consistirán en participar en el resultado de estos. En esos casos, los honorarios del abogado y del procurador, en conjunto y por todo concepto, no podrán exceder del cuarenta por ciento (40%) del resultado económico obtenido, sin perjuicio del derecho de los profesionales a percibir los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria. (…) Los asuntos o procesos previsionales, alimentarios y de familia, no podrán ser objeto de pactos. Tampoco podrán pactarse los honorarios exclusivamente con relación a la duración del asunto o proceso.

II. Ambas partes el 2 de mayo de 2012 suscribieron un convenio de honorarios.

A su vez, el 12 de octubre de 2012 la Sra. M. le otorgó a la Dra. R. un mandato especial para asuntos de familia, en todo lo relativo a su divorcio de J. R. C., incluyendo alimentos, tenencia y medidas cautelares como así también todos sus conexos o incidentes, iniciados o a iniciarse, contra dicha persona, en que la mandante fuese parte interesada. (ver fs. 21/22 de las actuaciones: “M. C. C. c/ C. J. R. s/ litis expensas” –expte. Nº 28238/2012–).

Con relación al convenio de honorarios celebrado el 2 de mayo de 2012, en la cláusula Primera la Sra. M. le encomendó a la actora, la representación en su demanda de divorcio y alimentos, por los cuales le abonaría la suma de U$S20.000 + IVA.

En la cláusula Segunda, por las acciones de disolución de sociedad conyugal (contra su cónyuge y las sociedades que integraba por sí o por interpósita persona) se acordó que la clienta reconocía en concepto de honorarios, la cantidad equivalente al 20%, más IVA, calculado sobre la totalidad de las sumas de dinero o valores que percibiera en forma judicial o extrajudicial.

Esta obligación estaba a cargo de la Sra. M., aunque pactara recibir bienes que no sean dinero, y sin perjuicio del derecho de la Dra. R., de percibir íntegramente los honorarios que estuvieran a cargo del demandado o de cualquier otro tercero.

En la cláusula Quinta se pactó, que en caso de revocación del poder o rescisión unilateral de LA CLIENTE, los honorarios mínimos que debía abonar a LA PROFESIONAL ascendían a la suma de U$S 100.000 (dólares estadounidenses billete cien mil), más IVA.

Posteriormente, el 25 de noviembre de 2015 ambas partes suscribieron una Addenda, al Convenio de Honorarios, que textualmente dice:

“En virtud de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y en relación al convenio de honorarios suscripto entre las partes el 2-5-2012 pactamos: Que teniendo en cuenta el patrimonio involucrado en las causas y la labor desarrollada por la profesional, modificamos de común acuerdo la cláusula 5ta. del mismo. Para el supuesto de revocar el patrocinio y/o mandato la Sra. C. M. abonará a la Dra. A. R. la suma de Dólares Estadounidenses Un Millón más IVA (U$S 1.000.000) más IVA en concepto de honorarios. Ratificamos en todo lo demás el convenio ut supra referido. En Prueba de conformidad firmamos 2 ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en 24/11/2015”.

III. Con anterioridad al cese del patrocinio, que se notificara formalmente a la Dra. R. el 02 de marzo de 2016 y durante la intervención de la aquí actora como letrada patrocinante y apoderada de la Sra. M., el 27 de junio de 2012 se firmó un convenio de alimentos y alimentos extraordinarios –a favor de los hijos de las partes– en los autos caratulados: M. C. C. C/ C. J. R. s/ alimentos provisorios (expte. Nº 112.107/2011) que fue homologado a fs. 240 de dichos obrados.

El 2 de octubre de 2013 se dictó sentencia a favor de la Señora C. C. M., en los autos caratulados: M. C. C. c/ C. J. R. s/ Alimentos (expte. nº 102828/2012).

El 9 de noviembre de 2015 –que fue notificada a la aquí demandada el 17 de noviembre de 2015– se dictó sentencia en los autos caratulados: C. J. R. c/ M. C. C. s/ divorcio (expte. Nº 56210/2015).

En atención a que dichos procesos han concluido y se han pactado honorarios definitivos por tales actuaciones, entiendo que no resultaría de aplicación –para esos pleitos– la cláusula quinta, prevista en el convenio del 2 de marzo de 2016 y la addenda del 24 de noviembre de 2015, que modifica la cláusula quinta aludida en relación a honorarios mínimos, devengados por la revocación anticipada del patrocinio letrado o del mandato.

IV. Sin embargo, las actuaciones caratuladas M. C. C. y otros c/ C., J. R. s/ aumento de cuota alimentaria (expte. Nº 070728/2014) no había concluido, al revocarse el patrocinio y el mandato de la Dra. R. por parte de la Sra. M.

A su vez, el acuerdo de liquidación de sociedad conyugal, presentado en los autos conexos sobre “divorcio” (expte. Nº 56210/2015) fue suscripto el 5 de abril de 2016, luego que se revocara el mandato y el patrocinio letrado de la Dra. R., que le fuera notificado el 02 de marzo de 2016.

Al respecto la Jurisprudencia ha sostenido que la prohibición prevista en el art. 4º de la ley 21.839 no opera cuando el convenio de honorarios profesionales se vincula a los trámites relativos al proceso de liquidación de la sociedad conyugal. (…) (C.N.Civ. Sala F, “M. de B., L.N. c/ S., S.M. s/ EJECUCIÓN DE HONORARIOS” del 99/03/30, R-264585).

La prohibición establecida por el art. 4º de la ley 21.839 respecto de convenios sobre asuntos alimentarios y de familia, obedece a razones de orden público y aun cuando las partes quisieran celebrarlos con sus letrados, la ley se lo prohíbe por cuanto la contratación en estudio excede el marco de un mero convenio de derecho privado. (…) y que, para que la prohibición contenida en el art. 4º, última parte, de la ley 21839 no opere debe referirse a un pacto o convenio de honorarios vinculado “exclusivamente” al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, pero no cuando también es comprensivo de los honorarios correspondientes a los trámites relacionados a asuntos alimentarios o de familia.- (…) Si los profesionales han celebrado un convenio de honorarios por la actividad que iban a desarrollar en las actuaciones sobre separación personal, alimentos y liquidación de la sociedad conyugal, estableciéndose para ello una remuneración global que no era factible de división, corresponde considerar violada la prohibición legal contenida en el art. 4º, última parte, de la ley 21839, y la nulidad que de ella proviene abarcará la totalidad del convenio, pues al no haberse determinado pautas que permitan escindir remuneraciones parciales para los diversos procesos, no es posible declarar la nulidad parcial del mismo en cuanto a los honorarios referidos a las cuestiones de familia y alimentarias.- (CNCiv. Sala C, BIRMAN, José Eduardo y otro c/ VENTURA DE SISRO, Dora s/ HOMOLOGACIÓN, del 98/05/12, R-228703).

En la especie, advierto que la cláusula quinta del convenio celebrado el 2 de mayo de 2012, que prevé por honorarios mínimos, en caso de ocurrir la revocación del poder o rescisión unilateral por parte de la cliente y a favor de la profesional, la suma de dólares estadounidenses CIEN MIL (u$s100.000) más la addenda que lo modifica del 24 de noviembre de 2015, a la cifra de dólares estadounidenses un millón (U$S 1.000.000) no discrimina de esa cantidad, los honorarios que le corresponderían cobrar a la Dra. R. por su intervención en los trámites de índole patrimonial, relacionados con: la división de bienes de la sociedad conyugal de la Sra. M., y con el proceso sobre “aumento de cuota alimentaria” (expte. Nº 070728/2014) sin concluir y en trámite, al momento en que la accionada revocó el patrocinio letrado y el mandato de la Dra. R.

Tampoco se han fijado, en la cláusula quinta del convenio y en la addenda, pautas que determinen como distribuir los honorarios allí pactados.

Por ello, entiendo que en este caso en particular resulta de aplicación la prohibición del artículo 4º de la ley 21.839, de modo que el convenio aludido y su addenda resultan nulos.

En mérito a lo expuesto corresponde declarar la nulidad del convenio y la addenda, y rechazar la pretensión en examen.

V. Costas

Por no poder apartarme en este caso del principio objetivo de la derrota, las costas serán a cargo de la actora (conf. Art. 68 del Código Procesal).

VI. Honorarios

Para regular honorarios en este proceso de conocimiento ordinario por cobro de pesos, tendré en cuenta las etapas cumplidas, la calidad y eficacia de la labor desarrollada por cada uno de los profesionales, y el monto reclamado, que será la base regulatoria para fijar los honorarios (conf. arts. 1, 3, 5, 6, 14, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 54 y ccs. de la ley 27.423, Ac. 9/2023 CSJN –$14.933–).

También valoraré el artículo 1255 del Código Civil que prevé que si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución.

En relación a que el monto más importante requerido en la demanda es de dólares estadounidenses (U$S1.000.000 –más IVA– con más sus intereses) y en virtud a que existen distintas regulaciones cambiarias en nuestro país que son de público conocimiento, la jurisprudencia ha expresado que los dólares estadounidenses, deberán convertirse a moneda de curso legal al valor que cotice oficialmente la moneda extranjera, a la fecha más próxima a la regulación de honorarios que se practique. (Sumario nº 26487 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil, Sala C, “SILVANO LIMA EZEQUIEL Y OTROS c/ TELECOM PERSONAL SA Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” del 16/03/18, R-003485) según el tipo de cambio vendedor (U$S 1=$253, según publicación del Banco Nación).

En mérito a lo expuesto y conforme lo previsto por el artículo 4º de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432, fallo: I. Declarar la nulidad del convenio del 2 de marzo de 2016 y la addenda del 24 de noviembre de 2015, y rechazar la pretensión esgrimida por la actora por cobro de sumas de dinero por honorarios mínimos pactados por revocación del patrocinio o mandato, en la cláusula quinta del convenio y la addenda aludidos. II. Imponer las costas a la actora (ver Considerando V). III. Se regulan los honorarios del Dr. L. A. P., en el carácter de letrado patrocinante de la accionada C. C. M., en la cantidad de 1.000 UMA, equivalentes a pesos CATORCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL ($14.933.000) los honorarios de la Dra. J. P., en el carácter de letrada patrocinante de la demandada, en la cantidad de 1.000 UMA, equivalentes a pesos CATORCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL ($14.933.000). Se regulan los honorarios de la Dra. E. L. S. en su carácter de letrada patrocinante de la actora A. M. R., en la cantidad de 678 UMA equivalentes a pesos DIEZ MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO ($10.124.574). Notifíquese por Secretaría. Una vez firme la sentencia, archívense las actuaciones. – Adrián Hagopian.

_______________________

(*) Sentencia no firme.

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

D., A. A. c. B. P., G. M. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “D., A. A. c/ B. P., G. M. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 8 de noviembre del 2021 rechazó la demanda por nulidad parcial de acto jurídico y daños y perjuicios promovida por D. contra P. y D. e impuso las costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas del accionante (f. 725). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 797–, la letrada apoderada del demandante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 25 de octubre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la codemandada B. el día 10 de noviembre del 2022 y por el codemandado D. el día 9 de noviembre del mismo año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el inicio de estas actuaciones.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, en el mes de diciembre del año 2010, comenzó una relación sentimental con la Sra. G.B. que se extendió a lo largo del tiempo. Luego de un vínculo estable y consistente, a mediados del mes de enero del año 2013 la codemandada le comunicó que iba a ser padre, por lo que, a raíz de dicha noticia, decidió poner fin a su primer matrimonio y retirarse de su hogar conyugal, para comenzar una convivencia con la accionada. Manifestó que iniciaron un proyecto de vida en común, que implicó su total acompañamiento durante la etapa de embarazo y que culminó con el cumplimiento de todas las obligaciones que conlleva ser un buen padre de familia.

Aclaró que tal fue su compromiso que, con el producido de la venta de un inmueble sito en la calle Juan B. Justo, entre Soler y Humboldt, adquirió, el día 30 de julio de 2014, la propiedad ubicada en Guatemala … de esta ciudad y constituyó un condominio, por partes iguales, con la codemandada.

Destacó que el inmueble fue comprado en forma exclusiva por él y que, de haber sabido que el menor no era su hijo, jamás hubiera realizado tal inversión. Señaló que B. no contaba con la cantidad de dinero para proceder a la compra del inmueble, y que en ese momento no era conocida en el medio televisivo.

Refirió que, a principios del año 2015, una vez efectuada la compra, comentarios de allegados le hicieron dudar del vínculo biológico que supuestamente lo unía con el menor, y optó por realizar un estudio genético no invasivo, el que lo excluía de todo vínculo biológico con el niño. Dicho estudio, al cual la Sra. B. se allanó, derivó en la exclusión de la paternidad del menor.

Resaltó que su consentimiento resultó viciado y que, de no haber existido la manipulación, el dolo y la mentira, jamás hubiera constituido un condominio con la codemandada.

Describió el encuadre jurídico, citó jurisprudencia y solicitó la nulidad del acto escriturario. Apuntó que el error fue esencial, que determinó su voluntad de afectar fondos propios para constituir el condominio, y que medió un nexo de causalidad entre el error y la finalidad perseguida.

Invocó, a su vez, la existencia de un dolo grave y esencial, y remarcó que la Sra. B. mintió respecto de la verdadera paternidad del menor para lograr un beneficio económico.

Recurrió a la letra de los arts. 271 y 272 del Código Civil y Comercial de la Nación y reclamó por: a) daño directo, b) pérdida de chance y c) daño moral.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas.

ii. A fs. 71/101 se presentó, por derecho propio, B. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativo procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda y desconoció la documental aportada por el actor, salvo la copia de su DNI, la copia de la escritura Nº 244 y el acta de mediación. Subsidiariamente, brindó su versión de los hechos.

Explicó que, en el año 2010, cuando fue convocada para trabajar en la obra teatral “La Revista de Buenos Aires”, conoció a D. Que, en diciembre del mismo año, comenzó una relación sentimental con el demandante quien, según reconoce, era casado y convivía con su esposa. Precisó que el actor le prometía, repetida e incansablemente, que se iba a separar pero, mediante excusas y distanciamientos, evadía el cumplimiento de tal compromiso.

Llegado el mes de marzo de 2012, decidieron alquilar un departamento sito en la calle Humboldt … 3º B del barrio de Palermo. Si bien el propósito era lograr la convivencia, ante la imposibilidad de plantear la separación a quien entonces era su cónyuge, el accionante continuaba postergando formalizar la relación. A raíz de esa situación, tomó distancia y al tiempo se reconcilió con un antiguo novio, el codemandado F. D.

Apuntó que, en mayo de 2012, volvió a la Provincia de Jujuy con su madre, y allí advirtió un atraso menstrual. Se realizó un test casero que arrojó resultado positivo, aunque jamás pensó que el padre de su hijo fuera D., pues éste siempre refirió sobre su imposibilidad de tener hijos, producto de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia.

Continuó relatando que, el 30 de mayo del 2012, llamó al actor para comunicarle del embarazo pero que su primera reacción no fue positiva. Que negó reiteradamente su paternidad manifestando que ella tenía otra relación y que, al regresar de Jujuy, se dirigieron al departamento de la calle Humboldt, donde le mostró el “evatest” y la ecografía. Sin embargo, afirmó que el demandante continuaba con dudas, y que le requería reiteradamente la realización de un estudio de ADN.

Señaló que, a la semana, se fueron a vivir juntos y, promediando el embarazo, el actor le pidió nuevamente realizar el examen de ADN, el cual se postergó para no arriesgar el nacimiento de su hijo. Remarcó que el niño nació el 15 de enero del 2013, pero que lo inscribieron como hijo de ambos dos meses después. Postuló que, en el mes de julio de 2013, D. le propuso matrimonio en el escenario del teatro donde actuaba, frente al público y a todo el elenco de la obra, y que proyectaron la compra de un inmueble común para asentar su familia. Aseveró que dicho proyecto se concretó con el departamento sito en la calle Humboldt …, piso 40, Torre II, CABA y que, luego de ello, adquirieron los inmuebles de la calle Guatemala … y Bonpland … de C.A.B.A. el 31 de julio del 2014.

Detalló situaciones mantenidas con el actor desde enero de 2015 hasta abril de 2015 y manifestó que, por hechos de violencia, retiró al menor de su domicilio para llevarlo a la casa de sus padres. Posteriormente, sucedieron más hechos de violencia, los que motivaron la formación de la causa n.º 19147/2014, caratulada s/Amenaza del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal del Instrucción Nº 21, Secretaría Nº 165, en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 41.

Destacó que siempre creyó que D. era el padre del niño y que descubrió que ello no era así recién el 4 de abril de 2015, cuando el actor le mostró el resultado del estudio de ADN realizado en forma unilateral y sin aviso. Aseguró que jamás engañó al demandante ni lo indujo a realizar acto alguno, y que tuvieron una relación sentimental de profundo amor.

Afirmó que quedó demostrado en sede penal que recién a partir del estudio del ADN, realizado en abril de 2015, tomó conocimiento de que su hijo no era de D., y que no lo engañó al momento de la celebración de la compraventa. Agregó que el inmueble fue adquirido en forma conjunta con el aporte de ambos y que el condominio se conformó en iguales proporciones.

Opuso excepción de prescripción y concluyó que no existió vicio de consentimiento alguno.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iii. A fs. 133/139, se presentó, por derecho propio, F. D. y contestó la demanda entablada en su contra. Planteó incumplimiento del trámite de mediación prejudicial obligatoria y opuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Subsidiariamente, realizó una negativa de todos los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que, al momento del acto jurídico que se pretende anular, se encontraba trabajando fuera del país, y que el reclamo le resulta ajeno e inoponible.

Remarcó que conoció a la codemandada alrededor del año 2007 y que mantuvieron siempre una relación de amistad, aunque habían tenido algunos encuentros íntimos y esporádicos. Precisó que tomó conocimiento de su presunta vinculación al caso a través de los medios de comunicación, y que su vida cambió desde que se enteró de que era el padre del niño.

Alegó que desconoce los actos jurídicos celebrados entre el actor y la coaccionada por ser completamente ajeno a la vida de ellos y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se acreditó el dolo y el error invocado como vicios de la voluntad y, en consecuencia, decidió rechazar la demanda entablada contra B. y F. P.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la existencia de un vicio en el consentimiento del actor al momento adquirir el inmueble sito en la calle Guatemala … C.A.B.A./Bonpland … y b) lo relativo a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen avocarme, en primer lugar, al análisis de la acción de nulidad parcial entablada por el Sr. D.

Comencemos.

i. A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, desde el mes de diciembre del año 2010, el accionante y la Sra. B. comenzaron una relación sentimental que se extendió a lo largo del tiempo; en el marco de esta relación, el Sr. D. tuvo la convicción de que era el progenitor del hijo que la demandada esperaba.

Tampoco se discute que, a raíz de dicha situación, decidieron, de común acuerdo, comenzar un nuevo proyecto de vida que consistió en la separación del demandante de su primer matrimonio y en la adquisición en común del inmueble sito en la calle Guatemala … y Bonpland … de esta ciudad.

En efecto, a fs. 2/9 luce incorporada la escritura n.º 244 a partir de la cual las partes adquirieron, en partes iguales, el inmueble antes referenciado el día 31 de julio del 2014; sin embargo, sí se discute la existencia o no de un vicio en el consentimiento del actor al momento de escriturar la propiedad.

En la especie, el demandante afirmó que su voluntad se encontró viciada por cuanto, de haber sabido que no era el progenitor del hijo de la Sra. B., jamás hubiera adquirido el inmueble. Alegó la existencia de un error esencial y argumentó que este “consistió en creer que I. era su hijo”.

Bajo este contexto, cabe recordar que, para que un error cause la nulidad de un acto jurídico, debe tratarse de un error esencial y ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo.

El error es el falso conocimiento o la falsa representación que se tiene de la realidad de las cosas. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto. En tal caso, se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas.

Ahora bien, el error de hecho puede clasificarse en esencial y accidental. El primero es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo de su celebración. El segundo, por su lado, aquel que recae en circunstancias accesorias o intrascendentes y, por lo tanto, resulta inhábil para producir la invalidez del negocio.

Entonces, para que sea jurídicamente relevante, y proceda la nulidad del acto jurídico, es preciso que el falso conocimiento recaiga sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto de aquel (conf. Lorenzzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo II, Edit. Rubinzal-Culzoni, págs., 42 y ss.).

Estos presupuestos, como regla, no se presumen y corren por cuenta de quien invoca la nulidad del negocio acreditarlos. En otras palabras, en el particular caso de autos, estaba a cargo del Sr. D. la acreditación del supuesto error al momento de adquirir la propiedad.

Con este encuadre jurídico, el rechazo de los agravios es inexorable. Digo que es inexorable porque la única queja precisa que sustenta la insistencia del accionante en esta alzada resulta ser la valoración de una serie de testigos que, antes de iniciar sus declaraciones, reconocieron a viva voz tener un vínculo de amistad con el apelante.

A f. 375 I. E. L. declaró que “es amigo” y que “teníamos un vínculo muy unido entre los cuatro y cada día por medio nos veíamos”.

A fs. 376 hizo lo propio el Sr. A. O. T., quien reconoció que “conoce al actor porque son amigos hace aproximadamente 5/6 años”.

A fs. 533 tuvo su oportunidad el Sr. F. J. A., también propuesto por el accionante. Al igual que T. y L., al ser interrogado por su relación con el Sr. D., manifestó que “conoce al actor porque son amigos desde chicos”.

A fs. 534, el Sr. E. V. aclaró “conocer al actor por una amistad de muchos años, aproximadamente entre 15 y 18 años” (ver f. 534).

Si bien es cierto que el hecho de tener un vínculo de amistad con una de las partes no resulta suficiente para prescindir de los testimonios, no lo es menos que dicha prueba debe apreciarse con mayor estrictez y en función de las demás constancias del expediente; es aquí donde, al cotejarla con el resto de las arrimadas al proceso, la pretensión del demandante pierde fundamento adecuado.

Señalo esto porque, a lo poco convincente y a la escasa credibilidad que merecen los dichos de los testigos, deben sumarse las contradicciones e inconsistencias en cada uno de los relatos. En efecto, nótese que el primero de ellos, Sr. L., tras resaltar que su pareja tuvo problemas judiciales con la accionada, aseguró que “la codemandada supo desde un principio que D. no era el progenitor” (ver minuto 00:04:56) y que “D. se enteró una vez finalizada la temporada de verano”.

Este testimonio se contradice con el relato del Sr. T. quien afirmó que “el actor se enteró una vez separado” y que “no sabe cuándo G. se enteró que el actor no era el padre del niño” (ver minuto 00:01:43).

Las inconsistencias no terminan aquí. El testigo A. brindó una tercera versión. En particular, precisó que “D. se enteró en marzo o abril del 2015” (ver minuto 00:07:10) y que “se enteró por los medios” (ver minuto 00:05:51).

Entonces, de la breve reseña de cada uno de los testimonios, tengo para mí tres situaciones distintas: 1) La Sra. B. siempre supo que el demandante no era el progenitor de I (ver declaración de L.); 2) Que no se sabe cuándo se enteró la demandada de que D. no era el progenitor (ver exposición de T.); 3) Que D. tomó conocimiento en marzo o abril del 2015 (ver declaración del testigo A.) y; 4) Que el demandante lo advirtió una vez finalizada la relación (ver testimonio del Sr. T.).

La única certeza que me deja la escasa prueba arrimada al proceso resulta ser que, más allá de las dudas que existían respecto a la paternidad del apelante decidió continuar con su proyecto de vida y proceder a la adquisición del inmueble en cuestión. Las distintas etapas en que transitó la relación entre el demandante y la Sra. B. no constituyen un dato menor. Desde la informalidad traslucida por el inicio de la relación extramatrimonial por parte del recurrente, hasta la existencia de situaciones de violencia evaluadas como de grado medio por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia (ver fs. 22/38 del expte. nro. 19147/2015), puede concluirse que la relación no se desarrolló en una línea estable y cronológicamente ordenada.

La categórica afirmación del recurrente de suponer que “de haber sabido su realidad biológica no hubiera adquirido el inmueble” tropieza con la realidad del expediente. La dinámica de la pareja y las contradicciones de los testigos, sumada a la orfandad probatoria, destruyen el argumento del apelante.

Reitero, la relación entre las partes fluctuó por distintos estados y, pese a las circunstancias que rodearon al vínculo, decidieron continuar y avanzar con un proyecto de vida en común. Las constancias de los expedientes conexos demuestran que, sin perjuicio de la existencia de denuncias y maltratos por parte del apelante, la relación continuó su curso hasta el mes de enero del 2015.

En suma, no hay siquiera una constancia que sustente el postulado del demandante. La orfandad probatoria por parte del recurrente y la forma en la cual se fue desarrollando la relación de las partes, impiden al suscripto tener por configurado el error esencial que alega como sustento de su pretensión.

ii. Misma suerte correrá la queja vertida por el accionante invocando la existencia de un dolo grave y esencial.

La característica del dolo, como vicio de la voluntad, radica en el engaño que se emplea para lograr que la otra parte celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y maquinación deben ser idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que, de otro modo, no hubiera celebrado.

Sin embargo, no cualquier ardid o maniobra engañosa resulta idónea para provocar la nulidad del negocio a causa de dolo, sino que es preciso que este sea esencial y grave. El primero de ellos es el que vicia el consentimiento porque fue la causa determinante del acto; es decir, el ardid debe afectar el proceso deliberativo interno de la persona y viciar la intención, porque de no haber sido por la maniobra que le presentó un estado de las cosas falso o irreal, no lo hubiera llevado a cabo. El segundo, se refiere a la idoneidad del engaño y debe ser apreciada según las características y condiciones de la víctima (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis; op. cit. Págs. 70 y ss.).

La prueba de esta acción dolosa puede rendirse por cualquier medio de prueba y, tal como sucede con el error esencial, le compete, exclusivamente, a quien lo invoca. Y, en este punto, es donde yace el rechazo de la queja vertida por el Sr. D.

Me explico.

A fs. 133/135 del expediente n.º 30403/2015, caratulado “B., G. s/ Falsedad Ideológica”, tramitando ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n.º 9, luce agregada la declaración del Sr. G. C., testigo propuesto por ambas partes. En dicha oportunidad, el deponente relató que “a principio del 2012 G. quedó embarazada. A mi ella me llama desde Jujuy y me cuenta que está embarazada. Ella tenía otras relaciones casuales y A. estaba casado. A mi parecer tenían esa libertad, tanto A. como estaba casado, G. podía hacer la suya (…). Al regreso de Jujuy, A. la va a buscar al aeropuerto. Los amigos de A. le habían generado dudas o sospechas por otras personas con las que G. había mantenido relaciones. Uno de los amigos es V. F. ese es el nombre artístico. El apellido no lo sé. Vees quien le sugiere a A. para que se haga un ADN para sacarse la dudas sobre la paternidad del niño. En ese momento, G. se niega, me cuenta a mí la petición de A. de ADN y yo lo que le planteo si ella estaba segura de que el hijo fuera de A., para mantener la relación él debía confiar en la palabra de ella, si es que ella estaba cien por ciento segura” (ver f. 133 vta., la negrita me pertenece). Agregó que “me comentó cuando el bebé estaba en la panza que A. le había pedido el ADN” y que “desde un principio V. F. amiga de él desde niños, le había planteado la duda” (ver f. 134 vta., el resaltado es propio).

A fs. 138/140 –siempre siguiendo la foliatura de la causa sobre falsedad ideológica– depuso el Sr. M. C. En su declaración, el testigo precisó que “él me contó que una de las personas que trabajaba con él, creo que era un bailarín, no recuerdo el nombre, le mostró una fotografía de quien es el presunto padre y le dijo que todo el mundo sabía que él era el padre” y que “lo que él me contó fue que muchas personas que trabajaban con ellos le contaron historias de G. de una vida sexual amplia. Que había tenido historias sexuales con compañeros de ella, mientras trabajaba con él y estando con él” (ver f. 139, el resaltado me pertenece).

A fs. 162/163 se manifestó el Sr. D. Tras ser instruido sobre las penas por falso testimonio, relató que “cuando yo tenía 11 años, mi padre que es médico me descubrió varicocele, que es una patología muy normal en muchos hombres, y que debe ser intervenida quirúrgicamente ni bien se presenta y, por una u otra cosa, como competía en varios deportes, dejé pasar varios años y finalmente me operé a los 17 años. El urólogo que me operó me informó que el día que quisiera tener hijos, tenía que hacer un tratamiento prolongado de distintas drogas para tal fin”. Agregó que “la relación que tenía con G. venía de muchos años y tenía mucha confianza, lo que me llevó a contarle que nunca había tenido ningún antecedente de embarazo” y que “el primer tiempo nos cuidábamos con profilácticos y, en alguna oportunidad que no lo hicimos, y ante la preocupación de ella, le conté que no podía tener hijos por haber sido operado”.

A fs. 167/168 se incorporó la declaración de E. E. Z. Al ser consultado respecto de las dudas que D. tenía sobre el embarazo, precisó que “él tenía dudas sobre si el embarazo era de él o no. No me dijo nada específico, sino que tenía dudas y quería pedirle un ADN”. Agregó que “luego de eso le referí que no se hiciera un ADN porque requería una punción y era riesgoso para el bebe” y que “ellos como pareja también estuvieron juntos a pesar de las dudas de el” (ver F. 167vta., la negrita es propia).

La breve reseña de las constancias arrimadas a la causa cristaliza lo infundado del planteo. Los distintos testimonios resaltaron que las dudas de D. respecto a su vínculo biológico nacieron durante el inicio de la relación y sobre la base de rumores o consejos instalados por su núcleo de amigos. La incertidumbre de su realidad biológica no le impidió, en ningún momento de la relación, continuar con su proyecto de vida y concretar la compra del inmueble en cuestión. No hay siquiera una constancia que demuestre que B. tenía conocimiento de la realidad biológica de I. y que lo engañó a fin de obtener un beneficio económico.

No había certeza de que D. fuera el progenitor del hijo de la codemandada. Ambos tenían conocimientos de la supuesta imposibilidad de D. de ser progenitor a raíz de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia. Las dudas del accionante comenzaron durante el desarrollo de la relación y, a pesar de su incertidumbre, la misma continuó.

El camino poco estable, y la aceptación de ambas partes de esa dinámica de pareja, imposibilitan tener por configurado un ardid o engaño de parte de B. Reitero, el vínculo se inició con una informalidad por parte del Sr. D., el que se extendió por un plazo razonable hasta la decisión de iniciar el proyecto de vida en común con la demandada. B., durante todo el embarazo, convivió con quien creía que era el progenitor de su hijo y así siguió hasta su nacimiento, a punto tal que decidieron inscribirlo en forma conjunta.

En definitiva, el postulado del accionante, haciendo hincapié en que la demandada lo manipuló desde el inicio de la relación, no surge acreditado de las constancias de autos. No hay elementos mínimos que ameriten considerar un supuesto engaño por parte de la codemandada.

Es más, si por hipótesis así lo fuera, lo que, afirmo, no me consta, el planteo tampoco prosperaría.

Digo esto porque la demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. Tratándose de una demanda de nulidad, es preciso que la litis se encuentre correctamente trabada con todos los intervinientes del acto, como así también con aquellos que podrían sufrir perjuicio en caso de prosperar la acción (conf. Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General pág. 322; Lorenzetti, Ricardo Luis, op. Cit. Págs. 71/72).

Es decir, lo que llevaría la nulidad del acto jurídico es que la contraparte en el acto jurídico del que se pretende la declaración de nulidad, es decir, el vendedor, hubiera inducido a los compradores a adquirir la compraventa. En el particular caso de autos, el vendedor no participó del aludido engaño o encubrimiento que supone el accionante, lo que deriva en que, el acto como tal no tuvo vicio alguno.

En conclusión, más allá de la inexistencia de prueba por parte del recurrente que demuestre un supuesto ardid o engaño, lo cierto es que, en el particular caso de autos, no se dan las circunstancias sobre las cuales el legislador asienta el elemento que provoca la nulidad del acto.

En síntesis, el actor no alcanzó a dar cumplimiento con el onus probandi, previsto en el art. 377 del Código Procesal, a fin de demostrar el supuesto ardid o engaño por parte de los codemandados. Los argumentos esbozados en su expresión de agravios resultan inviables para adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

Así, la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar la un supuesto dolo grave y esencial por parte de la parte emplazada sella la suerte del recurso.

iii. La parte actora dijo que la compraventa fue una simulación, y que “los fondos para la adquisición del inmueble los aportó exclusivamente D.”.

Esto tampoco es así. Veamos por qué.

La simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco “La simulación de los negocios jurídicos –actos y contratos–”, pág. 74, trad. de la 5ta. ed. por Atard, Rafael y De la Fuente, Juan A., ed. Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926; CNCiv. esta Sala, libres nº 605.655, nº 527.822, nº 472.336, entre otros).

Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos; residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí que exista una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos.

En definitiva, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco ob. cit., págs. 60/61).

Por otra parte, la simulación puede ser absoluta o relativa, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; lícita o ilícita, según no perjudique a nadie ni viole la ley o viceversa; y total o parcial, según lo aparente o engañoso abarque todo el negocio o sólo una parte de él (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Parte General” Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798, 1804/1806; Zannoni, Eduardo A. “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, págs. 351/356, núms. 1/4; Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, págs. 502/5-13, núms. 262, 264, 265, 267 y 268).

En cuanto al carácter del acto simulado, las posturas doctrinarias resultan encontradas. Para un sector de la doctrina, se lo debe reputar como inexistente, es decir que el negocio simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico. No obstante, desde otro enfoque doctrinario se ha sostenido que el negocio simulado no es inexistente sino que está viciado de nulidad, siendo el acto anulable a excepción de los supuestos en que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso el negocio resulta nulo (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. Tº II, págs. 457/460, núms. 1799/1803; Zannoni, Eduardo A. ob. cit., págs. 378/383, núms. 31/32; Cifuentes, Santos ob. cit., págs. 516/520, núm. 270).

Ahora bien, como se dijo, según la doctrina predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1º) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado; 3º) con el propósito de engañar a terceros (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado –Doctrina y Jurisprudencia–, Tº IIB, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 121).

En este orden de ideas, las constancias agregadas al expediente ilustran que la simulación alegada por el demandante no reúne las pautas mencionadas precedentemente.

Afirmo lo anterior porque la escritura acompañada a fs. 2/9, que en este acto tengo a la vista, demuestra que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas (ver f. 4vta.). Para suponer lo contrario, la prueba no obligada, pero sí principalísima y de la que sólo excepcionalmente cabe prescindir, es el contradocumento.

Así lo dispone el art. 960 del Código Civil –actualmente en el último párrafo del art. 335 del ordenamiento– que requiere la demostración de circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. De manera que, cuando no puede exigirse el contradocumento en el cual las partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no solamente de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento por su inexistencia lógica o desaparición posterior (conf. esta Sala, voto del Dr. Molteni en libre n.º 262.305 del 27-4-99).

La ley admite todos los medios de prueba, pero lo importante es que, frente a los hechos complejos que deben analizarse en estos casos, el juez tenga la certeza moral de que ha habido simulación. Es decir, la clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que pueda transmitir al magistrado acerca de la simulación denunciada.

En la práctica, ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario.

En este sentido, se ha dicho que podría prescindirse del contradocumento si hay confesión del demandado o si ha habido imposibilidad de obtenerlo, aunque fuere una imposibilidad moral, o cuando existe principio de prueba por escrito o bien cuando se prueba el extravío del contradocumento por caso fortuito (conf. Llambías, Joaquín “Código Civil anotado”, coment. art. 960, t. II-B, p. 129).

La duda respecto a la existencia o no de la simulación hace prevalecer la vigencia del acto jurídico tal como las partes los exteriorizaron, como un medio de reconocer la veracidad de las actuaciones de los contratantes, las fuerzas vinculantes de las declaraciones de voluntad y el valor que ellas representan en la sociedad. No es posible, con indicios más o menos elaborados, a través de hechos no del todo demostrados y por suposiciones carentes de bases serias, destituir de efectos a los actos que han cumplido con las formas y prescripciones legales impuestas para su configuración.

Bajo estas pautas, frente a la ausencia de un contradocumento suscripto por las partes, no existe en autos prueba eficiente que demuestre que D. fue el único comprador del inmueble.

Como dije, la escritura acompañada a fs. 2/9 demostró que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas. La ausencia de un contradocumento u otra prueba que, en reemplazo de esta, haga presumir en forma certera la simulación del acto, me impide adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

iv. Solo a mayor abundamiento, y para culminar, aclararé que la magistrada no ha incurrido en ninguna “arbitrariedad” o imparcialidad como manifiesta la representación del demandante. La solución del caso obedece a los elementos y constancias probatorias aportadas a la causa. No es cierto que el decisorio padezca vicios o defectos que lo invaliden. Es deber de los jueces arribar a la verdad material u objetiva con la finalidad de juzgar cada uno de los hechos, de un modo razonable y, esencialmente, con justicia en cada caso que se somete a estudio.

En síntesis, no se afectó ningún derecho del actor. Simplemente este litigio fue decidido en función de las constancias del proceso, las que, como se explicó, resultan insuficientes para conformar una opinión adversa a la que fuera adoptada en la sentencia apelada (conf. mi voto en autos “Aguilera Roxana Margarita y Otro c/ Millán José Antonio y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Libre Nº 40139/2015, del 15/06/2022, entre otros).

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas y confirmar este aspecto de la sentencia. Así lo decido.

V. Sin desconocer lo endeble de los agravios del actor relativos a los rubros denominados como “Daño moral”, “Daño directo” y “Lucro cesante”, los que sin lugar a dudas merecerían la deserción del recurso en los términos del artículo 265 CPCCN, de acuerdo al modo en que se resolviera la cuestión relativa a la procedencia de la acción, el tema en estudio deviene abstracto.

VI. Desvanecidas las quejas vertidas por el demandante respecto a la nulidad parcial del acto escriturario y la procedencia de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria, resta, finalmente, abordar los agravios vertidos en relación a la imposición de costas.

El demandante cuestionó la distribución de los gastos casuísticos y dijo que “en el caso en estudio existieron motivos fundados para intentar la acción incoada”. Recurrió a la letra del art. 68, segundo párrafo, del ritual y peticionó que las costas sean impuestas según su orden.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte. nro. 63.646/2011 del 15/10/2021, entre otros).

Sobre la base de estos lineamientos, no comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado ante el rechazo de la acción de nulidad parcial de la escritura nº 244.

Es que, como afirmara ya en reiteradas ocasiones, no hay siquiera una constancia que amerite suponer la existencia de un vicio en el consentimiento al momento de otorgarse el acto. Una mínima prudencia imponía que, para plantear la acción objeto de litigio, existieran dudas razonables que sustentaran la grave denuncia, circunstancia que, como quedó demostrado a lo largo del decisorio, no lucen en el caso de autos.

En definitiva, no hay motivos que justifiquen que los accesorios se impongan por su orden.

En función de lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, y teniendo en cuenta que el accionante resultó claramente vencido, debería confirmarse este aspecto de la sentencia.

VII. Para finalizar, aclararé que no paso por alto las quejas vertidas por los codemandados al momento de contestar los agravios del demandante. Sin embargo, la ausencia de recurso interpuesto en la etapa procesal oportuna (art. 244 CPCCN) me impide pronunciarme al respecto.

VIII. En definitiva, por las consideraciones expuestas a lo largo del decisorio, propondré se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al recurrente en su calidad de vencido. Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Si bien coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero pertinente efectuar las siguientes salvedades.

II. Ante todo, pongo de resalto que mediante la presente acción el actor persigue la declaración de nulidad parcial de la compraventa celebrada entre, de un lado, él (D.) y la demandada (G. P.) en calidad de compradores y, del otro, M. E. M. y M. L. R. en su condición de vendedores, en virtud de la cual los primeros adquirieron como condóminos y en partes iguales el inmueble sito en la calle Guatemala n.º … de esta ciudad (fs. 2/9, 46/47 y 73 vta.). Tal como fue referido en el voto que antecede, el demandante, con sustento en el hecho de que él creyó ser padre de un hijo de la demandada, alegó que la referida compraventa fue nula por encontrarse viciado su consentimiento.

Frente a esas condiciones, respecto del error esencial alegado por el demandante (sobre el que insiste en su expresión de agravios), es pertinente remarcar que incluso en la hipótesis –no acreditada, según lo puso de manifiesto el distinguido colega preopinante– de que él creyese que era el padre del hijo de la Sra. B., lo cierto es que tal circunstancia, por sí sola, en modo alguno produce el efecto jurídico pretendido. Precisamente, para que ese supuesto falso conocimiento se configure como un error esencial que vicie su voluntad –y, consecuentemente, torne anulable el acto– es necesario que haya integrado la causa-fin del negocio jurídico, para lo cual era preciso probar que la mencionada circunstancia fue un móvil decisivo para contratar (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 419, n.º 1721; Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 248/251, n.º 81; Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 368, n.º 179). Por lo demás, el Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite solo como pauta interpretativa del derecho vigente al momento de la constitución del acto jurídico en cuestión (art. 7, código citado), mantiene esa misma solución legal (art. 267, inc. “d”, mismo código).

El hecho de que no se haya alegado, ni menos aún acreditado, que tanto para los compradores como para los vendedores era determinante el móvil indicado, basta para rechazar el agravio del quejoso relativo a su presunto error. Es que si la adquisición del inmueble lo fue con el fin de conseguir una vivienda para quien el Sr. D. habría creído que era su hijo (“la finalidad fue asegurarle un techo al menor”; sic, expresión de agravios del 25 de octubre del 2022), el interesado estaba precisado de probar, además del falso conocimiento que tenía acerca de su paternidad –lo que no logró, como se señaló en el voto precedente–, que ese motivo se incorporó a la causa-fin del acto por haber sido, para las dos partes del contrato, un móvil exteriorizado, aceptado por la parte contraria (en el caso, la vendedora) y esencial para la celebración del acto jurídico en cuestión. En cambio, cuando ese propósito solo es un móvil subjetivo particular de una de las partes (como sería justamente el caso del actor, en la hipótesis de que hubiese probado su falso conocimiento respecto de su condición de padre), el error ninguna incidencia tiene en torno a la eficacia del acto jurídico en cuestión (art. 926, Código Civil).

Sobre esto último, se ha dicho que “Por el contrario [cuando el móvil no está incorporado a la causa], el propósito o fin último que tuvo en miras el contratante (por ejemplo destinar el inmueble a su vivienda familiar, o establecerse comercialmente en él, etcétera) al momento de celebrar el acuerdo, generalmente queda al margen de la estructura jurídica del acto. Es decir, no tienen gravitación jurídica. Excepto, claro está, que las partes coincidan en pactarlo expresamente a través de una condición suspensiva o resolutoria (ver art. 528 y sigtes. del Cód. Civil). Pero fuera de dicho caso, insistimos, el móvil particular de una o ambas partes queda excluido del contenido contractual” (De Lorenzo, Federico M., “La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin”, LL 2003, 467).

Es evidente, por lo tanto, que el error alegado, incluso de haber sido probado, hubiera sido accidental o tangencial, en razón de lo cual nunca podría haber viciado el consentimiento del actor (art. 928, Código Civil).

Por otra parte, en cuanto al dolo invocado por el actor como vicio de su voluntad, sobre el que insiste en esta instancia, considero pertinente añadir que, aún si hubiese probado la alegada maniobra dolosa de la demandada, lo cierto es que la intención de la Sra. B. no hubiera sido la causa determinante del negocio jurídico (art. 932, Código Civil). En efecto, en la hipótesis más beneficiosa para el apelante –de considerarse acreditada dicha maniobra–, no podría entenderse que ese dolo hubiese sido determinante del acto (dolo causam dans), pues –como quedó expuesto ut supra– de los dichos de las partes y de la prueba producida en autos no surge que el (ficticio) vínculo filial haya sido un aspecto esencial y decisivo para la celebración del acto (Compagnucci de Caso, Rubén H., op. cit., p. 282, n.º 89; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 418, n.º 200).

Respecto de los argumentos del quejoso basados en que hubo un acto jurídico simulado y, por lo tanto, ineficaz, corresponde recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ nulidad de acto jurídico”, L. n.º 611.653; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En base a lo anterior, al no haber sido oportunamente introducida esta cuestión, considero que estas quejas no pueden ser atendidas (art. 266 y 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso si lo anterior fuese soslayado, destaco –en consonancia con lo indicado por el colega preopinante– que la simulación en modo alguno puede verse configurada en autos, pues del propio relato efectuado por el demandante surge evidente que no están reunidos los requisitos legales previstos para que se configure esa particular vicisitud de los negocios jurídicos, en particular la existencia de un acuerdo simulatorio. Resulta ocioso aclarar, al respecto, que dentro de los principales requerimientos que deben encontrarse reunidos para considerar simulado al acto está, además de una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes del negocio jurídico mediante el cual conjuntamente conciertan el acto ficticio (art. 955, Código Civil; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 456; Mayo, Jorge A., “El concepto de la simulación en los negocios jurídicos”, RCyS 2016-III, 227; Cámara, Héctor, La simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 39/48, n.º 10; Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 368; CSJN, Fallos: 316:1536).

IV. Con estas salvedades, adhiero al voto que antecede.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las salvedades expuestas en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada a cargo del actor.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (por sus fundamentos). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

E., J. L. c. Edificio Testai Avenida Entre Ríos … Esq. Estados Unidos … s/cumplimiento de Reglamento de Copropiedad

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil para conocer del recurso interpuesto en los autos “E., j. L. c/ EDIFICIO TESTAI AVENIDA ENTRE RÍOS … ESQ ESTADOS UNIDOS … CABA s/ CUMPLIMIENTO DE REGLAMENTO DE COPROPIEDAD” respecto de la sentencia de primera instancia del 17.08.2022 (ver), el Tribunal aquí estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de cumplimiento de reglamento de copropiedad y nulidad de asamblea interpuesta por J. L. E. contra el Consorcio Edificio Testai Avenida Entre Ríos … –esquina Estados Unidos …–, de esta ciudad. Las erogaciones causídicas fueron impuestas al actor vencido.

Para resolver en el sentido indicado, el Sr. Juez de grado consideró que no subsistía una real controversia que dé lugar a la condena perseguida por el actor, teniendo en cuenta que ambas partes resultan contestes en la decisión asamblearia de no suprimir el servicio de calefacción y proceder la sustitución de la caldera, y que luego fue aprobada la suspensión de las obras de sustitución del sistema de calefacción por un plazo de 12 meses, con voto afirmativo del accionante.

Contra el pronunciamiento en cuestión se alza el Sr. E., quien expresó agravios el 28.10.2022 (ver aquí), los que fueron contestados por la contraria el 14.11.2022 (ver aquí).

II. Los agravios

Comienzo por señalar que desoiré el pedido formulado por la demandada de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

Asimismo, destaco que no existe controversia en torno a que el caso debe decidirse a la luz de del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sentado ello, y más allá del cúmulo y variedad de alegaciones que formula el quejoso, lo cierto es que sus agravios giran en torno a los siguientes puntos: 1) que la asamblea extraordinaria del 08/03/2022 –donde se resolvió suspender el inicio de las obras por el término de un año– no puede ser considerada válida porque fue convocada de manera irregular y que la moción para suspender el servicio por el plazo de un año fue votada con una mayoría errónea; 2) que no ha sido atendido el reclamo formulado en la demanda para que se imponga al consorcio “el cumplimiento de la obligación de hacer conforme fuera oportunamente resuelto en la asamblea extraordinaria del 6 de agosto de 2018 y en siete asambleas posteriores, relativa a mantener el servicio central de calefacción y sustituir la caldera existente”; 3) que nunca convalidó la postergación de las obras; y 4) que el daño se encuentra configurado por el reiterado y sistemático incumplimiento a la obligación de hacer impuesta al ente consorcial.

III. El análisis de los agravios

Según lo relatado por el actor en la demanda, y que no fue desconocido por la contraria, en la temporada de invierno del año 2017 la caldera generadora del servicio central de calefacción del consorcio demandado fue desactivada e inhabilitada por la empresa Metrogas S.A. con motivo de su vetustez y por el incumplimiento de ciertas normas de seguridad y correcto funcionamiento.

Con motivo de ello, se convocó a una asamblea extraordinaria que se llevó a cabo el 06.08.2018 donde se puso a consideración de los consorcistas la opción de suprimir el servicio central de calefacción –lo que requería una mayoría calificada de 2/3 (66,67%) del total de copropietarios, según reglamento–. Asimismo, en caso de no alcanzarse la mayoría necesaria en el punto anterior, correspondía que la asamblea votara si la caldera debía ser reparada o sustituida.

El resultado de la votación sobre la primera cuestión no alcanzó la mayoría para suprimir el servicio central de calefacción, en cuanto al punto restante se decidió por mayoría simple sustituir la caldera.

Ahora bien, el recurrente entiende que el consorcio de propietarios ha asumido de ese modo una obligación de hacer.

Creo que tal apreciación es errónea. En primer lugar, porque no todas las decisiones de un órgano deliberativo como lo es la asamblea de copropietarios implican el nacimiento de una obligación, en el sentido jurídico del término.

Así, por ejemplo, la circunstancia de no haberse alcanzado la mayoría reglamentaria para suprimir el servicio central de calefacción, no impuso a los copropietarios ni al consorcio una nueva obligación, sino que mantuvo inalterable el reglamento en cuanto a los servicios centrales de uso común allí detallados, por no haberse alcanzado la mayoría necesaria para modificarlo.

En cuanto a la decisión de “sustituir” la caldera tampoco puede ser considerada una “obligación de hacer”, puesto que, para ser tal, la prestación comprometida por el deudor debe ser determinada o determinable y consistir en un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes (arts. 725 y 773, CCCN).

Tales requisitos, que constituyen un elemento esencial de la relación obligatoria, no se encontraban satisfechos al momento de aprobarse la moción y tampoco lo estuvieron luego de las asambleas celebradas con posterioridad. Nótese que, en la asamblea extraordinaria del 06.08.2018 se indicó expresamente: “Queda pendiente la presentación de informes y presupuestos, los mismos serán evaluados en una próxima asamblea …”. Mientras que, en la asamblea celebrada el 19.07.2021, tampoco fueron resueltos esos puntos pendientes (ver aquí).

Al no haberse determinado la prestación aludida y tampoco el plazo de cumplimiento, lejos nos encontramos de una obligación exigible y, menos aún, del incumplimiento que el actor le atribuye al ente consorcial.

Por otro lado, al margen de la extemporaneidad del planteo de invalidez que pretende introducir el actor en sus agravios respecto de la asamblea extraordinaria del 08.03.2022, lo cierto es que, de acuerdo a la letra del reglamento, la convocatoria de asamblea extraordinaria puede llevarse a cabo “cada vez que las estime necesarias el Administrador o un grupo de propietarios que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento de los votos”. Siendo así, y toda vez que la cuestionada asamblea fue convocada por el Administrador del consorcio, resultaría irrelevante indagar si reunía la mayoría de votos (51%) de los copropietarios para convalidar el acto.

Finalmente, tampoco puede admitirse que las sucesivas postergaciones del comienzo de las obras signifiquen, en los hechos, una modificación implícita del reglamento.

Ello así, pues debe recordarse que el funcionamiento del servicio de calefacción central –según las propias palabras del actor cesó por la vetustez del sistema y la inhabilitación dispuesta por la empresa que suministra el servicio de gas. Es decir, no fue suspendido el servicio por una decisión voluntaria de la asamblea –lo que hubiera requerida las mayorías calificada de votos que indica el reglamento-, sino porque no podía seguir funcionando por fallas técnicas y de seguridad.

Por este motivo, lo que resolvió la asamblea no ha sido una suspensión del servicio, sino la postergación del comienzo de las obras necesarias para sustituir la caldera y adecuar las instalaciones a las normas de seguridad vigentes.

Entiendo razonable, entonces, que la decisión de suspender las obras, así también las cuestiones relativas al precio, condiciones de pago, forma de reunir los fondos, etc., deben ser considerados asuntos de interés común y, por tanto, no se encuentran comprendidos dentro de las atribuciones del administrador; debiendo resolverse por mayoría de votos de conformidad con lo que dispone el reglamento y la ley de fondo.

Desde esta perspectiva, no tiene relevancia que el actor haya manifestado que nunca convalidó la postergación de las obras, porque las asambleas de copropietarios constituyen el órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el cuidado de la buena marcha y normal funcionamiento de los intereses de ésta. En materia relacionada con los bienes comunes, mientras obren dentro de los límites fijados por la ley y de sus atribuciones reglamentarias, los poderes de la asamblea son soberanos y sus resoluciones son imperativas, tanto para los ausentes como para los partícipes disidentes.

Por todo lo dicho, entonces, coincido con la solución seguida por el Sr. Juez de primera instancia y propondré a mis colegas de Sala confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la pretensión instaurada por el actor.

IV. Sólo resta pronunciarme en relación a las costas cuya imposición al vencido motiva los agravios del recurrente.

Tal como resulta del análisis de los agravios del actor en los considerandos precedentes, no le ha asistido razón en ninguna de sus quejas y, aun cuando pudiera haberse creído con derecho a promover la acción, lo cierto es que la imposición de las costas no conforma un castigo o una pena al perdedor o al temerario, sino que se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido actuar en defensa de su derecho.

La condena en costas, es la regla y su dispensa la excepción; de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando median razones muy fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (Loutayf Ranea, R. G., Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, 2013, págs. 41/52).

Consecuentemente, no concurriendo en el caso las excepcionales razones para apartarse del principio general aludido, propiciaré al Acuerdo confirmar la imposición de costas de la anterior instancia.

V. En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio: I) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios. II) Imponer las costas de Alzada al actor, por resultar sustancialmente vencido (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto del Dr. Trípoli.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y ha sido materia de apelación; II) Las costas de la alzada se imponen a la parte actora por resultar sustancialmente vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); III) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese electrónicamente, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

First Data Cono Sur S.R.L. c. Estado de la Provincia de Corrientes (Dirección General de Rentas) s/recurso facultativo (acción de nulidad).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 202/204 de los autos principales, a los que me referiré en las siguientes citas, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes declaró inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral que, al desestimar la apelación deducida contra el pronunciamiento de primera instancia, había rechazado la demanda promovida por First Data Cono Sur S.R.L.

En dicha demanda, la actora solicitó la declaración de nulidad de la resolución de la Dirección General de Rentas 1.045/11 y del decreto 1.369/14 (que la confirmó), por la que cual se le había determinado de oficio el impuesto sobre los ingresos brutos de los períodos fiscales enero 2002 hasta agosto de 2005, con más intereses y multa, al considerar que la obligación tributaria se encontraba parcialmente prescripta y que no se había cumplido con lo establecido en el Protocolo Adicional al Convenio Multilateral.

Para así decidir, el Superior Tribunal indicó que el recurrente se había limitado a reiterar sus quejas respecto de la falta de aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral y del rechazo a su planteo de prescripción, exponiendo su mera discordancia con el análisis de los hechos y del derecho efectuado por la Cámara y la decisión adoptada en función de aquellos por no favorecer su postura, soslayando que los magistrados no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a ponderar la totalidad de las pruebas producidas sino aquellas que consideren conducentes para la correcta composición del litigio.

Afirmó que la Cámara, después de examinar los planteos relativos a la nulidad de los actos administrativos cuestionados y la prescripción y desestimarlos, había destacado que resultaba insustancial el tratamiento de los restantes agravios atento la solución que proponía, por lo cual no existía violación alguna del principio de congruencia.

Por ello, concluyó que el escrito recursivo era ineficaz para la apertura de la instancia extraordinaria local, pues no alegaba adecuadamente ni demostraba que la Cámara hubiera omitido la aplicación o aplicado erróneamente la ley, vicios que habilitarían la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley.

II. Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 207/220 que, denegado a fs. 238/240, origina esta presentación directa.

Relata que la pretensión tributaria aquí discutida se basó en el criterio adoptado por las resoluciones 3/06 y 7/07 de la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria, respectivamente, que fijaron la forma de distribuir entre las provincias los ingresos provenientes de la actividad de procesamiento de datos que ella desarrolla, dictadas como consecuencia de una controversia idéntica que involucró a su parte con la Provincia de Córdoba.

Especifica que, al quedar firme la postura de los organismos de aplicación del Convenio Multilateral, solicitó a la demandada –desde sus primeras presentaciones en sede administrativa– la aplicación del Protocolo Adicional para cancelar su acreencia, toda vez que en esas circunstancias y al no verificarse omisión en la base imponible, el reclamo debía ser satisfecho mediante la compensación entre fiscos deudores y acreedores y por idénticos motivos, no podía exigirse intereses ni aplicarse multa.

Añade que, sin perjuicio de ello, también planteó la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar el impuesto por los períodos fiscales 1/02 a 3/05 y para aplicar multa en el lapso total exigido, toda vez que las normas locales que regulan la prescripción y que fueron invocadas por el Fisco provincial en su resolución determinativa de oficio se encuentran en pugna con lo dispuesto por los arts. 3.956; 3.986; 4027, inc. 3; y ccdtes. del Código Civil (ley 340) y el art. 62, inc. 5º, del Código Penal; normas que tienen prevalencia en virtud de lo establecido en los arts. 31; 75, inc. 12; 126 y ccdes. de la Constitución Nacional.

Manifiesta que las sentencias de las tres instancias locales le fueron adversas.

Señala que la jueza de primera instancia afirmó, de manera equivocada y ambigua, que la Dirección General de Rentas “habría aplicado” el Protocolo Adicional más sin especificar de qué de manera concreta lo habría hecho. Por otro lado, dijo que se rechazó la defensa de prescripción del tributo con fundamento en el art. 2.532 del Código Civil y Comercial, que no resulta de aplicación a los períodos fiscales en examen, y guardó silencio respecto de la defensa de prescripción de la multa basada en el art. 62, inc. 5º, del Código Penal.

Explica que la Cámara desechó el agravio fundado en la falta de aplicación del Protocolo Adicional al sostener que “resulta insustancial su tratamiento” y, en lo relativo a la prescripción, postuló que no cabían dudas sobre la aplicación de las disposiciones del Código Fiscal provincial, con lo cual eludió el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada por su parte.

Por último, asevera que el Superior Tribunal local rechazó su recurso con fundamentos meramente aparentes, sin ingresar al estudio de los concretos planteos federales formulados por su parte desde su primera presentación, generándole así un agravio de imposible reparación ulterior y dejándola huérfana de la tutela jurisdiccional efectiva que le garantiza la Constitución Nacional

III. Liminarmente, advierto que el planteo de prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar el impuesto por los períodos fiscales 1/02 a 3/05 efectuado por la actora se circunscribe a determinar, una vez más, si una legislatura local –en este caso, la de la provincia de Corrientes– puede establecer para sus obligaciones –entre ellas, las tributarias– un régimen de prescripción liberatoria diverso del fijado por el Congreso de la Nación.

A tal fin, es necesario dejar en claro que la controversia se presenta entre las normas locales del Código Fiscal de la provincia de Corrientes y el Código Civil, ley 340 y sus modificaciones, cuerpo normativo que si bien hoy se encuentra derogado y reemplazado por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), era el vigente durante los períodos fiscales 1/02 a 3/05, sobre cuya prescripción aquí se discute (arg. Fallos: 338:1455, considerando 5º).

Expresado ello, observo que la cuestión así planteada fue zanjada por ese Tribunal en numerosos precedentes, entre los cuales, por su proximidad temporal, destaca la sentencia del 5 de noviembre de 2019 recaída en la causa CSJ 004930/2015/RH001 “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. c/ Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”.

Por lo allí expuesto, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, considero que corresponde revocar este aspecto de la sentencia recurrida en cuanto ha sido de recurso extraordinario.

IV. Despejado lo anterior, restan tratar los planteos de la actora vinculados con la negativa de la sentencia recurrida a tratar los agravios que había vertido por la ausencia de respuesta de las instancias anteriores a su defensa de prescripción de la multa basada en el art. 62, inc. 5º, del Código Penal, así como respecto de la afirmación de la sentencia de primera instancia –cuya revisión fue considerada insustancial por la Cámara– relativa a que la Dirección General de Rentas “habría aplicado” el Protocolo Adicional más sin especificar de manera concreta cómo lo habría hecho.

Cabe recordar aquí que el Superior Tribunal de Justicia provincial sostuvo que el escrito recursivo era ineficaz para la apertura de la instancia extraordinaria local pues la recurrente se limitaba a reiterar su queja respecto de la falta de aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral y del rechazo a su planteo de prescripción, exponiendo su mera discordancia con el análisis de los hechos y del derecho efectuado por la Cámara y la decisión adoptada en función de aquellos por no favorecer su postura.

Según reiterada doctrina del Tribunal, el examen de los requisitos de admisibilidad de los recursos es facultad privativa del tribunal de alzada, por ser una cuestión de hecho y de derecho procesal, ajena a la instancia del art. 14 de la ley 48 (arg. Fallos: 286:177; 287:34; 306:951; 3274474, entre otros).

Sin embargo, una de las excepciones a este principio la configura el apartamiento de la solución normativa prevista para el caso, pues es condición de las sentencias judiciales que constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias del proceso (Fallos: 288:373; 298:218; 301:108).

Bajo este prisma, disiento de las apreciaciones del tribunal apelado, ya que desde el inicio de las actuaciones la actora explicó que la pretensión fiscal se basaba, exclusivamente, en un ajuste de su coeficiente unificado del Convenio Multilateral, sin verificarse omisión en la base imponible. Por ende, el total de su deuda tributaria había sido cancelada entre las distintas provincias y el reclamo de una de ellas –por haber recibido en defecto lo que a otra le había sido pagado en exceso– debía ser satisfecho mediante la compensación entre fiscos deudores y acreedores como lo ordena el Protocolo Adicional y, por idéntico motivo, no podía exigirse intereses ni aplicarse multa.

Frente a ello, la sentencia de primera instancia se limitó a afirmar que la provincia “habría aplicado” el citado Protocolo cuando del expediente no surge elemento alguno que demuestre tal aserto, y la Cámara se negó a revisar tal afirmación pues consideró que la cuestión era insustancial para la solución del litigio.

Contrariamente a lo sostenido por la sentencia de grado, observo que en el acto determinativo el Fisco Provincial se negó expresamente a aplicar el Protocolo Adicional con sustento en que la deuda no se encontraba firme y que la Comisión Plenaria había rechazado su empleo en la resolución 7/07, así como también se opuso a notificar la deuda determinada al Fisco de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. fs. 52/53).

Pienso que el estudio y la dilucidación de la legitimidad de tales negativas eran conducentes para la correcta solución del litigio pues, como explicó claramente el Tribunal, “si la provincia hubiera realizado los pasos necesarios para la aplicación del protocolo, esto es la notificación prevista en el punto 2 del artículo 1º, el actor, aun en el caso en que su reclamo hubiese sido desestimado vía conformidad del fisco ajeno como por hipótesis plantea la demandada (ver fs. 71 vta.), no habría debido pagar en efectivo como lo hizo, sino mediante los documentos de crédito que prevé al efecto el artículo 2º del PACM, esto es un sistema de compensación” (Fallos: 334:1472, cons. 10º, segundo párrafo).

Por ende, con relación a este punto, considero que la sentencia recurrida no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa, por lo que corresponde atender los agravios del apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto (arg. Fallos: 318:1151).

Por otra parte, en lo relativo a la prescripción de la multa basada en el art. 62, inc. 5º, del Código Penal, estimo que la omisión deliberada del tribunal en considerar la cuestión sometida a fallo torna pertinente el agravio ya que tal silencio priva al recurrente de la posibilidad de rever un punto sustancial de la litis, en que funda su derecho para oponerse a la condena de que ha sido objeto (Fallos: 267:354; 278:168).

V. En virtud de lo expuesto, opino que cabe hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario oportunamente interpuesto, revocar la sentencia de fs. 202/204, y ordenar que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo aquí dictaminado. – Buenos Aires, de octubre de 2020.

Buenos Aires, 28 de Marzo de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa First Data Cono Sur S.R.L. c/ Estado de la Provincia de Corrientes (Dirección General de Rentas) s/ recurso facultativo (acción de nulidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Agréguese la queja al expediente principal y reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti (en disidencia parcial). – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.

Disidencia parcial del señor presidente doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en el año 2014 la empresa First Data Cono Sur S.R.L. (antes Argencard) inició una demanda contra la Provincia de Corrientes cuestionando la determinación de oficio que llevó a cabo la Dirección General de Rentas con relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos de los períodos fiscales enero 2002 hasta agosto de 2008, por un total de $ 107.209,56 (ciento siete mil doscientos nueve pesos con cincuenta y seis centavos). Argumentó sustancialmente, que la obligación principal, sus intereses y la multa aplicada, se encontraban parcialmente prescriptos, y que no se había dado cumplimiento a lo establecido en el Protocolo Adicional al Convenio Multilateral.

2º) Que esa demanda fue rechazada en primera instancia y la decisión fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral de la Provincia de Corrientes. A su turno, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes declaró inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora, señalando que esta se había limitado a reiterar cuestiones ya resueltas y exponer meras discordancias con respecto a la prescripción y la falta de aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral.

3º) Que contra esa decisión, la actora interpuso el recurso extraordinario a fs. 207/220 que, denegado a fs. 238/240, motivó la interposición de la presente queja. Invoca como cuestión federal la interpretación del artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional y la aplicación de las normas de prescripción previstas en el Código Civil, que a su juicio tendrían prevalencia sobre las disposiciones de las normas fiscales locales. A su vez, tacha de arbitraria la decisión del superior tribunal en por haber omitido resolver dos cuestiones:

i) la aplicación del Protocolo Adicional del Convenio Multilateral, de la cual se derivaría una necesaria compensación entre los fiscos de las provincias de Córdoba, Corrientes y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por idénticos motivos, no podría exigirse intereses ni aplicarse multa; ii) la aplicación del artículo 62, inciso 5º del Código Penal, en lo atinente a la prescripción de la multa impuesta.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en lo atinente a la primera cuestión, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez de normas provinciales por resultar contrarias a la Constitución Nacional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido favorable a la validez de la legislación local (artículo 14, inciso 2º, de la ley 48). Con relación a los restantes agravios, si bien el análisis de cuestiones de derecho público local no autoriza la apertura del remedio previsto en el artículo 14 de la ley 48, cabe hacer una excepción a dicha regla cuando se omite considerar planteos conducentes para la adecuada solución del litigio (Fallos: 343:1688).

En ese orden corresponde tratar, en primer lugar, los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 339:683, entre otros). Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el superior tribunal de justicia provincial sostuvo que el recurso extraordinario local resultaba inadmisible por limitarse a reiterar agravios resueltos por instancias anteriores. Entonces, si bien el examen de los requisitos de admisibilidad de los recursos es facultad privativa del tribunal de alzada, por ser una cuestión de derecho procesal ajena a la instancia extraordinaria federal, cabe exceptuar ese principio cuando podría configurarse un apartamiento a la solución normativa prevista para el caso.

5º) Que la parte actora sostuvo en esta causa que la pretensión fiscal de la Provincia de Corrientes tiene fundamento en un ajuste del coeficiente unificado del Convenio Multilateral que tuvo origen en un procedimiento fiscal seguido en la Provincia de Córdoba que no fue notificado a la Provincia de Corrientes y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre esa base, entiende que no existió una omisión de un tributo por disminución de base imponible, sino una atribución incorrecta de esa base, de manera que el total de la deuda habría sido cancelada a las distintas jurisdicciones y quienes deberían llevar a cabo la compensación entre fiscos deudores y acreedores prevista en el Protocolo Adicional en el Convenio Multilateral.

Sostuvo, así que “los actos determinativos aquí impugnados no han cuestionado la validez de la afirmación formulada en los respectivos recursos, en el sentido de que la porción de base imponible pretendida por la Provincia de Corrientes se correspondía con una cantidad de base de liquidación del tributo que había sido originalmente atribuida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A todo evento, ello resultaba del propio contenido de la resolución de la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria, así como de los propios actos correntinos, en el sentido de que mi representada atribuyó la base (y por lo tanto, pagó el impuesto) en la jurisdicción en la que realizaba la actividad de procesamiento de información de tarjetas de crédito, esto es, la Ciudad de Buenos Aires, porque allí tiene ubicado su centro de cómputos. Ante la falta de aplicación del Protocolo Adicional por parte de la Provincia de Córdoba, mi mandante fue privada del mecanismo de compensaciones que ampara el contribuyente cumplidor, y por ello, solicitó a la DGR de Corrientes que articule los mecanismos concretos que resulten conducentes para que en virtud de la inteligencia que nutre al Protocolo Adicional se apliquen al presente caso sus ‘efectos’” (fs. 6/6 vta.).

Esta cuestión no fue abordada –siquiera mínimamente– en la sentencia de primera instancia ni tampoco en la revisión que llevó a cabo la cámara (cfr. fs. 123/128, 161/167). En tales condiciones, la sentencia del superior tribunal de justicia local que sostuvo que los tribunales inferiores habían ponderado y resuelto el agravio vinculado a la aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral, no resulta una derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada bajo la doctrina de la arbitrariedad.

6º) Que a idéntica conclusión cabe arribar con relación a la invocación del artículo 62, inciso 5º del Código Penal como norma extintiva de la sanción de multa, pues se advierte una omisión deliberada del tribunal de la anterior instancia en considerar la cuestión sometida a su decisión que privó al recurrente de respuesta a una cuestión conducente para la decisión de la litis. Ello así, sin perjuicio de lo que se resuelve a continuación con relación a las competencias locales para regular el instituto de la prescripción.

7º) Que lo atinente a la aplicación de las normas de prescripción previstas en el Código Civil requiere determinar si la extinción de las obligaciones de derecho público puede ser legislada por las provincias (y en su caso por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), bajo la reserva del art. 121 de la Constitución Nacional, o le corresponde al Congreso de la Nación, en los términos de los artículos 75, inciso 12 y 126. Así planteada, esta cuestión, resulta sustancialmente análoga a la resuelta por este Tribunal en los casos “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.”, Fallos: 342:1903 y “Montamat y Asociados S.R.L.”, Fallos: 343:1218, de cuyas disidencias se desprende que:

i) Es la Constitución Nacional la que define la jerarquía de cada una de las normas que integran el ordenamiento jurídico y, por ende, la que delimita su ámbito de validez y el alcance de todas las ramas del derecho argentino.

ii) La perspectiva de análisis de la cuestión referida a la extinción de las obligaciones y el derecho público local no puede partir de una definición ontológica de institutos que luego deberían seguir un régimen jurídico uniforme. No cabe suponer que en el ordenamiento jurídico argentino exista conceptualmente una única relación jurídica y, por ende, solo una obligación, ni que la acción que se deriva de ella se extinga por métodos uniformes. Esta unidad de enfoque, propia del Derecho Privado, erige a esta rama del derecho en una posición de preeminencia sobre la Constitución Nacional y, llevada al extremo culminaría por vaciar de competencias a las legislaturas locales en materias no delegadas.

iii) El aspecto constitucional que no puede ser eludido es, concretamente, la distribución de competencias propia del modelo de Estado federal que ha adoptado la Constitución Nacional. Según esta, la atribución para regular un mismo instituto puede ser atribuida a diferentes niveles de forma excluyente (artículos 75, inciso 12, y 123, entre otros), concurrente (artículo 75, inciso 18) o cooperativa (artículo 41 en materia ambiental, artículo 75, inciso 2, en materia de coparticipación o artículo 75, inciso 12, en materia de legislación de fondo y procesal, entre otros ejemplos).

iv) En el diseño constitucional, la atribución del Congreso Nacional para el dictado de los Códigos Civil y Comercial procura la uniformidad normativa de estas ramas del derecho. La delegación de las provincias a la Nación para dictar esos códigos de fondo, solo significa que aquellas han querido un régimen uniforme en materia de derecho privado, y resulta excesivo interpretar que, además, buscaron limitar facultades de derecho público de las que no se desprendieron en favor de la Nación.

v) En función de su ubicación dentro del sistema jurídico argentino, las cláusulas del Código Civil y del Código Civil y Comercial de la Nación no solo no deben contradecir a la Constitución ni a los tratados internacionales sino tampoco invadir el ámbito competencial de las provincias: “…ni son los códigos superiores a las constituciones provinciales, porque son dictadas en consecuencia de la Constitución nacional, que dejó a las Provincias el poder no delegado en ella, de dictar su propia constitución (…) y regirse por sus propias instituciones locales, inclusos los códigos que son institución propia, local, cuando se aplican a cosas y personas que cayeren bajo su jurisdicción” (Obras de Domingo Faustino Sarmiento, t. XLVIII, Imprenta y Litografía Mariano Moreno, Buenos Aires, 1900, pág. 66).

vi) En definitiva, como lo sostuvo este Tribunal, no es razonable pretender limitar el federalismo de la Constitución con el unitarismo del Código Civil (Fallos: 243:98), habida cuenta de la preeminencia que tiene la Carta Fundamental sobre toda otra ley. Y, ante la presencia de una facultad no delegada al gobierno nacional, si el código la hubiera rozado en forma tal que comportara una limitación, la inconstitucionalidad se hallaría en el Código Civil y no en la ley provincial que prescindiera de tal limitación.

8º) Que en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la decisión del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en cuanto desestimó el recurso extraordinario local en lo atinente a la aplicación de las normas del Código Civil a la prescripción de los tributos aquí reclamados, y revocarla en punto a la omisión de tratamiento de los planteos referidos a la aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral y el artículo 62, inciso 5º del Código Penal.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se deja parcialmente sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado en el considerando 8º. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Agréguese la queja al expediente principal y reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti.

Martínez, Germán Pedro c/Estado Nacional – Presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/amparo ley 16.986