Jurisdicción Nivel: Sin Clasificar

En Salamanca a catorce de junio de dos mil diecinueve Vistos por la Ilma. Sra. Dª INES REDONDO GRANADO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca y su Partido, los presentes autos número 133/2019, seguidos ante este Juzgado a instancia de DON Teodoro, como demandante, representado y asistido por el Graduado Social Don José Luis Muñoz Ruano, contra la empresa “GLOVO APP 23 S.L.” representada por Don Javier Sierra González y asistida del Letrado Don Lucas García Igea, como demandada, sobre DERECHOS y RECLAMACION DE CANTIDAD.  

ANTECEDENTES DE HECHO  

PRIMERO. Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 22 de febrero de 2019, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente al caso, terminaba solicitando se dictara sentencia estimando la demanda y por la misma se avenga a reconocer su relación con la demandada como laboral con las consecuencias inherentes a la misma, y por la misma al abono de los salarios devengados que asciende a 3.803,60€ más el 10 % de lo adeudado en concepto de interés de mora, por los preceptos señalados más arriba, igualmente se les condene a las costas y honorarios tal y como establece el art. 66.3 de la LRJS.  

SEGUNDO. Por decreto de fecha 5 de marzo de 2019 se acordó admitir a trámite la demanda, dando traslado a los demandados, citando a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio, para el día 29 de mayo de 2019. En la fecha señalada, al no alcanzar las partes un acuerdo en el acto de conciliación, se celebró el juicio, compareciendo la parte actora que se ratificó en la demanda, solicitando sentencia acorde con sus intereses, y la demandada que formuló oposición a la misma, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente las partes a definitivas sus conclusiones.  

TERCERO. En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, salvo la de dictar la presente resolución dentro del plazo legalmente establecido, por la acumulación de asuntos en este Juzgado.  

HECHOS PROBADOS PRIMERO. El demandante DON Teodoro , con D.N.I. nº …, suscribió con la empresa demandada “GLOVO APP 23, S.L.”, un contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), de fecha 2 de noviembre de 2018, el cual obra aportado en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad para su incorporación a los hechos probados, dada su extensión (acontecimiento nº 48). En dicho contrato, se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas: “PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. Objeto del contrato El TRADE prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizado, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para la consecución de sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante TRADES. Los recados o micro tareas podrán tener naturaleza diversa, p.e. trasportar o comprar un producto, todo ello en el plazo más breve posible. El objeto de este Contrato es la realización, por parte del Profesional Independiente, de dichos recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marzo de las características de la actividad de Glovo. 2. Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad que (i) percibe de Glovo, al menos, el 75% de los ingresos totales que percibe por rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, (ii) que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni tampoco va a subcontratar parte o toda la actividad contratada por Glovo, (iii) que dispone de la infraestructura productiva, lo material y las herramientas propias, necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo, (iv) que comunicará puntualmente y por escrito a Glovo las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia de este Contrato, (v) que no es titular de establecimiento o locales comerciales e industriales y/o de oficinas y despachos abiertos al público, y (vi) que no ejerce profesión conjuntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en Derecho. (….) 3. Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de su actividad. 3.1. El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de su un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado/a la referida App, cuenta, además, con plena libertad para acertar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige como gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente, el recado o micro tarea. 3.2. El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado. Glovo, única y exclusivamente, facilitará al/a la Profesional Independiente la tenencia de determinado material, en los términos y bajo el coste económico establecido pro Glovo en cada momento y de acuerdo con el contenido del Anexo I al presente, siendo decisión del/ de la Profesional Independiente proceder o no a su tenencia. 3.3. El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo a micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quien realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. En este sentido, las Partes reconocen de forma expresa que Glovo es una empresa independiente cuya actividad se circunscribe a la posibilitación de que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, intermedia en la entrega inmediata de los productos a través de su plataforma online. Glovo no asume responsabilidad alguna derivada de la información proporcionada por los Profesionales Independientes, ni tampoco por los daños o pérdidas que eventualmente pudieran sufrir los usuarios por incumplimiento del presente contrato de TRADE. Tampoco responde de ningún daño, personal o material, que pudiera sufrir el/la Profesional Independiente durante la realización de los pedidos, quién debería suscribir un seguro de responsabilidad civil tan amplio como considere, a tales efectos. 4. Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá la duración que considere oportuna en virtud de su capacidad auto organizativa. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE. 5. No exclusividad El/la Profesional Independiente, tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo (…). 6. Distintivos de la prestación de servicios. 6.1 (…) El/ La Profesional Independiente tiene absoluta libertad para organizarse, velando porque el tiempo de realización del encargo sea lo más reducido posible…. (…) TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTO ORGANIZATIVA …3.2 El/La Profesional Independiente realizará el servicio de transporte pro la ruta, itinerario, procedimiento o medio de transporte que a su juicio sea más apropiados para llevar a cabo la ejecución del recado o micro tarea de la mejor manera posible, empleado el grado de diligencia adecuado. (….) CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintitos corporativos tales como camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que Glovo le facilitará…. (….) 4.3 Las comunicaciones entre el/la Profesional Independiente y Glovo se realizarán proferentemente vía e-mail en la dirección que se facilite por cada una…. QUINTA.- INTERRUPCION DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y Glovo, con antelación suficiente”. En la cláusula sexta del contrato se establecían unas causas debidamente justificadas para la interrupción de la actividad profesional del TRADE, que debía comunicar a la empresa lo antes posible. En la cláusula octava, como causas de extinción justificada del contrato, las establecidas en el artículo 15 de la Ley 20/2007. “NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedará fijado y por escrito, de forma previa y orientativa cada vez que un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo en realizar el servicio, el GLOVER siempre tendrá la potestad de aceptar o rechazar el pedido en función del precio ofertado por el servicio a través de la Plataforma. La variable (km) y tiempo (minutos) podrá ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOOVER… (….) 9.5 GLOVO tendrá derecho a percibir del Profesional Independiente, una contraprestación en concepto de uso de la Plataforma por importe de 2 €, al que se le deberá sumar los impuestos indirectos. 9.6 El Profesional independiente podrá instar a la Plataforma para que emita las facturas por cuenta de éste, siempre bajo la supervisión y autorización del TRADE que dará su conformidad para ello y de acuerdo con la relación de servicios que haya realizado a través de la plataforma. De acuerdo con lo anterior GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por cuenta del TRADE por el importe total de los servicios que haya ofrecido a través de la Plataforma, más los impuestos que en su caso se devenguen y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación. La factura deberá ser abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión. 9.7 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el uso de la Plataforma que se descontará del precio que deba abonar al TRADE por los ingresos que haya percibido a través de la Plataforma”.  

SEGUNDO. El demandante se dio de alta en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 7 de noviembre de 2018, (acontecimiento nº 92), y en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores, en la actividad de mensajería, recadero y reparto el día siguiente, fecha en que inició su actividad (acontecimiento nº 84).  

TERCERO. La empresa “GLOVO” se constituyó mediante escritura pública otorgada en Barcelona el día 9 de septiembre de 2014. De acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, la sociedad tenía por objeto la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista (acontecimiento nº 41) En Junta General extraordinaria de la sociedad, celebrada el día 14 de junio de 2016, se adoptó, entre otros, el acuerdo de ampliar su objeto social, que quedó fijado como sigue: “La sociedad tendrá por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor u operador logístico” (acontecimiento nº 42).  

CUARTO. La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataforma tecnológicas mediante la que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ubicados en las principales ciudades de España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Argentina, Perú, Chile y Bolivia, ofertar sus productos a través de la APP, y en su caso, si los consumidores finales de los citados comercios locales así lo solicitan a través de la APP, GLOVO puede intermediar de forma accesoria en la entrega de los productos al consumidor final. De esta forma, GLOVO cuenta con una plataforma mediante la cual diferentes comercios locales, con los que GLOVO puede mantener o no un acuerdo comercial por el uso de la plataforma, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final tiene la posibilidad de solicitar la adquisición de productos y servicios de estos comercios mediante el mandato que confiere a un tercero al solicitar un pedido a través de la plataforma, en cuyo caso GLOVO actúa como mero intermediario y, por lo tanto, no asume responsabilidad alguna sobre la calidad de los productos o la correcta prestación de los servicios ofrecidos directamente por los comercios ni por dichos terceros. En definitiva GLOVO es una plataforma de intermediación “on demand” a cuatro bandas, en la que GLOVO (plataforma) facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compara (usuario de la APP), los comercios y tiendas locales capaces de proveer el producto (establecimientos), y los transportistas (repartidores), que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato que les confieren los usuarios de la APP (informe pericial, acontecimiento 77).  

QUINTO. Tras suscribir el contrato, la empresa demandada puso a disposición del actor determinado material de su propiedad, en concreto: una caja de plástico de color amarilla para la bicicleta con el logotipo de la empresa, un soporte para la caja y para el móvil, un cargador portátil para el móvil, una bolsa térmica, un tarjeta Bankable y un chubasquero que no lleva ninguna identificación de la empresa, material que debía devolver en caso de cese de su actividad con la empresa. El trabajador por todo ello hizo entrega de una fianza por importe de 65 euros, que le sería reintegrada cuando devolviera el material. Para la prestación de servicios el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos derivados de su uso (hechos no controvertidos).  

SEXTO. La gestión de los pedidos por los clientes se realiza a través de la APP, introduciendo los siguientes datos: el producto solicitado, así como la dirección de entrega y la de recogida. Con estos datos, la plataforma clasifica internamente el pedido, selecciona un establecimiento si es necesario, y asignaba al repartidor mejor ubicado para que recoja los productos y los entregue en el destino final. El demandante, como el resto de trabajadores, para realizar los recados o pedidos que previamente le ofrecía la empresa, lo hacía mediante un sistema en que previamente había reservado la franja horaria en la que deseaba trabajar. Para la reserva de la franja horaria, el sistema es el siguiente: dos veces a la semana se abren en la plataforma los bloques de horarios de servicio, los lunes entre las 16 horas y las 20 horas, los bloques horarios del periodo comprendido entre el jueves y el domingo de esa semana, y los jueves en el mismo horario, los del periodo comprendido entre el lunes y el miércoles de la semana siguiente, realizándose en ambos casos de manera progresiva cada diez minutos, incrementando el número de repartidores que pueden acceder a la plataforma para la reserva de bloques horarios, de manera que queda abierto para todos a partir de las 20 horas ya sea del lunes o del jueves y hasta la fecha de inicio del servicio. La asignación del periodo de selección para cada repartidor, es decir, la primera franja de 10 minutos a partir de la cual el repartidor ya tiene la plataforma disponible para acceder a la selección de los bloques horarios deseados, depende de su valoración, que se corresponde con su ranking de excelencia, de tal forma que los que tienen mejor valoración pueden acceder antes a la plataforma. Por orden de reserva, los bloques horarios se van llenando hasta el límite de capacidad preestablecido, y cuando llega al máximo de repartidores activos en un determinado bloque horario, el bloque en cuestión queda deshabilitado para nuevas reservas. El sistema de puntuación de los repartidores en base al cual se establece la prioridad para acceder a la asignación de pedidos, versión excellence 3, parte de que la puntuación a los mismos está comprendida entre 0 y 100 puntos, que se obtiene con la suma porcentual de varios aspectos: el 35% de la puntuación se basa en la eficacia, entendiendo por tal el porcentaje de las últimas 40 órdenes, puntuadas por el usuario de la APP, el 35% por el número de pedidos entregados en las últimas 72 horas de alta demanda en la ciudad (conocidas como diamond hours), el 10% de puntuación a partir del volumen total de histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos, el 15% a partir de la valoración de los usuarios de la APPP (costomber rating), en los últimos 40 pedidos evaluados y el 5% a partir de la valoración de los establecimientos. En este sistema de puntuación, solo se produce penalización cuando el repartidor no ha realizado el check-in en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios como repartidor. En lo que respecta al método de asignación de repartidores, el algoritmo de GLOVO para la asignación de pedidos a repartidores con el tipo de asignación en modalidad automática (AA) sigue una función de coste-beneficio, que tiene por objeto minimizar tanto la distancia a recorrer como el tiempo de entrega de los pedidos. Es decir, para cada unión posible de un pedido con un repartidor en asignación automática, el algoritmo buscará la combinación óptima de parejas (entendidas como pedido y repartidor) que minimice la suma de costes de la red. El algoritmo efectúa la correlación de estas combinaciones cada minuto para minimizar el tiempo de gestión. Cuando el procedimiento de búsqueda de la combinación de parejas pedido-repartidor (modo AA) ha finalizado y aún quedan pedidos por asignar, el algoritmo abre los pedidos pendientes al resto de repartidores (mediante aviso en la APP), permitiendo su aceptación en modo manual (MA). En este caso, no se calcula ninguna función de coste sino que el repartidor tiene la opción de aceptar libremente cualquier pedido que quede disponible, seleccionándolo en la APP como indicación de que desea realizar esa entrega. Una vez que se asigna un repartidor al pedido, si el pedido no está preparado en el momento que llega a la dirección de recogida, puede permanecer en espera hasta que el producto esté listo para el envío, en cuyo caso el tiempo de espera lo contabiliza dentro del servicio de transporte, o rechazar el pedido. Si recoge el producto, el repartidor se dirige a la dirección de entrega para entregarlo al usuario de la APP, recibiendo una contraprestación por el servicio realizado, consistente en un importe fijo, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera, y un abono por la distancia recorrida. Una vez recibido el pedido, el usuario de la APP confirma la recepción y que el producto ha llegado en buen estado, y de no ser así puede ponerse en contacto con el establecimiento. Al final de cada día, los repartidores reciben un reporte con los pedidos realizados a modo de albarán que se utiliza después para confeccionar las facturas por los servicios realizados (informe pericial acontecimiento nº 77).  

SÉPTIMO. La empresa demandada solo factura las comisiones devengadas al establecimiento, que a su vez factura el producto consumido, delivery fee, y las posibles incidencias al consumidor final, y el cliente o consumidor final paga el total de lo facturado al establecimiento. GLOVO es quien cobra del cliente final a través de la aplicación el total facturado por el establecimiento y en nombre suyo, y que deberá pagar al establecimiento, y luego paga lo cobrado por el cliente final, al establecimiento, menos las comisiones pactadas (informe pericial, página 8, acontecimiento nº 79).  

OCTAVO. El sistema de retribución el actor, consistía en que cobraba una tarifa base por pedido, previamente establecida, de 1,85 euros, más otra cantidad por kilometraje a razón de 50 céntimos, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera (testifical de Dª Ángela). El cobro de los servicios por el trabajador se realizaba girando a la empresa factura de los mismos quincenalmente, correspondiente al periodo junto con el I.V.A. Estas facturas eran confeccionadas por la empresa GLOVO, que se las remitía al trabajador para su conformidad, para después abonárselas mediante transferencia.  

NOVENO. En el año 2018, la facturación recibida por la compañía “GLOVO” por los servicios prestados por el actor, ascendió a la suma de 1.473,35 euros, I.V.A. incluido, no existiendo en la contabilidad de la empresa ninguna factura pendiente de cobro por el actor (informe pericial, acontecimiento nº 79 ). En las facturas emitidas por el actor, del total facturado, se descontaba el resultado de los ajustes por el uso de la tarjeta, el efectivo recibido del cliente y ajustes administrativos. Las facturas emitidas por el trabajador frente a la empresa fueron las siguientes (acontecimientos 51 a 56): Nº FACTURA FECHA TOTAL A FACTURAR TOTAL AJUSTES TOTAL A PERCIBIR NUM001 11/11/2018 282,66 € 87,37 € 195,29 € 2018-000001 25/11/2018 440,69 € 40,53 € 400,16 € NUM002 09/12/2018 478,33 € 2,41 € 475,92 € NUM003 23/12/2018 234,16 € 10,47 € 223,69 € NUM003 06/01/2019 37,52 2,42 € 35,10 €  

DÉCIMO. En cada una de las facturas emitidas, se deducía la suma de 2,42 euros en concepto de pago por el uso de la plataforma.  

UNDÉCIMO. De acuerdo con los datos que constan en el Sistema de Gestión de la Plataforma, al identificador 8436975, que era el asignado al demandante, en el periodo comprendido entre el 2 de noviembre y el 27 de diciembre de 2018, le constan 35 cambios de estado de activación/desactivación, de la asignación automática de pedidos, un total de 73 encargos reasignados, 4 encargos cancelados, y 45 franjas horarias para las que se inscribió y después no se registró a su inicio. El tiempo de servicio empleado por el actor en el periodo indicado, computado en los días activos el tiempo transcurrido desde el momento de la asignación hasta el de la entrega, fue el siguiente: MES TIEMPO DE SERVICIO DIAS ACTIVOS PROMEDIO 11/2018 55:34:19 26 2:08:15 12/2018 33:54:11 19 1:47:04 Total 89:28:30 45 1:59:18 (página 12 del informe pericial acontecimiento nº 44).  

DUODÉCIMO. Durante el tiempo en que el demandante realizaba su actividad, estaba localizado a través de un geolocalizador GPS, con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir para cada encargo   DÉCIMO TERCERO. Para la prestación de servicios, el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, haciéndose cargo de los gastos derivados de su mantenimiento.   DÉCIMO CUARTO. El demandante causó baja en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 11 de enero de 2019 (acontecimiento 93).

DECIMO QUINTO.- El día 14 de enero de 2019, el demandante remitió un correo electrónico a la responsable de la empresa Ángela, comunicando que necesitaba darse de baja. La destinataria le contestó por correo electrónico ese mismo día, haciéndole saber que quedaba rescindida la colaboración con la empresa a todos los efectos, en el plazo de 24 horas desde esa comunicación (acontecimiento nº 58).   DÉCIMO SEXTO. El demandante formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, escrito de denuncia en fecha 8 de enero de 2019, alegando que le habían obligado a firmar un contrato de trabajador económicamente dependiente, y que se sentía un falso autónomo (acontecimiento 111).  

DÉCIMO SÉPTIMO. En el B.O.E. de 29 de marzo de 2019, se publicó la Resolución de 19 de marzo de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registran y publican los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería. El Convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca se publicó en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016. El Convenio colectivo para las actividades de comercio en general de Salamanca y provincia se publicó en el B.O.P. de 12 de noviembre de 2018.  

DÉCIMO OCTAVO. El actor formuló dos papeletas de conciliación ante el SMAC los días 9 y 10 de enero de 2019, ambas en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, celebrándose los actos de conciliación el día 24 de enero siguiente, con el resultado en ambos casos de sin efecto (y el día 10 de enero siguiente (documentos nº 3 y 4 acontecimiento nº 3).  

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de testigos y las periciales practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.J .R.S.  

SEGUNDO. A través de la demanda origen del presente procedimiento, el demandante ejercita de forma acumulada, por un lado una acción encaminada a que se reconozca que la relación que mantuvo con la demandada es de naturaleza laboral, y por otro una acción de reclamación de las cantidades que se alegan como adeudadas derivadas de dicha relación. La empresa demandada en el acto del juicio formuló oposición, invocando la falta de acción del demandante por cuando solicita la declaración de laboralidad de una relación que ya se ha extinguido, y en lo que respecta al fondo del asunto niega la existencia de relación laboral entre las partes, al tratarse de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE). Respecto de la falta de acción invocada, hay que decir, que la relación que unía a las partes, y sobre cuya calificación se entrará a analizar más adelante, finalizó en fecha 15 de enero de 2019, después de que el demandante comunicara a la empresa su voluntad de poner fin a la misma, y de que esta le contestara que la relación quedaba rescindida con efectos de la indicada fecha. Sin embargo, el demandante había iniciado ya la pretensión encaminada a que se reconociera la existencia de relación laboral, a través de una primera papeleta de conciliación ante el SMAC presentada el día 9 de enero de 2019, es decir, cuando la relación con la empresa estaba aun viva, aunque no así cuando se formuló la demanda ante el Decanato que fue el 22 de febrero de 2019. En todo caso, y atención a la pretensión ejercitada, que no es una acción de despido, sino de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en tanto no prescriba la acción encaminada al reconocimiento de tales derechos, lo que en este caso no ha ocurrido, el demandante dispone de acción para reclamar su derecho, por lo que no puede apreciarse como excepción procesal la falta de acción invocada.  

TERCERO. La controversia sobre la que versa el presente procedimiento se centra en determinar la naturaleza jurídica de la relación que vinculaba a las partes, y determinar si se trata de una relación laboral en los términos del artículo 1.1 del E.T. Dicho precepto la define como la que existe entre una persona que voluntariamente presta sus servicios retribuidos, el trabajador, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Estamos en este caso ante una nueva realidad, derivada de la reciente y creciente irrupción en el mercado de las llamadas plataformas digitales, que permiten la relación virtual entre consumidor y prestador de servicios, lo que ha dado lugar a una nueva configuración del trabajo, muy alejada del modelo tradicional. Ello ha originado, que sobre la cuestión aquí planteada, haya habido pronunciamientos judiciales, de órganos de instancia, en sentido dispar, a la hora de dar respuesta a esta situación, y a la calificación jurídica que merece. Volviendo al punto de partida, esto es, al concepto de relación laboral, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012, resume la doctrina existente sobre esta cuestión. Señala esta sentencia: “1.- Desde siempre ha mantenido esta Sala que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET, es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 -; 06/03/02 -rcud 1367/01 -; 28/10/04 -rcud 5529/03; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 31/01/08 -rcud 3363/06 -), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 CC, de forma que la “diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato” ( SSTS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -). Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, “al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente” [ STS 07/06/86 Ar. 3487]. A lo que se añade que “en efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un “precio” o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral” (así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -). 2.- Asimismo hemos afirmado que aunque el art. 1.1 ET “no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas” (STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08-rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 – rcud 5319/03 – 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan). 3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartadoque la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios (STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 – rcud 2830/09-). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -). 4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, 27/11/08 -rcud 3599/06 -, 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).  

CUARTO. Partiendo de la doctrina que ha sido expuesta, procede analizar la situación existente en el supuesto aquí enjuiciado, ya que como dicha doctrina pone de manifiesto, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, con independencia de la denominación dada por los interesados. Tal y como consta en la relación de hechos probados y se evidencia con la prueba practicada, resulta que el demandante suscribió con la empresa demandada “GLOVO APP 23, S.L.”, un contrato para la realización de actividad profesional y lo hizo bajo la modalidad de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), en virtud del cual el demandante prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma, a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizada, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para conseguir sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas o locales puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas o locales así lo solicitan, a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante los TRADES. En dicho contrato se especificada de forma detallada y separada las obligaciones de ambas partes, así como otros extremos relativos a la forma de prestación de los servicios. Como pone de manifiesto la doctrina jurisprudencial antes mencionada, la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual, y de las prestaciones que constituyen su objeto. Ello supone que con independencia de la denominación que se de por las partes, ha de estarse a la realidad material que ha derivado de la relación contractual. A la vista del relato de hechos probados resulta que en este caso la prestación de servicios por el actor se ha venido realizando en la forma expresamente pactada en el contrato suscrito, ajustándose a los clausulados del mismo. La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataformas tecnológicas, en creciente auge en nuestro entorno, mediante las que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ofertar sus productos a través de esa APP, de manera que si los consumidores finales de los comercios locales así lo solicitan, utilizando esa APP, la empresa lo que hace es intermediar en la entrega de los productos del comercio, al consumidor final. Es decir, que “GLOVO” es una plataforma de intermediación a cuatro bandas, y a través de la plataforma facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compra, que es el usuario de la APP, con los comercios y tiendas locales que venden el producto, a través de los transportistas o repartidores, que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato de los usuarios de la APP. Para llevar a cabo tal actividad empresarial, “GLOVO” suscribe contratos con los repartidores, como el aquí demandante, a través de un contrato de autónomo TRADE. El artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del trabajador autónomo, los define en los siguientes términos: “1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. 2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. (…)b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla”. La regulación de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, se plantó con la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha figura, y por eso la intención del legislador al regularla, fue la de eliminar las zonas fronterizas grises entre las tres categorías de TRADE, el autónomo clásico y el trabajador por cuenta ajena. Por ello, el citado artículo 11 es muy restrictivo a la hora de delimitar la figura, delimitando conforme a criterios objetivos, los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata el autónomo. Pues bien, en el caso que analizamos, de la valoración conjunta de la prueba practicada, y de las circunstancias concretas que en el mismo concurre, no se puede extraer la conclusión de que la prestación de servicios por el aquí demandante revista las características propias y configuradoras de una relación laboral, como se pretende por el demandante, sino que es la propia de un TRADE. El contrato de trabajo es una especie del género anterior, que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, como sin duda acontece en este caso, las específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo. Y tales notas de dependencia y ajenidad, que definen y caracterizan la relación laboral, son las que no concurren en la relación existente entre las partes ahora litigantes. La dependencia, ha de ser entendida como la situación del trabajador sujeto, aún de forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organizativa y rectora del empresario. El trabajador aquí demandante es quien en este caso tenía el dominio completo de su actividad, sin estar sometido a la esfera organizativa y rectora de la empresa. Y ello porque no estaba sometido a un horario ni a jornada, es quien elegía y decidía los días en que trabajaba y en que jornada lo hacía, que encargos o recados deseaba realizar, pudiendo incluso rechazar un servicio que previamente había aceptado, sin sufrir con ello penalización alguna por parte de la empresa, siendo el cliente final quien disponía de capacidad para valorar su servicio, y sin estar sujeto por tanto al poder disciplinario de la empresa. Es cierto que el sistema existente para acceder por parte de los repartidores a la asignación de pedidos, establece una prioridad para los que tengan una mayor puntuación, pero esta puntuación depende de unos parámetros objetivos, ajenos a la empresa por lo que no supone este hecho una manifestación de poder disciplinario por la empresa, pues no se castiga al resto de trabajadores, ni se les impide entrar en el sistema de asignación de pedidos. También el demandante era quien decidía la ruta a seguir para hacer llegar al cliente final el pedido, con el que el trabajador entraba en contacto directo, y la utilización del geolocalizador, lo era no como medio de control de la empresa, sino para contabilizar el kilometraje que el repartidor realizaba, que luego se incluía en la. Además, el demandante es quien asumía el riesgo en cada operación, y quien respondía frente al cliente del buen resultado de cada encargo o pedido, sin estar supeditado a la estructura organizativa de la empresa, y realizaba su trabajo utilizando como instrumentos esenciales la bicicleta y el teléfono móvil, ambos de su propiedad, y no facilitados por la empresa. El demandante tampoco tenía necesidad de justificar sus ausencias, de manera que los días que no quería trabajar, simplemente no se apuntaban a la asignación de horarios, y en su caso lo comunicaba previamente a la empresa, aunque no era obligatorio, y el no hacerlo no llevaba consigo penalización alguna. En definitiva, era el propio demandante y no la empresa, quien programaba su actividad, y de quien dependía lo concerniente a su relación con el público, destinatario de los pedidos, asumiendo en definitiva el riesgo. Tales elementos desvirtúan la exigencia de la nota de dependencia típica de la relación laboral, lo que no se desvirtúa por el hecho de que la empresa decida las tarifas de cada encargo, como tampoco que pusiera a disposición del trabajador la APP como instrumento a través del cual se contacta con los clientes, pues ello no es incompatible con las características típicas de un TRADE. Y estas circunstancias particulares expuesta, excluyen además en este caso la nota de la ajenidad típica también de la relación laboral. El demandante percibía sus retribuciones, no de acuerdo con una cuota fija y determinada cada mes, sino que variaban en función de los recados o entregas realizadas, a la que se añade una parte variable en función de los kilómetros realizados y los tiempos de espera sufridos. La empresa demandada no factura nada por el bien consumido y entregado por el repartidor, sino que es el establecimiento quien lo factura, y “Glovo” solo factura al establecimiento por las comisiones devengadas. Es decir, que el consumidor final es quien paga el total de lo facturado, y lo hace a través de la aplicación, pero después Glovo paga al establecimiento todo lo cobrado al cliente menos las comisiones pactadas. Las facturas eran elaboradas por la empresa, pero siempre remitidas al trabajador para su conformidad antes de serle abonadas, no existiendo por otro lado pacto de exclusividad, de manera que el trabajador podía prestar servicios simultáneamente para otras empresas, incluso dedicadas a la misma actividad. En definitiva, y recapitulando lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que estamos ante un trabajador económicamente dependiente, y así manifestó su voluntad inequívoca al suscribir el contrato con la empresa. Pero es que además, la forma en que en la realidad material se ha plasmado el vínculo contractual, se corresponde fielmente a la realidad formal plasmada en el contrato, frente a lo cual no se ha acreditado la concurrencia de notas de ajenidad y dependencia que desvirtúen la realidad de lo pactado. En consecuencia, la pretensión principal deducida en la demanda debe ser desestimada, y consecuentemente con ello la de reclamación de cantidad también articulada, en cuanto supeditada a la principal.  

QUINTO. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, artículo 191-1 de la L.R.J.S .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO Que desestimando la demanda formulada por DON Teodoro, contra la empresa “GLOVO APP 23 S.L.”, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se efectuará ante el juzgado en el momento de anunciar el recurso, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las demás cargas del apartado 2 del artículo 53. Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación. Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado (art. 229 LJS). Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes. El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley. ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD: 1).- EN EFECTIVO: BANCO SANTANDER; Nº CUENTA EXPEDIENTE: 3703/0000/65/0133/19 2).- Ó POR TRANSFERENCIA: Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta 0049 3569 92 0005001274 I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Ordinal Bancario para documentos contables: 001 En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma. En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA. En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo). Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. – Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción “Consignaciones Judiciales”. – Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB). Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la instancia lo pronuncio, mando y firmo.   

INTRODUCCIÓN
1.          Entre agosto de 2005 y abril de 2011, el Sr. Smith, el demandado, quien es un ingeniero de plomería y calefacción, trabajó para Pimlico Plumbers Ltd (“Pimlico”), el primer apelante, que lleva a cabo un importante negocio de plomería en Londres. El Sr. Mullins, el segundo recurrente, es dueño de Pimlico.

2.          En agosto de 2011, el Sr. Smith emitió un procedimiento contra Pimlico y el Sr. Mullins en un tribunal de empleo (“el tribunal”). Alegó
(a)        que había sido un “empleado” de Pimlico en virtud de un contrato de servicios en el sentido del artículo 230 (1) de la Ley de Derechos de Empleo de 1996 (“la Ley”) y como tal se quejó, entre otras cosas, de que Pimlico lo había despedido injustamente en contra de lo dispuesto en el artículo 94 (1) de la misma; y / o
(b)        que había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido del artículo 230 (3) de la Ley y, como tal, se quejó de que Pimlico había hecho una deducción ilegal de su salario en contra de lo dispuesto en el artículo 13 (1); y
(c)        que había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido de la regla 2 (1) del Reglamento de Horas de Trabajo 1998 (SI 1998/1833) (“el Reglamento”) y como tal se quejó de que Pimlico no había cumplido pagarle por el período de sus vacaciones anuales legales, en contra de lo dispuesto en la regla 16 de ellas; y
(d)       that he had been in Pimlico’s “employment” within the meaning of section 83(2)(a) of the Equality Act 2010 (“the Equality Act”) and as such he complained that both Pimlico and Mr Mullins had discriminated against him by reference to disability contrary to section 39(2) of it and had failed to make reasonable adjustments in that regard contrary to section 39(5) of it.

3.          En una sentencia de fecha 16 de abril de 2012 emitida por el juez de empleo Corrigan (“el juez”), el tribunal decidió que el Sr. Smith no había sido un “empleado” de Pimlico en virtud de un contrato de servicio; y, mediante una sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 emitida por el juez Serota QC, el Tribunal de Apelación de Empleo (“el tribunal de apelación”) desestimó la apelación cruzada del Sr. Smith contra esa decisión. No ha buscado más para desafiarlo. El resultado es que no puede proceder con las quejas mencionadas en el párrafo 2 (a) anterior.

4.          Sin embargo, en esa misma sentencia de 16 de abril de 2012, el tribunal tomó tres decisiones adicionales: (a) que el Sr. Smith había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido del artículo 230 (3) de la Ley; (b) que había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido de la regla 2 (1) del Reglamento; y (c) que había estado en el “empleo” de Pimlico en el sentido del artículo 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad. Si se mantuvieran las decisiones sobre estos tres temas de umbral, el resultado sería que el Sr. Smith podría proceder con las quejas mencionadas en el párrafo 2 (b), (c) y (d) anteriores. De hecho, el tribunal dio instrucciones para su consideración sustantiva.

5.          Pimlico interpuso un recurso contra las otras tres decisiones del tribunal ante el tribunal de apelación, que lo desestimó mediante esa misma sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014. Pimlico interpuso un recurso contra la decisión del tribunal de apelación ante el Tribunal de Apelación, que el 10 de febrero de 2017 , por juicios sustantivos emitidos por Sir Terence Etherton MR y Underhill LJ y por un juicio de Davis LJ que estuvo de acuerdo con ambos, lo desestimó.

6.          Hoy este tribunal determina la nueva apelación de Pimlico, que es en forma una impugnación de la decisión del Tribunal de Apelación, pero que en esencia es una investigación adicional sobre el derecho del tribunal a haber tomado las tres decisiones mencionadas en el párrafo 4 encima. Pimlico argumenta que el razonamiento del tribunal en apoyo de ellos fue inadecuado y le pide al tribunal que los deje a un lado y que ordene al tribunal que reconsidere las tres cuestiones del umbral.

7. De          ello se deduce que el tribunal sostuvo que, aunque el Sr. Smith no era un “empleado” en virtud de un contrato de servicio, era un “empleado” en el sentido de la sección 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad. Es lamentable que en esta rama de la ley la misma palabra pueda tener diferentes significados en diferentes contextos. Pero se pone peor. Porque, como explicaré, diferentes palabras pueden tener el mismo significado.

8. Ya en 1875, el Parlamento identificó una categoría intermedia de trabajadores que se ubicaba entre aquellos que trabajaban como empleados bajo un contrato de servicios y aquellos que trabajaban para otros como contratistas independientes. En ese año, aprobó la Ley de Empleadores y Trabajadores, diseñada para otorgar al tribunal del condado una jurisdicción ampliada y flexible en disputas entre un empleador y un “trabajador”; y, en la sección 10, definió a un “trabajador” como, en efecto, un trabajador manual que trabaja para un empleador bajo “un contrato de servicio o un contrato personal para ejecutar cualquier trabajo o trabajo”.         

9. Desde 1970 en adelante, el Parlamento consideró que, si bien solo los empleados bajo un contrato de servicio deberían tener protección legal completa contra las diversas formas de abuso por parte de los empleadores de su posición económica más fuerte en la relación, había trabajadores independientes cuyos servicios eran tan abarcado en gran medida dentro del negocio de otros que también deberían tener una protección limitada, en particular contra la discriminación pero también contra ciertas formas de explotación por parte de esos otros; y para ese propósito, el Parlamento tomó prestada y desarrolló la definición extendida de “trabajador”, adoptada por primera vez en 1875.         

10.       Así, en 1970, el Parlamento aprobó la Ley de Igualdad Salarial que obligaba a los empleadores a ofrecer a cualquier mujer a la que “emplearan” términos iguales a aquellos en los que “empleaban” a hombres para el mismo trabajo o un trabajo equivalente; y, en la sección 1 (6) (a), definió la palabra “empleado” como “contrato de servicio o de aprendizaje o un contrato personal para ejecutar cualquier trabajo o trabajo”. Luego, en la sección 167 (1) de la Ley de Relaciones Laborales de 1971, encontramos el nacimiento del moderno “trabajador”, definido allí como una persona que trabaja “(a) bajo un contrato de trabajo, o (b) bajo cualquier otro contrato … por el cual se compromete a realizar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte del contrato que no sea un cliente profesional de su …”.

11. Ahora tenemos la sección 230 (3) de la Ley, en la cual un “trabajador” se define para incluir no solo, en (a), un empleado bajo un contrato de servicio sino también, en (b), un individuo que ha entrado o trabaja bajo     “Cualquier otro contrato … por el cual el individuo se compromete a … realizar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte del contrato cuyo estado no sea en virtud del contrato el de un cliente o cliente de cualquier profesión o empresa llevada a cabo por el individuo …”.

Otras subsecciones de la sección 230, a las que afortunadamente será innecesario referirse, proceden a extender las palabras “empleado”, “empleo” y “empleado” a la situación de un trabajador que cae dentro de la subsección (3) (b) y se describe convenientemente como miembro (b) trabajador.

12. La Regulación 2 (1) del Reglamento define un “trabajador” en términos idénticos a los del artículo 230 (3) de la Ley.

13.       A primera vista, la sección 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad define “empleo” en términos diferentes de los que describen el concepto de “trabajador” en la sección 230 (3) de la Ley y en la regla 2 (1) del Reglamento. Porque lo define como un contrato de trabajo o de aprendizaje o un “contrato personal para trabajar”. La comparación de las palabras citadas con la definición de un miembro (b) “trabajador” en la sección 230 (3) de la Ley demuestra que, si bien la obligación de hacer el trabajo personalmente es común a ambos, la Ley de Igualdad no excluye expresamente de el concepto un contrato en el que la otra parte tiene el estado de un cliente o cliente.

14.       Sin embargo, esta distinción se ha considerado como una sin diferencia. La Parte 5 de la Ley de Igualdad, que incluye la sección 83, principalmente da efecto a la legislación de la UE. El Artículo 157 (1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige que los Estados miembros garanticen la aplicación del “principio de igualdad de remuneración para trabajadores y trabajadoras por igual trabajo o trabajo de igual valor”. En Allonby v Accrington y Rossendale College (Asunto C-256/01) el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en los párrafos 67 y 68, interpretó la palabra “trabajadores” en lo que ahora es el artículo 157 (1) como personas que realizan “servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de lo cual [ellos recibir] remuneración “pero excluyendo” proveedores independientes de servicios que no están en una relación de subordinación con la persona que recibe los servicios”. En Hashwani v Jivraj, el Tribunal Supremo aplicó los conceptos de dirección y subordinación identificados en el caso Allonby a su interpretación de un “contrato personal para hacer … trabajar” en el antecesor de la sección 83 (2) (a). En Bates van Winkelhof v Clyde & Co LLP, Lady Hale observó en los párrafos 31 y 32 que esta interpretación de la sección arrojó un resultado similar a la exclusión del trabajo para aquellos con el estado de cliente o cliente en la sección 230 (3) de la Ley y en la regla 2 (1) del Reglamento. Añadió, sin embargo, en el párrafo 39 que, si bien el concepto de subordinación podría ayudar a distinguir a los trabajadores de otras personas que trabajan por cuenta propia, el Tribunal de Apelaciones en ese caso se equivocó al considerarlo como una característica universal de los trabajadores.

15.       A pesar de los murmullos de descontento en las presentaciones en nombre del Sr. Smith, este tribunal no está invitado a revisar su ecuación en el caso Bates van Winkelhof de la definición de “trabajador” en la sección 230 (3) de la Ley con la de “Empleo” en la sección 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad. Por lo tanto, procedo sobre la base de que las tres decisiones del tribunal mencionadas en el párrafo 4 anterior se mantienen o caen juntas; y que es conceptualmente legítimo y conveniente tratar a los tres como fundados en la conclusión de que el Sr. Smith era un trabajador de la extremidad (b) en el sentido del artículo 230 (3) de la Ley.

ACUERDOS DEL SR. SMITH CON PIMLICO

16. El Sr. Smith hizo dos acuerdos por escrito con Pimlico, el primero del 25 de agosto de 2005 y el segundo (que reemplazó al primero) el 21 de septiembre de 2009 y el 21 de septiembre de 2010. De manera errónea, nadie ha argumentado que, a los fines de este procedimiento, los acuerdos tienen diferentes consecuencias legales. En algunos lugares son desconcertantes. En su sentencia en el tribunal de apelaciones, el juez Serota QC concluyó que, por un lado, Pimlico quería presentar sus agentes al público como parte de su fuerza laboral, pero que, por el otro, quería que trabajaran por cuenta propia en los negocios. su propia cuenta; y que los documentos contractuales habían sido “cuidadosamente coreografiados” para cumplir estos objetivos inconsistentes. Pero el juez procedió correctamente a identificar un tercer objetivo, vinculado al primero, a saber, permitir que Pimlico ejerza una medida sustancial de control sobre sus operativos; y esto claramente hizo que el desarrollo de la coreografía fuera aún más desafiante.

17. El primer acuerdo fue en forma impresa pero hubo enmiendas de manuscritos. La impresión lo describió como un “contrato”; pero el manuscrito sustituyó la palabra “acuerdo”. Contra el nombre del Sr. Smith, la impresión explicaba que era “nombre del empleado contratado”; pero el manuscrito agregó el prefijo “sub” a la palabra “contratado”. Contra la fecha del 25 de agosto de 2005, la impresión explicaba que era “fecha de inicio del empleo”; pero el manuscrito eliminó la palabra “empleo”. El acuerdo estipulaba que sus términos eran los establecidos en un manual titulado “Procedimientos y prácticas de trabajo de la empresa” (“el manual”) pero como, como explicaré, el manual se incorporó nuevamente en el segundo acuerdo, es conveniente abordar en ese contexto.     

18. En el segundo acuerdo, redactado para referirse a Pimlico como “la Compañía” y para dirigirse al Sr. Smith como “usted”, los términos materiales para la cuestión ante el tribunal fueron los siguientes:     
(a) “la Compañía puede … rescindir [el acuerdo de inmediato] si comete un acto de mala conducta grave o si hace algo que … desacredita a la Compañía …”.
(b) “Deberá proporcionar los servicios comerciales de construcción que estén dentro de sus habilidades … de manera adecuada y eficiente …”.
(c) “Deberá proporcionar los Servicios durante los períodos que se acuerden con la Compañía de vez en cuando. Los días reales en los que proporcionará los Servicios se acordarán entre usted y la Compañía de vez en cuando. Para evitar dudas, la Compañía no tendrá la obligación de ofrecerle trabajo y usted no tendrá la obligación de aceptar dicho trabajo de la Compañía. Sin embargo, usted acepta notificar a la Compañía a tiempo en los días en que no estará disponible para trabajar”.
(d) “Usted garantiza … que … será competente para realizar el trabajo que acepta llevar a cabo [y] corregirá de inmediato, sin cargo, cualquier error en su trabajo que le notifique la Compañía…”.
(e) “Si no puede trabajar debido a una enfermedad o lesión en cualquier día en que se acordó que proporcionaría los Servicios, deberá notificar a la Compañía…”.
(f) “Usted reconoce que representará a la Compañía en la provisión de los Servicios y que se requiere un alto nivel de conducta y apariencia en todo momento. Al proporcionar los Servicios, también acepta cumplir con todas las reglas y políticas razonables de la Compañía de vez en cuando y según se le notifique, incluidas las que figuran en el Manual de la Compañía”.
(g) “… se le pagará una tarifa con respecto a los Servicios equivalente al 50% del costo cobrado por la Compañía al cliente solo en relación con el contenido laboral, siempre que la Compañía haya recibido fondos claros del cliente …”.
(h) “Si una factura permanece impaga [por el cliente] por más de un mes, la tarifa pagadera a usted se reducirá en un 50%. Si una factura permanece impaga por más de seis meses, no recibirá una tarifa por el trabajo”.
(i) “Deberá contabilizar su impuesto sobre la renta, impuesto sobre el valor añadido y contribuciones de seguridad social a las autoridades correspondientes”.
(j) “Proporcionará todas sus propias herramientas, equipos, materiales y otros artículos según se requiera para el desempeño de los Servicios, excepto cuando se haya acordado que se proporcionarán equipos o materiales a través de la Compañía. La Compañía puede, a un precio de alquiler acordado con usted, proporcionar un vehículo para su uso en la prestación de los Servicios … Si proporciona sus propios materiales …, tendrá derecho a un margen comercial de hasta el 20% (antes del IVA) en dichos materiales proporcionados [su] costo … es de al menos £ 3,000 (antes del IVA) [y de lo contrario] hasta el 12.5% ??…”.
(k) “Usted tendrá responsabilidad personal por las consecuencias de sus servicios a la Compañía y mantendrá una cobertura de indemnización profesional adecuada hasta un límite de £ 2m …”.
(l) “Deberá mantener informada a la Compañía en todo momento de sus otras actividades que puedan dar lugar a un conflicto de intereses directo o indirecto con los intereses de la Compañía, siempre que … no se le permita en ningún momento prestar servicios a cualquier Cliente … distinto de este Acuerdo”.
(m) “… no podrá … durante los tres meses siguientes a [la terminación del acuerdo] participar … en cualquier Capacidad con cualquier negocio que esté … en competencia con [el negocio de la Compañía ni] durante 12 meses … solicitar … el negocio … de [cualquier cliente de la Compañía ni] participar en la provisión de bienes o servicios a [él] en el curso de cualquier negocio que compita con [el de la Compañía]”.
(n) “Usted es un contratista independiente de la Compañía, en el negocio por su propia cuenta. Nada en este Acuerdo lo convertirá en un empleado, agente o socio de la Compañía y la terminación de este Acuerdo … no constituirá un despido por ningún motivo”.
(o) “Este Acuerdo contiene el acuerdo completo entre las partes …”.

19.       El manual se incorporó al segundo acuerdo en virtud del término mencionado en el párrafo 18 (f) anterior. Le obligó a cumplir con el manual “[mientras] proporciona los Servicios”. Mi opinión es que las palabras citadas pueden hacer que el manual rija todos los aspectos de las operaciones del señor Smith en relación con Pimlico; en cualquier caso, sin embargo, el caso se desarrolló ante el tribunal sobre la base de que, incluso después de 2009, el manual siguió siendo una parte tan importante del contrato como, en cualquier opinión, lo había sido anteriormente. Sus disposiciones relevantes son las siguientes:
(a)        “[S] nuestra apariencia … debe ser limpia e inteligente en todo momento … El uniforme con el logo de la Compañía siempre debe estar limpio y usado en todo momento”.
(b)        “Las horas normales de trabajo consisten en una semana de cinco días, en la que debe completar un mínimo de 40 horas”.
(c)        “Se debe dar aviso adecuado a la Sala de Control para cualquier licencia anual requerida, tiempo libre o período de indisponibilidad”.
(d)        “Los ingenieros de guardia entre las 12.00 p.m. (medianoche) y las 6.00 a.m. calificarán para la tarifa del 100%, siempre que la oficina no haya tomado la reserva de trabajo [o] para la tarifa del 50% si la oficina toma la reserva de trabajo”.
(e)        “Los operadores de guardia tendrán preferencia para:
Horas extras.
     Mejores trabajos.
Furgonetas más nuevas.
(f)        “Cualquier Operador que requiera asistencia en cualquier trabajo debe informar al cliente sobre los cargos adicionales involucrados … y obtener la aprobación del cliente para dichos cargos”.
(g)        “Las devoluciones de llamada [para trabajos de reparación] deben ser tratadas como una cuestión de prioridad absoluta por todos los Operativos. No se asignará ningún trabajo adicional a ningún Operador hasta que se atiendan sus Callbacks … Hasta que se hayan resuelto todos los problemas y se hayan resuelto todos los callbacks, el dinero pendiente se retendrá durante el último mes … No se realizará ningún pago a ese Operativo, a menos que el cliente está completamente satisfecho … Cualquier reclamo hecho contra la Compañía como resultado de la incompetencia / negligencia del Operador … se transmitirá al Operador y sus … Aseguradoras”.
(h)        “No se realizará ningún pago al Operador hasta que la oficina haya recibido el pago completo … Se realizará una deducción del 50% del porcentaje del Operativo si la oficina recibe el pago después de un mes desde la fecha del trabajo … Las facturas que permanecen impagas después de seis meses a partir de la fecha del trabajo serán canceladas”.
(i)         “Las tarjetas de identificación de los plomeros de Pimlico se emiten a todos los Operadores … Su tarjeta de identificación debe ser portada cuando trabaje para la Compañía”.
(j)         “Los operadores recibirán un sistema de telefonía móvil … Los cargos de la telefonía móvil, más el IVA, se deducirán de los salarios mensualmente”.
(k)        “Cualquier persona que realice un trabajo privado para o como resultado de contactos adquiridos durante su semana laboral y que contravenga el contrato firmado será despedido inmediatamente …”
(l)         “Los operadores que no cumplan con las reglas descritas en este manual de prácticas de trabajo con respecto a los procedimientos o conducta, recibirán una advertencia y pueden estar sujetos a despido instantáneo”.
(m)       “Los salarios se pagarán directamente en el banco designado del Operador o en la cuenta de la sociedad de construcción …”
(n)        “La siguiente tarifa estándar de los Cargos de alquiler de furgonetas, pagables mensualmente por adelantado, permite a los Operarios trabajar por cuenta propia: £ 120.00 + IVA. Esta cifra aumentará si el Operador está involucrado en un daño constante del vehículo”.

¿RENDIMIENTO PERSONAL?

20. Si iba a calificar como trabajador de la extremidad (b), era necesario que el Sr. Smith se hubiera comprometido a “realizar personalmente” su trabajo o servicios para Pimlico. Una obligación de desempeño personal también es un componente necesario de un contrato de servicio; por lo tanto, las decisiones en ese campo se pueden extraer legítimamente para obtener orientación sobre lo que, más precisamente, significa el desempeño personal en el caso de un trabajador de la extremidad (b).     

21. Express & Echo Publications Ltd v Tanton fue un caso claro. Tanton contrató a la compañía para entregar sus periódicos en Devon. Un término del contrato provisto:
“En el caso de que el contratista no pueda o no quiera realizar los servicios personalmente, deberá hacer los arreglos por cuenta propia para que otra persona adecuada preste los servicios”.
El Tribunal de Apelación sostuvo que el término derrotó la afirmación del Sr. Tanton de haber sido empleado bajo un contrato de servicio.

22.       Sin embargo, en su exposición clásica de los ingredientes de un contrato de servicio en Ready Mixed Concrete (South East) Ltd contra Ministro de Pensiones y Seguro Nacional, Mackenna J agregó una calificación importante. Él dijo en p. 515:
“La libertad de hacer un trabajo, ya sea por las propias manos o por otras, es incompatible con un contrato de servicio, aunque un poder de delegación limitado u ocasional puede no ser …”.
Citó la responsabilidad indirecta de Atiyah en la Ley de agravios (1967), en la que se indicó en la página 59 que “parece razonablemente claro que una característica esencial de un contrato de servicio es la realización de al menos parte del trabajo por parte del servidor él mismo”.

23.       ¿Dónde, entonces, se encuentran los límites de un derecho de sustitución consistente con el desempeño personal?

24.       Los contratos del señor Smith con Pimlico, incluido el manual, no le daban el derecho expreso de nombrar un sustituto para hacer su trabajo. Hubo tres referencias pasajeras en el manual a su compromiso con otras personas, de las cuales la más explícita fue la referencia, citada en el párrafo 19 (f) anterior, a su requerimiento de “asistencia”. La evidencia fue que algunos de los operativos de Pimlico estaban acompañados por un aprendiz o que trajeron un compañero para ayudarlos. Pero la asistencia en el desempeño no es la sustitución del desempeño. Igualmente, el tribunal determinó que, cuando un agente de Pimlico carecía de una habilidad especializada que requería un trabajo, tenía derecho a contratar a un contratista externo con la especialización necesaria. Pero nuevamente, dado que en esas circunstancias el operativo continuó haciendo el trabajo básico.

25.       Pero el tribunal determinó que Smith tenía una facilidad limitada para sustituir. Porque él había aceptado que, si hubiera cotizado para trabajar pero había surgido otro trabajo más lucrativo posteriormente, se le permitiría hacer arreglos para que el trabajo sea realizado por otro operativo de Pimlico. El tribunal rechazó la afirmación de Pimlico de que había una facilidad más amplia para sustituir y concluyó que no había un derecho ilimitado a sustituir a voluntad. El Tribunal de Apelaciones interpretó que las conclusiones del tribunal eran que la facilidad del Sr. Smith de sustituir a otro agente de Pimlico para realizar su trabajo surgió no de ningún derecho contractual de hacerlo, sino de una concesión informal por parte de Pimlico. En circunstancias en que el contrato no proporcionaba el derecho expreso de sustituir e incluía una cláusula que contenía el acuerdo completo entre las partes, Hay mucho que decir para tal análisis. En ausencia de escape por la construcción de un contrato colateral, es probable que una cláusula de “acuerdo completo” sea efectiva para evitar que surjan términos contractuales extraños: MWB Business Exchange Centers Ltd v Rock Advertising Ltd, párrafo 14. Pero el análisis del Tribunal de Apelación no se ajusta fácilmente a algunas de las palabras elegidas por el tribunal para describir la instalación; y en lo que sigue, asumiré (sin decidir) que es el producto de un derecho contractual.

26.       Habiendo encontrado que el Sr. Smith tenía el derecho de sustituir a otro agente de Pimlico para realizar su trabajo, el tribunal desafortunadamente consideró apropiado centrar su atención en los términos de un contrato revisado entre Pimlico y sus agentes que se introdujo después de la terminación del contrato del Sr. Smith. El tribunal citó dos de los nuevos términos. Uno de ellos le dio al agente el derecho de asignar o subcontratar sus deberes “sujeto al consentimiento previo de la Compañía”. El otro lo obligó a desempeñar sus funciones personalmente o a “contratar a otro contratista de Pimlico para que lo haga”. Los dos términos parecen ser inconsistentes, a menos que puedan conciliarse sobre la base de que el consentimiento previo de Pimlico siempre sería necesario pero no se otorgaría a menos que el cesionario de los deberes fuera otro operativo de Pimlico.“En mi opinión, esto aclara que [el señor Smith] fue contratado para proporcionar trabajo personalmente con, a lo sumo, solo un poder limitado para sustituir a otros agentes internos o con el consentimiento previo de [Pimlico]”.

Mi opinión, con respeto, es que los dos nuevos términos no aclararon nada en absoluto. La calificación del juez reflejada en las palabras “a lo sumo” parece indicar un elemento de incertidumbre de su parte sobre su significado. En cualquier caso, su comentario lleva a Pimlico a argumentar que el juez consideró que el Sr. Smith tenía derecho a sustituir no solo a otro agente de Pimlico sino también, con su consentimiento, a cualquier otro plomero o que sus conclusiones son tan confusas que el ejercicio debe ser dirigido para ser conducido nuevamente.

27.       Entonces Pimlico presentó ante el tribunal un contrato irrelevante, emitido en términos muy confusos, y ahora se queja de que la interpretación que el tribunal hizo de ellos era muy confusa. Independientemente de si un derecho de sustitución más amplio hubiera sido fatal para el reclamo del Sr. Smith, este tribunal puede, en mi opinión, estar seguro de que el tribunal encontró y tenía derecho a determinar que el único derecho de sustitución del Sr. Smith era de otro agente de Pimlico. Tal es el hallazgo expreso del juez tanto en la parte central de su juicio como nuevamente en su conclusión. Los términos ambiguos de un contrato del que el Sr. Smith no era parte no pueden ampliarlo.

28.       Entonces la pregunta es: ¿el derecho del Sr. Smith de sustituir otro operativo de Pimlico era incompatible con una obligación de desempeño personal? Es importante tener en cuenta que el derecho no se limitaba a los días en que, por enfermedad o de otro modo, el Sr. Smith no podía hacer el trabajo. Su propio ejemplo de una oportunidad para aceptar una asignación más lucrativa en otros lugares demuestra su alcance más amplio.

29. El juez concluyó que el derecho a sustituir a otro agente de Pimlico no perjudicaba la obligación de desempeño personal del Sr. Smith. Ella sostuvo que era un medio de distribución del trabajo entre los operativos y similar al intercambio de turnos dentro de una fuerza laboral.     

30. Al impugnar la conclusión del tribunal, Pimlico se basa en gran medida en la decisión del Tribunal de Apelación de Halawi v WDFG UK Ltd (t / a World Duty Free), [2015] 3 Todos ER 543. La Sra. Halawi había estado trabajando como consultora de belleza en una tienda libre de impuestos en el aeropuerto de Heathrow, administrada por World Duty Free. La práctica de este último era otorgar espacio en el mercado a las compañías de cosméticos, en el cual los consultores en el uniforme de las compañías venderían sus productos. Shiseido, una compañía de cosméticos japonesa, tomó espacio en la tienda; y el papel de la Sra. Halawi era vender los productos de Shiseido allí. Pero su contrato no fue con Shiseido, y mucho menos con World Duty Free. Su contrato, o más bien el contrato de su compañía de servicios, fue con una compañía de servicios de administración que vendió sus servicios a Shiseido; y luego hubo un contrato entre Shiseido y World Duty Free para un recuento entre ellos referible a las ventas. A pesar de la ausencia de un contrato entre este y la Sra. Halawi, World Duty Free controlaba la salida y en un manual pretendía imponer ciertas reglas a quienes trabajaban allí. Una era que, en lugar de trabajar personalmente, una consultora podía nombrar un sustituto siempre que tuviera un pase aéreo y la aprobación de World Duty Free para trabajar en un establecimiento. A su debido tiempo, World Duty Free retiró su aprobación de la Sra. Halawi para trabajar en el establecimiento y, por lo tanto, le impidió continuar haciéndolo; pero se la consideró que no tenía derecho a presentar una demanda de discriminación ilegal contra World Duty Free a ese respecto. A su debido tiempo, World Duty Free retiró su aprobación de la Sra. Halawi para trabajar en el establecimiento y, por lo tanto, le impidió continuar haciéndolo; pero se la consideró que no tenía derecho a presentar una demanda de discriminación ilegal contra World Duty Free a ese respecto. A su debido tiempo, World Duty Free retiró su aprobación de la Sra. Halawi para trabajar en el establecimiento y, por lo tanto, le impidió continuar haciéndolo; pero se la consideró que no tenía derecho a presentar una demanda de discriminación ilegal contra World Duty Free a ese respecto.

31.       La respuesta principal al reclamo de la Sra. Halawi, dada más claramente por el tribunal de apelaciones pero aparentemente adoptada por el Tribunal de Apelaciones, fue que no tenía ningún contrato con World Duty Free de ningún tipo. Pero el Tribunal de Apelaciones también consideró apropiado sostener, en segundo lugar, que el grado necesario de subordinación de la Sra. Halawi a World Duty Free estaba ausente: y, en tercer lugar, que su poder de sustitución (que Pimlico sugiere es análogo al derecho del Sr. Smith a sustituir otro operativo) negativó cualquier obligación de desempeño personal. Pero su llamado poder de sustitución no era un derecho contractual en absoluto. La declaración de World Duty Free de que la Sra. Halawi podría nombrar un sustituto reflejaba su comprensible falta de interés en el desempeño personal de su parte en virtud de su contrato con su propia empresa de servicios y / o en virtud de su contrato con la empresa de servicios de gestión. Solo le interesaba que alguien lo suficientemente presentable y competente para haber obtenido su aprobación para trabajar en un establecimiento, y por supuesto en posesión de un pase aéreo, debería asistir en nombre de Shiseido todos los días. En mi opinión, el caso de la Sra. Halawi no es de ayuda para percibir los límites de un derecho de sustitución consistente con el desempeño personal.

32. El caso de Mirror Group Newspapers Ltd v Gunning [1986] se refería al derecho de distribuir los periódicos dominicales de esa compañía alrededor de Sheffield. El padre de la Sra. Gunning había llevado a cabo la distribución, pero, cuando se jubiló, la compañía se negó a renovarlo a su favor. Ella alegó que su rechazo era discriminatorio y para ello necesitaba establecer que el contrato de su padre había requerido la ejecución personal de él por su parte. Al permitir la apelación de la compañía, el Tribunal de Apelaciones sostuvo en las páginas 151 y 156 que la Sra. Gunning no había demostrado que el propósito dominante del contrato de su padre hubiera sido que él lo hiciera personalmente; en cambio, el propósito había sido que los periódicos dominicales de la compañía se distribuyeran eficientemente alrededor de Sheffield. Pero en       James v Redcats (Brands) Ltd Elias J., como presidente del tribunal de apelaciones, sugirió convincentemente en los párrafos 65 a 67 que una investigación sobre el propósito dominante de un contrato tenía sus dificultades; que, incluso cuando una empresa insistía en el desempeño personal, su propósito dominante al celebrar el contrato era probablemente avanzar en su negocio; y que la mejor búsqueda podría ser la característica dominante del contrato. En el caso Hashwani, citado en el párrafo 14 anterior, Lord Clarke de Stone-cum-Ebony, en los párrafos 37 a 39, se refirió a las sugerencias de Elias J en James caso con aprobación pero enfatizó que, aunque podría ser relevante identificar la característica dominante de un contrato, no podría ser la única prueba. La única prueba es, por supuesto, la obligación del desempeño personal; cualquier otra prueba única sería una usurpación inapropiada de la única prueba. Pero hay casos, de los cuales el presente caso es uno, en los que es útil evaluar la importancia del derecho del Sr. Smith de sustituir a otro agente de Pimlico en referencia a si la característica dominante del contrato sigue siendo el desempeño personal de su parte.

33.       Los términos del contrato celebrado en 2009 están claramente dirigidos a la ejecución del Sr. Smith personalmente. El derecho a sustituir parece haberse considerado tan insignificante como para no ser digno de reconocimiento en los términos implementados. Pimlico acepta que no sería habitual que un agente estimara un trabajo y, por lo tanto, se responsabilizara de realizarlo, sino que sustituyera a otro de sus agentes para efectuar el desempeño. De hecho, los términos del contrato citado en el párrafo 18 anterior se centran en el desempeño personal: se refieren a “sus habilidades”, a una garantía de que “será competente para realizar el trabajo que acepta llevar a cabo” y a un requisito de “un alto nivel de conducta y apariencia”; y los términos del manual citado en el párrafo 19 anterior incluyen los requisitos de que “su apariencia debe ser limpia e inteligente”, que el uniforme de Pimlico debe estar “limpio y usado en todo momento” y que “[y] nuestra tarjeta de identificación [Pimlico] debe llevarse cuando trabaje para la Compañía”. Las palabras vocativas muestran claramente que estos requisitos están dirigidos personalmente al Sr. Smith; y la afirmación de Pimlico de que los requisitos son capaces de aplicarse también a cualquiera que lo sustituya extiende su significado natural más allá del punto de ruptura.

34. El tribunal claramente tenía derecho a sostener, aunque en diferentes palabras, que la característica dominante de los contratos del Sr. Smith con Pimlico era una obligación de desempeño personal. En la medida en que su facilidad para designar un sustituto era producto de un derecho contractual, la limitación del mismo era significativa: el sustituto tenía que provenir de las filas de los operativos de Pimlico, en otras palabras, de aquellos vinculados a Pimlico por un conjunto idéntico de obligaciones pesadas Fue lo contrario de una situación en la que la otra parte no está interesada en la identidad del sustituto, siempre que el trabajo se realice. El tribunal tenía derecho a concluir que el Sr. Smith había establecido que era un trabajador de la extremidad (b), a menos que el estado de Pimlico en virtud del contrato fuera el de un cliente o cliente suyo.     

¿CLIENTE O NO CLIENTE?

35. Es inusual que la ley defina una categoría de personas por referencia a un negativo, en este caso a la falta de un estado particular de otra persona. Por lo general, intenta definir positivamente cuáles deberían ser los atributos de la categoría. En Byrne Bros (Formwork) Ltd v Baird en el párrafo 16, el Sr. Recorder Underhill QC (como se llamaba entonces Underhill LJ) describió torpemente el requisito de que la otra parte no sea cliente ni cliente. Es difícil estar en desacuerdo.

36.       Al determinar si Pimlico debe considerarse como un cliente o cliente del Sr. Smith, ¿qué tan relevante fue discernir el alcance de la obligación contractual de Pimlico de ofrecerle trabajo y el alcance de su obligación de aceptar el trabajo que le ofreció? La respuesta no es fácil. Claramente, la base de su afirmación de ser un trabajador de la extremidad (b) era que se había comprometido contractualmente a realizar un trabajo para Pimlico. Nadie ha negado que, mientras trabajaba en tareas para Pimlico, lo hacía de conformidad con una obligación contractual con Pimlico. ¿Eso no es suficiente? ¿Es necesario, o incluso relevante, preguntar si el contrato del señor Smith con Pimlico le imponía obligaciones durante los períodos entre su trabajo en sus tareas?

37. En el caso de que tanto los tribunales especializados como el Tribunal de Apelaciones eligieran, aunque con dificultad, luchar si el contrato del Sr. Smith con Pimlico era un contrato general, en otras palabras, era uno que le imponía obligaciones durante los períodos entre su trabajo en asignaciones para Pimlico; o si era un contrato que le imponía obligaciones solo durante el desempeño de las tareas sucesivas que Pimlico le había ofrecido y aceptado por él.     

38. La dificultad surgió, nuevamente, de las disposiciones contractuales aparentemente inconsistentes de Pimlico. El contrato de 2009 estipulado (véase el párrafo 18 (c) anterior):     
“… la Compañía no tendrá la obligación de ofrecerle trabajo y usted no tendrá la obligación de aceptar dicho trabajo de la Compañía”.
Pero el manual decía (ver párrafo 19 [b] arriba):
“Las horas normales de trabajo consisten en una semana de cinco días, en la que debe completar un mínimo de 40 horas”.
Pimlico sugiere que, en la medida en que su contrato y su manual sean inconsistentes, el primero debería prevalecer.

39. Pero el tribunal encontró que una construcción intencional de las dos disposiciones les permitió reconciliarse. Encontró, de acuerdo con la evidencia del Sr. Smith, que Pimlico     
“No tenía la obligación de proporcionarle trabajo en un día en particular y si no hubiera suficiente trabajo, no tendría que proporcionarle trabajo y no se le pagaría”.

40. El Tribunal de Apelaciones interpretó este hallazgo, en mi opinión legítimamente, como si, por el contrario, tuviera suficiente trabajo para ofrecerle al Sr. Smith, Pimlico estaría
obligado a ofrecérselo. En otras palabras, la obligación contractual de Pimlico era ofrecer trabajo al Sr. Smith, pero solo si estaba disponible; de hecho, si el trabajo estuviera disponible, parecería difícil entender por qué en el curso normal de los acontecimientos, Pimlico no se contentaría con estar obligado a ofrecérselo. La obligación contractual del Sr. Smith, en contraste, era en principio mantenerse disponible para trabajar hasta 40 horas en cinco días a la semana en las tareas que Pimlico le podría ofrecer. Pero su obligación contractual fue sin perjuicio de su derecho a rechazar una asignación particular a la luz (por ejemplo) de su ubicación.

41. Por lo tanto, el tribunal consideró, legítimamente, que había un contrato general entre el Sr. Smith y Pimlico. Por lo tanto, no es necesario considerar la relevancia para el estado de la extremidad (b) de una conclusión de que las obligaciones contractuales subsistieron solo durante las asignaciones. La autoridad principal a este respecto es ahora Windle v Secretario de Estado de Justicia, en el que Underhill LJ sugirió en el párrafo 23 que la falta de obligación contractual de una persona entre las asignaciones podría indicar una falta de subordinación consistente con la otra parte no más que su cliente o cliente. La afirmación enérgica de la Sra. Monaghan QC en nombre del Sr. Smith de que, por el contrario, podría indicar un mayor grado de subordinación a esa otra parte debe esperar la evaluación en otra ocasión.

42. El Sr. Smith se presentó correctamente como autónomo a efectos del impuesto sobre la renta y el IVA. Sus cuentas por los seis años que terminaron el 5 de abril de 2011 fueron puestas en evidencia. El Sr. Smith claramente aprovechó la facilidad para comprar materiales él mismo para usar en cada tarea y para cobrar al cliente, aunque canalizado a través de Pimlico, un 20% más de lo que había pagado por ellos. Sus cuentas para el año finalizado el 5 de abril de 2011 mostraron una facturación de aproximadamente £ 131,000, un costo de materiales de aproximadamente £ 53,000 y, luego de la deducción de los gastos del motor y otros gastos, una ganancia neta antes de impuestos de aproximadamente £ 48,000.

43. Estas cuentas son el punto de partida para la afirmación de Pimlico de que el tribunal cayó en un error apelable al sostener que su estado no era el de un cliente o cliente del Sr. Smith. ¿Por referencia a qué consideraciones debe realizarse una investigación sobre la existencia o no de este estado? En Hospital Medical Group Ltd v Westwood, Maurice Kay LJ observó en el párrafo 20 que no había una “clave única para desbloquear las palabras del estatuto en todos los casos”. ¿Cómo podría haberlo? Si hubiera una sola clave, equivaldría a un brillo. Pero hay en particular dos autoridades que pueden resultar de alguna ayuda en la conducción de la investigación.

44.       El primero es el juicio de Langstaff J, sentado con otros en el tribunal de apelación en Cotswold Developments Construction Ltd v Williams. En el párrafo 53 dijo
“… un enfoque sobre si el supuesto trabajador comercializa activamente sus servicios como una persona independiente para el mundo en general (una persona que tendrá un cliente o cliente) por un lado, o si el director lo recluta para trabajar ese director, como parte integral de las operaciones del director, en la mayoría de los casos demostrará de qué lado de la línea cae una persona determinada”.

45.       El segundo es el juicio de Lord Clarke en Hashwani. Caso citado en el párrafo 14 supra. Una disposición contractual para que las disputas se resuelvan mediante arbitraje siempre que todos los árbitros sean miembros de la comunidad Ismaili. Una de las partes propuso nombrar a Sir Anthony Colman, un juez retirado del Tribunal Superior, como uno de los árbitros. No era miembro de la comunidad Ismaili. ¿Sería un árbitro un trabajador, con derecho a protección contra la discriminación por motivos religiosos? No había duda de que un árbitro estaría obligado a realizar su trabajo personalmente. Pero había otra pregunta, que en el presente caso estamos formulando como una investigación sobre el estado de Pimlico como cliente o cliente. En el párrafo 34, Lord Clarke, con quien los demás miembros del tribunal estuvieron de acuerdo, identificó la pregunta (ya resumida en el párrafo 14 anterior) como “… si, por un lado, la persona interesada presta servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de lo cual recibe una remuneración o, por otro lado, es un proveedor independiente de servicios que no es en una relación de subordinación con la persona que recibe los servicios”.

En el párrafo 40, Lord Clarke procedió a abordar esa cuestión en relación con las obligaciones de un árbitro. Concluyó que un árbitro no estaría sujeto a la dirección de, ni estaría subordinado a, aquellos con quienes contrató y, por lo tanto, no sería un trabajador con derecho a protección contra la discriminación.

46. A estas dos autoridades, Pimlico agregaría una tercera, a saber, la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“el TJUE”) en FNV Kunsten Informatie en Media v Staat der Nederlanden (Asunto C-413/13)   . Un sindicato holandés negoció condiciones para la remuneración mínima de los músicos autónomos cuando se los contrató como sustitutos para tocar en orquestas holandesas. ¿Pero eran los términos anticompetitivos según la legislación de la UE? No (según sostuvo el TJUE) si los músicos eran “falsos autónomos”, siendo un concepto que parece equipararse al de un trabajador de la extremidad (b). El tribunal sostuvo:
“33. … un proveedor de servicios puede perder su condición de comerciante independiente … si no determina de forma independiente su propia conducta en el mercado, pero depende completamente de su principal, porque no soporta ninguno de los … riesgos comerciales que surgen actividad y opera como auxiliar dentro de la empresa del director …”.
36. De ello se deduce que la condición de “trabajador” en el sentido de la legislación de la UE no se ve afectada por el hecho de que una persona ha sido contratada como trabajador por cuenta propia en virtud de la legislación nacional, por razones fiscales, administrativas u organizativas, siempre que esa persona actúa bajo la dirección de su empleador en lo que respecta, en particular, a su libertad de elegir el tiempo, el lugar y el contenido de su trabajo …, no comparte los riesgos comerciales del empleador … y, durante la duración de esa relación, forma un parte integral de la empresa de ese empleador, formando una unidad económica con esa empresa …”.

Los ejemplos de consideraciones relevantes del TJUE son útiles, pero deben aplicarse con precaución. En Percy v Junta de la Misión Nacional de la Iglesia de Escocia, la pregunta era si la Sra. Percy, ex ministra de la Iglesia de Escocia, tenía derecho a afirmar que la Iglesia había ilegalmente la discriminó por motivos de sexo. El comité de apelaciones sostuvo que ella era una trabajadora, por lo que tenía derecho a presentar su reclamo. Lady Hale observó en el párrafo 146 que “el hecho de que la trabajadora tenga una libertad e independencia muy considerables en la forma en que desempeña los deberes de su oficina no la lleva fuera de la definición”.

47.       En apoyo de su afirmación de que era un cliente o cliente del Sr. Smith, Pimlico señala cuatro puntos sustanciales:
(a) Sin perjuicio de su obligación general (que Pimlico tiene que aceptar para este propósito) de ponerse a disposición para aceptar trabajo, si se le ofrece, hasta 40 horas cada semana, el Sr. Smith tenía derecho a rechazar cualquier oferta particular de trabajo, ya sea por la ubicación o el momento de la misma o por cualquier otro motivo.
(b) Sujeto a esa obligación general, el Sr. Smith era libre de realizar trabajos externos, aunque no lo ofrecieran los clientes de Pimlico. En un párrafo final, el tribunal observó que no eligió tomar un trabajo externo; pero, como objeta correctamente Pimlico, el análisis debe ser sobre su derecho contractual más que sobre su elección de no ejercerlo.
(c) Pimlico no se reservó el derecho de supervisar o interferir con la manera en que el Sr. Smith hizo su trabajo.
(d) Hubo riesgos financieros, así como ventajas, como consecuencia del trabajo del Sr. Smith para Pimlico. Estaba obligado por la estimación del precio del trabajo que le había dado al cliente. Pimlico no le pagó, ni siquiera por los materiales que había suministrado, hasta que el cliente lo pagó; si un cliente paga más de un mes de retraso, su pago se reduce a la mitad; y, si un cliente no pudo pagar dentro de los seis meses, no le pagó nada, ni siquiera por sus materiales, independientemente de si el cliente realizó el pago a partir de entonces. Si un cliente se quejaba de su trabajo, incluso del trabajo realizado por otro agente de Pimlico a quien había sustituido para que lo hiciera, fue el Sr. Smith el responsable de remediarlo y no recibió ningún pago correspondiente hasta que lo hizo.

48. Por otro lado, había características del contrato que militaban fuertemente contra el reconocimiento de Pimlico como cliente o cliente del Sr. Smith. Su estricto control sobre él se reflejó en sus requisitos de que debía usar el uniforme de marca Pimlico; conducir su camioneta de marca, a la que Pimlico aplicó un rastreador; llevar su documento de identidad; y siga de cerca las instrucciones administrativas de su sala de control. Los términos severos en cuanto a cuándo y cuánto estaba obligado a pagarle, en lo que se basaba, revelaban un control sobre su economía inconsistente con su ser un contratista verdaderamente independiente. El contrato hacía referencia a “salarios”, “mala conducta grave” y “despido”. ¿Fueron estos términos lapsos mal considerados que arrojaron luz sobre su verdadera naturaleza? Y luego hubo una serie de convenios restrictivos de sus actividades laborales después de la terminación.

49. Por más exacto que sea, no sería una disposición adecuada de este tema describir la propia conclusión de este tribunal de que Pimlico no puede ser considerado como un cliente o cliente del Sr. Smith. La disposición adecuada es, por supuesto, que declare que, según las pruebas que tiene ante sí, el tribunal tenía, por un margen razonable, derecho a concluir. Al final de sus presentaciones, Pimlico agrega un punto delgado, en el que ni siquiera el Sr. Linden QC en su nombre ha podido inyectar sustancia, es decir, que el tribunal no había abordado los factores sobre los cuales, en relación con este segundo asunto, Pimlico En particular había confiado. La queja resulta ser poco más que el hecho de que el juez no haya repetido en su conclusión referencias a factores que ella había abordado anteriormente.

CONCLUSIÓN

50. Desestimaría la apelación de Pimlico. El resultado de hacerlo sería que los reclamos sustantivos del Sr. Smith como trabajador de una extremidad (b) podrían proceder a ser escuchados en el tribunal.     

La Solicitud de Producción de los Demandados (“RFP”) No. 35 busca todos los documentos relacionados con las “declaraciones de impuestos u otros registros de impuestos del Demandante” durante el “período de tiempo relevante” (Dkt. No. 88-1 en 3.) Los demandados sostienen que la caracterización del demandante de su estado en sus declaraciones de impuestos es relevante para su intento de formar una relación de contratista independiente, uno de los factores para determinar el estado del empleo. (Dkt. No. 88 en 1 [citando SG Borello & Sons, Inc. v. Dep't of Indus. Relations, 48 Cal.3d 341, 358 [1989]]). Argumentan que los formularios de impuestos mostrarán las “relaciones de trabajo del demandante con, y los ingresos derivados de, otros negocios y compañías durante el tiempo que el demandante utilizó la plataforma Grubhub [,]” que se aplica al factor Borello de si el Demandante estaba involucrado en un “negocio distinto” de los Demandados y si la totalidad de los bloques de entrega del Demandante constituyen horas compensables trabajadas. (Id. en 1-2 [se omite la cita]). Finalmente, sostienen que “la información de gastos comerciales que generalmente se enumera en los formularios de impuestos 1040 y el Anexo C … se relacionan [] con el reclamo del Demandante de que Grubhub no ha reembolsado los gastos comerciales necesarios y razonables” (Dkt. No. 88 en 2). En respuesta, el Demandante “objetó [ed] a esta Solicitud alegando que invade su derecho a la privacidad y que la información solicitada puede obtenerse de una manera menos intrusiva” (Id.). En pocas palabras, el demandante afirma que los materiales solicitados están protegidos contra la divulgación por el privilegio fiscal.

Ambas partes citan casos que discuten el privilegio de devolución de impuestos bajo la ley federal (Dkt. No. 88 en 2 [citas omitidas]). Pero todos los casos en los que se basan involucran reclamos federales que dieron lugar a la jurisdicción de la cuestión federal[1]. Aquí, en contraste, la demanda del demandante alega la jurisdicción de la Ley de Equidad de Acción de Clase (“CAFA”) bajo 28 USC § 1332 (d) y, por lo tanto, está ante el Tribunal sobre la jurisdicción de la diversidad, por lo que la ley estatal controla las cuestiones de privilegio. En re Cal. Pub. Utils. Comm'n 892 F.2d 778, 791 (noveno cir. 1989); ver, por ejemplo, Taylor v. Shippers Transport Express, Inc., No. CV 13-2092-BRO (PLAx), 2014 WL 12560878, en No. 2 (CD Cal. 27 de mayo de 2014) (aplicando la ley estatal a la pregunta sobre privilegios fiscales en el caso de CAFA); Cortina v. Goya Foods, Inc., No. 14cv169 L (NLS), 2015 WL 11251806, en No. 2 (SD Cal. 7 de octubre de 2015) (aplicando la ley estatal a la pregunta de privilegio abogado-cliente en el caso CAFA); Stoba v. Saveology.com, LLC, No. 13cv2925 BAS (NLS), 2015 WL 10857528, en No. 3 (SD Cal. 7 de julio de 2015) (igual). Según la ley de California, un privilegio protege la divulgación forzada de las declaraciones de impuestos. Webb v. Standard Oil Co., 49 Cal.2d 509, 513 (1957). El privilegio significa “facilitar la aplicación de impuestos al alentar al contribuyente a hacer declaraciones completas y veraces en su declaración, sin temor a que sus declaraciones sean reveladas o utilizadas en su contra para otros fines”.. Los tribunales de California han extendido el privilegio de cubrir registros presentados con declaraciones de impuestos, incluidos, por ejemplo, W-2. Ver Brown v. Super. Connecticut. de la ciudad y Cnty. de San Francisco 71 Cal.App.3d 141, 143-44 (1977) (sosteniendo que los W-2 son “información contenida en las declaraciones” y, por lo tanto, están dentro del alcance del privilegio) (se omite la cita); Bowerman v. Field Assert Servs., Inc., No. 13-cv-00057-WHO, 2013 WL 6057043, en No. 2-3 (ND Cal. 14 de noviembre de 2013) (concluyendo que el privilegio protegió la Lista Cs, nómina registros de impuestos y 1099 para cualquier empleado contratado).

El privilegio fiscal no es absoluto y se renuncia o no es aplicable cuando: “(1) hay una renuncia intencional, (2) la gravedad de la demanda es tan inconsistente con la afirmación continua del privilegio del contribuyente como para obligar a la conclusión de que el privilegio de hecho se ha renunciado, o (3) se trata de una política pública mayor que la de confidencialidad de las declaraciones de impuestos”. Schnabel v. Super. Connecticut. de Orange Cnty., 5 Cal.4th 704, 721 (1993) (comillas internas, citas y corchetes omitidos). Ninguna de estas excepciones se aplica en este caso para obligar al Demandante a revelar copias de sus declaraciones de impuestos o anexos a las mismas.

Primero, no hay evidencia de que el demandante haya renunciado intencionalmente al privilegio. En segundo lugar, la gravedad de esta demanda de clasificación errónea no es “tan inconsistente” con la afirmación del privilegio del demandante “como para obligar a la conclusión de que el privilegio ha sido renunciado”. Ver Taylor, 2014 WL 12560878, en No. 2; precedente Bowerman, 2014 WL 6057043, en No. 2. En el precedente Bowerman, el tribunal reconoció que el hecho de que los demandantes pagaran impuestos de trabajo por cuenta propia y presentaran el Anexo C era relevante para su reclamo de clasificación errónea, pero ese hecho podría estar suficientemente establecido por la estipulación propuesta por los demandantes de que presentaron impuestos de trabajo por cuenta propia, empleados contratados y archivaron Programe Cs con sus declaraciones de impuestos. El demandante reconoció que presentó sus declaraciones de impuestos como autónomos; por lo tanto, hay una admisión judicial que el demandante presentó como autónomo. Además, el tribunal concluyó que la información sobre las fuentes de ingresos de los demandantes más allá del demandado y los gastos en los que incurrieron era relevante para la clasificación errónea, pero esta información se podía obtener a través de un descubrimiento por escrito, como respuestas escritas y producción de documentos, y en declaraciones, por lo que la demanda fue no tan inconsistente con el privilegio que se requirió revelación. Carné de identidad. También aquí, especialmente porque los Demandantes se han ofrecido a responder preguntas adicionales en los interrogatorios que no contarán para el límite de los Demandados.

La tercera excepción “se ha interpretado de manera limitada, y se ha aplicado solo cuando lo justifica una política pública declarada legislativamente”, precedente Schnabel, 5 Cal. 4to en 721. Los acusados ??no han identificado ninguna política pública que supere la protección de las declaraciones de impuestos en las circunstancias aquí presentadas. Los demandados insisten en que las declaraciones de impuestos redactadas junto con una orden de protección que rige la divulgación respalda la producción de las declaraciones de impuestos. Pero la “mera presencia de una orden de protección no afecta el análisis [de]” de este factor (Precedente Bowerman, 2013 WL 6057043). En consecuencia, el Tribunal concluye que el privilegio de California de proteger las declaraciones de impuestos sobre la renta prevalece y declina obligar al Demandante a presentar los registros de impuestos identificados en la RFP No. 35.
Los argumentos de los acusados ??en sentido contrario no son convincentes. Los demandados ofrecen una serie de razones por las cuales los documentos solicitados son relevantes, pero la relevancia por sí sola no supera el privilegio de la ley de California. Luego, los Demandados culpan al Demandante por no “mostrar cómo o por qué la producción de documentos fiscales … infringe su derecho a la privacidad, como es su carga como la parte que se resiste al descubrimiento” (Dkt. No. 88 en 2). Pero este argumento ignora el privilegio fiscal bien establecido de la ley de California, que sostiene que los documentos están protegidos a menos que la parte solicitante demuestre que se aplica una excepción. Ver precedente Schnabel 5 cal. 4to en 721. Finalmente, los Demandados se quejan de que negar su solicitud y ordenarles que propongan interrogatorios en su lugar equivale a infringir su derecho a solicitar el descubrimiento de la manera que consideren adecuada, ya que limitará el número de interrogatorios que pueden usar. Pero los Demandantes se han ofrecido específicamente para responder preguntas sobre el trabajo por cuenta propia, los gastos y otras fuentes de ingresos en interrogatorios adicionales que no cuentan para los límites de los Demandados. En resumen, ninguno de los argumentos de los Demandados persuade al Tribunal de que han superado el privilegio fiscal y, por lo tanto, tienen derecho a los registros de impuestos del Demandante. Por el contrario, el claro peso de la autoridad indica que no lo son.
 
Conclusión

Por las razones discutidas anteriormente, el Tribunal NIEGA la solicitud de los Demandados de una orden que obligue al Demandante a presentar sus registros de impuestos en respuesta a la RFP No. 35.

Esta orden dispone del expediente No. 88.
 
[1] Ver, por ejemplo, Premium Serv. Corp. v. Sperry & Hutchinson Co., 511 F.2d 225, 229 (noveno Cir. 1975) (acción antimonopolio); Heathman v. Tribunal de Distrito, 503 F.2d 1032, 1034-35 (9th Cir. 1974) (“Sostenemos que la cuestión de la existencia y el alcance del privilegio del contribuyente, en su caso, de retener la información de la declaración de impuestos debe ser determinada por la ley federal a los efectos de este caso de pregunta federal”); Gas Natural Pipeline Co. de la enm. V. Energy Gathering, Inc., 2 F.3d 1397, 1411 (5º Cir. 1993) (acción civil de RICO); Nesselrodte v. Diva's, LLC, No. 3: 11-cv-95, 2012 WL 2061523, en No. 2 (reclamos de salario y hora de las leyes federales y estatales); Yong F. Ke v. 85 Fourth Avenue, Inc., No. 07 Civ. 6897 (BSJ) (JCF), 2009 WL 1058627, a No. 4 (SDNY 20 de abril de 2009) (igual); Trudeau v. NY State Consumer Protection Bd., 237 FRD 325, 331 (NDNY 2006) (violación de los derechos de la Primera Enmienda); Columbus Drywall & Indus., Inc. v. Masco Corp., No. 1: 04-CV-3066-JEC, 2006 WL 5157686, en No. 7 (ND Ga. 31 de mayo de 2006) (acción antimonopolio); Young v. Estados Unidos, 149 FRD 199, 201 (SD Cal. 1993) (acción de la Ley Federal de Reclamaciones por Daños). – Jacqueline Scott Corley.

En Valladolid a diecisiete de febrero de dos mil veinte La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente sentencia.

En el Recurso de Suplicación núm. 2253 de 2019, interpuesto por D. Pedro Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca (autos 133/19) de fecha 14 de junio de 2019 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra GLOVO APP 23, S.L. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente el ILMO. SR. D. EMILIO ALVAREZ ANLLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2019 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
“PRIMERO.- El demandante DON Pedro Miguel, con D.N.I. nº …, suscribió con la empresa demandada ‘GLOVO APP 23, S.L.’, un contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), de fecha 2 de noviembre de 2018, el cual obra aportado en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad para su incorporación a los hechos probados, dada su extensión (acontecimiento nº 48). En dicho contrato, se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas: ‘PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. Objeto del contrato El TRADE prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizado, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para la consecución de sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante TRADES. Los recados o micro tareas podrán tener naturaleza diversa, p.e. trasportar o comprar un producto, todo ello en el plazo más breve posible. El objeto de este Contrato es la realización, por parte del Profesional Independiente, de dichos recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marzo de las características de la actividad de Glovo. 2. Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad que (i) percibe de Glovo, al menos, el 75% de los ingresos totales que percibe por rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, (ii) que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni tampoco va a subcontratar parte o toda la actividad contratada por Glovo, (iii) que dispone de la infraestructura productiva, los materiales y las herramientas propias, necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo, (iv) que comunicará puntualmente y por escrito a Glovo las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia de este Contrato, (v) que no es titular de establecimiento o locales comerciales e industriales y/o de oficinas y despachos abiertos al público, y (vi) que no ejerce profesión conjuntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en Derecho. (….) 3. Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de su actividad. 3.1. El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de su un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado/a la referida App, cuenta, además, con plena libertad para acertar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige como gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente, el recado o micro tarea. 3.2. El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado. Glov, única y exclusivamente, facilitará al/a la Profesional Independiente la tenencia de determinado material, en los términos y bajo el coste económico establecido pro Glovo en cada momento y de acuerdo con el contenido del Anexo I al presente, siendo decisión del/ de la Profesional Independiente proceder o no a su tenencia. 3.3. El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo a micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quien realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. En este sentido, las Partes reconocen de forma expresa que Glovo es una empresa independiente cuya actividad se circunscribe a la posibilitación de que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, intermedia en la entrega inmediata de los productos a través de su plataforma online. Glovo no asume responsabilidad alguna derivada de la información proporcionada por los Profesionales Independientes, ni tampoco por los daños o pérdidas que eventualmente pudieran sufrir los usuarios por incumplimiento del presente contrato de TRADE. Tampoco responde de ningún daño, personal o material, que pudiera sufrir el/la Profesional Independiente durante la realización de los pedidos, quién debería suscribir un seguro de responsabilidad civil tan amplio como considere, a tales efectos. 4. Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá la duración que considere oportuna en virtud de su capacidad auto organizativa. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE. 5.No exclusividad El/la Profesional Independiente, tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo (…). 6. Distintivos de la prestación de servicios. 6.1 (…) El/ La Profesional Independiente tiene absoluta libertad para organizarse, velando porque el tiempo de realización del encargo sea lo más reducido posible…. (…)
TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTOORGANIZATIVA …3.2 El/La Profesional Independiente realizará el servicio de transporte pro la ruta, itinerario, procedimiento o medio de transporte que a su juicio sea más apropiados para llevar a cabo la ejecución del recado o micro tarea de la mejor manera posible, empleado el grado de diligencia adecuado. (….)
CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintitos corporativos tales como camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que Glovo le facilitará…. (….) 4.3 Las comunicaciones entre el/la Profesional Independiente y Glovo se realizarán proferentemente vía e-mail en la dirección que se facilite por cada una….
QUINTA.- INTERRUPCION DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y Glovo, con antelación suficiente”. En la cláusula sexta del contrato se establecían unas causas debidamente justificadas para la interrupción de la actividad profesional del TRADE, que debía comunicar a la empresa lo antes posible. En la cláusula octava, como causas de extinción justificada del contrato, las establecidas en el artículo 15 de la Ley 20/2007. “NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedará fijado y por escrito, de forma previa y orientativa cada vez que un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo en realizar el servicio, el GLOVER siempre tendrá la potestad de aceptar o rechazar el pedido en función del precio ofertado por el servicio a través de la Plataforma. La variable (km) y tiempo (minutos) podrá ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOOVER… (….) 9.5 GLOVO tendrá derecho a percibir del Profesional Independiente, una contraprestación en concepto de uso de la Plataforma por importe de 2 €, al que se le deberá sumar los impuestos indirectos. 9.6 El Profesional independiente podrá instar a la Plataforma para que emita las facturas por cuenta de éste, siempre bajo la supervisión y autorización del TRADE que dará su conformidad para ello y de acuerdo con la relación de servicios que haya realizado a través de la plataforma. De acuerdo con lo anterior GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por cuenta del TRADE por el importe total de los servicios que haya ofrecido a través de la Plataforma, más los impuestos que en su caso se devenguen y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación. La factura deberá ser abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión. 9.7 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el uso de la Plataforma que se descontará del precio que deba abonar al TRADE por los ingresos que haya percibido a través de la Plataforma”.  

SEGUNDO.- El demandante se dio de alta en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 7 de noviembre de 2018, (acontecimiento nº 92), y en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores, en la actividad de mensajería, recadero y reparto el día siguiente, fecha en que inició su actividad (acontecimiento nº 84).  

TERCERO.- La empresa “GLOVO” se constituyó mediante escritura pública otorgada en Barcelona el día 9 de septiembre de 2014. De acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, la sociedad tenía por objeto la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista (acontecimiento nº 41) En Junta General extraordinaria de la sociedad, celebrada el día 14 de junio de 2016, se adoptó, entre otros, el acuerdo de ampliar su objeto social, que quedó fijado como sigue: “La sociedad tendrá por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor u operador logístico (acontecimiento nº 42).  

CUARTO.- La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataforma tecnológicas mediante la que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ubicados en las principales ciudades de España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Argentina, Perú, Chile y Bolivia, ofertar sus productos a través de la APP, y en su caso, si los consumidores finales de los citados comercios locales así lo solicitan a través de la APP, GLOVO puede intermediar de forma accesoria en la entrega de los productos al consumidor final. De esta forma, GLOVO cuenta con una plataforma mediante la cual diferentes comercios locales, con los que GLOVO puede mantener o no un acuerdo comercial por el uso de la plataforma, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final tiene la posibilidad de solicitar la adquisición de productos y servicios de estos comercios mediante el mandato que confiere a un tercero al solicitar un pedido a través de la plataforma, en cuyo caso GLOVO actúa como mero intermediario y, por lo tanto, no asume responsabilidad alguna sobre la calidad de los productos o la correcta prestación de los servicios ofrecidos directamente por los comercios ni por dichos terceros. En definitiva GLOVO es una plataforma de intermediación “on demand” a cuatro bandas, en la que GLOVO (plataforma) facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compara (usuario de la APP), los comercios y tiendas locales capaces de proveer el producto (establecimientos), y los transportistas (repartidores), que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato que les confieren los usuarios de la APP (informe pericial, acontecimiento 77).  

QUINTO.- Tras suscribir el contrato, la empresa demandada puso a disposición del actor determinado material de su propiedad, en concreto: una caja de plástico de color amarilla para la bicicleta con el logotipo de la empresa, un soporte para la caja y para el móvil, un cargador portátil para el móvil, una bolsa térmica, un tarjeta Bankable y un chubasquero que no lleva ninguna identificación de la empresa, material que debía devolver en caso de cese de su actividad con la empresa. El trabajador por todo ello hizo entrega de una fianza por importe de 65 euros, que le sería reintegrada cuando devolviera el material. Para la prestación de servicios el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos derivados de su uso (hechos no controvertidos).  

SEXTO.- La gestión de los pedidos por los clientes se realiza a través de la APP, introduciendo los siguientes datos: el producto solicitado, así como la dirección de entrega y la de recogida. Con estos datos, la plataforma clasifica internamente el pedido, selecciona un establecimiento si es necesario, y asignaba al repartidor mejor ubicado para que recoja los productos y los entregue en el destino final. El demandante, como el resto de trabajadores, para realizar los recados o pedidos que previamente le ofrecía la empresa, lo hacía mediante un sistema en que previamente había reservado la franja horaria en la que deseaba trabajar. Para la reserva de la franja horaria, el sistema es el siguiente: dos veces a la semana se abren en la plataforma los bloques de horarios de servicio, los lunes entre las 16 horas y las 20 horas, los bloques horarios del periodo comprendido entre el jueves y el domingo de esa semana, y los jueves en el mismo horario, los del periodo comprendido entre el lunes y el miércoles de la semana siguiente, realizándose en ambos casos de manera progresiva cada diez minutos, incrementando el número de repartidores que pueden acceder a la plataforma para la reserva de bloques horarios, de manera que queda abierto para todos a partir de las 20 horas ya sea del lunes o del jueves y hasta la fecha de inicio del servicio. La asignación del periodo de selección para cada repartidor, es decir, la primer franja de 10 minutos a partir de la cual el repartidor ya tiene la plataforma disponible para acceder a la selección de los bloques horarios deseados, depende de su valoración, que se corresponde con su ranking de excelencia, de tal forma que los que tienen mejor valoración pueden acceder antes a la plataforma. Por orden de reserva, los bloques horarios se van llenando hasta el límite de capacidad preestablecido, y cuando llega al máximo de repartidores activos en un determinado bloque horario, el bloque en cuestión queda deshabilitado para nuevas reservas. El sistema de puntuación de los repartidores en base al cual se establece la prioridad para acceder a la asignación de pedidos, versión excellence 3, parte de que la puntuación a los mismos está comprendida entre 0 y 100 puntos, que se obtiene con la suma porcentual de varios aspectos: el 35% de la puntuación se basa en la eficacia, entendiendo por tal el porcentaje de las últimas 40 órdenes, puntuadas por el usuario de la APP, el 35% por el número de pedidos entregados en las últimas 72 horas de alta demanda en la ciudad (conocidas como diamond hours), el 10% de puntuación a partir del volumen total de histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos, el 15% a partir de la valoración de los usuarios de la APPP (costomber rating), en los últimos 40 pedidos evaluados y el 5% a partir de la valoración de los establecimientos. En este sistema de puntuación, solo se produce penalización cuando el repartidor no ha realizado el check-in en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios como repartidor. En lo que respecta al método de asignación de repartidores, el algoritmo de GLOVO para la asignación de pedidos a repartidores con el tipo de asignación en modalidad automática (AA) sigue una función de costebeneficio, que tiene por objeto minimizar tanto la distancia a recorrer como el tiempo de entrega de los pedidos. Es decir, para cada unión posible de un pedido con un repartidor en asignación automática, el algoritmo buscará la combinación óptima de parejas (entendidas como pedido y repartidor) que minimice la suma de costes de la red. El algoritmo efectúa la correlación de estas combinaciones cada minuto para minimizar el tiempo de gestión. Cuando el procedimiento de búsqueda de la combinación de parejas pedido-repartidor (modo AA) ha finalizado y aún quedan pedidos por asignar, el algoritmo abre los pedidos pendientes al resto de repartidores (mediante aviso en la APP), permitiendo su aceptación en modo manual (MA). En este caso, no se calcula ninguna función de coste sino que el repartidor tiene la opción de aceptar libremente cualquier pedido que quede disponible, seleccionándolo en la APP como indicación de que desea realizar esa entrega. Una vez que se asigna un repartidor al pedido, si el pedido no está preparado en el momento que llega a la dirección de recogida, puede permanecer en espera hasta que el producto esté listo para el envío, en cuyo caso el tiempo de espera lo contabiliza dentro del servicio de transporte, o rechazar el pedido. Si recoge el producto, el repartidor se dirige a la dirección de entrega para entregarlo al usuario de la APP, recibiendo una contraprestación por el servicio realizado, consistente en un importe fijo, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera, y un abono por la distancia recorrida. Una vez recibido el pedido, el usuario de la APP confirma la recepción y que el producto ha llegado en buen estado, y de no ser así puede ponerse en contacto con el establecimiento. Al final de cada día, los repartidores reciben un reporte con los pedidos realizados a modo de albarán que se utiliza después para confeccionar las facturas por los servicios realizados (informe pericial acontecimiento nº 77).  

SÉPTIMO.- La empresa demandada solo factura las comisiones devengadas al establecimiento, que a su vez factura el producto consumido, delivery fee, y las posibles incidencias al consumidor final, y el cliente o consumidor final paga el total de lo facturado al establecimiento. GLOVO es quien cobra del cliente final a través de la aplicación el total facturado por el establecimiento y en nombre suyo, y que deberá pagar al establecimiento, y luego paga lo cobrado por el cliente final, al establecimiento, menos las comisiones pactadas (informe pericial, página 8, acontecimiento nº 79).  

OCTAVO.- El sistema de retribución el actor, consistía en que cobraba una tarifa base por pedido, previamente establecida, de 1,85 euros, más otra cantidad por kilometraje a razón de 50 céntimos, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera (testifical de Dª Camila ). El cobro de los servicios por el trabajador se realizaba girando a la empresa factura de los mismos quincenalmente, correspondiente al periodo junto con el I.V.A. Estas facturas eran confeccionadas por la empresa GLOVO, que se las remitía al trabajador para su conformidad, para después abonárselas mediante transferencia.  

NOVENO.- En el año 2018, la facturación recibida por la compañía “GLOVO” por los servicios prestados por el actor, ascendió a la suma de 1.473,35 euros, I.V.A. incluido, no existiendo en la contabilidad de la empresa ninguna factura pendiente de cobro por el actor (informe pericial, acontecimiento nº 79) . En las facturas emitidas por el actor, del total facturado, se descontaba el resultado de los ajustes por el uso de la tarjeta, el efectivo recibido del cliente y ajustes administrativos. Las facturas emitidas por el trabajador frente a la empresa fueron las siguientes (acontecimientos 51 a 56): Nº FACTURA FECHA TOTAL A FACTURAR TOTAL AJUSTES TOTAL A PERCIBIR NUM001 11/11/2018 282,66 € 87,37 € 195,29 € NUM002 25/11/2018 440,69 € 40,53 € 400,16 € NUM003 09/12/2018 478,33 € 2,41 € 475,92 € NUM004 23/12/2018 234,16 € 10,47 € 223,69 € NUM004 06/01/2019 37,52 2,42 € 35,10 €.  

DÉCIMO.- En cada una de las facturas emitidas, se deducía la suma de 2,42 euros en concepto de pago por el uso de la plataforma.  

UNDÉCIMO.- De acuerdo con los datos que constan en el Sistema de Gestión de la Plataforma, al identificador NUM005, que era el asignado al demandante, en el periodo comprendido entre el 2 de noviembre y el 27 de diciembre de 2018, le constan 35 cambios de estado de activación/desactivación, de la asignación automática de pedidos, un total de 73 encargos reasignados, 4 encargos cancelados, y 45 franjas horarias para las que se inscribió y después no se registró a su inicio. El tiempo de servicio empleado por el actor en el periodo indicado, computado en los días activos el tiempo transcurrido desde el momento de la asignación hasta el de la entrega, fue el siguiente: MES TIEMPO SERVICIO DE DIAS ACTIVOS PROMEDIO 11/2018 55:34:19 26 2:08:15 12/2018 33:54:11 19 1:47:04 Total 89:28:30 45 1:59:18 (página 12 del informe pericial acontecimiento nº 44).  

DUODÉCIMO.- Durante el tiempo en que el demandante realizaba su actividad, estaba localizado a través de un geolocalizador GPS, con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir para cada encargo.  

DÉCIMO TERCERO.- Para la prestación de servicios, el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, haciéndose cargo de los gastos derivados de su mantenimiento.  

DÉCIMO CUARTO.- El demandante causó baja en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 11 de enero de 2019 (acontecimiento 93).  

DÉCIMO QUINTO.- El día 14 de enero de 2019, el demandante remitió un correo electrónico a la responsable de la empresa Camila, comunicando que necesitaba darse de baja. La destinataria le contestó por correo electrónico ese mismo día, haciéndole saber que quedaba rescindida la colaboración con la empresa a todos los efectos, en el plazo de 24 horas desde esa comunicación (acontecimiento nº 58).  

DÉCIMO SEXTO.- El demandante formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, escrito de denuncia en fecha 8 de enero de 2019, alegando que le habían obligado a firmar un contrato de trabajador económicamente dependiente, y que se sentía un falso autónomo (acontecimiento 111).

DÉCIMO SEPTIMO.- En el B.O.E. de 29 de marzo de 2019, se publicó la Resolución de 19 de marzo de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registran y publican los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería. El Convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca se publicó en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016. El Convenio colectivo para las actividades de comercio en general de Salamanca y provincia se publicó en el B.O.P. de 12 de noviembre de 2018.  

DÉCIMO OCTAVO.- El actor formuló dos papeletas de conciliación ante el SMAC los días 9 y 10 de enero de 2019, ambas en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, celebrándose los actos de conciliación el día 24 de enero siguiente, con el resultado en ambos casos de sin efecto (y el día 10 de enero siguiente (documentos nº 3 y 4 acontecimiento nº 3). TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora fue impugnado por la empresa demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación. CUARTO.- Con suspensión del inicial señalamiento para votación y fallo, el presente recurso fue deliberado y votado en Sala General el 12 de febrero de 2020.  

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. -Desestimada demanda en reclamación de reconocimiento de relación laboral y cantidad se articula recurso de suplicación a nombre del actor pretendiendo en primer lugar revisar los hechos probados y formulando un segundo motivo del siguiente tenor “Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo art. 193, letra c de la ley de la jurisdicción social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, por entender que se ha producido infracción de lo dispuesto en el art. 49 1 d) Y Art. 54 2 a) del estatuto de los trabajadores, puestos en relación con el art. 67 y 68 del convenio colectivo de aplicación, II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). B.O.E 29 de julio de 2017”. Previamente a entrar a analizar el recurso debemos pronunciarnos sobre los documentos aportados en vía de recurso al amparo del artículo 233 de la LRJS por la parte recurrente y que consisten en un oficio de la inspección de trabajo en el que comunica que considera que el trabajo realizado para la demandada fue como trabajador por cuenta ajena, un informe de vida laboral en el que constan el resultado de dicha adaptación, acta de liquidación de cuotas en la que consta el acta de la inspección y una sentencia del TSJ de Madrid. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y la presentación de documentos en este momento no puede tener otro fin que el de intentar revisar los hechos probados. Desde este punto de vista un oficio comunicando el resultado de una inspección es un hecho totalmente irrelevante pues lo que incluye es una mera conclusión que nada aporta al relato fáctico. La misma inoperancia debe predicarse del segundo documento pues el informe de vida laboral responde a unas actuaciones que aún no son firmes. En cuanto al acta de inspección es jurisprudencia (sentencia de fecha 12 de julio de 2017, Recurso 278/2016) que no constituye documento a los efectos de revisión de los hechos probados y por último una sentencia no es un medio probatorio, pues el objeto de la prueba son los hechos no interpretaciones jurídicas. Sobre la base de lo expuesto procede rechazar la admisión de los documentos.

SEGUNDO.- Entrando en el motivo de recurso evidentemente esta denuncia no puede admitirse pues ni se corresponde con el desarrollo posterior del motivo, ni el desistimiento es un tema que aquí se enjuicie, ni se cuestiona nada relativo a despido disciplinario ni desde luego estamos ante una actividad de telemarketing. El hecho de que la denuncia se encuentra mal efectuada no impide el examen del recurso máxime cuando en su desarrollo se dice literalmente:” Se alega, con todo respeto y consideración al Juzgado, la no correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial desarrollada al estimar en el Fundamento Jurídico TERCERO y CUARTO en el sentido de interpretar que los hechos acecidos responden al art. 11 de la Ley 20/2007 de 11 de junio del Estatuto del Trabajo AUTÓNOMO al identificar al actor como un TRADE, y no del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo el actor un trabajador por cuenta ajena tal y como indica el mencionado Estatuto y la propia jurisprudencia que la sentencia recoge”. Es decir claramente se produce la denuncia de infracción de estos preceptos y se plantea la existencia de relación laboral o no, por lo que el recurso debe examinarse a la luz del artículo 24 de la constitución española. Por otra parte en el recurso no se alega motivo alguno que justifique la reclamación de cantidad por lo que esta sala no podrá entrar en su análisis máxime cuando en el acto del juicio hubo oposición a la cuantificación de la reclamación de cantidad y ello se reproduce en el acto del recurso.

TERCERO.- En el escrito de impugnación se alega al amparo del 197.1 LRJS, un nuevo motivo de oposición subsidiaria a los ya establecidos en la Sentencia impugnada, denunciando infracción del 24 CE en relación con el 17.1 de la LRJS en aplicación de la STS 28 de abril de 2009 RCUD 2447/2008 Y 27 de noviembre de 2007 así como del 26 ET siendo la falta de acción e inexistencia de diferencias salariales. Se alega que el recurso no debe examinarse pues se dice se trata de declarar la existencia de relación laboral sobre la base preexistente de una relación TRADE ya extinta sin que existan diferencias salariales por lo que estaríamos ante una acción declarativa no acompañada de un conflicto actual entre empresario y trabajador. La parte hace a juicio de esta sala un planteamiento que debe rechazarse de un lado porque pretende analizar primero la existencia de deuda salarial o no para analizar sólo si existiese una hipotética deuda la existencia de relación laboral, cuando la deuda surgiría en su caso de la existencia de relación laboral. Por otro lado difícilmente puede alegarse que debió acudirse a la demanda de despido cuando lo que se reclaman son diferencias salariales y el actor acepta que desistió de su contrato de TRADE. Debe pues rechazarse esta alegación no sin dejar de señalar, que caso de que la sentencia de instancia hubiese admitido la existencia de relación laboral, pero hubiese desestimado la reclamación de cantidad, esta sala habría admitido a trámite el recurso de la empresa por estimar que esa declaración le suponía un gravamen, lo que a sensu contrario y ante la declaración de inexistencia de relación laboral debe permitir al actor recurrir para que se examine si hay relación laboral o no pues la declaración de inexistencia le supone un gravamen igualmente y ello aunque la parte en el recurso por causas inexplicadas no incluya motivo para sostener su reclamación de cantidad. La existencia de acción o no viene dada por la pretensión o pretensiones ejercitadas en demanda y no es lícito en vía del recurso a la luz del planteamiento que se haga estimar que no se tiene acción cuando en demanda ello queda claramente establecido.

CUARTO.- No estamos ante un tema de competencia jurisdiccional pues el artículo 2.d de la LRJS atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las reclamaciones relativas al régimen profesional de los TRADES luego la sala a la hora de resolver no puede analizar todo el material probatorio sino que ha de resolver con arreglo a los hechos dados por probados y las posibles revisiones admisibles. Entrando en las revisiones fácticas se pretende en primer lugar revisar el hecho probado sexto. Propone la parte la adicción al HECHO SEXTO después del tercer párrafo, un nuevo párrafo del siguiente tenor: “La puntuación de excelencia es un número sobre 100 que se usa para determinar el orden de acceso a la selección de horas. Se actualiza cada día y tiene efecto después de entregar 50 pedidos”. La revisión no añade nada a lo que ya consta en el párrafo segundo del mismo hecho probado donde ya se habla del ranking de excelencia a los efectos de tener disponible la plataforma para acceder a los bloques horarios y en el párrafo tercero donde se recoge la puntuación de los repartidores. La revisión debe pues rechazarse. Se pretende a continuación añadir al mismo hecho el siguiente texto: “La comunicación entre la demandada y el glover se realiza a través del chat de la APP que el glover lleva instalada en su teléfono móvil y que sirve para interaccionar y resolver las incidencias que se pueden dar en la ejecución de los pedidos”. Del documento invocado lo que puede deducirse es que existía ese chat y que a través de él se efectuaba contactos con la plataforma y en esos términos puede aceptarse la revisión. A continuación se pretende revisar el hecho octavo para añadir al mismo el siguiente texto: “Existen horas en las que la demandada abona un importe fijo, indistintamente de que haya o no servicios, tratándose de “horas garantizadas” con un importe mínimo de cobro para el Glovers”. La prueba testifical no puede aceptarse como medio revisorio por aplicación de los artículos 193 y 196 de la LRJS y en cuanto al documento que se invoca sin aclaración de algún tipo no puede concluirse en la forma pretendida por lo que la revisión debe rechazarse.

QUINTO.- Como ya hemos expuesto en el inicio de esta sentencia el contenido del recurso se centra en determinar si entre las partes concurre una relación laboral en lugar de un contrato TRADE. Nos encontramos posiblemente ante un nuevo paso en el cambio del mercado laboral producido como consecuencia de la evolución de la tecnología y salvo que el legislador en uso de su soberanía decida legislar al respecto debemos acercarnos al tema litigioso analizando la concurrencia o no de los requisitos de una relación laboral, esencialmente la dependencia y ajeneidad, eso si dichos conceptos no pueden ponerse de manifiesto o contemplarse en los estrictos términos en que tradicionalmente se vino haciendo pues resulta de todo punto evidente que el salto dado en los medios productivos supone reajustar la concurrencia de requisitos de la relación laboral, siendo patente que elementos tales como el horario, el lugar de trabajo e incluso la forma de remuneración son elementos que se han venido relajando admitiéndose formas que en tiempos eran impensables. El tema litigioso consiste en determinar si los denominados mensajeros independientes son trabajadores autónomos, TRADE en el caso que nos ocupa o trabajadores por cuenta ajena. Aunque pueda haber matizaciones en los hechos probados es evidente a juicio de esta sala que nos encontramos ante un tema jurídico pues el contrato y la actuación son idénticos para todos los prestadores de servicios. Indudablemente en esta materia son argumentables todas las posiciones, pero esta sala entiende que los elementos sobre los que debe ponerse especialmente el punto de mira son los siguientes. De un lado que la organización empresarial básica como elemento productivo en la actividad económica que nos ocupa no es una determinada persona que decide darse de alta en el régimen de trabajadores autónomos y coger una bicicleta para repartir pedidos, lo cual en una sociedad como la que nos ocupa carece de todo recorrido. Al contrario el elemento determinante y sustancial es la plataforma que mediante la creación y puesta en funcionamiento de una aplicación informática permite que la actividad económica sea rentable en términos económicos. Así las cosas tenemos un primer elemento que nos señala que existe una organización empresarial que es la aplicación informática en la que el actor se incardina para prestar sus servicios profesionales (art.8.1 EETT). Ciertamente dentro de dicha aplicación el actor goza de un amplio campo de libertad pero dicha “libertad” no es en absoluto relevante pues es evidente que la aplicación no es en absoluto neutra. La realización de la misma permite a los repartidores elegir su franja horaria pero ello a virtud de la calificación de excelencia que tenga. En consecuencia la aplicación elabora perfiles que tiene efecto para el reparto del trabajo. Ello afecta de manera directa a la posibilidad de trabajar y a los ingresos a obtener. Si tenemos en cuenta el sector laboral al que va dirigido esta oferta de trabajo y la oferta de mano de obra importantísima es evidente que la actuación del trabajador como autónomo es irrelevante al carecer de cualquier influencia sobre la organización empresarial. El repartidor en todo momento mientras realiza su actividad se encuentra localizado mediante un geolocalizador gps. Elemento de control a juicio de esta sala especialmente trascendente. El operario pone una bicicleta y su teléfono, elemento éste que sin la app resulta plenamente irrelevante para esta operativa y desde luego ni uno ni otro pueden considerarse elementos económicamente hablando especialmente relevantes para el desarrollo de la actividad. La actividad se inicia mediante la suscripción de un contrato en el que el operario se limita a rellenar unos espacios en blanco. La plataforma es quien contacta con los clientes, es la que fija los precios y lo que a la postre va a percibir el repartidor. Éste va identificado como trabajador de la plataforma por elementos externos. La plataforma organiza el trabajo mediante algoritmos que no son neutros. La plataforma es la que elabora las facturas y la que abonaba los servicios realizando los ajustes necesarios por el uso de la tarjeta y los ajustes administrativos. Nos encontramos pues ante una actividad voluntaria y retribuida pues no puede negarse el carácter de retribución a la contraprestación que se percibe. La actividad se realiza por cuenta ajena pues el trabajador no percibe los beneficios del contrato de transporte ni responde de manera efectiva de los riesgos de dicho transporte. Concurre una situación de dependencia pues es evidente y ello por notoriedad que la mera imagen identifica a los prestadores de servicio como trabajadores de la plataforma. La empresa en absoluto es neutra en la atribución del trabajo como antes se ha dicho y existe un cierto poder sancionador que se manifiesta en las causas de extinción del contrato TRADE. Procede pues a juicio de esta sala estimar el recurso y declarar la concurrencia de realicen laboral.  

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY Fallamos Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca (autos 133/19) de fecha 14 de junio de 2019 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra GLOVO APP 23, S.L. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y, con revocación de la sentencia de instancia y estimación parcial de la demanda declaramos que la relación habida entre las partes fue laboral, por cuenta ajena con todas las consecuencias inherentes a la misma.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente. Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. … abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso. Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número …, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior. Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.  

El demandante presentó un reclamo inicial ante la oficina del Comisionado de Trabajo el 16 de septiembre de 2014. La demanda alega que se le debe lo siguiente:
·         Salarios ganados y no pagados durante el período del 25 de julio de 2014 al 15 de septiembre de 2014;
·         Reembolso de gastos de conformidad con el Código Laboral § 2802;
·         Daños liquidados de conformidad con el Código Laboral § 11942; y
·         Penalizaciones en tiempo de espera por violación del Código Laboral §§ 202 y 203.
Se realizó una audiencia en San Francisco, California, el 10 de marzo de 2015, ante el oficial de audiencias abajo firmante designado por el Comisionado de Trabajo para escuchar este asunto. El demandante apareció en pro per. Andrew Michael Spurchise y Dalene Bramer, Abogados, representaron a los Demandados. El gerente de producto Brian Tolkin apareció como testigo para los acusados.
Debido a la consideración dada al testimonio, la evidencia documental y los argumentos presentados, el Comisionado de Trabajo adopta la siguiente Orden, Decisión o Laudo.
 
HECHOS

Los demandados Uber Technologies, Inc., una corporación de Delaware, y Rasier-CA LLC, una compañía de responsabilidad limitada de Delaware (denominados colectivamente en el presente documento como “Demandados”), emplearon al demandante como conductor bajo los términos de un acuerdo escrito “en San Francisco, California, desde aproximadamente el 23 de julio de 2014, hasta que el Demandante renunció sin previo aviso el 18 de septiembre de 2014.

El acuerdo entre el Demandado Rasier y el Demandante establece, en parte relevante: [Demandado] Rasier se dedica al negocio de proporcionar generación de leads al Proveedor de transporte compuesto por solicitudes de servicio de transporte realizadas por personas que utilizan la aplicación móvil de Uber Technologies, Inc. (“Usuarios”) … A través de su licencia de la aplicación móvil …, [Demandado] Rasier proporciona una plataforma para que los Usuarios se conecten con Proveedores de Transporte independientes”.

Tendrá derecho a aceptar, rechazar y seleccionar entre las Solicitudes recibidas a través del Servicio. No tendrá obligación con [Demandado Rasier] de aceptar ninguna Solicitud. Sin embargo, después de aceptar una Solicitud, debe realizar la Solicitud de acuerdo con las especificaciones del Usuario. El incumplimiento de la prestación de los servicios prometidos en una Solicitud aceptada constituirá un incumplimiento sustancial de este Acuerdo y puede estar sujeto a daños.

Usted comprende que, por razones de responsabilidad, los Usuarios pueden prohibir el transporte de personas que no sean ellos mismos durante la ejecución de una Solicitud. Si acepta una Solicitud sujeta a dicha prohibición, acepta permitir solo al Usuario y a cualquier persona autorizada por el Usuario dentro de su vehículo durante la ejecución de una solicitud.

Usted acepta dedicar fiel y diligentemente sus mejores esfuerzos, habilidades y capacidades para cumplir con los parámetros del trabajo y las especificaciones del Usuario relacionadas con cualquier Solicitud aceptada por usted.

1.- El demandante y el demandado Rasier-CA LLC fueron las partes nombradas del “Acuerdo de sublicencia de software y servicios en línea”.

Usted acepta que mantendrá un vehículo que sea un modelo aprobado por la Compañía. Cualquier vehículo de este tipo no tendrá más de diez (10) años de modelo y estará en buenas condiciones de funcionamiento. Antes de la ejecución de este Acuerdo, deberá proporcionar a la Compañía una descripción de cada vehículo y una copia del registro del vehículo para cada uno de los vehículos que tiene la intención de utilizar para proporcionar servicio bajo este Acuerdo. Usted acepta notificar a la Compañía sobre cualquier cambio en su flota enviando a la Compañía una descripción actualizada y el registro del vehículo para cualquier vehículo no identificado previamente para realizar servicios bajo este Acuerdo. El propósito de esta disposición es permitir que la Compañía determine si su equipo cumple con los estándares de la industria.

A cambio de aceptar y cumplir plenamente una Solicitud, se le pagará una Tarifa de servicio acordada por completar esa Solicitud …

Usted reconoce que no hay propinas por ningún servicio de transporte que brinde de conformidad con la recepción de una Solicitud … Usted comprende que el objetivo de la publicidad y el marketing en el sentido de que no es necesario dejar una propina es, en última instancia, aumentar el número de solicitudes que recibe a través del Servicio y el Software. Usted acepta que la existencia de dicha publicidad o mercadeo no le da derecho a ningún pago más allá del pago de las Tarifas de servicio según lo dispuesto en este Acuerdo.

La Compañía le remitirá electrónicamente el pago de las Tarifas de servicio de acuerdo con las prácticas de la Compañía, como se establece en el Programa de tarifas de servicio.

En caso de que el Usuario cancele una Solicitud después de que llegue al lugar de recogida designado o no se muestre después de que haya esperado al menos 10 minutos, el Usuario está sujeto a un cargo por cancelación. El monto de la tarifa de cancelación será el especificado en el Programa de tarifas de servicio. Sin perjuicio de lo anterior, usted reconoce y acepta que, a criterio exclusivo de la Compañía, se puede renunciar a la tarifa de cancelación del Usuario, en cuyo caso no tendrá derecho a dicha tarifa.

No debe permitir que ninguna otra persona, incluido ningún empleado, agente o subcontratista, acceda al Servicio. acepte la solicitud de transporte utilizando el dispositivo o la identificación del conductor. Usted reconoce y acepta que esto

El acuerdo solo le permite a usted, no a ninguna otra persona, acceder a los Servicios y al Software, y utilizar el Dispositivo y la ID del conductor para recibir solicitudes de servicios de transporte.

La compañía también emitirá claves de identificación y contraseña (cada una, una “identificación del conductor”) al proveedor de transporte para permitirle acceder al servicio. Asegurará
la seguridad y confidencialidad de cada ID de conductor. SOLO USTED puede usar la identificación del conductor. Compartir su ID de conductor con otra persona constituye una violación sustancial de este Acuerdo. SOLO USTED puede usar el Dispositivo para aceptar solicitudes de servicios de transporte. Permitir que otra persona use el Dispositivo para aceptar solicitudes de servicios de transporte constituye una violación sustancial de este Acuerdo.

La aprobación y autorización de un Conductor por parte de la Compañía puede estar condicionada a términos y condiciones que incluyen, entre otros, el requisito de que dicho Conductor, a su propio costo y costo, se someta al proceso de revisión de la Compañía y asista a la sesión informativa de la Compañía sobre el uso del móvil de Uber solicitud. La Compañía se reserva el derecho de retener o revocar su aprobación de este Acuerdo, ya sea por defecto o de otra manera, el Dispositivo, al que usted reconoce que es y en todo momento seguirá siendo propiedad de la Compañía, debe ser devuelto a la Compañía.

Poco después de que los Demandados la contrataron (aproximadamente el 25 de julio de 2014), el Demandante solicitó que los Demandados paguen el dinero que el Demandante ganó a Berwick Enterprises, una corporación de California que el Demandante creó en 1988. Los Demandados cumplieron y remitieron todos los pagos a Berwick Enterprises. La demandante afirmó que si bien ella le dio a los Demandados información suficiente para efectuar el envío a Berwick Enterprises, en realidad solo estaba presentando a los Demandados a la entidad. Si bien la Demandante negó que ella tuviera control sobre la corporación que creó, según la Secretaria de Estado, la Demandante es el agente corporativo de Berwick Enterprises.

El gerente de producto Brian Tolkin testificó que el acusado Uber es una plataforma tecnológica, una aplicación de teléfono inteligente que los conductores de vehículos privados (“Proveedores de transporte”) y los pasajeros utilizan para facilitar las transacciones privadas. El acusado Uber brinda apoyo administrativo a las dos partes: los pasajeros y los proveedores de transporte. El proveedor de transporte utiliza la aplicación cuando ella2 desea notificar a los pasajeros que está disponible para transportarlos. El pasajero firma la solicitud y solicita un aventón. Cuando el Proveedor de transporte acepta la solicitud, el modelo de su automóvil y la imagen del Proveedor de transporte aparecen en el dispositivo del pasajero, para que el pasajero pueda identificar su viaje.

Los acusados argumentaron que no ejercen ningún control sobre las horas que el demandante trabajó. No hay un número mínimo de viajes requeridos. Sin embargo, si un proveedor de transporte está inactivo durante 180 días, la aplicación del teléfono inteligente caduca y permanecerá inactiva hasta que el proveedor de transporte presente la solicitud en persona o por correo electrónico para reactivarla. Se requiere que un proveedor de transporte obtenga un permiso para transportar pasajeros por una tarifa de la Comisión de Servicios Públicos de California. El proveedor de transporte debe tener cobertura de seguro de responsabilidad civil por un monto de $ 1,000,000.00.

Los demandados proporcionan al proveedor de transporte un iPhone, que se requiere para acceder a la aplicación. Los Demandados cobran un depósito reembolsable por el teléfono, pero si el Proveedor de Transporte ya tiene un teléfono compatible, no hay requisito de que el Proveedor de Transporte use uno provisto por los Demandados. Un proveedor de transporte no está geográficamente restringido. Puede optar por trabajar solo durante el “aumento de precios” para maximizar sus ganancias.

Los demandados realizan verificaciones de antecedentes y del DMV sobre posibles proveedores de transporte. Los demandados requieren que el proveedor de transporte presente una licencia de conducir de California, un número de seguro social, dirección personal, información bancaria y comprobante de seguro.

Los demandados mantienen procedimientos de control de calidad tanto para el proveedor de transporte como para el pasajero. Se alienta a ambas partes a que se califiquen con estrellas, siendo una estrella una mala experiencia y cinco la mejor. Un proveedor de transporte debe mantener una calificación de estrellas de 4.6 o superior. Si la calificación cae por debajo de ese nivel, los Demandados apagarán la solicitud para ese Proveedor de Transporte. Lo mismo es cierto para los pasajeros.

Los demandados no reembolsan a los proveedores de transporte los gastos relacionados con la operación de sus vehículos personales. La demandante estimó que condujo 132 horas por día durante 49 días y pagó peajes en puentes por un monto de $256.00. Los demandados no disputaron la estimación del demandante.

El 25 de septiembre de 2014, la demandante recibió una multa de estacionamiento por detenerse en un carril de tráfico cuando dejó a un pasajero. El boleto y los honorarios legales El demandante incurrido equivalía a $160.00. El Demandante no proporcionó evidencia de que los Demandados requirieron que el Demandante se detuviera en el tráfico para efectuar la devolución.

El demandante está reclamando una compensación por 470.70 horas, pero el demandante también reconoce que los demandados le pagaron por las horas que trabajó. El demandante simplemente se opone a los Demandados que pagan a Berwick Enterprises y no a ella directamente.
 
ANÁLISIS JURÍDICO

Los demandados afirman que el demandante era un contratista independiente y, por lo tanto, no tenía derecho a recuperar ningún salario reclamado ni a recibir un reembolso por sus gastos.

El Código Laboral § 95 autoriza al Comisionado Laboral a hacer cumplir todas las leyes laborales del estado, cuya aplicación no corresponde específicamente a ningún otro funcionario, junta o comisión. Cuando surge la pregunta de si existe un contratista independiente o una relación laboral, existe una inferencia de “empleo” si los servicios personales se realizan en lugar de los servicios comerciales. Al tomar tal determinación, la Corte Suprema de California en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal. Dios. 341, estableció los siguientes factores para su consideración:

·         Si la persona que realiza los servicios se dedica a una ocupación o negocio distinto al del director;
·         Si el trabajo es o no parte del negocio regular del director o del supuesto empleador;
·         Si el director o el trabajador proporciona los instrumentos, herramientas y el lugar para la persona que realiza el trabajo;
·         La inversión del presunto empleado en el equipo o materiales requeridos por su tarea o su empleo de ayudantes;
·         Si el servicio prestado requiere una habilidad especial;
·         El tipo de ocupación, con referencia a si, en la localidad, el trabajo generalmente se realiza bajo la dirección del director o por un especialista sin supervisión;
·         La oportunidad del presunto empleado de ganancias o pérdidas dependiendo de su habilidad gerencial;
·         El período de tiempo durante el cual se prestarán los servicios;
·         El grado de permanencia de la relación laboral;
·         El método de pago, ya sea por tiempo o por el trabajo; y
·         Si las partes creen o no que están creando una relación empleador-empleado puede tener alguna relación con la pregunta, pero no es determinante ya que esta es una cuestión de derecho basada en pruebas objetivas.

En la Cooperativa Yellow Cab v. Junta de Apelaciones de Compensación a los Trabajadores (1991) 2.2 Ca1App.3d 1288, el Tribunal determinó que los trabajadores eran empleados en circunstancias muy similares a las del presente caso. El tribunal sostuvo:

“Aunque algunos de los factores en este caso pueden ser indicativos de que los trabajadores son contratistas independientes, el factor primordial es que las personas que realizan el trabajo no están ocupadas en ocupaciones o negocios distintos de los de los [Demandados]. Más bien, su trabajo es la base para los negocios [de los Demandados]. Los [Demandados] obtienen los clientes que necesitan servicios de entrega y proporcionan a los trabajadores que realizan el servicio en nombre de los [Demandados]. Además, aunque existe una ausencia de control sobre los detalles, se encontrará una relación empleado-empleador si los [Demandados] retienen el control generalizado sobre la operación en su conjunto, los deberes del trabajador son una parte integral de la operación, y la naturaleza del trabajo hace innecesario el control detallado”.

Los demandados argumentaron que ejercían muy poco control sobre las actividades del demandante. Sin embargo, el tribunal de Borello determinó que no era necesario que un director ejerciera un control completo sobre las actividades de un trabajador para que ese trabajador sea un empleado “El grado mínimo de control que el empleador ejercitarse sobre los detalles del trabajo no se consideraba dispositivo porque el trabajo no requería un alto grado de habilidad y era una parte integral del negocio del empleador. Por lo tanto, se determinó que el empleador ejercía todo el control necesario sobre la operación como un todo” (Borello, supra, 48 Ca1.3 en las págs. 355–360).

Al obtener los clientes que necesitaban el servicio y proporcionar a los trabajadores para que lo condujeran, los Demandados retuvieron todo el control necesario sobre la operación en su conjunto. La p que busca evitar la responsabilidad tiene la carga de demostrar que las personas cuyos servicios ha retenido son contratistas independientes en lugar de empleados. En otras palabras, existe la presunción de empleo. (Código Laboral § 3357; Borello, supra, en las páginas 349, 354).

La propiedad del vehículo utilizado para realizar el trabajo puede ser un factor mucho menos importante en otras industrias que no sean el transporte. Incluso bajo el estándar de derecho consuetudinario tradicional anterior a Borello, una persona que hacía entregas de pizza era empleada de la pizzería, a pesar de que la persona que realizaba la entrega tenía que proporcionar su propio automóvil y pagar la gasolina y el seguro (Toyota Motor Sales v. Tribunal Superior [1990] 22 'Cal.App.3d 864, 876).

“La tendencia moderna es encontrar empleo cuando el trabajo que se realiza es parte integral de los negocios regulares del empleador, y cuando el trabajador, en relación con el empleador, no proporciona un negocio o servicio profesional independiente”. (Borello supra, en la pág. 357). El trabajo del demandante fue parte integral de los negocios de los Demandados. Los demandados son negocios para proporcionar servicios de transporte a los pasajeros. El demandante hizo el acto transportando a esos pasajeros. Sin conductores como el Demandante, el negocio de los Demandados no existiría.

Los demandados se destacan como nada más que una plataforma tecnológica neutral, diseñada simplemente para permitir que los conductores y pasajeros realicen transacciones de transporte comercial. La realidad, sin embargo, es que los Demandados están involucrados en todos los aspectos de la operación. Los Demandados investigan a los posibles conductores, quienes deben proporcionar a los Demandados la información bancaria y de residencia personal, así como su Número de Seguro Social. Los conductores no pueden usar la solicitud de los Demandados a menos que pasen los antecedentes de los Demandados y los controles del DMV.

Los acusados controlan las herramientas que usan los conductores; por ejemplo, los conductores deben registrar sus autos con los Demandados, y ninguno de ellos puede tener más de diez años

Los demandados se refieren a los “estándares de la industria” con respecto a los automóviles de los conductores, sin embargo, no está claro a qué industria, aparte de la industria del “taxi”, se refieren los demandados.

Los demandados controlan las calificaciones de aprobación de los conductores de transporte y finalizan su acceso a la aplicación si la calificación cae por debajo de un nivel específico (4.6 estrellas).

Si bien los Demandados permiten que sus conductores contraten personas, nadie más que los Demandados aprobados y los conductores registrados pueden usar la propiedad intelectual de los Demandados

Los conductores no pagan a los Demandados por usar su propiedad intelectual.

Los pasajeros pagan a los Demandados un precio fijo por el viaje, y los Demandados, a su vez, pagan a sus conductores una tarifa de servicio no negociable. Si un pasajero cancela una solicitud de viaje después de que el conductor la haya aceptado, y el conductor haya aparecido en el lugar de recogida, no se le garantiza una tarifa de cancelación. Solo los demandados tienen la discreción de negociar esta tarifa con el pasajero. Los demandados desalientan a los conductores a aceptar propinas porque sería contraproducente para la estrategia de publicidad y marketing de los demandados.

El auto de la demandante y su trabajo eran sus únicos activos. El trabajo del demandante no implicaba ninguna habilidad “gerencial” que pudiera afectar las ganancias o pérdidas. Aparte de su automóvil, la Demandante no invirtió en el negocio. Los demandados proporcionaron la aplicación para iPhone, que era esencial para el trabajo. De no ser por la propiedad intelectual de los Demandados, el Demandante no habría podido realizar el trabajo.

A la luz de lo anterior, el demandante era empleado de los Demandados. Por lo tanto, el Comisionado de Trabajo tiene jurisdicción para juzgar el asunto instantáneo.

· El Código Laboral § 2802 requiere que un empleador indemnice a un empleado por todo lo que el empleado necesariamente gasta en el desempeño de sus funciones. El uso de la asignación de millas del Servicio de Impuestos Internos satisfará los gastos incurridos en el uso del automóvil de un empleado en ausencia de evidencia de lo contrario. La demandante afirmó sin disputa que manejó 6,468 millas pagaderas a la tasa de millaje del IRS de 2014 de $ 0.56 por milla ($ 3,622.08). El demandante también incurrió en cargos de peaje por un monto de $ 256.00. La demandante no estableció que haya incurrido en multas por infracciones de estacionamiento o teléfono celular a instancias de los Demandados. Los demandados, por lo tanto, reembolsarán los gastos de los Demandantes por un monto de $ 3,878.08.

El Código Laboral § 2802 (b), establece que todos los premios otorgados de conformidad con esta audiencia devengarán intereses sobre todos los gastos vencidos y no pagados, desde la fecha en que dichos gastos vencen hasta que se paguen. Por lo tanto, el Demandante tiene derecho a $ 274.12 en intereses acumulados hasta la fecha sobre el saldo pendiente de gastos.

El demandante reclama salarios no pagados y daños liquidados por 470.70 horas trabajadas Los negocios de los demandados estaban sujetos a los requisitos de la Orden de la Comisión de Weliar industrial del Estado 9-2001 y el Código Laboral § 510, que requieren lo siguiente:
·         Pago de la tarifa regular de pago por hora por todas las horas trabajadas durante un día laboral o semana laboral;
·         Pago de horas extras (una vez y media la tarifa por hora regular) por las horas trabajadas que excedan las ocho horas por día o 40 horas por semana o las primeras ocho horas del séptimo día consecutivo de la semana laboral; y
·         Pago del doble de la tarifa por hora regular por las horas trabajadas que excedan las doce horas por día de trabajo u ocho horas en el séptimo día consecutivo de la semana laboral.
“…aquí los registros del empleador son inexactos o inadecuados y el empleado no puede ofrecer sustitutos convincentes … surge un problema difícil. La solución, sin embargo, es no penalizar al empleado negándole cualquier recuperación por el hecho de que no puede probar el alcance exacto del trabajo no remunerado. Tal resultado impondría una prima al incumplimiento por parte del empleador de mantener los registros adecuados de conformidad con su deber legal; permitiría al empleador conservar los beneficios de las labores de un empleado sin pagar la compensación debida … En tal situación, sostenemos que un empleado ha llevado a cabo su carga si demuestra que, de hecho, ha realizado un trabajo por el cual recibió una compensación inadecuada y si presenta evidencia suficiente para mostrar la cantidad y el alcance de ese trabajo como una cuestión de solo e inferencia razonable (Hernández v. Mendoza, 199 Cal App. 3d 721, 727).

El demandante no discute que los Demandados le pagaron. Si bien los Demandados no proporcionaron ninguna información de pago, la Demandante se negó a proporcionar ningún registro de pagadores argumentando que no tenía acceso a la información porque su empresa la retuvo. La Demandante, como la parte que afirma lo afirmativo, tiene la carga de la prueba, incluida la carga inicial de seguir adelante y la carga de la persuasión por una preponderancia de la evidencia. El demandante no ha presentado evidencia de suficiente sustancialidad para respaldar su reclamo de salarios adicionales o salario mínimo. Por lo tanto, los Demandantes reclaman por salarios liquidados por daños y perjuicios de conformidad con el Código Laboral § 11942, y las sanciones de conformidad con el Código Laboratorio § 203 se desestiman.
 
Por todas las razones expuestas anteriormente, se ordena que los Demandados paguen al Demandante la suma de $ 4,152.20, calculada de la siguiente manera:
1. $ 3,878.08 en gastos reembolsables de conformidad con el Código Laboral § 2802; y
2. $ 274.12 en intereses de conformidad con el Código Laboral § 2802 (b). – Stephanie Barrett.