Voz: Prueba

F., E. C. c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 9 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 105.975/2006, “F., E. C. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

E. C. F. reclamó la indemnización de los daños que dijo haber padecido a raíz de la caída ocurrida el 16/5/2005 en la estación Federico Lacroze del Ferrocarril Urquiza, concesionada a la empresa demandada.

Según contó en la demanda, aproximadamente a las 14:00 transitaba por el hall de acceso en dirección hacia los molinetes para el ingreso y egreso de los pasajeros, cuando resbaló en la rampa existente en el lugar, cayó pesadamente y sufrió lesiones de gravedad.

Indicó que la rampa donde se produjo la caída se encontraba en dicho momento en muy mal estado de uso y conservación, no presentaba pisos antideslizantes, había gran cantidad de baldosas sueltas y otras tantas faltantes, húmedas o mojadas, en evidente estado de abandono.

Agregó que tal rampa es el único acceso que posee la terminal ferroviaria para el ingreso y egreso de los pasajeros, por lo que el paso por dicho lugar resulta inevitable para cualquier pasajero.

Señaló que fue asistida por personal de la empresa demandada, y fue posteriormente trasladada por una ambulancia del SAME al Hospital Tornú.

Metrovías S.A. negó los hechos relatados en la demanda. Indicó que si bien no le consta el evento invocado, la rampa involucrada reúne los requisitos de seguridad pertinentes que hacen a su tránsito por parte de los pasajeros. Por lo que, de constatarse la caída, la misma sólo puede deberse a un actuar negligente de la propia actora.

SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía, admitió asegurar a la empresa demandada a la fecha del hecho denunciado, en los términos allí expuestos, y negó los hechos invocados en la demanda.

La sentencia del 29/11/2019 rechazó la demanda, con costas a la actora.

Este pronunciamiento fue apelado por la demandante, quien expresó agravios, los que fueron replicados por la demandada.

2. Responsabilidad

2.1. La sentencia

La sentencia encuadró el caso en el art. 184 del Código de Comercio, el art. 42 de la Constitución Nacional (CN) y arts. 5 y 10 bis de la ley 24.240 (LDC).

Expresó que la actora debía probar su carácter de pasajera y que la lesión se produjo durante el viaje, lo que importaba el incumplimiento de la obligación de llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino; y la demandada, de alegar y probar algunas de las eximentes previstas en la norma.

Analizó las constancias de la causa penal y la declaración testimonial de E. L. V., la cual desechó por no generar la convicción de veracidad acerca de los extremos que relató.

Señaló que, independientemente de lo expresado en torno al encuadre legal, resulta aplicable al caso lo dispuesto en la segunda parte del art. 1113 del CCiv., en tanto el presunto daño habría sido causado por una cosa inerte (rampa de ascenso y descenso de pasajeros). Que al ser así, no bastaba con que haya intervención de una cosa en la causación del daño, sino que éste debió ser causado por ella. Sostuvo, por tanto, que cuando se trata de un accidente provocado por la intervención de cosas inertes como en la especie, recae además sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormal de la cosa que estaba en mal estado.

Concluyó que la demandante no acreditó las deficiencias de la rampa invocadas, en tanto presunta causa eficiente de la caída alegada, por lo que, como ya apunté, rechazó la demanda.

2.2. Los agravios de la actora

F. se agravió por cuanto de la lectura de la sentencia pareciera deducirse que el hecho que origina la demanda nunca ocurrió, cuando se encuentra agregada la constancia del SAME que da cuenta de que el 16/5/2005 a la 14:12 la actora fue asistida por su personal en la estación Lacroze del Ferrocarril Urquiza y trasladada al Hospital Tornú con un traumatismo de tobillo.

Manifestó que la sentencia se contradice con el marco normativo aplicado, ya que la demandada no ha demostrado la culpa de la víctima que invoca.

Alegó que la sentencia recurrida omite la condición de pasajera de la actora, lo cual se acredita con el boleto acompañado aquí y en la causa penal y tampoco aplica el principio que fundamenta del derecho del consumo: en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.

Se refirió luego a la prueba testimonial desechada por el juez, y criticó los argumentos expuestos para hacerlo.

Agregó que el informe pericial mecánico acreditó el incumplimiento por parte de la demandada de las mínimas medidas de seguridad requeridas por la normativa para evitar accidentes como el sufrido por ella, como lo representan las baldosas antideslizantes o la colocación de barandas cuando la medida de la rampa lo amerite.

Sostuvo, finalmente, que en el decisorio impugnado no solo todas las dudas se interpretan a favor de la empresa demandada, sino que además se desestimó la prueba pericial que beneficiaba a la actora, y se llegó al absurdo que el que sufre el siniestro, que fue retirado del lugar en ambulancia, que debe convivir con una incapacidad y que acreditó que en la actualidad la rampa donde ocurrió el siniestro no cumple con las medidas de seguridad, pierde la demanda y debe hacerse cargo de los gastos.

2.3. Análisis de las cuestiones de hecho y de derecho. Solución

Cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).

Ahora bien. Tal como señaló el sentenciante, toda vez que entre pasajero y empresa transportista hay una verdadera relación de consumo, corresponde aplicar el art. 184 del Código de Comercio, el cual se integra con el fundamento constitucional nacido del art. 42 (con su protección de la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios) y con la LDC (arts. 5, 6 y conc.). De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva(3).

Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:

a) actora:

– La existencia del contrato de transporte (relación de consumo).

– El daño.

– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicho contrato(4).

b) demandada:

– la prueba de causa ajena(5).

Dicho ello, y si bien el juez no lo analizó, encuentro que el contrato de transporte se encuentra probado. En primer lugar, con el boleto acompañado por la actora que se encuentra reservado en sobre chico. Si bien por su material y por el paso del tiempo se encuentra borrado, hay una copia del mismo en la p. 4 de la causa penal. Se observa a simple vista que contiene el mismo formato de los comprobantes que se expedían en esa época. Y si bien no es nominativo, contiene datos mecánicos acerca de la fecha y hora del viaje, y línea ferroviaria, que constituyen un indicio de que F. era pasajera de la empresa transportista. Y aunque es verdad que estos boletos podrían pertenecer a cualquier otra persona o incluso ser recogidos en la vía pública, en general se considera que su tenencia hace presumir su titularidad(6).

Además, no puede soslayarse lo informado por el SAME en cuanto a que el día indicado en la demanda, a las 14:12 recibió un pedido de auxilio médico para la estación Lacroze del ferrocarril Urquiza, y que el móvil interviniente asistió allí a la actora (ver p. 283).

También encuentro acreditado el daño, ya que el SAME trasladó a F. con un traumatismo de tobillo al Hospital Tornú (p. 283), nosocomio que informó que el 16/5/2005 atendió a la actora con diagnóstico de fractura de tobillo (ver p. 350). Por demás, la perita médica L. informó que sufrió una fractura de maléolo peroneo izquierdo (ver pericia de pp. 479/486).

Respecto al último supuesto que debía demostrar la accionante, esto es, que tal daño tuvo lugar durante la ejecución de dicho contrato, surge evidente al haber sido asistida la víctima en la misma estación de trenes de la demandada.

Resulta innecesario evaluar si la declaración testimonial de E. L. V. es veraz o no, ya que aun si se descarta esta prueba –como hizo el juez de grado–, la solución no varía. Es que, al existir, como dije, en cabeza de la demandada una obligación de resultado, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato es suficiente para tener por configurado el incumplimiento de esa obligación, en los términos en que fuera recientemente expuesto por este Tribunal(7).

Esto por cuanto, si bien en principio, la carga de la prueba de la relación causal corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).

Por lo tanto, al encontrarse acreditados los presupuestos que estaban en cabeza de la demandante, corresponde pasar a analizar si se configuró una causa ajena que permita tener por exonerada de responsabilidad a la demandada.

Así, de acuerdo al encuadre señalado, para exonerarse de responsabilidad, la empresa demandada debía demostrar que se extinguió la obligación por imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor (art. 184 del Código de Comercio; arts. 888, 513 y 514 del Código Civil; art. 10 bis LDC)(9).

Además, la interpretación de las eximentes de responsabilidad del transportista debe ser restrictiva(10). Como se ha afirmado, se produce un “achicamiento operativo”(11) de dichas eximentes, entre ellas, la culpa de la víctima(12) y el hecho de un tercero(13). En lo que respecta a la primera, la conducta debe revestir una especial gravedad, y con relación a la segunda, se requiere que resulte imprevisible, exigencia que lo aproxima al caso fortuito(14).

Pues bien. La valoración probatoria impide tener por demostrado el extremo a cargo de la parte demandada, quien no produjo prueba alguna con el fin de acreditar la eximente invocada (el hecho de la víctima).

Cabe tener presente, además, que el art. 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(15). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de accidentes. Es esperable que esta cuente con algún tipo de actuación al respecto, ya que la ambulancia asistió a la víctima dentro de la estación y la víctima, además, el 24/5/2005 dejó constancia en el libro de quejas de Metrovías de lo sucedido, lo que habría dado lugar a la respuesta de la empresa (el 2/6/2005) conforme documental de pp. 8/9 reservadas en sobre chico, sobre la cual la accionada guardó silencio.

Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada, y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna.

Postulo, por tanto, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda promovida por E. C. F. contra Metrovías S.A. Condena que postulo se haga extensiva a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

3. Partidas indemnizatorias

3.1. Incapacidad sobreviniente

Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(16).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos. En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

La incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(17). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(18).

La perita médica M. C. L. informó que F. sufrió una fractura de maléolo peroneo izquierdo que recibió tratamiento ortopédico en el Hospital Tornú. Posteriormente efectuó consulta en otro centro asistencial donde fue intervenida quirúrgicamente con uso de material de osteosíntesis. En el acto quirúrgico se constató, además de la fractura del maléolo peroneo, lesión del ligamento deltoideo, que fue reparado.

Determinó una incapacidad física parcial y permanente del 15% por los conceptos fractura unimaleolar con limitación parcial de la movilidad, dolor y edema residual y cicatriz en cara externa e interna de tobillo izquierdo (ver p. 482).

Este informe fue observado por la citada en garantía (p. 494), lo que dio lugar a las explicaciones brindadas por la experta en pp. 518/519.

Es sabido que aun cuando el dictamen carece de valor vinculante para el órgano judicial (art. 477, CPCCN), el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(19).

La relación causal de las secuelas informadas se encuentra acreditada con los informes remitidos por el SAME (p. 283), por el Hospital Tornú (p. 350) y por la Clínica 15 de Diciembre 3 (pp. 313/345).

Ahora bien. La perita incluyó, dentro del porcentaje fijado, las cicatrices en cara externa e interna del tobillo. Con relación a esto cabe señalar que, más allá de que la demandante lo reclamó por separado, la lesión estética no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(20). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(21).

En el caso, la perita no informó que las cicatrices indicadas generen algún tipo de incapacidad funcional, por lo que no corresponde incluir incapacidad a su respecto dentro del presente rubro, sino ser consideradas dentro del ítem referido al daño moral.

Es por dicha razón que, en base a las secuelas informadas por la experta y al Baremo general para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi(22), habré de considerar un 10% de incapacidad física vinculada causalmente con el accidente aquí debatido.

En cuanto al reclamo por daño psíquico, al haberse declarado la negligencia de la prueba pericial psicológica (p. 575), no se encuentra probado, por lo que no corresponde admitir indemnización alguna a su respecto.

A fin, entonces, de determinar el alcance del resarcimiento por incapacidad física sobreviniente, habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros:

a) Ingreso mensual de la actora en un salario mínimo, vital y móvil, ya que no se encuentra acreditado su ingreso al momento del hecho.

b) Edad inicial para el cómputo en 41 años (si bien F. tenía 40 años al momento del hecho, estaba a menos de un mes de cumplir los 41, ya que nació el 3/6/1964 –ver p. 2–).

c) Porcentaje de incapacidad física del 10%.

d) Esperanza de vida para la actora(23).

e) Tasa de descuento que estimo en el 4% anual.

Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN).

Esta cuantificación permite definir un resultado numérico de valor relevante para estimar el monto del resarcimiento.

Tengo en cuenta, además, que luego del accidente, y a pesar de las secuelas padecidas, la demandante ingresó a trabajar para la Municipalidad de Tres de Febrero (ver constancias del BLSG y declaración de la testigo E. de pp. 302/303). También, y muy especialmente, que han transcurrido casi 20 años desde el accidente, y que a la suma que se establezca habrá de aplicarse intereses conforme será tratado en el punto 4.

En consideración de todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo fijar por este ítem la suma de $3.000.000.

3.2. Tratamientos futuros

La actora reclamó una partida por tratamiento psicológico y otra por tratamiento de rehabilitación traumatológica.

Como ya señalé, no se realizó la pericia psicológica, por lo que no se encuentra probado que F. necesite someterse a tratamiento en dicho aspecto.

Y en cuanto al tratamiento por las secuelas físicas, si bien la perita médica indicó que el dolor se mitiga con tratamiento farmacológico y kinesiológico, indicó que será el médico asistencial quien efectúe la prescripción correspondiente (ver p. 484, respuesta al punto de pericia k de la actora).

Así, si bien no se cuenta con información acerca de la duración del tratamiento, al sufrir la actora limitación parcial de la movilidad y dolor, y en base a lo señalado por la perita, es clara la necesidad de tratamiento kinesiológico.

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, postulo al Acuerdo fijar la suma de $50.000.

3.3. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados

De acuerdo al art. 1746 del CCCN –que tomo como pauta interpretativa pues no hace más que reflejar normativamente el criterio jurisprudencial dominante(24)– se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(25).

Idénticas consideraciones cabe efectuar con relación a los gastos de traslados.

A su vez, la perita médica informó que la actora permaneció inmovilizada con yeso luego de la cirugía por espacio de 45 días, y deambuló con muletas sin apoyo de pie izquierdo. Luego utilizó bota tipo Walker por 30 días, e inició sesiones de rehabilitación física a la vez que continuó con controles ambulatorios periódicos (ver p. 483).

En base a ello y a lo que surge de los informes de pp. 350 y 313/345, postulo al Acuerdo fijar la suma de $60.000 (art. 165 CPCCN).

3.4. Gastos de vestimenta

Se sabe que corresponde admitir la indemnización por los gastos de reposición de vestimenta siempre que resulte razonable que el deterioro pueda ser presumido por las características del accidente(26).

En el caso, la mecánica de la caída descripta por la actora y las lesiones sufridas no permiten presumir la rotura de la vestimenta en dicho momento, por lo que propicio la desestimación del presente reclamo.

3.5. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(27).

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

A fin de evaluar este ítem tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la intervención quirúrgica a la que debió ser sometida, las cicatrices descriptas por la perita médica, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 40 años al momento del hecho, divorciada, en pareja, con un hijo mayor, estudios secundarios incompletos, trabajaba como cuidadora de una persona enferma, y luego como empleada en la Municipalidad de 3 de Febrero.

Sobre estas bases, y en consideración de los intereses que habrán de aplicarse, los que correrán desde la fecha del hecho (tal como se verá en el punto siguiente), postulo al Acuerdo fijar por este ítem la suma de $500.000.

4. Intereses

Atento al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(28), a cuyos fundamentos me remito, postulo que a las sumas fijadas se les adicione intereses de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina decidida en el plenario de esta Cámara en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009, desde la fecha del hecho hasta la de su efectivo pago.

5. Costas

Atento a la solución propuesta, postulo imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

6. Síntesis

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por E. C. F.

2. Condenar a Metrovías S.A. a pagar a E. C. F., dentro del plazo de 10 días, la suma de $3.610.000, más los intereses señalados en el punto 4.

3. Hacer extensiva la sentencia a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118 de la ley 17.418).

4. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por E. C. F.

2. Condenar a Metrovías S.A. a pagar a E. C. F., dentro del plazo de 10 días, la suma de $3.610.000, más los intereses señalados en el punto 4 del voto.

3. Hacer extensiva la sentencia a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118 de la ley 17.418).

4. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

5. En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(29), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022 y en “Kechiyan, Inés Silvia y otro c. Heredia, Sergio Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios” (acc. trán. c/ les. o muerte), CIV.42047/2014, del 2/07/2024. Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos, como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación en atención al principio mencionado.

Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas en la primera y la segunda etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En el caso de la regulación de los auxiliares de justicia, respecto de la médica L. se valorará la naturaleza del informe realizado, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión, su mérito técnico-científico y la proporcionalidad que deben guardar estos honorarios con relación a los de los abogados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN). Con respecto al ingeniero C., que intervino desde su aceptación de cargo del 29 de junio de 2018 con motivo de la remoción del ingeniero D., dispuesta el 6 de abril de 2018, se tendrá en cuenta también lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. C. L. V. en la suma de $ 3.150.000 por la primera y la segunda. Los correspondientes al Dr. L. A. B., por su intervención en la audiencia del art. 360 CPPCN, se fijan en $ 50.000. Los de la Dra. D. B. C., que actuó en la audiencia testimonial del 26 de octubre de 2010, se fijan en $ 32.000. Los honorarios del Dr. R. E. S., por su labor en la tercera etapa, se regulan en la cantidad de 44,29 UMA equivalente a $ 2.525.239.

En cuanto hace a los abogados de la demandada, se regulan los honorarios de la Dra. C. T. M. R. en la suma de $ 1.689.000 por su labor en la primera y la segunda etapa y 44,29 UMA, equivalentes a $ 2.525.239, por la tercera. Los correspondientes a la Dra. G. V. M. por su comparecencia del 11 de mayo de 2010, la audiencia del art. 360 CPCCN y la testimonial celebrada el 26 de octubre de 2010 se fijan en la suma de $ 107.000.

Con respecto a los abogados de la citada en garantía, que no alegó, se fijan los honorarios del Dr. A. M. A. en la suma de $ 1.266.100 y los del Dr. F. V. R. en la de $ 422.100. Por su comparecencia del 11 de mayo de 2010, se regulan los honorarios de la Dra. A. S. en la suma de $ 25.000. Los correspondientes al Dr. N. O. F. M., por su intervención en la audiencia del art. 360 CPPCN, se fijan en $ 50.000.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios de la médica M. C. L. en la suma de $ 1.392.000 y los del ingeniero F. A. C. en la cantidad de 24,41 UMA, equivalente a $ 1.391.761.

Con respecto a los honorarios de la mediadora G. D. A. de M., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 556.505.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. R. E. S. en la cantidad de 35 UMA equivalente a $ 1.995.560 y los de la Dra. G. V. M. en la cantidad de 22,17 UMA equivalente a $ 1.264.045 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

6. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.

(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.

(3) CNCiv., esta Sala, mi voto en Expte. 56921/2016, “Lucero, L. B. c. Transporte Larrazábal s. daños y perjuicios”, del 30/08/2021, Microjuris MJJUM134400AR; Pizarro, Ramón-Vallespinos, Carlos, Tratado de la responsabilidad civil, tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 20.

(4) CNCiv., esta Sala, expediente nº 7371/2013, “Ribeiro Almeida, Berta c. Nuevos Rumbos S.A. y otros s. daños y perjuicios”, del 28/5/2018, punto IV; lo que incluye el período inmediatamente anterior y posterior al traslado: Pizarro-Vallespinos, obra y tomo cit., p. 22; ver hoy art. 1288 CCCN.

(5) CSJN, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819 del 22/4/2008, voto de la mayoría.

(6) CNCiv., esta Sala, “Núñez, Diego c. Guanuco, Ángel s. daños y perjuicios” del 7-6-2021 y sus citas.

(7) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 51.225/2006, “Quiuen, Rosa y otro c/ TBA S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 6/12/2023.

(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto en expte. 56921/2016, “Lucero, Leonardo Bautista c/ Transporte Larrazábal CISA s/ daños y perjuicios”, del 30/8/2021.

(10) Arias, María Paula y Trivisonno, Julieta, en Tratado del derecho del consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 672.

(11) Saux, Edgardo L., “La obligación de seguridad en el contrato de transporte ferroviario de personas”, en TR LA LEY 2015-A-321.

(12) CSJN, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819 del 22/4/2008, voto de la mayoría.

(13) CSJN, “Maules, Cecilia Valeria c. UGOFE”, Fallos 337:1431 del 11/12/2014, con nota de Saux, cit. en nota 11.

(14) Arias, María Paula y Trivisonno, Julieta, en Tratado del derecho del consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 672.

(15) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(16) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(17) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(18) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(19) Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, p. 720 y jurisprudencia allí citada.

(20) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.

(21) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.

(22) Altube, José Luis y Rinaldi, Carlos Alfredo, Baremo general para el fuero civil, Buenos Aires, García Alonso, 2013, pp. 214 y 222/223.

(23) INDEC Tablas de esperanza de vida.

(24) CNCiv. esta Sala, “Rossini, L. c/La Nueva Metropol s/daños y perjuicios”, del 14/9/2018; íd., Sala A, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios” del 11/12/97; íd. Sala G, en Revista Jurídica La Ley, 1993-E, pp. 228/230.

(25) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(26) CNCiv., esta Sala, “Campodónico, P. c/ Nuevas Rutas SA s/ daños y perjuicios”, del 29/11/2004.

(27) Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III.4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(28) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

(29) Fallos: 341:1063.

Frigorífico Penta S.A. y otros s/infracción Ley nº 24.769

Recurre la defensa el procesamiento dictado en orden a la omisión de depósito en el plazo legal de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia del frigorífico respecto de diversos períodos, resolución que se revoca al considerarse que los elementos de prueba reunidos no constituyen un cuadro probatorio idóneo para sustentar con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N. el auto de procesamiento dictado.

Buenos Aires, 29 de julio de 2024.

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto digitalmente por la defensa de J.C.D. el 26/5/2021 contra los puntos dispositivos I y II de la resolución del 18 /5/2021, en cuanto por aquélla el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, del nombrado y dispuso trabar un embargo sobres los bienes de aquél hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.

El memorial presentado digitalmente por la defensa de J.C.D. en l a oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

El pronunciamiento dictado en el presente expediente, CPE 1804/2016/5/CA2, el 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual este Tribunal dispuso: “I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D. en los términos establecidos por el considerando 3º de la presente…”.

La reanudación del trámite del presente expediente dispuesta el 29 /04/2024.

Y Considerando:

1º) Que, por la resolución apelada el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. por considerarlo, “prima facie”, autor penalmente responsable del delito de omisión presunta de depósito, dentro de los diez hábiles administrativos de vencidos los plazos para ingresarlos, de las sumas de dinero retenidas a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. en concepto de aportes correspondientes al Régimen de la Seguridad Social, por los períodos abril /2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio /2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015, enero/2016 y marzo/2016 en los términos del art. 9 de la ley 24.769 (texto según ley 24.735). Asimismo, dispuso trabar un embargo sobre los bienes de J.C.D. hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.

2º) Que, por el pronunciamiento recaído en el CPE 1804/2016/5 /CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, este Tribunal dispuso: “…I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D….” con relación a los períodos abril/2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto /2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.

“…II. REVOCAR el auto de procesamiento de J.C.D. en orden al hecho vinculado con la omisión de depósito de los aportes retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORIFICO PENTA S.A. por el período marzo de 2016…”.

Contra el punto dispositivo II de la resolución mencionada, la apoderada de la parte querellante (A.F.I.P.- D.G.R.S.S.), interpuso un recurso de casación, el que fue rechazado por este Tribunal por el pronunciamiento dictado en este expediente CPE 1804/2016/5/CA2, el 3/08/2022, Reg. Interno Nº 334/2022, no obstante, por el punto dispositivo I de la resolución dictada el 21/03/2023 en el marco del incidente CPE 1804/2016/2, y en cuanto resulta de interés para resolver el presente, la señora juez “a quo” dictó el auto de sobreseimiento de FRIGORIFICO PENTA S.A., de J.C.D. y de C.A.D.R. en orden al suceso vinculado al período marzo de 2016, el que se encuentra firme.

3º) Que, el juzgado de la instancia anterior por el punto dispositivo II de la resolución mencionada por el último párrafo del considerando anterior, esto es la dictada el 21/03/2023, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, dispuso declarar extinguida la acción penal seguida contra J.C.D. en orden al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. por los períodos abril de 2013 y agosto de 2013 y sobreseyó al nombrado en orden a aquellos hechos. Con relación al período abril de 2013, aquella decisión quedó firme.

En lo que se refiere al hecho consistente en la presunta apropiación indebida de los recursos del Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes al período agosto de 2013, la resolución aludida fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento recaído en el expediente 1804/2016/2/CA3, del 13/07/2023, Reg. Interno Nº 301 /2023, confirmó aquella decisión. El señor fiscal general de cámara y el apoderado de la querella interpusieron un recurso de casación contra aquel pronunciamiento, el que fue denegado en el marco de aquel incidente por este Tribunal el 23/08/2023, Reg. Interno Nº 354/2023.

No obstante, aquellas partes interpusieron recursos de queja por recurso de casación denegado, ante la Cámara Federal de Casación Federal, los que fueron abiertos (CPE 1804/2016/7/RH3 y 1804/2016/8/RH4). Asimismo, por el pronunciamiento del CPE 1804/2016/7/CFC1, recaído el 29 /05/2024, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió: “… ANULAR el decisorio impugnado y su antecedente necesario y REMITIR las actuaciones a la cámara a quo para que se continúe con la sustanciación del proceso según su estado…”.

En consecuencia, en función de lo establecido por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la accio?n penal respecto del período agosto 2013 se encuentra actualmente vigente.

4º) Que, asimismo por la decisión del 18/12/2023 la señora juez a cargo del juzgado de la instancia anterior, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, declaró extinguida por pago la acción penal seguida contra J.C.D. en orden a la presunta omisión del depósito, dentro del plazo legal, de las retenciones practicadas a los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los aportes destinados al Sistema Único de Seguridad Social correspondiente al período fiscal diciembre de 2013 y, en consecuencia, sobreseyó al nombrado en orden a aquel suceso.

La decisión mencionada fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento del CPE 1804 /2016/2/CA4, res. del 2/07/2024, Reg. Interno Nº 271/24, confirmó aquella decisión, la que no se encuentra firme toda vez que el señor fiscal general de cámara interpuso un recurso de casación el 5/07/2024, el que se encuentra pendiente de resolución.

5º) Que, en función de lo establecido precedentemente, corresponde que el objeto de análisis de la presente incidencia se circunscriba a la impugnación deducida por la defensa de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social re tenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. respecto de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo /2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.

6º) Que, los elementos de prueba en los cuales el juzgado de la instancia anterior estimó acreditada la materialidad de los hechos que se analizan, a criterio de este Tribunal, no constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar, con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N., el auto de procesamiento de J.C.D. respecto de los sucesos a los cuales se hizo referencia por el considerando anterior.

7º) Que, en efecto, al interpretar el texto legal del art. 8 de la ley 23.771, sustancialmente análogo al del art. 9 de la ley 24.769, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que se trata de un delito de omisión, de carácter instantáneo y que se consuma en el aspecto material u objetivo, en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realizado (Fallos 320:2271).

En consecuencia, por tratarse el imputado de un delito de omisión propia, para afirmarse la tipicidad objetiva de este delito, deben constatarse tres elementos: a) la situación generadora del deber de actuar, b) la capacidad individual de acción y c) la ausencia de la acción esperada.

8º) Que, si se tiene en cuenta lo expresado precedentemente y que la conducta penada por el tipo penal bajo examen es la omisión de depósito “de los aportes retenidos”, se advierte que la actuación realizada en cumplimiento de las obligaciones como agente de retención de los aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social debe identificarse con la situación típica generadora del deber de actuar, prevista por este delito ( confr. CPE 1197/2014/2/CA1, res. del 20/2/2019, Reg. Interno Nº 52/2019; y CPE 731/2018/CA1, res. del 15/03/2021, Reg. Interno Nº 131/2021, de esta Sala “B”).

9º) Que, por las constancias incorporadas a los autos principales surge que FRIGORÍFICO PENTA S.A. –cuya actividad declarada era la “Matanza de ganado bovino– Matanza de animales N.C.P., procesamiento de carne, elaboración de subproductos cárnicos y venta al por mayor de carnes rojas y derivados”–, revestía, a la época de los hechos analizados por la presente, la calidad de agente de retención de los aportes con destino al Sistema Único de la Seguridad Social (conf. surge de la Orden de intervención Nº 1480158).

10º) Que, FRIGORÍFICO PENTA S.A. habría presentado las declaraciones juradas del Sistema Único de la Seguridad Social por las cuales se exteriorizaron las supuestas retenciones a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes previsionales por los períodos agosto /2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 (confr. fs. 677/710 de los autos principales).

Asimismo, también surge la exteriorización de las retenciones supuestas de las copias de los recibos de sueldo de los empleados donde constan los descuentos realizados a las remuneraciones que percibían los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. como así también de las declaraciones testificales prestadas por los empleados que se desempeñaron en aquella sociedad (confr. fs. 440/445, 452/458, 500, 508/512, 518/22, 535, 597 /598, 637/641, 467/469vta., 473/475 vta., 572/575 vta., 602/604 y 646/648 vta. de los autos principales, y copia del libro Diario obrante en el Anexo Orden de Intervención Nº 1480158).

11º) Que, se encontraría acreditado que no se habría efectuado el depósito total de aquellas sumas después de transcurridos los diez (10) días hábiles de los vencimientos de los plazos establecidos al efecto previstos por el artículo 9 de la ley 24.769, ni en los treinta días corridos desde aquella fecha de acuerdo a lo previsto por el régimen establecido por la ley 27.430.

En efecto, si bien se presentaron las declaraciones juradas dando cuenta de las retenciones aludidas, las que, como se dijo, también se habrían asentado como descontadas en los recibos de sueldo de los empleados, por las constancias incorporadas a los autos principales se advierte que lo argumentado por la defensa de J.C.D. en el sentido que FRIGORÍFICO PENTA S.A. no habría contado con los fondos necesarios para efectuar la retención efectiva de los aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de los empleados en relación de dependencia de aquélla, se ve respaldado al menos en el actual estado, por las constancias obrantes en la causa.

12º) Que, en efecto, por las constancias incorporadas a los autos principales se permite concluir que FRIGORIFICO PENTA S.A. habría atravesado durante los períodos investigados, dificultades económicas y financieras importantes siendo de destacar la injerencia que habría tenido en aquella situación la crisis en el sector ganadero aludida por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522 confeccionado por la síndica que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A., el que se reseñará por el siguiente considerando, y por el dictado de numerosas sentencias laborales desfavorables, lo que motivó la cesación de pagos a partir del 17 de febrero de 2014, es decir con anterioridad a la fecha de vencimiento para el depósito de las retenciones correspondientes a los períodos marzo /2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero /2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016. Aquella circunstancia también provocó que durante el año 2014, el Banco Patagonia y el Banco Galicia dispusieran el cierre de las cuentas corrientes con las que FRIGORIFICO PENTA S.A. operaba, lo que culminó con la presentación de un concurso preventivo y la declaración posterior de su quiebra, razones por las cuales, no obstante lo manifestado en las declaraciones juradas correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social presentadas por aquélla en los períodos analizados por la presente, no es posible afirmar que se haya verificado, respecto de aquellos sucesos, la retención efectiva de los respectivos importes, es decir, la situación típica generadora del deber de actuar requerida para la configuración del tipo penal previsto por el art. 9 de la ley 24.769.

13º) Que la circunstancia aludida por el considerando anterior fue establecida por este Tribunal por el pronunciamiento anterior recaído en el expediente CPE 1804/2016/5/CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual se estableció: “…de conformidad con los elementos de prueba obrantes en los autos principales se habría podido determinar que FRIGORÍFICO PENTA S.A. operó con las cuentas bancarias del BANCO PATAGONIA y del BANCO GALICIA, hasta el cierre de aquéllas los días 19/6 /2014 y 3/6/2014, respectivamente, y a partir de entonces la contribuyente no registró otras cuentas bancarias según surge de lo informado por el fisco y lo invocado por el descargo de la defensa de los imputados en los autos principales, a lo que se suma que los cierres de aquellas cuentas habrían sido dispuestos por decisión de las respectivas entidades crediticias, lo cual constituye un indicio concreto de las dificultades financieras por las que habrían atravesado aquella sociedad (conf. informe final de inspección de orden de Intervención Nº 1480158, fs. 1228/1235 de los autos principales y anexo reservado en Secretaría).

11º) Que, la afirmación efectuada precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que los empleados en relación de dependencia que prestaron declaración testimonial en los autos principales coincidieron con FRIGORÍFICO PENTA S.A. en afirmar que a partir de 2015 empezaron a percibir sus sueldos en efectivo en la oficina de personal, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el sentido que percibían sus sueldos por depósito bancario (conf. las declaraciones testimoniales de fs. 467/469 vta., 473/474 vta., 572/575 vta….y 646/647 vta. de los autos principales).

12º) Que, por otro lado, por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522, la sindicatura que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A. corroboraría el argumento invocado por la defensa de J.C.D. relacionado con la incapacidad material de FRIGORÍFICO PENTA S.A. para efectuar la retención de la que se trata, con motivo de los problemas financieros que habría padecido aquélla, y que habría motivado la presentación en concurso preventivo, que fue acordada mediante la reunión del Directorio de aquella sociedad en febrero de 2016…”.

“…En efecto, por el informe obrante a fs. 951/973 vta. la síndica interviniente en el concurso efectuó un análisis socio económico nacional e internacional de la industria cárnica, que daría cuenta de cierta crisis del sector durante los años previos al analizado por la presente, no obstante, con relación a la concursada, expresó que “…Mas allá de la importante influencia que con seguridad tienen erróneas decisiones directivas, administrativas y gerenciales como causa del desequilibrio económico financiero que desencadenó en la cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., lo cierto es que la eclosión se provocó por los juicios laborales que se le promovieron, tanto por situaciones propias de la empresa como solidario por despidos en otras empresas con las que se traspasaban personal mediante cesiones de contratos individuales (LA GANADERA ARENALES Y LA GANADERA NUEVA ESCOCIA S.A.) en donde se dictaron sentencias por sumas considerables, algunas de las cuales provocó el inicio de pedidos de quiebras, que llevó a la sociedad a pedir la apertura de su Concurso Preventivo, para ordenar y ajustar los compromisos a sus reales posibilidades, que en el corto plazo se le hicieron imposible de cumplir ante la acumulación de esos juicios laborales, lo que afectaba sensiblemente su capital de trabajo y el mantenimiento normal de su actividad…En virtud de lo expuesto anteriormente, es de entender que la conjunción de todas las causales antes mencionadas ha influido en la generación del desequilibrio económico-financiero de FRIGORIFICO PENTA S.A. que culminó en su pedido de apertura del Concurso Preventivo realizado el 17 de febrero de 2016…es decir que la fecha que se propone como fecha de inicio de su cesación de pagos al 17 de febrero de 2014… ” (conf. fs. 951/975 de los autos principales; el resaltado es de la presente)…”.

“…13º) Que, por otro lado, se encuentra agregada una copia de la resolución homologatoria, –art. 52 de la Ley de Concursos y Quiebras–, dictada el 22 de junio de 2018 por el señor juez a cargo del Juzgado Comercial Nº 16, Secretaría Nº 32, donde tramitó el concurso preventivo y por la cual se dispuso “Homologar el acuerdo preventivo alcanzado en autos entre Frigorífico Penta S.A. y sus acreedores…”, en cuyo proceso la A.F.I.P.-D.G.I. habría prestado conformidad para que FRIGORIFICO PENTA S.A. se acogiera al plan de facilidades otorgado por la ley 27.260 RG. 3920/16, a fin de abonar la deuda reclamada por el fisco.

Finalmente, también se encuentra agregada en los principales, la sentencia del 13 de abril de 2021, por la cual el Juzgado en lo Comercial Nº 16 decretó la quiebra de FRIGORIFICO PENTA S.A. (conf. fs. 1154/1158 del expediente principal)…” (la transcripción es copia textual; el resaltado es de la presente).

14º) Que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal de la instancia anterior, a criterio de este Tribunal tampoco se permite estimar acreditada, a partir de los elementos de prueba obrantes en los autos principales, la materialidad del suceso relacionado con el período agosto de 2013.

En efecto, no obstante que la fecha de cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., se fijó en el día 17 de febrero de 2014, es decir con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el depósito de las sumas presuntamente retenidas a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de aquel período, ya sea si se tiene en cuenta el plazo que surge del art. 9 de la ley 24.769 o el que se establece por el art 7 del Régimen Penal Tributario (25 /10/2013 o 12/11/2013), de acuerdo a lo que surge del informe de la Sindicatura que intervino en el expediente donde tramitó el concurso preventivo y la quiebra de FRIGORÍFICO PENTA S.A. reseñado por el considerando anterior, es posible concluir que de acuerdo a las constancias acumuladas al expediente principal, se corroboraría el agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que la contribuyente habría padecido dificultades de índole financiera que habrían impedido realizar las retenciones debidas y el posterior depósito total y en término de aquella suma a la fecha de vencimiento.

En aquel sentido, debe tenerse en cuenta que no se han incorporado a los autos principales elementos de convicción por los cuales se permita estimar acreditada la materialidad del suceso de que se trata, pues a lo establecido por la presente corresponde agregar que sólo se cuenta en el expediente con los resúmenes de movimientos bancarios parciales de algunos meses del año 2013 relativo a los movimientos de las cuentas corrientes en el Banco Patagonia y en el Banco Galicia con las que operaba FRIGORÍFICO PENTA S.A., que presentaban saldos negativos, lo que contribuye a desacreditar la estimación efectuada por el juzgado de la instancia anterior en el sentido que las dificultades económicas y financieras no habrían sido de tal envergadura que hubieran impedido a aquella empresa contar con flujo de fondos y recursos económicos para mantenerse operativa varios años después, pues los acontecimientos verificados a partir de aquella época y el devenir de los sucesos coyunturales posteriores del sector frigorífico, a la luz del informe de la Sindicatura, habrían derivado en la presentación del concurso preventivo y en la declaración de quiebra de aquélla.

15º) Que, lo afirmado precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que conforme surge del informe confeccionado por la A.F.I.P., el 25/10 /2013 FRIGORÍFICO PENTA S.A. efectuó un pago parcial correspondiente a lo adeudado por el período agosto de 2013, por el cual abonó el importe retenido en concepto de aportes previsionales, aunque omitió abonar la suma correspondiente a las retenciones por obras sociales, lo que también otorga sustento al agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que pese a las dificultades financieras por las que atravesaba la empresa, cuando se disponía de fondos, aquéllos eran destinados a efectuar pagos parciales en el intento de cumplir con las obligaciones referidas (conf. fs. 746/748 de los autos principales y fs. 389/400 del Anexo A, digitalizado a fs. 965 del expediente principal).

Específicamente con relación a la época que se analiza, por el informe del art. 39 de la Ley 24.522 la síndica que actuó ante el concurso preventivo de FRIGORÍFICO PENTA S.A. expresó: “…La situación comercial…durante este período (ejercicio 2013) se desarrolló de manera desfavorable, con un aumento importante de los costos internos, resultando ello principalmente del proceso inflacionario, que no fue acompañado por la evolución del tipo de cambio, lo que motivó una pérdida de mercados y falta de materia prima, en un contexto de difícil recuperación, siendo una muestra de ello que la faena total que en el año 2012 fue de 205.400 cabezas, paso al año 2013 a solo 176.858 lo que evidencia una merma del 14 %. En este período se produjo la pérdida del mercado de la Federación Rusa motivada por la ubicación de una bacteria en los productos exportados, todo lo que fue llevando a una situación financiera asfixiante, provocando el aumento de los costos bancarios al tener que recurrir a una fuente de financiación externa…” (la transcripción es copia textual).

16º) Que, en consecuencia, lo expresado por los considerandos que anteceden impide estimar alcanzado, con el grado de probabilidad exigido por el art. 306 del C.P.P.N., un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar la estimación efectuada por la resolución recurrida respecto de la materialidad del hecho atribuido a J.C.D., por lo que corresponde revocar el auto de procesamiento dictado respecto del nombrado, con el alcance establecido por el considerando 10º de la presente, como así también el embargo dispuesto sobre los bienes de aquél.

Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolución recurrida en cuanto por aquéllos se dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 y en cuanto se ordenó trabar un embargo sobre los bienes del nombrado.

II. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

Firman sólo los presentes por encontraste vacante la restante vocalía de esta Sala. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina Robiglio (Prosec.: Rosana María Cannella).

***

T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:

I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.

Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.

Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.

Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.

O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.

Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.

Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.

Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.

En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.

Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.

T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.

II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).

III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.

En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).

Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.

Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.

Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.

Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.

Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.

Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).

Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.

A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.

Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.

Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).

En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.

Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.

En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.

De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.

No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.

Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.

A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.

V. Los daños

Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).

a) Incapacidad sobreviniente

En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.

No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.

Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.

En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.

Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.

No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.

Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.

Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.

Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.

En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.

De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.

Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.

En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.

b) Daño moral

Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.

Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.

Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.

Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).

Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.

En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.

c) Gastos de tratamiento psicológico

El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.

Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.

En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.

En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.

VI. Medida del seguro

La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.

Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.

Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.

Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.

El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.

Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).

No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.

VII. Intereses

El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).

El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.

VIII. Condena en costas

El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.

Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.

Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.

IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.

Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.

Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.

Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.

Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.

(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.

(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.

(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.

(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.

(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.

(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.

(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.

(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.

(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.

(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.

(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.

(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.

(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(16) CSJN Fallos 334:698.

(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.

(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.

(19) B.O. 11-05-2018.

(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.

(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.

(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.

(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.

(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.

(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.

(26) Fallos: 341:1063.

(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.

Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 14.815/2017, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Sumario de los hechos del caso

La firma Roch S.A., empresa dedicada a la explotación, exploración y comercialización de gas y petróleo, solicitó el incentivo correspondiente al programa “Petróleo Plus”, el cual fue otorgado por la Secretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Con posterioridad, la Administración –invocando un error en la concesión del mencionado beneficio–, le comunicó a Roch S.A. que el acto mediante el cual se había concedido el incentivo resultaba nulo, por lo que debía devolver la suma de U$S 14.400.000.

Ante dicha situación, Roch S.A. interpuso acción de declaración de certeza, frente a la cual el Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería– reconvino e interpuso acción de lesividad. El juez de grado hizo lugar a la acción de declaración de certeza y rechazó la acción de lesividad.

II. Sentencia de primera instancia

En este entendimiento, el señor juez de primera instancia, mediante sentencia del 21/12/2023, hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la empresa Roch S.A., y en consecuencia, declaró la validez de la Nota SE Nº 3310/2013, emitida por la Secretaría de Energía. Asimismo, rechazó la acción de lesividad deducida por el Estado Nacional, e impuso las costas a la vencida.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar un análisis de la prueba aportada y de la normativa aplicable, determinó que en la causa bajo análisis correspondía verificar si resultaba ajustada a derecho la Nota SRH Nº 115/2016 del 1/2/2016, emitida por el Ministerio de Energía y Minería, Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos que había declarado el carácter nulo, de nulidad absoluta e insanable de la Nota SE Nº 3310 del 18/6/2013, y que había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.

Ello así, señaló que la potestad revocatoria cede cuando conculca derechos adquiridos o se puede afectar el derecho de propiedad del particular, por lo que la acción de lesividad solo procede ante una nulidad manifiesta.

En este orden de ideas, puntualizó que de las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 surgía que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido a modo de una “aclaración”.

Seguidamente, indicó que resultaba desproporcionado el tiempo transcurrido desde que se había reconocido el beneficio a la actora mediante Nota SE Nº 3310/2013, del 18/6/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 1/2/2016.

En esta línea, expresó que al momento de verificarse y concederse el crédito fiscal a Roch S.A., mediante Nota SE Nº 3310/13 y aprobarse las cesiones efectuadas (certificados de crédito fiscal Nº 7062013000001407, 7062013000001420, 7062013000001453, 7062013000001454, 7062013000001480), habían intervenido todas las dependencias administrativas competentes y, que no se advertían vicios en la nota individualizada. Por lo tanto, entendió que correspondía hacer lugar a la acción declarativa de certeza.

Por último, en cuanto a la procedencia de la acción de lesividad intentada por la parte demandada, determinó que sólo ante una evidente nulidad correspondía el inicio de la mencionada acción. Así, manifestó que dicha circunstancia no se advertía en los actos que la propia Administración había reputado como válidos, y que recién años después, y con el pretexto de correcciones bajo un nuevo análisis, había declarado su nulidad.

De este modo, concluyó que la acción de lesividad había sido interpuesta con holgada demora respecto de las correcciones detectadas, y que dicha circunstancia fortalecía la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos.

III. Agravios de la parte demandada-reconviniente

Contra aquel pronunciamiento, el Estado Nacional –Secretaría de Energía– interpuso recurso de apelación el 29/12/2023 y expresó agravios el 22/2/2024, los que fueron contestados por Roch S.A. el 5/3/2024.

En primer lugar aduce que la sentencia recurrida no valoró los elementos aportados tendientes a rechazar la demanda. Así, postula que el argumento principal de la sentencia para aceptar el reclamo de la actora y rechazar la reconvención deducida es que el Estado Nacional mediante las Notas Nº 2948/2014 y Nº 115/2016 habría intentado modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una aclaración. Sin embargo, puntualiza que no tiene en consideración que mediante la Nota Nº 2948/2014, el entonces Secretario de Energía de la Nación le había informado a la empresa Roch S.A. que había existido un error no detectado con anterioridad respecto al otorgamiento del beneficio, y que, en caso de conformidad con la reliquidación, se iba a proceder a deducir de los beneficios a otorgar en el futuro la suma de U$S 14.400.000.

En este sentido, refiere que de las notas individualizadas no surgía aclaración alguna como pretexto para incumplir obligaciones asumidas, sino que se había notificado a la empresa Roch S.A. haber advertido el error cometido en la liquidación del beneficio, error que había sido provocado por información falsa consignada por la propia empresa.

A su vez, expresa que el juez de grado consideró infundadamente que no se advertían vicios en la Nota Nº SE 3310/2013 y que el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Nota Nº 115 resultaba desproporcionado.

En esta línea, sostiene que de la prueba aportada en la causa bajo análisis surge que la Administración había advertido que el criterio utilizado para otorgar el beneficio a Roch S.A. no se correspondía con lo establecido en el Decreto Nº 2014/2008 y en la Resolución SE Nº 1312/2008. Ello así, explicó que se habían revisado los cálculos efectuados y que se había concluido que en los períodos analizados no se había verificado por parte de Roch S.A. la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas, en los términos del Programa Petróleo Plus.

Seguidamente, expresa que al sostener la sentencia recurrida que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del beneficio (Nota SE Nº 3310/2013) y el dictado de la Nota Nº 115/2016 resultaba desproporcionado, no había tenido en cuenta la particularidad del trámite administrativo, los tiempos que había insumido realizar la investigación del caso, las reuniones mantenidas con la empresa a fin de evitar la contienda judicial, y las razones de política estatal reservadas a la esfera de la Administración.

En este orden de ideas, puntualiza que en la sentencia apelada no se realizó un análisis pormenorizado de la normativa aplicable, de los actos cuestionados, y de la conducta de la firma Roch S.A. en cuanto al conocimiento que la mencionada debía tener respecto del error incurrido por la Administración en el otorgamiento de los beneficios fiscales en cuestión, el cual representa un perjuicio fiscal de USD 14.000.000.-.

Por otro lado, postula que la sentencia recurrida efectuó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso.

En este entendimiento, sostiene que la normativa aplicable al caso y el error de cálculo referido no fueron tenidos en cuenta por el juez de grado, lo cual agravia los intereses del Estado Nacional, en tanto la sentencia resulta arbitraria y desajustada a derecho.

A continuación, manifiesta que la sentencia recurrida desatendió el interés público en juego. En este sentido, expresa que en la sentencia de grado se realizó un análisis parcializado y no circunstanciado de los hechos del caso, en tanto solo se tomaron en consideración los dichos de la actora, sin evaluar de modo alguno las implicancias que dicha resolución tiene en las arcas estatales y, por ende, en toda la comunidad.

También, sostiene que debido a que el acto administrativo se encontraba firme, había sido consentido por Roch S.A. y había generado derechos subjetivos a favor de esta última, correspondía su declaración de nulidad. Al respecto, señala que el acto en cuestión posee un vicio en la causa, lo cual se verifica cuando se analizan los hechos y antecedentes que justificaron su emisión, toda vez que esos antecedentes de hecho no se corresponden con la realidad objetiva.

En este entendimiento, considera que si la Administración no hubiera incurrido en un error esencial al momento de calcular el beneficio otorgado a Roch S.A., el acto (Nota SE Nº 3310/13) no se habría dictado.

Por último, aduce que resulta arbitrario y carente de lógica y debido fundamento, que el juez de grado haya entendido que la acción de lesividad fue iniciada con holgada demora a las correcciones detectadas, cuestión que fortalecería la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos. En concordancia, menciona que la acción de lesividad no se encontraba prescripta motivo por el cual el tiempo oportuno para su interposición era privativo de la parte demandada.

IV. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M. Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

V. Reseña de las normas aplicables al caso

Sentado ello, de manera preliminar cabe efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso bajo examen.

Así las cosas, cabe precisar que mediante el Decreto Nº 2014/2008 se crearon los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, los cuales tienen por fin incentivar la producción y la incorporación de reservas de petróleo y la producción de combustibles respectivamente (artículo 1).

Por otro lado, la Secretaría de Energía, a través de la Resolución Nº 1312/2008 aprobó la reglamentación de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, creados por el Decreto Nº 2014/2008.

En dicha resolución, se determinaron las condiciones para el otorgamiento de los incentivos previstos en los respectivos programas, a favor de las empresas productoras y/o refinadoras. También, se estableció la competencia de la Secretaría de Energía para recepcionar, evaluar, determinar y aprobar las presentaciones de las empresas productoras y/o refinadoras a fin de resultar beneficiarias de los incentivos de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, ad-referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

A su vez, en el Anexo I, apartado A de la resolución bajo análisis se fijaron las bases y condiciones que se deben cumplir para obtener el incentivo a la producción de petróleo establecido en el programa “Petróleo Plus”. A tal fin, la norma dispone que: “1. El incentivo a la producción de petróleo del programa ‘PETRÓLEO PLUS’, estará sujeto a las siguientes bases y condiciones:

a) Producción Base (PB): Esta producción se determinará para cada Empresa en función de la producción promedio diario del primer semestre de 2008 multiplicada por la cantidad de días de cada trimestre. Para el cálculo de la PB de cada Empresa se sumará la totalidad de las concesiones en las cuales la Empresa tiene participación, con sus correspondientes porcentajes. Para aquellas empresas que hubieran registrado incremento de producción durante el período 2003 – 2007, se establece que la Producción Base (PB) será la definida precedentemente multiplicada por CERO COMA NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (0,975). Este cálculo se podrá realizar únicamente durante los primeros CUATRO (4) trimestres a partir de la entrada en vigencia del presente programa. Al finalizar el cuarto trimestre se mantendrá la Producción Base original.

b) Producción Adicional (PA): Se establece como Producción Adicional la diferencia positiva entre Producción Efectiva (PE) y la Producción Base (PB). (Producción Adicional = Producción Efectiva – Producción Base).

c) Producción Efectiva (PE): es la producción real del trimestre en cuestión. En caso de que una Empresa demuestre que su Producción Efectiva ha sido afectada por fuerza mayor o por no haber podido acceder a los yacimientos por razones ajenas a su responsabilidad, no permitiéndole alcanzar la Producción Base en un determinado período, podrá presentar una revisión ante esta SECRETARÍA DE ENERGÍA”.

También, en el punto 2 del apartado A, se establece la manera en la cual se calculará el incentivo a la producción de petróleo y se determina que “[E]l incentivo será aplicado cuando la Producción Efectiva sea mayor a la Producción Base y se cumpla con lo previsto en el punto siguiente”. En lo que aquí interesa, el punto 3 prevé que “[P]ara el primer trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario con que se cuente información disponible supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año con que se cuente información disponible se hubiera incrementado respecto del promedio de los TRES (3) últimos años calendario que cuenten con información disponible. A partir del segundo trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas se hubiera incrementado respecto del promedio de TRES (3) últimos años inmediatamente anteriores al año calendario correspondiente al trimestre para el cual se calcula el incentivo”.

Asimismo, el punto 4 del apartado A, en cuanto al pago del incentivo, dispone que el mismo “…se hará efectivo trimestralmente mediante la entrega de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

En este orden de ideas, el punto 5 del referido anexo determina que “Las producciones definidas en los puntos anteriores, serán las informadas por las empresas en el marco de la Resolución Nº 319 de fecha 18 de octubre del 1993 de la SECRETARÍA DE ENERGIÍA y sus modificatorias. Estas producciones se ajustarán por adquisiciones y ventas de áreas. Para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”. Al respecto, también el punto 6 indica que ante el supuesto en que la producción provenga de un yacimiento off-shore (costa afuera) que no haya registrado producción anterior a la fecha de vigencia de la resolución, se le otorgará un incentivo adicional, que será definido por la Secretaría de Energía.

Por otro lado, en el apartado B, punto 1, del mismo anexo, se prevé el caso del incentivo a la incorporación de petróleo, así como las bases y condiciones que deberán cumplimentarse.

También, puede destacarse que, dentro de las bases y condiciones, entre las que se encuentra detallada la forma en la que debe calcularse el incentivo a la incorporación de reservas de petróleo del programa “Petróleo Plus” (confr. inciso a.), se determina que “[P]ara el cálculo del presente incentivo, el volumen anual de Reservas comprobadas (Rcn) incorporadas por cada empresa no podrá superar en más de un CINCUENTA POR CIENTO (50%) la Producción Efectiva (PE) anual de petróleo”.

A su vez, en el inciso b) del mismo punto se establece –en lo que aquí interesa– que “[L]as reservas comprobadas incorporadas en 2008 serán acreedoras al incentivo por incorporación de reservas establecido en el presente Programa y adicionalmente se otorgará un incentivo del CUATRO POR CIENTO (4%) por única vez a las empresas que demuestren un Índice de Reposición de Reservas mayor a UNO (1) para dicho año”; y en el inciso c) se prevé que “[E]l cálculo se realizará adoptando los volúmenes de reservas comprobadas declarados según los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución Nº 324 de fecha 16 de marzo de 2006 de esta SECRETARÍA DE ENERGÍA y sus modificatorias. Los volúmenes de reservas comprobadas certificados bajo los términos de la resolución mencionada precedentemente, se ajustarán en función de los cambios que se hubieran producido en la titularidad de las concesiones de explotación con posterioridad a la fecha de declaración de esos volúmenes. Para el cálculo del Índice de Reposición de Reservas para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”.

Además, en cuanto al otorgamiento del incentivo por la incorporación de reservas de petróleo, el inciso d) estipula que “…solo se otorgará a las empresas que presenten Producción Adicional según el Apartado A punto 1) Inciso b) del presente ANEXO, durante el año correspondiente. Para el incentivo sobre la Incorporación de Reservas de petróleo del año 2008, se tomará el último trimestre del 2008”.

Por último, cabe destacar que el punto 2 del apartado B, dispone que “[E]l incentivo a la Incorporación de Reservas antes mencionado, se hará efectivo mediante la entrega anual de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex – MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

VI. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, me parece conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.

Bajo esta perspectiva, del expediente administrativo Nº 340914/2012 surge que:

(i) El 6/9/2012 Roch S.A. presentó una nota ante la Secretaría de Energía, Sub Secretaría de Combustibles, mediante la cual adjuntó la información necesaria a los efectos de percibir el incentivo a la producción del petróleo y al incremento de reservas (confr. fs. 1/27).

(ii) El 10/10/2012, mediante Nota DNEPyTH Nº 242 se le comunicó a la firma Roch S.A. que en lo referente a las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz, se habían declarado porcentajes de titularidad que no coincidían con los que surgían del análisis de los decretos provinciales respectivos y con los que figuraban en las reservas de hidrocarburos oportunamente presentados. Por tal motivo, se le solicitó que ratificara o rectificara los respectivos porcentuales (confr. fs. 32).

(iii) El 10/10/2012 Roch S.A. contestó la Nota DNEPyTH Nº 242 y rectificó la información oportunamente presentada (confr. fs. 33/161).

(iv) El 26/12/2012 se dictó el Memorandum DNEH Nº 525, en el cual se confeccionó el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por un importe de U$S 19.575.138,45.- y se le reconoció a la firma Roch S.A. el derecho solicitado respecto del incentivo a la producción del petróleo e incentivo a la incorporación de reservas (confr. fs. 203/206).

(v) El 12/6/2013 se dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual se remitió un proyecto de nota para ser suscripto por el Secretario de Energía, en la que se expuso que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 215).

(vi) El 18/6/2013 el Secretario de Energía emitió la Nota SE Nº 3310, en la cual informó que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 216).

(vii) El 26/6/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma YPF, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado oportunamente (confr. fs. 218/223).

(viii) El 12/7/2013 mediante Nota SE Nº 3816 dirigida a YPF, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001407 por U$S 4.000.000.- a favor de YPF SA (confr. fs. 225).

(ix) El 18/7/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la empresa Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 227/232).

(x) El 1/8/2013 mediante Nota SE Nº 4759 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001420 por U$S 300.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 234).

(xi) El 12/9/2013 la firma Enap Sipetrol Argentina S.A. se presentó y solicitó que, de conformidad con la “propuesta de cesión condicional de derechos” efectuada a su favor por la empresa Roch S.A., se emitiera a su favor un certificado de crédito fiscal bajo el programa petróleo plus, por un monto de U$S 4.400.000.- (confr. fs. 236/239).

(xii) El 16/9/2013 mediante Nota SE Nº 5519 dirigida a Enap Sipetrol Argentina S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001453 por U$S 4.400.000.- a favor de Enap Sipetrol Argentina SA (confr. fs. 241).

(xiii) El 23/9/2013 se agregó el expediente administrativo Nº 192410/2017, en el cual consta una nota de la firma Roch S.A. mediante la cual presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado (confr. fs. 243).

(xiv) El 24/9/2013 mediante Nota SE Nº 5771 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001454 por U$S 200.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 246).

(xv) El 15/10/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Pan American Energy LLC, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 248/253).

(xvi) El 5/11/2013 mediante Nota SE Nº 6743 dirigida a Pan American Energy LLC, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001480 por U$S 5.500.000.- a favor de Pan American Energy LLC (confr. fs. 258).

(xvii) El 4/4/2014 la Dirección de Exploración y Explotación realizó el Memorandum DEyE Nº 40, dirigido a la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos. En el mismo, de conformidad con los análisis realizados en las reuniones convocadas por la Subsecretaría de Combustibles con la participación de la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos y la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, se recalculó el incentivo a la producción de petróleo del segundo, tercer y cuarto trimestre 2010, primer, segundo, tercer y cuarto trimestre 2011, primer trimestre y segundo trimestre 2012 e incorporación de las reservas de los años 2009, 2010 y 2011 que habían sido solicitados por la empresa Roch S.A. Así, concluyó que no se había verificado la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas (confr. fs. 260/362).

(xviii) El 13/5/2014 el Secretario de Energía dictó la Nota SE Nº 2948, mediante la cual advirtió que se había incurrido en un error –no detectado anteriormente por la Secretaría de Energía– relacionado con la producción base. Al respecto, destacó que el error advertido consistía en que las empresas bajo revisión no habían considerado la producción existente en las áreas al momento de su adquisición, lo cual implicaba que aun para las áreas que habían registrado producción durante el primer semestre 2008, habían considerado producción base cero, cuando ello hubiera correspondido si en dicho período el área adquirida no hubiese tenido producción. En concordancia, determinó que no correspondía aplicar el incentivo a la producción por carecer de producción adicional y no cumplir con los requisitos para el beneficio a la incorporación de reservas comprobadas, ascendiendo la diferencia a descontar a la suma de U$S 14.400.000. Por último, señaló que en caso de que la empresa Roch S.A. manifestara mediante nota a la Secretaría de Energía su conformidad, se deduciría del beneficio a otorgar el monto de los certificados de crédito fiscal concedidos y se continuaría con las liquidaciones que correspondieren con la aplicación del criterio corregido (confr. fs. 365/367).

(xix) El 29/8/2014 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos remitió a la Subsecretaría de Combustibles un proyecto de nota dirigida a la empresa Roch S.A. mediante la cual se propone notificar a la mencionada firma la intención de reclamarle la devolución del dinero que percibió en base a una liquidación mal practicada, y otorgarle un plazo perentorio de 5 días hábiles a fin de que plantee su eventual oposición (confr. fs. 368/369).

(xx) El 8/9/2014 la Secretaría de Energía emitió la Nota SE Nº 325 a través de la cual le informó a la firma Roch S.A. su intención de impulsar los actos administrativos y, eventualmente, las acciones judiciales que correspondan, a fin de recuperar las sumas de dinero percibidas por Roch S.A. como consecuencia de una liquidación practicada en contradicción a los principios y a la normativa correspondiente al Programa Petróleo Plus. Asimismo, le otorgó un plazo de 5 días hábiles a fin de que expresara su postura al respecto (confr. fs. 370).

(xxi) El 10/9/2014 se agregaron los expedientes administrativos Nº 197971/2014 y Nº 193641/2014 en los cuales consta que Roch S.A. había manifestado que el 5/9/2014 se había presentado ante la Secretaría de Energía una nota mediante la cual había expuesto su postura respecto de la Nota SE Nº 2948. A su vez, en relación con la Nota SE Nº 325, ratificó todo lo expuesto al momento de efectuar su descargo respecto de la Nota SE Nº 2948, de la cual también solicitó que fuera dejada sin efecto.

(xxii) El 20/10/2015 se dictó un Memorandum en el que, luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas, se concluyó que teniendo en cuenta que el Estado Nacional tiene el deber de revocar los actos afectados de algún vicio grave que genere su nulidad absoluta y no existan excepciones a su estabilidad, correspondía solicitar la intervención del Servicio Jurídico a fin de que se expidiera sobre la procedencia de determinar la lesividad del acto al interés público (confr. fs. 373/377).

(xxiii) El 21/10/2015 mediante Nota SE Nº 1954 la Secretaría de Energía solicitó la intervención del Servicio Jurídico (confr. fs. 379/385).

(xxiv) El 5/11/2015 la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el Dictamen Nº 66853, en el cual –luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas– concluyó que debía solicitarse la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo, mediante declaración judicial de nulidad (confr. fs. 384/389).

(xxv) El 11/11/2015 el Subsecretario Legal remitió, mediante Nota SSL Nº 4874, las actuaciones a la Secretaría de Energía y expresó que compartía las consideraciones expuestas en el Dictamen Nº 66853 (confr. fs. 391).

(xxvi) El 18/11/2015 el Subsecretario de Combustibles a través de la Nota SSC Nº 3143 elevó un proyecto de resolución a la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el que se propuso iniciar una acción judicial de lesividad a fin de anular el acto administrativo por el cual se le había otorgado a la firma Roch S.A. certificados de crédito fiscal en el marco de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus” (confr. fs. 392).

(xxvii) El 1/2/2016, por Nota SRH Nº 115 se le informó a la empresa Roch S.A. que el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido el beneficio derivado del programa “Petróleo Plus”, era nulo, de nulidad absoluta e insanable. Ante lo cual, y de manera previa a iniciar las acciones judiciales, le otorgó un plazo de 5 días para que procediera a devolver las sumas de U$S 14.400.000.- (confr. fs. 394).

(xxviii) A fs. 398/400 obra informe técnico del 2/8/2017, en el que se estableció que no correspondía modificar el criterio en el cual se habían fundado las Notas SE Nº 2948/2014, Nº 325/2014 y la Nota SRH Nº 115/2016, por lo debían [sic] adoptarse las acciones pertinentes a los efectos de lograr obtener la restitución de las sumas abonadas.

(xxix) El 25/10/2017 se emitió el proyecto de resolución mediante el cual se dispuso que el Ministro de Energía y Minería debía resolver lo siguiente: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; (ii) intimar a la firma Roch S.A. a devolver en el plazo de 30 días hábiles la suma de U$S 14.400.000 con más sus intereses; y (iii) instruir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para que en caso de incumplimiento se inicien las acciones judiciales tendientes a que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos correspondientes y se condene a Roch S.A. al reintegro de los montos detallados con más intereses (confr. fs. 414/419).

(xxx) El 26/2/2019 se dictó la Resolución Resol-2019-64APN-SGE#MHA, mediante la cual el Secretario de Gobierno de Energía resolvió: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; y (ii) autorizar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal de la Secretaría de Gobierno para que inicie la acción de lesividad tendiente a la declaración judicial de nulidad de la Nota Nº 3310, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta (confr. fs. 447/453).

Por otro lado, corresponde también tener en cuenta que en la causa bajo análisis el 13/9/2022 se realizó la prueba pericial contable correspondiente. La misma fue impugnada por Roch S.A. el 13/10/2022 y por el Estado Nacional el 13/10/2022. Dichas impugnaciones fueron respondidas por la perito contadora el 1/12/2022.

VII. Cuestiones a resolver en el caso

En primer lugar, cabe señalar que en la causa bajo análisis corresponde analizar si es procedente la acción de lesividad interpuesta por la demandada-reconviniente, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Nota SE Nº 3310, del 18/6/2013, mediante la cual se le comunicó a la empresa Roch S.A. el otorgamiento del certificado de crédito fiscal por compensación, por el importe de U$S 19.575.138,45, en el marco del programa “Petróleo Plus”. A tal fin, corresponde también expedirse respecto a los agravios relativos a la valoración de la prueba y a la arbitrariedad de la sentencia apelada.

VIII. Improcedencia de la acción de lesividad

Así las cosas, debo indicar que la acción de lesividad se encuentra prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 19.549, la cual dispone que “[E]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.

Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara “firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, supuesto en el cual “solo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Fallos: 341:1679; 314:322).

En este sentido, estableció que en los casos en que se configura la irregularidad del acto por conllevar el mismo un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que se tratara de un acto firme y consentido y que se estuvieran cumpliendo los derechos subjetivos generados con su dictado. Asimismo, expresó que la mencionada potestad administrativa “encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad” (doctrina de Fallos: 341:1679, considerando 16; 250:491, considerando 6º y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322).

Asimismo, el Máximo Tribunal señaló también que quien se encuentra “facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, a su vez, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración” (doctrina de Fallo: 341:1679, considerando 17).

Por lo tanto, cabe concluir que aun otorgándole a la acción de lesividad un alcance restrictivo por tratarse de una excepción a la regla general que hace al mantenimiento del imperio de la juridicidad, la Corte admitió que la Administración se halla constreñida a promover la acción de lesividad del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto administrativo irregular se encuentra firme y consentido, y los derechos subjetivos que ha generado se están cumpliendo al momento de su revocación (en este sentido, esta Cámara, Sala IV in re: “Medina Gadea, Carina Leonor c/ EN – Secretaría Legal y Técnica s/ Empleo Público”, Causa Nº 57490/2016, del 23/4/2018).

En este orden de ideas, y como señala el juez de grado en su sentencia, al momento de otorgarle mediante Nota SE Nº 3310/13 a Roch S.A. el beneficio oportunamente solicitado, intervinieron todas las dependencias administrativas correspondientes. Al respecto, y conforme se detallara en el considerando VI, el Director Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos, previo al otorgamiento del crédito fiscal respectivo, dictó la Nota DNEPyTH Nº 242, del 10/10/2012, en la cual le requirió a Roch S.A. que ratificara o rectificara respecto de las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz los porcentajes de titularidad declarados, información que fue rectificada por la firma Roch S.A. (confr. fs. 32/161 del expediente administrativo Nº 340914/2012). Es decir, de manera previa al otorgamiento del beneficio, la Administración, al advertir un error, notificó a Roch S.A. a efectos de que la misma pudiera subsanarlo.

A su vez, también con anterioridad al dictado de la Nota SE Nº 3310, cuya nulidad aquí se pretende, la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, el 12/6/2013 dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual determinó que “la factibilidad del otorgamiento del beneficio ha sido ratificada por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y por la COMISIÓN DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN ESTRATÉGICA DEL PLAN NACIONAL DE INVERSIONES HIDROCARBURÍFERAS…” (confr. fs. 215 del expediente administrativo Nº 340914/2012). En concordancia, al dictar el Secretario de Energía la Nota SE Nº 3310, señaló que la factibilidad del otorgamiento del beneficio había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, por lo que se puso a disposición de la firma Roch S.A. el respectivo certificado de crédito fiscal (confr. fs. 216 del expediente administrativo Nº 340914/2012).

En esta línea, los agravios expresados por la recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado respecto a que la acción de lesividad aquí intentada fue iniciada con holgada demora en relación con las correcciones detectadas –cabe señalar que transcurrieron casi 5 años desde que la Administración tomó conocimiento del presunto error hasta el dictado de la resolución mediante la cual se declaró la lesividad de la Nota Nº 3310–, y que la misma únicamente resulta procedente ante una evidente nulidad.

A tal fin, el magistrado de grado tuvo en consideración tanto las constancias de la causa como los argumentos expuestos en dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, en lo que aquí interesa, en el Dictamen 254:339 se dispuso que: “En sede administrativa no puede propiciarse el inicio de una acción de lesividad, por cuanto no corresponde darle entidad suficiente para ello a las deducciones que la mencionada Oficina hace de un comportamiento estatal enmarcado en facultades previstas en la ley, en reglamentos y en resoluciones no cuestionadas. En tales condiciones, no es posible determinar la conveniencia de promover ese tipo de acción, porque constituye un acto que, sin vicios a la vista, goza de presunción de legitimidad en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 19.549”.

A su vez, al haber sido la Administración quien alegó que la causa del acto se encontraba viciada, a ella correspondía comprobar y demostrar fehacientemente el vicio alegado en el acto cuya lesividad se invocó. En este sentido y, de acuerdo con lo expuesto por el magistrado en su sentencia, para ser procedente la acción de lesividad la nulidad invocada debía ser evidente.

Ello así, y debido a que los agravios expuestos por el recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado, corresponde rechazar el agravio deducido al respecto por la parte demandada – reconviniente.

IX. Sobre la valoración de la prueba

Seguidamente, corresponde expedirse sobre los agravios del Estado Nacional relativos a que en la sentencia apelada no se valoró la prueba aportada.

Al respecto, cabe señalar que la valoración de la prueba no se limita a un análisis aislado de los distintos elementos de juicio obrantes en la causa sino que los integra y armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a meritar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos elementos probatorios (confr. esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela c/ EN-M. RR. EE. y C. s/ Empleo Público”, Causa Nº 15394/2015, del 23/4/2019; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Muller, Alfredo”, Causa Nº 10.088/2009, del 1/12/2009; y “Cancinos Miriam Sofia c/ UBA – Consejo Superior Resol. 1056/10 (Expte. 1239604/04)”, Causa Nº 45.004/10, del 17/5/2012). Este examen contextual o global, que implica que los diversos medios aportados deben apreciarse en un todo, es lo que justifica que su resultado pueda ser adverso a quien la aportó, ya que no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pág. 305).

En otras palabras, el magistrado debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) con un criterio lógico jurídico, valorando solo aquella que considere conducente e inequívoca para arribar a la decisión definitiva, máxime si existe una notoria contradicción de los hechos esgrimidos por las partes (esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela”, ya citado; esta Cámara, Sala II, in re: “Miguel, Alfredo c/ EN s/ Retiro Policial”, Causa Nº 11.892/92, del 14/9/1993).

En este contexto, considero que de modo alguno el magistrado no de grado valoró correctamente la prueba ofrecida. En este sentido, surge del considerando V de la sentencia apelada que el juez a quo efectúo un análisis de las pruebas aportadas, las cuales también fueron analizadas en el considerando VII, ante lo cual concluyó que “…las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 permiten interpretar que pretenden modificar la esencia original de un acto administrativo válido so pretexto de una ‘aclaración’”.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconviniente.

X. Arbitrariedad de la sentencia

Respecto a la arbitrariedad planteada cabe señalar que la sentencia recurrida de modo alguno luce arbitraria, pues el Sr. Juez a quo fundó la misma en las constancias que surgen del expediente, teniendo en especial consideración, por un lado, las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16, mediante las cuales interpretó que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una “aclaración” y, por el otro, el tiempo transcurrido desde que se le reconoció a Roch S.A. el beneficio mediante SE Nro. 3310/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 01/02/2016.

Asimismo, corresponde resaltar, que en su expresión de agravios la parte actora solamente se limitó a manifestar su disconformidad, destacando que la sentencia de grado “…no tuvo en cuenta ninguno de los extremos esgrimidos por esta parte y acreditados en el caso, que obligaban a rechazar la demanda entablada por ROCH S.A. (en adelante ROCH) en todas sus partes…”, sin embargo no puntualizó ni acreditó de manera alguna dicha afirmación.

En este contexto, cabe recordar que la expresión de agravios debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (confr. esta Sala, in rebus: “Telecom Argentina S.A. c/ ENACOM s/ Proceso de conocimiento”, causa nº 11.365/2017, del 28/2/2019, “NOA Transport S.R.L. c/ EN – M Planificación IP y S – ST s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 46.482/2013, del 4/11/2020; y esta Cámara, Sala II, in re: “Musso, Carlos Alberto c/ EN – Mº Defensa s/ Personal militar y civil de las FF. AA. y Seg.”, del 11/7/2013, y sus citas, entre muchos otros), ya que el mero hecho de disentir con la interpretación dada por el juez, sin suministrar las bases fácticas y jurídicas del distinto punto de vista, no alcanza para sostener un recurso de apelación (confr. esta Sala, in rebus: “Luo Chao Xi (TF 18453-A) c/ DGA”, Causa Nº 4623/2005, del 22/9/2011, “González, José Andrés c/ DGA s/ Recurso Directo DE Organismo Externo”, causa nº 72998/2018, del 17/4/2019, “Boehringer Ingelheim S.A. c/ EN-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, causa nº 46.816/2018, del 17/2/2021; y “BCRA- c/ Romero Días, José Ignacio s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 4087/2014, del 29/9/2021).

Por lo expuesto, en tanto no se advierte que en la sentencia de grado se hubiera efectuado una interpretación irrazonable de los hechos y del derecho sometido a su consideración, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconvieniente.

XI. Costas

Por último y, en atención a que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte demandada-reconviniente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, voto por: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal General – mediante correo electrónico dirigido a la dirección oficial del Ministerio Público ante esta Alzada (rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar y dvocosmpf.gov.ar)– y, oportunamente, devuélvase.– Sergio G. Fernández.– Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

C., F. c. I., A. A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “C., F. C/ I., A. A. S/ Ordinario” (Expediente Nº 14845/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 27, Secretaría Nº 54, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó F. C. promoviendo demanda contra A. A. I. por cumplimiento de contrato y, además, reclamando daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por la suma de $840.000 o lo que, en más o en menos, surja de la prueba a producirse, con más intereses y las costas del proceso (fd. 1/61).

La actora relató que, en fecha 22.09.2016, habría suscripto con el accionado un “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio”, en cuya segunda cláusula habría sido convenido el precio de venta total nominal del fondo de comercio en la suma de $345.000, los cuales serían pagaderos en 12 cuotas, conforme al siguiente cronograma de pagos: cuatro (4) cuotas de $25.000, cuyos vencimientos serían los días 28.09.2016, 28.10.2016, 30.10.2016 y 30.11.2016; una (1) cuota de $ 50.000 con vencimiento el 30.12.2016; cuatro (4) cuotas de $25.000 a pagar los días 30.01.2017, 28.02.2017, 30.03.2017 y 30.04.2017; dos (2) cuotas de $30.000 cuyos vencimientos serían los días 30.05.2017 y 30.06.2017 y una última cuota de $35.000 con vencimiento el día 30.07.2017.

Expuso que esas cuotas habrían sido instrumentadas, en cuanto a su monto y vencimiento, en pagarés sin protesto, habiéndose comprometido el accionado a abrir una cuenta corriente bancaria dentro de un plazo de 20 días desde la suscripción del contrato y, una vez que aquélla estuviera operativa y el banco le hubiese entregado el cuaderno de cheques, el demandado canjearía cada uno de los pagarés por cheques librados a favor de la actora.

Además, destacó que si bien podía observarse, en la primera cláusula del contrato, que el valor de los bienes objeto de la compraventa, al momento de la suscripción de aquel, ascendía a la suma de $540.000, la reducción en el precio, convenida en la segunda cláusula –$345.000–, se encontraba expresamente condicionada al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador en los plazos pactados.

La demandante adujo que había cumplido con todas sus obligaciones del contrato, entre las cuales estaba la entrega de la posesión definitiva del fondo de comercio, la cesión de todos los derechos que tenía sobre la habilitación municipal a favor del accionado y la cesión del contrato de concesión suscripto con la sociedad Argentimo SA.

Denunció que I. únicamente habría cumplido con el pago de las tres primeras cuotas pactadas y que, a partir de allí, habría interrumpido definitivamente los pagos, a pesar de las opciones de cumplimiento que le habría ofrecido.

Tras manifestar que la primera audiencia de mediación prejudicial había sido cerrada sin acuerdo y que el demandado no habría comparecido en la segunda fecha fijada a tal fin, la accionante se refirió a los rubros que reclamaba, señalando que pretendía:

– $540.000 por el cumplimiento del contrato. Fundó tal reclamo en la cláusula segunda de aquél, la cual condicionaba la vigencia del precio reducido del contrato –$345.000– al cumplimiento de las obligaciones en los plazos pactados, lo cual no habría sucedido;

– $50.000 en concepto de lucro cesante. Al respecto, la actora indicó que, desde que el accionado había dejado de abonar las cuotas convenidas, se había visto impedida de invertir el dinero en un proyecto laboral del cual aquél habría tenido pleno conocimiento;

– $250.000 en concepto de daño moral. Luego de conceptualizar el rubro, C. afirmó que “en consideración de lo acontecido en el caso de marras, la actora, además del perjuicio que le significó la falta de cumplimiento contractual por parte del demandado, vio frustrado su interés legítimo en la nueva experiencia a realizar”.

Luego de ello, la demandante solicitó que, a los intereses moratorios, fuera adicionado un interés punitorio diario, igual al que aplique el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.

Además, peticionó que, en atención a la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país, fuese aplicada la tasa activa, conforme al plenario Samudio, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Por último, en atención a la depreciación de la moneda y a fin de proteger el principio de indemnidad y reparación integral, solicitó que los intereses reclamados corrieran desde el evento dañoso a la tasa activa.

Finalmente, ofreció prueba.

2. A. A. I.se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fs. 89/92).

Previo a ello, planteó la nulidad del proceso de cierre de la mediación prejudicial, sosteniendo que no surgía su firma del acta de la audiencia, ni el domicilio en el cual habría sido notificado. Con base en ello, solicitó la reapertura de la instancia de mediación prejudicial.

Luego, tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, a excepción de los que fueran expresamente reconocidos a lo largo de su presentación, la demandada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente reclamo.

En primer lugar, el emplazado sostuvo que los hechos esgrimidos por C. diferían de lo que realmente había sucedido.

Expuso, en ese sentido, que junto con la actora, en forma de sociedad de hecho, habrían alquilado un local en el Parque Comercial de Avellaneda, ubicado en el kilómetro 9 de la Autopista Buenos Aires – La Plata, con el fin de vender ropa e indumentaria al público.

Narró que, para concretar el alquiler del local, habrían requerido la ayuda de sus padres, cuyo aporte dinerario les habría permitido poner en condiciones el local, cuyo nombre de fantasía era Gimme Shelter Multimarca y cuya explotación habría comenzado el 20.04.2015.

I. aclaró que, durante el tiempo de la explotación del local, había sido la pareja de C., lo que reflejaba la relación de confianza que tenían.

Explicó que habrían convenido que cada uno aportaría dinero de acuerdo a sus posibilidades, así como también sus dotes en relación a la puesta en marcha y desarrollo del negocio.

Dijo que, en ese escenario, habría aportado el mayor capital del negocio –dinero para la llave, muebles, iluminación, vidriera–, mientras que la demandante habría aportado su capital de trabajo y su buen oficio de vendedora.

Indicó que, en vista de los requerimientos impositivos y legales, habrían acordado que el local funcionaría a nombre de la accionante y, además, habrían contratado un contador para que los asesorara en esa materia.

El accionado relató que el negocio habría comenzado a funcionar; que habrían contratado algunos empleados; que se desarrolló durante algunos meses, en los cual seguía colaborando y aportando dinero para el mantenimiento de la estructura; empero coincidentemente con una crisis muy importante de la pareja, la situación laboral y comercial se habría visto afectada, a punto tal que la demandante le habría dicho “te voy a arruinar”, “te voy a dejar sin un peso”, entre otras manifestaciones del estilo, todo lo cual habría derivado en que el local funcionase cada vez peor.

Expuso que, en ese contexto de distanciamiento de la pareja, habrían acordado la firma de la cesión del contrato de alquiler del local, que estaba a nombre de la actora, a su favor, lo cual habría sido concretado el día 22.09.2016 en presencia de la gente de Argentimo SA, que sería la empresa que explotaba el Parque Comercial.

Señaló que, para esa fecha, ya trabajaba en la empresa Rex Argentina, por lo cual debía realizar un esfuerzo laboral muy importante para estar en ese trabajo y, a la vez, controlar el local.

Adujo que siempre habría actuado con buena fe, lo cual resultaba probado por el hecho de que las operaciones con tarjetas de crédito y débito realizadas con el posnet del local, luego de la cesión, impactaban en la cuenta de ella.

I. prosiguió su relato apuntando que, poco a poco, habría ido perdiendo el contacto con la actora, hasta que fue notificado de la presente demanda, a la cual la actora habría acompañado un boleto de compraventa de fondo de comercio que él jamás había firmado.

Destacó que resultaba llamativa la certificación de las firmas de dicho boleto, ya que aquélla tenía fecha 28.9.2016, mientras que la cesión, realizada en las oficinas de Argentimo SA, había sido llevada a cabo el 22.09.2016, es decir, 6 días antes.

Tras este relato de los hechos, el accionado impugnó los rubros reclamados por C. y ofreció prueba.

3. En fd. 95/96, la magistrada de primera instancia desestimó el planteo de nulidad de la audiencia de mediación.

4. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 175.

5. Clausurado el período probatorio, la actora F. C. ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 181/183.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se admitió parcialmente la demanda instaurada por F. C. y se impusieron las costas al coaccionado A. A. I.

Para arribar a dicha decisión, en primer lugar la jueza de primera instancia indicó que no existía controversia acerca de que la concesión del local de venta de indumentaria se encontraba en cabeza de la actora hasta septiembre de 2016 y que, en esa fecha, había sido transferida al demandado; empero señaló que mientras la accionante sostenía que se había acordado un precio por la transferencia del fondo de comercio, el cual sería adeudado parcialmente por el demandado, éste había negado la existencia de tal acuerdo y precio, con base en que mediante la cesión se habría compensado el aporte de capital que había realizado en lo que habría sido una sociedad de hecho conformada con C.

Luego, la sentenciante sostuvo que el demandado no había producido prueba que avalase sus dichos en relación a la realización de un mayor aporte de capital y al supuesto acuerdo de compensación arribado.

Agregó que debía reputarse auténtico el contrato acompañado por la accionante, dado que tenía las firmas certificadas por escribano público y no había sido redargüido de falsedad.

Aclaró que esa solución se imponía a pesar de la observación efectuada por el accionado relativa a la discordancia entre la fecha del instrumento y la de la certificación de firmas, ya que había sido ordenada la producción de pericia caligráfica a fin de determinar la autenticidad de aquéllas y, el emplazado, no había comparecido a la audiencia de cuerpo de escritura fijada a tal fin, por lo que resultaba aplicable la consecuencia prevista en el art. 394 CPCCN.

Señaló que el contrato preveía que, en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas pactadas, el reducido precio acordado –$345.000– dejaría de regir y sería reemplazado con el precio correspondiente a la valuación de la mercadería existente en el local –$540.000–.

La a quo postuló que, toda vez que había sido incumplida la condición a la que se encontraba sujeto el descuento del precio, asistía razón a la actora en cuanto a que regía la obligación dineraria de $540.000, de cuyo importe había que descontar los $75.000 que la actora reconoció haber cobrado por las primeras tres cuotas, lo que, en definitiva, arrojaba un saldo de $465.000 a cuyo pago condenó a I., con más intereses desde el 30.11.2016 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.

Seguidamente, la magistrada de grado rechazó los reclamos por lucro cesante y daño moral.

Respecto al primero de esos rubros, indicó que C. se había limitado a citar doctrina relativa al daño indemnizable en el supuesto de resolución contractual, el cual no era el de autos, en donde había reclamado el cumplimiento de un contrato. Además, apuntó que no había sido especificado y, menos aún, probado el sustento fáctico del rubro, es decir, cuál era el negocio o proyecto laboral al que aludía genéricamente y cuáles serían las ganancias frustradas en virtud del incumplimiento.

En cuanto al daño moral, sostuvo que no habían sido explicados los padecimientos supuestamente sufridos por la frustración de una experiencia laboral nueva, ni mucho menos probados.

Finalmente, impuso las costas del pleito al demandado, por haber resultado sustancialmente vencido.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora F. C., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 201/205.

Bajo el acápite “Agravios por falta de tratamiento [del] rubro consecuencias no patrimoniales”, la apelante sostuvo que le causaría agravio que la a quo hubiera rechazado el rubro daño moral reclamado y entiendo que, además, introdujo un planteo acerca de la tasa fijada por la a quo para el devengamiento de intereses sobre el importe de condena –si bien, como veremos, de un modo confuso, entremezclando los argumentos de los distintos agravios–.

Por un lado, C. sostuvo que no resultaba entendible como la a quo no había cuantificado el rubro en cuestión, ya que el mismo no requería ser apuntalado por prueba alguna, porque era por demás claro que su paz, tranquilidad del espíritu, libertad individual y honor se habían visto gravemente vulnerados por el incumplimiento del demandado.

También argumentó que a fin de cobrar lo que le correspondía, se había visto sometida a un largo proceso judicial, en el cual el único beneficiado habría sido el demandado, toda vez que la suma reclamada se habría visto pulverizada por las constantes devaluaciones monetarias y por la inflación reinante.

En este último sentido, afirmó que la tasa activa establecida por la jueza de grado no llegaba a compensar la depreciación monetaria.

Luego, la apelante apuntó que el rubro en cuestión –daño moral–, no debía estar sostenido de prueba alguna, ya que sería claro que se había visto gravemente dañada por el incumplimiento del demandado, porque los constantes deterioros económicos padecidos por la moneda nacional a lo largo del proceso, únicamente beneficiaban al deudor emplazado.

En ese sentido, la recurrente señaló que los pesos a cuyo pago fue condenado I. –$465.000– representaban, al 30.11.2016, la suma de US$29.617,83 –con una cotización de $15,70 por dólar–, mientras que, al 07.02.2024, con un tipo de cambio de $849 por dólar y adicionados los intereses fijados por la jueza de grado, el importe de condena ascendía a US$2.710.756 – rectius: US$2.710,75–.

Sobre el punto, C. adujo no desconocer la vigencia de la prohibición de indexación prevista en los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad y postuló que dicha normativa era contradictoria, por cuanto el Código Civil y Comercial admitía las obligaciones de valor en su art. 772, en razón de lo cual debía determinarse en cada caso concreto si configuraba una indexación o una determinación lícita del precio.

Manifestó que la claridad del cálculo efectuado indicaba que la falta de tratamiento del rubro daño moral, sumado a la insuficiencia que representaba la aplicación de la tasa activa, sólo beneficiaba al deudor, quien había sido moroso durante más de 8 años.

Afirmó categóricamente que la inflación que se padece en este país, cuya consecuencia era la desvalorización del peso, eran hechos de público y notorio conocimiento, por lo que no era necesario producir prueba al respecto.

Argumentó que resultaba evidente la existencia de daño moral, el cual surgía del incumplimiento del deudor durante 8 años, en los cuales la moneda nacional había sufrido una depreciación superior al 3000%.

Postuló que, en este marco, exigir la prueba del daño moral era inadmisible y sólo podía ser exigido si abstrayéndose absolutamente de la realidad del país.

La accionante también expresó que el mero incumplimiento contractual podía desencadenar un daño moral de verdadera significación y apuntó que, en el caso de marras, era la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que había sufrido.

Finalmente, solicitó que se hiciera lugar al rubro daño moral y, asimismo, se considere la variación de la situación económica del país, en cuanto a la inflación.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la actora F. C., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que:

– debería reconocerse una indemnización a su favor en concepto de daño moral;

– el importe de condena debería ajustarse teniendo en cuenta la inflación y desvalorización monetaria.

2. Del daño moral

Respecto de este reclamo, cabe advertir que al inicio, la actora se limitó a conceptualizar el rubro y a demandar la suma de $250.000 con base en aquél, sin brindar precisión alguna sobre los padecimientos sufridos a causa del incumplimiento del accionado en el pago de las cuotas del contrato que habían firmado. Al respecto, aquélla únicamente sostuvo que se había frustrado su interés en una nueva experiencia a realizar.

La sentenciante rechazó la procedencia del rubro, juzgando que este no había sido explicado ni probado, ya que la actora meramente se había referido, en forma genérica, a los padecimientos y a la frustración de una nueva experiencia laboral, sin aportar elemento alguno que permitiese tenerlo por configurado.

Además, indicó que si bien era factible que el incumplimiento contractual haya causado a la actora una serie de molestias de índole espiritual, ello no eximía al damnificado de la carga de acreditar la existencia cierta del perjuicio.

De su lado, la actora apelante se agravió en los términos expuestos en el apartado precedente, a los cuales, brevitatis causae, cabe remitirse.

Pues bien, acerca del rubro sub examine tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento del “daño moral” en materia contractual –como en principio lo es el de la especie– debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).

Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros).

Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 09.10.13, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).

Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006, in re: “Bus…”, citado supra; id. id., 06.12.2007, in re: “Valiña…”, citado supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24.02.09, in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; íd., 30.12.10, in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.

A mi modo de ver, en el marco conceptual precedentemente expuesto, es evidente la improcedencia del rubro.

Porque resulta insoslayable que, en el escrito de demanda, la accionante no precisó, en lo más mínimo, cuáles habrían sido los padecimientos que había sufrido, ni brindó explicación alguna acerca de la supuesta experiencia laboral frustrada, con base en la cual reclamaba este rubro.

Por otra parte, los argumentos traídos por C. al expresar agravios no conmueven esta decisión.

En primer lugar, porque esos fundamentos no fueron presentados ante el juez de grado, sino recién en el escrito recursivo. En la inteligencia del art. 277 CPCyCN, esa circunstancia impide a este Tribunal dar tratamiento a dichos planteos.

Empero, además, porque considero que, al contrario de lo afirmado por C., el mero incumplimiento no justifica la procedencia de una indemnización por daño moral, máxime en el ámbito contractual, en el cual, como expuse, el mentado rubro debe apreciarse restrictivamente.

Y si bien no ignoro que la falta de pago de las cuotas acordadas pudo haber generado en la actora algún malestar, entiendo que, dado el escueto y somero marco brindado por aquélla a este rubro al demandar, esa posible molestia seguramente no poseyó una entidad que resulte atendible.

Por otra parte, no olvido que la apelante planteó que “resulta ser la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que se ha configurado en autos”.

Este argumento, reiterado en similares términos a lo largo de todo el escrito de expresión de agravios, será desestimado porque, como señalé supra, el daño moral importa la lesión de derechos de las personas extraños a valores económicos y, la depreciación monetaria, indudablemente, tiene tal carácter.

Por lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde el rechazo del rubro sub examine.

3. Del pedido de ajuste del importe de condena

Respecto de este agravio, es claro que lo solicitado por la recurrente no es más que un pedido de actualización monetaria del indicado importe.

Ahora bien, es de destacar que, además de que aquélla no propuso una forma de llevar a cabo dicha actualización, sostuvo que la tasa activa fijada por la a quo “no llega[ba] a compensar la depreciación monetaria” y que solicitaba la aplicación de “un ajuste razonable… que considere la variación de la situación económica en nuestro país, la inflación pública y notoria”.

En relación a ello, resulta insoslayable que, en el escrito inicial, la accionante manifestó que “atento la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país… se peticiona la aplicación de la tasa activa…”.

Con base en tal pretensión, la magistrada de primera instancia dispuso la adición de réditos sobre el importe de condena a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina peticionada, fallando en absoluta congruencia con lo requerido por la accionante sobre el punto.

En ese escenario, estimo inadmisible que, en esta instancia, la accionante pretenda modificar su propia pretensión original –la aplicación de la tasa activa sobre el importe de condena– solicitando un ajuste del monto de condena distinto –sin siquiera proponer cual– por cuanto ello, evidentemente, atenta contra el principio de congruencia procesal y, además, conculcaría el derecho de defensa en juicio y debido proceso del accionado, de raigambre constitucional (art. 18 CN).

Por último, no ignoro que C. también solicitó el devengamiento de un interés punitorio diario igual al que aplica el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.

Sin embargo, tal petición ni siquiera fue abordada por la a quo y nada dijo la apelante al respecto en su escrito recursivo, por lo que cabe entender que consintió tal omisión.

A mayor abundamiento, es de señalar que, en tanto dichos réditos no fueron pactados en el “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio” (agregado en fd. 167/72) ni en ningún otro documento que hubiera sido adunado a la causa, mal podría juzgarse procedente su aplicación, ya que la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación reconoce exclusivamente los intereses punitorios de fuente convencional –art. 769 CCyCN– (en ese sentido, CNCom, Sala A en “Rehak, Susana Beatriz c/ Orígenes Seguros de Retiro SA s/ Sumarisimo”, del 21.02.20).

Con base en las precedentes consideraciones, propicio al Acuerdo el íntegro rechazo del recurso presentado por la accionante F. C.

4. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente. Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

I., C. P. c. P., I. C. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 16 de junio de 2023 rechazó la demanda, con costas.

II. Contra el decisorio apela la actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 1115/1118, cuyo traslado fue respondido a fs. 1120/1132.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Relató la actora que en el año 1994 compró un inmueble a refaccionar ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad y que dicha operación la realizó tomando una hipoteca en primer grado a fin de pagar el saldo del precio. Que su objetivo era llevar a cabo “un emprendimiento inmobiliario de cuatro unidades en planta baja de diferentes características y superficie”. Que posteriormente, evaluó con su socia la posibilidad de utilizar el espacio aéreo y ampliar el proyecto original. Que por ello, en una primera etapa, procedió a someter el bien al régimen de la propiedad horizontal, subdividiendo las unidades funcionales con arreglo al derecho aplicable.

Seguidamente sostuvo que primero construyó un local al frente, que fue comprado por el señor A. G. y su esposa, G. I., quedando ellos con el exclusivo derecho a utilizar el espacio aéreo sobre la unidad adquirida, debido a que la superficie de la misma incluía superficie propia descubierta –terraza– y por ende la posibilidad de sobreelevar sobre la misma.

Que en ese contexto, la actora suscribió un convenio con el señor G. y su cónyuge mediante el cual acordaron realizar los planos en conjunto y abonar el cincuenta por ciento cada parte. El señor G. sobre su unidad y la actora sobre las unidades funcionales Nº 2 y Nº3.

Refirió que el día 4 de abril de 1995 se firmó dicho convenio y que “el plano que incluía una escalera para acceder a la planta alta que ya se estaba construyendo con el arquitecto G. M.”. Que “junto con la escalera, se preparaban los refuerzos de la planta alta para soportar dos departamentos más y el resto de los tres departamentos de planta baja, extremo que queda evidenciado con la temporánea presentación del plano de estructura” –que en copia simple agregó a la demanda–.

Sostuvo que en el referido convenio se consignó: “…ceden y transfieren a la señorita I. la facultad de construir sobre las unidades funcionales dos y tres, nuevas unidades de una sola planta con las características y disposición y hasta la altura de 7,80 metros sobre el nivel de la cota”.

Sentado ello, relató que el señor L. P., pintor que trabajó en la obra, fijó sus honorarios en la suma de U$S17.000, pero en lugar del dinero, les pidió “entregarlo como parte de pago para adquirir una unidad funcional para su hija, siempre y cuando le consiguieran una hipoteca por el saldo del precio. Que así, convinieron con el señor P. el precio de la venta, consignándole la hipoteca correspondiente a la escribanía R.

Explicó que la demandada vio la obra cuando “la escalera aún no estaba construida”, sin perjuicio de que, como acudía regularmente a la obra en la que trabajaba su padre, no solo vio su futura propiedad “con la escalera ya construida” sino que también fue testigo de la construcción de todo el inmueble.

Manifestó que el boleto de compraventa por la unidad funcional Nº2 se firmó el día 20 de abril de 1995, es decir con posterioridad a la firma del convenio por medio del cual había vuelto a adquirir el derecho de construir dos nuevos departamentos sobre las unidades dos y tres y cuyo paso obligado era la escalera, que se había construido en espacio común.

A continuación sostuvo la actora que en octubre de 2001 fue condenada a dos años de prisión en suspenso y dos años de tareas comunitarias a raíz de una denuncia penal contra su persona efectuada por la señora V. “en virtud del boleto de compraventa firmado con la actora”, y que en ese momento la aquí demandada “aprovechó para tapiar el acceso a la escalera, invadiendo los espacios comunes y conservando la escalera para sí, generándose de esa manera un acceso privado a una terraza exclusiva que no tenía”, que “había levantado una pared, cerrando el acceso desde el pasillo” y como el techo de la unidad funcional Nº 2 era de bovedilla, la demandada construyó una loza para tener su terraza y para ello tuvo que sobreelevar casi 50 metros y agregó escalones en planta baja.

Sostuvo que una vez terminada dicha obra, la demandada se mudó y “comenzó a dar en alquiler el inmueble ofreciéndolo con terraza”.

Que por los hechos expuestos la actora denunció penalmente a la demandada por el delito de estafa.

Que posteriormente el arquitecto R. G., hijo del señor A. G., propietario de la unidad Nº 1, quien había fallecido, le comentó que “se vio en la obligación de modificar su proyecto, porque al cambiar la demandada la fisonomía del pasillo y habiendo una pared donde debiera de estar la escalera, supuso que las aquí actora y demandada habían hecho un trato, por lo que él en su nuevo plano transcribió la modificación realizada por P. desconociendo su clandestinidad”.

Que comenzó a enviarle cartas documento a la demandada intimándola a que “claudicara en el uso de la terraza por sus inquilinos, cambiara de lugar el tanque de agua de su espacio aéreo, reparara la pérdida de agua, sacara la instalación eléctrica deprimente y peligrosamente realizada en la terraza y los muebles de jardín, entre otras cosas”.

Que el 8 de agosto de 2008 la demandada vendió el inmueble en cuestión “con escalera y terraza”.

Que el día 29 de junio de 2007 la Justicia en lo Criminal decidió sobreseer a la demandada en la causa que la actora le inició por estafa.

Concluyó la reclamante afirmando que el obrar ilícito que imputa a la demanda le ha generado diversos perjuicios cuya reparación reclama en autos. Reclamó el importe de dólares setenta y cinco mil (U$S75.000) en concepto de “pérdida de chance”, el de dólares veintidós mil (U$S22.000) por “gastos de profesionales”, el importe de dólares cincuenta mil (U$S50.000) por “daño psicológico” y la suma de dólares cuarenta mil (U$S40.000) por “daño moral”.

IV. Agravios

Se agravia la actora del rechazo de la demanda. Cuestiona la apreciación efectuada por la Sra. magistrada de grado de los elementos de convicción obrantes en autos. Centralmente insiste en sostener que ha quedado acreditado en autos que la demandada la perjudicó patrimonialmente al sobreelevar el techo de la unidad funcional Nº 2 y modificar la escalera, cerrando el acceso común.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 y fue aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VI. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VII. En la especie se encuentra fuera de discusión que el día 20 de abril de 1995 las partes celebraron un boleto de compraventa por medio del cual la actora vendió a la demandada la unidad funcional Nº2 del inmueble ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad, sometido al régimen de propiedad horizontal. La escritura traslativa de dominio pertinente se suscribió el día 2 de junio de 1995.

Tampoco es materia de controversia que la actora hizo construir en dicha finca la escalera a la que se hace mención en el apartado precedente y que el acceso a dicha escalera fue cerrado por parte de la demandada.

En su escrito inicial la actora sostuvo la Sra. P. cerró la escalera de acceso a la planta alta que tenía acceso desde el pasillo común, a fin de apoderarse de la escalera y hacer uso exclusivo del acceso al techo de la unidad nro. 2 donde construyó una terraza, impidiendo a la actora ejercer su derecho a construir más unidades funcionales en el espacio aéreo existente sobre la finca.

En su defensa, al responder el traslado de la acción, la demandada alegó que ni al firmar el boleto de compraventa ni al suscribir la escritura pertinente autorizó la construcción de la escalera en cuestión y que ésta no debió construirse dentro del patio de su propiedad porque dicha superficie es parte exclusiva de su inmueble y no un espacio común.

Ahora bien, cabe señalar que en este tipo de supuestos la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de los daños por los que se reclama, como así también en el análisis causal de su origen, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos que permiten al juez rastrear la verdad de lo sucedido.

Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; CNCiv, Sala J, “Ringstrassen S.A. c/ Consorcio de Propietarios Los Molinos Building y otros s/ interrupción de prescripción” (expte. 25.596/2017), 7/11/2022).

Cabe señalar que, como bien fue advertido por la Sra. jueza de primera instancia, el perito ingeniero civil designado en autos no pudo acceder al inmueble a fin de inspeccionarlo (ver fs. 423/424), por lo que el profesional no pudo aportar información que coadyuve a dilucidar la presente contienda.

Ahora bien, en el marco de las actuaciones penales iniciadas a raíz de la denuncia efectuada por la actora contra la aquí demandada –Expte. Nº 51.554/2004 sobre estafa que obra por cuerda– el perito arquitecto designado de oficio, J. S. G., tras inspeccionar el inmueble en cuestión, informó: “Si, hay una escalera con estructura de hormigón armado. Se encuentra ubicada en el lugar previsto en el plano registrado el 22/12/95. Su construcción sería posterior a la registración del plano”… “La escalera comunica el interior del patio (no tiene acceso desde el pasillo) a la terraza. La escalera se encuentra dentro del patio” (fs. 225 de la causa penal).

Asimismo informó: “Las unidades funcionales Nº 2 y 3 presentan losas en sus techos, se encuentran casi al mismo nivel. La losa del Nº 3 es de construcción posterior a la del Nº 2”.

Al responder al punto de pericia: “Si en el estado que se encuentra la unidad funcional Nº 2 se puede practicar una construcción por encima de ella, no solo teniendo en cuenta la estructura del techo, sino también la perteneciente a la de todo departamento, debiéndose especificar lo tenido en cuenta para formular la respuesta”, el perito respondió: “Para realizar una construcción o reforma sobre el departamento Nº 2 deberá tenerse aprobado por el G.C.B.A. el proyecto de arquitectura, el de estructura y el de instalaciones sanitarias y de gas de acuerdo a los códigos vigentes al momento de la presentación de la documentación en los distintos entes. De ser una unidad independiente la que se quiere construir sobre el departamento 2, deberá tener acceso exclusivo desde el pasillo común en caso de no ser un mismo propietario” (fs. 226 de la causa penal).

Al ampliar su informe el profesional sostuvo que conforme surge de la copia certificada del plano registrado por el expediente Nº 122239/44 solicitada por el expediente 9214492 el día 02/02/1993 de ‘Plano de ampliación’ el departamento 2 “posee dos habitaciones, un patio abierto, originalmente estaba integrado al pasaje abierto común. La modificación consistió en construir una pared para dividir la parte propia del departamento 2 del pasaje o pasillo y se construyó dentro del patio original, una cocina y un baño. La entrada al departamento 2 se encontraba en el medio del patio (actualmente está corrida hacia el baño). Finalmente hacia atrás, se construyeron dos habitaciones que se incorporan a otra habitación grande con baño, W. C. y cocina existentes, dando lugar al departamento 3.

El 26/08/1994 C. P. I. con proyecto y dirección del arquitecto M. D. D. T., presenta ‘Plano de modificación y demolición parcial’, se amplía el destino, pasa a ser vivienda multifamiliar y local comercial. El plano se registra con el Nº 58031/94 (folio 21). En el departamento 1 (el del frente) se demuelen paredes para crear un local comercial, se achica el baño para crear una antecámara, aparece la leyenda ‘escalera azotea’ en el patio. El departamento 2 aparece como existente lo ya descripto en los párrafos anteriores. No hay escalera alguna”.

A folio 37 de fecha 28/09/1995 se proyecta una nueva entrada al departamento 2 coincidente con la actual y una entrada exclusiva a la escalera para acceder sobre el techo del departamento 2”… “En el plano a folio 51 marca en el ingreso escalera ubicada en el patio del departamento 2, que esta dará acceso a la UF 5 –unidad familiar 5– a construir sobre el espacio aéreo del departamento 2 y la UF 6 a construirse sobre el departamento 3, ambas futuras unidades con ingreso desde la misma escalera” (fs. 323/vta.).

“En el plano del folio 84 de ‘modificación con destino de vivienda multifamiliar y locales comerciales’ de fecha 29/03/2004 y actuando como profesional el arq. R. G. G. refiere a la fecha”… “respecto al departamento 2 no figura construida la actual escalera y presenta un solo ingreso coincidente con el actual” (fs. 323 vta.).

Al punto de pericia “En caso de resultar posible la construcción por encima del techo de la unidad funcional Nº 2 de la PB de Yatay … y … de esta ciudad, si se puede construir una escalera de acceso a la nueva construcción y donde estima deberá encontrarse ubicada” el perito refirió: “Sí, dado que pese a los diferentes profesionales de la construcción que actuaron en diversas épocas, todos o cada uno de ellos pudo, aprovechando la construcción de la caja escalera de los pisos superiores del frente que pasan linderos al nivel del techo del departamento 2, dado que utilizan una misma pared divisoria entre las unidades para dar acceso a la azotea, pero el proyecto generalmente responde al plan de necesidades solicitado por los comitentes” (fs. 324).

El Sr. Juez de instrucción interviniente resolvió sobreseer a la aquí demandada (fs. 352/355 de la causa penal). Entre los fundamentos de su fallo refirió: “[…] Asimismo y precisamente en lo relativo al departamento 2, las partes coinciden en que la escalera que se encuentra en el patio de la vivienda fue construida por la querellante, pero las posturas son claramente contrapuestas al hacer referencia a si tal escalera sufrió modificaciones y si se construyó una pared, quien las realizó o envió a ejecutar y si correspondía o no que ello se hiciere y por quien”.

“[…] se proyectó con fecha 22 de diciembre de 1995 la pared a construir en forma de L que independizaría la escalera del interior del departamento 2, con ingreso por medio del pasillo, pero, ello se hizo con posterioridad a la compraventa por parte de P., lo cual implicaba que perdiese parte del espacio físico del patio que había adquirido y no había cedido bajo ningún concepto ni en la compraventa ni en la celebración de ningún acto posterior lo cual coincide con su descargo. En lo relativo al espacio aéreo por encima del departamento 2, en lo referente a la colocación de baldosas en el techo de la unidad, es dable sostener como indicó P., que obró de esa manera para impermeabilizar su techo y así proteger su casa de la humedad que le ocasionaba la imperfecta caída del agua y no con el objeto de hacer allí una edificación”.

Continuó expresando el sentenciante: “Asimismo de las referencias de G. (perito arquitecto) surge un dato de relevancia, que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de planta baja, por lo que la supuesta posibilidad de que I. o quien correspondiese con la debida autorización del consorcio, decidiese edificar por encima del departamento 2 no registra actual autorización mediante el pertinente plano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que habilite tal construcción.”…[…] “Se debe tener en cuenta que se está analizando como delito el supuesto desbaratamiento de un derecho de sobreelevar una construcción, cuya autorización administrativa había sido gestionada por carecerse de estudios sobre su viabilidad”.

Con motivo de la apelación interpuesta por la querellante, intervino la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, tribunal que confirmó el sobreseimiento dispuesto en primera instancia (fs. 380/381 de la causa penal). En dicho pronunciamiento el referido Tribunal sostuvo: “Si bien de los peritajes realizados (ver fs. 215/226, 253/254, 279/290, 232/324 y 335/337) se pudo determinar que el techo de la unidad Nº 2 habría sido sobreelevado y que se habría modificado la escalera allí existente, lo que completado por los dichos de R. V. (fs. 85/vta.) permitirían hipotéticamente inferir que la obra habría sido realizada por orden de la imputada, ello no alcanza para tener por acreditado siquiera con el grado de provisoriedad requerido en esta etapa del proceso, un supuesto delictivo. En efecto, aun cuando la propia querellante reconoce que la escalera fue en un principio construida por ella (ver fs. 8/vta.), no puede perderse de vista que, a la fecha en que la imputada adquiriera y ocupara el inmueble, en los planos aprobados por el organismo dependiente de la por entonces Municipalidad de Buenos Aires no figuraba la referida escalera, sino un patio. Este ocupa los 12 metros y 30 centímetros de superficie descubierta que figuran en el contrato de compraventa suscripto (ver fs. 44/46, 175 y 195/194). Los peritos señalan que la escalera se encuentra construida dentro del patio (fs. 215/226 y 253/254) y que debió hacérsela con acceso desde el pasillo de circulación (fs. 279/290)”.

Concluye el fallo señalando: “En efecto, no se verifica que el accionar de P. estuviera dirigido a tornar inciertos o litigiosos los derechos de I., ya que, como señalan los peritos, el piso construido sobre la unidad funcional Nº 2 no impide la construcción de una nueva unidad funcional, sino que, en última instancia, aumentará los costos”.

En virtud de las constancias apuntadas, se encuentra acreditado, por un lado, que la escalera en cuestión fue construida en el patio que forma parte exclusiva de la unidad funcional 2, adquirida por la demandada, por lo que aquélla no habría invadido partes comunes del inmueble al efectuar el cerramiento al que refiere la accionante. Por otra parte, no se ha probado que el obrar de la demandada haya impedido que se pueda edificar en el espacio aéreo existente sobre su unidad.

De todos modos, y como acertadamente fue señalado por el Sr. Juez de Instrucción en el fallo antes transcripto, el perito arquitecto designado de oficio en sede penal informó que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de la planta baja. Al ser ello así, no habiéndose probado que exista pronunciamiento de las entidades administrativas pertinentes queda desvirtuado el daño que invoca en su demanda, esto es la frustración del ejercicio de su derecho a edificar sobre la unidad funcional Nº 2, pues no acreditó siquiera haber gestionado tal autorización administrativa para efectuar dicha construcción.

Para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.).

Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.-Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., Sala J, Expte. 84737/2007, 14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”).

El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).

En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).

Se ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata sólo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., Sala J, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Ídem, íd., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, Ídem, íd., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).

En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.

Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

Teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del daño y la relación de causalidad con los hechos que se imputan– gravita en contra de la actora, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

F. de K., C. E. y otros s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, negociaciones incompatibles, malversación de caudales públicos y enriquecimiento ilícito

Analiza la C.F.C.P. la solicitud efectuada en el marco de la audiencia de informes ante la Sala, por la defensa particular de la imputada que solicitó la incorporación de un dictamen realizado en forma particular para dicha parte, y la citación de su autor a prestar declaración testimonial a efectos de ratificar y eventualmente ampliar dicha presentación, esto último a lo que se opuso el Ministerio Público Fiscal, resolviéndose tener por incorporadas las presentaciones efectuadas por ambas partes.

Buenos Aires, 4 de abril de 2024.

Autos y Vistos:

Se integra esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Diego G. Barroetaveña causa para resolver en la presente causa CFP 5048/2016/TO1/CFC13 acerca de los requerimientos efectuados al Tribunal por la defensa particular de C. F. de K. y por el representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 465 y 468 CPPN).

Y Considerando:

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Que el 7 de marzo de 2024, durante la celebración de la audiencia de informes prevista por los arts. 465 y 468 del CPPN, la defensa particular de C. F. de K. expuso sobre un “dictamen experto legal” sobre el caso efectuado por Rodolfo Carlos Barra. Requirió que, como medida para mejor proveer, se cite a al mencionado jurista para declarar como testigo a los efectos de ratificar y eventualmente ampliar la presentación que posteriormente fue acompañada por escrito.

En el marco de la audiencia las defensas de N. G. P., L. A. B., H. R. J. G., O. D. y J. F. L. adhirieron a lo requerido.

Por su parte, ante el traslado conferido por la Presidencia de esta Sala, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a lo solicitado por la defensa.

En la misma fecha la defensa particular de C. F. de K. acompañó, conforme había reseñado en su alocución oral, la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, dictada el 7 de febrero del corriente año en el marco de la causa Nº 7829/2020, por la que se se decidió hacer lugar a la recusación planteada respecto al perito E. Pablo Bona.

II. Que el 8 de marzo de 2024 el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Mario A Villar efectuó una presentación por escrito en la que mantuvo expresamente la oposición de ese Ministerio Público a convocar a prestar declaración testimonial a Barra de acuerdo a los fundamentos esgrimidos de manera oral en la audiencia.

A su vez, respecto de la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 que fuera incorporada, sostuvo que correspondía “formular algunas aclaraciones omitidas por la defensa” y, por los argumentos que surgen de su presentación, solicitó que se desglose del expediente.

III. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la defensa en juicio se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, lo que debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento (cf. Fallos: 255:91; sus citas 308:1386 y 310:1934; y recientemente 346:165).

En esa línea se impone que sean incorporadas y tenidas en consideración las presentaciones acompañadas por la defensa particular en el marco del amplio y libre ejercicio de la defensa en juicio (art 18 CN) y en los términos del art. 454 CPPN que expresamente faculta a las partes a ampliar los fundamentos de su impugnación.

Ahora bien, en tanto no se trata de un testigo de los hechos juzgados (art. 239 CPPN a contrario sensu) –conforme ha sido introducido–, ni, estrictamente, de un perito (art. 254 CPPN a contrario sensu), sino de un dictamen de carácter jurídico relativo a la teoría del caso (del propio letrado citado) que había sido encomendado por la parte, no resulta procedente la pretendida convocatoria a exponer ante esta instancia. En el mismo sentido puede considerarse que el referido jurista no ejerce –actualmente– la asistencia técnica, ni tampoco se ha presentado en otro carácter –Vgr. “amicus curiae”– (art. 468 CPPN a contrario sensu).

Por otra parte también corresponde que sean incorporados y tenidos en consideración los argumentos –contrarios a la posición de la defensa– expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Ello de conformidad con la regla de carácter constitucional que sostiene que las formas sustanciales del juicio son acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23, 119:287, 125:10, 127:374).

En esta línea tampoco se presenta procedente el pedido de desglose de las manifestaciones efectuadas por la defensa en ejercicio de sus derechos (Art. 18 CN).

El principio de contradicción sobre el cual se cimienta el proceso penal presupone disconformidad entre las partes acerca de las posiciones que formulan y neutralidad del Tribunal frente a las estrategias procesales que cada una opte.

Incorporadas las presentaciones de las partes, y una vez que se pase a deliberar, será el turno de este Tribunal para valorarlas y posteriormente dictar sentencia.

IV. Por ello propongo al Acuerdo que se tengan por incorporadas para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454 , 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

En la audiencia de informes celebrada el 7 de marzo de 2024, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal Dr. Mario A. Villar se opuso tanto a la incorporación del dictamen suscripto por el Dr. Rodolfo Carlos Barra –documentación aportada por la defensa particular de C. F. de K. en la fecha antes mencionada– como al pedido formulado por esa defensa para que se convoque en audiencia testimonial al Dr. Barra a ratificar y ampliar el dictamen en cuestión.

En fecha 8 de marzo de 2024 y por escrito, el Fiscal General de Casación Dr. Villar también se opuso a que se incorpore al expediente la documentación aportada por esa defensa vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona, mantuvo expresamente su resistencia a que el Dr. Barra sea convocado a prestar declaración testimonial y, en la parte final de su presentación, se remitió a lo manifestado oralmente en el marco de la audiencia de informes de fecha 7 de marzo de 2024 –ocasión en la que, al contestar el traslado conferido sobre la incorporación del dictamen del Dr. Barra a la causa, también se opuso–.

En línea con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) –que impone en el marco del control de sentencias la exigencia de un máximo esfuerzo para revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado– y, por analogía e interpretación armónica, con lo resuelto por ese Tribunal en los fallos “Catrilaf” (del 26/6/2007) y “Concha” (del 20/8/2008), corresponde admitir las presentaciones efectuadas por la defensa particular de C. F. de K. en la oportunidad prevista en el art. 465 en función del art. 468 del C.P.P.N.

Ello, a fin de garantizar los derechos de defensa en juicio y al recurso de la parte solicitante (art. 18 y 75, inc. 22, CN en función de los arts. 14.5 del P.I.D.C.y P. y 8.2 de la C.A.D.H).

Consecuentemente y como contrapartida, el pedido del Fiscal General de Casación, Dr. Mario Villar, de que no se incorpore en el expediente la documentación acompañada por la defensa de C. F. de K. (tanto el dictamen suscripto por el Dr. Barra como la vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona –fundamentada a su vez en audiencia por la defensa particular de J. M. D. V.–) será desestimado.

Ahora bien, en atención a que el dictamen acompañado por dicha defensa resulta autosuficiente y a que su autor (Rodolfo Carlos Barra) reviste actualmente el cargo de Procurador del Tesoro de la Nación (Decreto PEN 23/2023), lo que podría devenir en uno de los supuestos del art. 250 del CPPN, no se advierte –ni ha sido demostrado– de qué manera una convocatoria oral del Dr. Barra, que podría ser ficta, repercutiría de manera distinta a las consideraciones expuestas en el dictamen ya incorporado al expediente. En función de ello, la pretendida convocatoria al Dr. Barra a exponer ante esta instancia casatoria no resulta procedente.

Por las razones expuestas habré de acompañar la solución propuesta por mi distinguido colega que lidera el acuerdo, debiéndose tener presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa de C. F. de K. (art. 14 de la ley 48).

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones del voto del magistrado que lidera el acuerdo, Gustavo M. Hornos, habremos de adherir a la solución propuesta que, a su vez, es coincidente con la del colega Mariano H. Borinsky.

Sólo agregaremos, respecto de la presentación del abogado Carlos Alberto Beraldi, que la convocatoria a prestar declaración de Rodolfo Carlos Barra, quien suscribió el informe que oportunamente requirió y aportó aquella parte durante la audiencia de informes no encuentra justificación en ninguno de los medios de prueba previstos por el código procesal penal, ya que no reúne la calidad de testigo ni de perito en los términos de los arts. 239 y 254 del CPPN.

Por otra parte, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desglose de las piezas relativas a la intervención del perito Eloy Pablo Bona en otras actuaciones solicitada por el Fiscal ante esta instancia, por resultar improcedente.

Con estas aclaraciones, entendemos que deben incorporarse al incidente para su consideración las presentaciones de la defensa de C. F. de K. y del Ministerio Público Fiscal efectuadas en el marco de la audiencia de informes; y tener presente la reserva del caso federal.

Es nuestro voto.

Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

TENER POR INCORPORADAS para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454, 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Ac. 15/19 CSJN) y siga la causa según su estado. – Gustavo M. Hornos. – Mariano Hernán Borisnky. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

M. V., J. A. c. A., M. E. s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. V., J. A. c/ A., M. E. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 4/9/2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el cuatro de septiembre de 2023 hizo lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por TPC Compañía de Seguros S.A. y a la demanda interpuesta por J. A. M. V., y condenó a M. E. A. a abonar a aquel, dentro del plazo de diez días, la suma de $709.090, con más intereses y las costas del juicio.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del actor y la demandada. El primero de ellos fundó sus críticas el día 28/2/2024, y estas fueron contestadas por la demandada el 6/3/2024 y por la citada en garantía el 18/3/2024. La demandada, por su parte, fundó sus quejas el día 12/3/2024, y estas fueron contestadas por el actor el 3/4/2024, y por la citada en garantía el 10/4/2024. Todas las presentaciones fueron efectuadas de manera electrónica.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos, y la responsabilidad de la emplazada, se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

III. Como primera aproximación al asunto, considero necesario recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por la demandada, con excepción de la relativa a los honorarios, lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos (vid. su expresión de agravios del 12/3/2024). Destaco que la recurrente se limitó a expresar su disconformidad con lo decidido y, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, manifestó que denunció el hecho cuando se encontraba alcanzada por la cobertura, y se remitió a los argumentos planteados en la instancia de grado.

Empero, además de no explicar de qué modo lo anterior conduce a modificar el pronunciamiento en crisis, en modo alguno se hizo cargo la recurrente de los argumentos que proporcionó el colega de grado para decidir como lo hizo. Es evidente, con esto, que dicha afirmación de la quejosa –ciertamente sucinta, por lo demás– no controvierte el razonamiento expuesto en la sentencia.

Por lo tanto, el silencio en la expresión de agravios respecto de las particulares razones que condujeron al juez de grado a decidir como lo hizo conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.

La misma solución se impone respecto de los agravios referidos a los rubros “daño emergente”, y “daño moral”. Entiendo que esas quejas tampoco constituyen una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado, debido a que traslucen un simple disenso, sin mínimamente explicitar los errores que presentarían –en su parecer– tales aspectos de la decisión.

Por todo lo que llevo dicho, mociono declarar la deserción de los agravios de la demandada, con excepción de los relativas a los honorarios, que trataré en el acápite V.

IV. Precisado lo que antecede, trataré los agravios sobre la única partida indemnizatoria reclamada, es decir, la pérdida de chance.

El Sr. juez de grado rechazó este aspecto del reclamo, pues entendió que existía una “hipotética posibilidad de que se le reconozca al actor el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados” (sic).

El actor se agravia de tal decisión. Señala que ofreció prueba idónea para probar el hecho, por lo que la probabilidad de ganar el litigio no era vaga ni incierta, sino que era una posibilidad concreta y cierta, y su resultado dependía de la prueba a producirse que, por pura y exclusiva responsabilidad de la letrada, no se efectuó, al haber caducado la instancia.

En este punto, corresponde señalar que el daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto, pues la incertidumbre se refiere al eventual resultado. La característica de los casos encuadrables en este instituto es, justamente, la existencia de un aleas respecto de cuál será el desenlace de los hechos, y la pérdida de esa oportunidad es, en consecuencia, el daño que debe resarcirse. La chance, entonces, es una posibilidad con la que la víctima contaba con anterioridad al hecho ilícito, y de la cual se vio privada a causa de este; la pérdida de esa posibilidad constituye un daño cuya certidumbre no se encuentra limitada o menguada (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 488).

Reconocida la existencia de una oportunidad, no siempre es fácil cuantificarla. Se ha dicho que debe atenderse a lo que hubiese correspondido como indemnización, de haber existido un daño cierto en lugar de una chance perdida, y aplicar un porcentual sobre ese monto, según la probabilidad de lo esperado. En otros términos, debe determinarse cuál era el importe de esa ganancia y, sobre ese resultado, calcularse la probabilidad de obtener el beneficio esperado (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 457/458).

En otras palabras, para poder determinar el monto de la indemnización debe analizarse, por un lado, cuál era la pretensión promovida por el actor y, por el otro, cuáles eran las posibilidades de llegar a un resultado favorable (y, eventualmente, de cobrar efectivamente el crédito emanado de la sentencia). Por lo que el porcentaje de chances aplicado al monto de la pretensión original permitirá determinar cuál será el resarcimiento correspondiente (Picasso–Sáenz, Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 498/499).

A la luz de estas directrices, corresponde determinar, en primer lugar, si efectivamente el actor tenía posibilidades de ganar el proceso que se vio frustrado por la culpa de la demandada, y en caso de ser así, cuáles eran sus chances de éxito.

Es menester señalar que, en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015), los demandados reconocieron la producción del accidente, aunque narraron una versión distinta a la relatada por el actor, pues señalaron que el demandante cruzó la intersección con el semáforo en rojo.

Así las cosas, y reconocida la existencia de contacto material entre los vehículos, el actor podía beneficiarse de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa). De modo que quedaba en cabeza de los emplazados la prueba de la eximente que invocaron (hecho del damnificado).

Ahora bien, existen muy pocas constancias que permitan inferir si esta última situación contaba con suficientes posibilidades de ser acreditada.

En efecto, en las referidas actuaciones, el pretensor acompañó únicamente una copia simple de la causa penal caratulada “Imputado: W., F. D. s/lesiones culposas (art. 94 – 1º párrafo)” (causa nº 59.071/2013). Sin embargo, lo cierto es que esa documentación fue desconocida por los demandados y –aun así– no fue adverada.

A fs. 1 de la supuesta causa penal –que, como recién lo mencioné, consta solo en una copia simple que fue desconocida– luce la declaración del agente O. R. –cuyo testimonio fue ofrecido por el actor en las actuaciones civiles perimidas–, quien mencionó que, en momentos en que recorría el radio jurisdiccional a cargo del móvil de sector 1, en misión de prevención de ilícitos, por la calle Camargo, detuvo su marcha por la señal lumínica del semáforo en rojo, al llegar a la intersección con la calle Thames. Indicó que, delante de él, se detuvieron tres automóviles y, al escuchar un fuerte golpe, levantó la vista y observó a una persona “desplazándose por los aires” (sic), debido a una colisión entre un automóvil y una motocicleta. Al acercarse el deponente al lugar del accidente, el conductor de la motocicleta se identificó como J. M., y el del automóvil, como F. D. W.

Por otro lado, en las presentes actuaciones, únicamente se ofreció como prueba tendiente a acreditar la producción del hecho la declaración testimonial de C. J. A. y J. A. R. Sin embargo, de sus dichos resulta que eran compañeros de trabajo del actor desde hace 15 años, y amigos desde hace 20 años, respectivamente, y que no habían presenciado el hecho (vid. las declaraciones del 2/11/2021).

Destaco que la sola circunstancia de que medie una relación de amistad de los testigos con el demandante no invalida, sin más, su declaración, aunque torna necesario analizarla con estrictez y en función de las demás constancias del expediente (art. 456 Código Procesal). Se ha dicho que tales circunstancias (parentesco, amistad íntima, etc.) son útiles para juzgar sobre la veracidad de la declaración del testigo, pero que ello no significa que el juez prescinda del testimonio, sino que debe juzgar atentamente su verosimilitud. Más específicamente, en caso de amistad, si existen cuestiones subjetivas que rodean la declaración, esta debe ser apreciada con severidad (Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 3, p. 645 y 646; esta sala, “N., María Jimena c/ Les Bejart S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 626.574, del 5/2/2014).

Al respecto no es ocioso recordar que –de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal– la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana crítica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art. 386 del ordenamiento adjetivo. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración, y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p. 650/651; esta sala, L 361.186, del 16/4/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, 27/12/2012, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 608.775).

Desde esta perspectiva, advierto que C. J. A. y J. A. R. no presenciaron el hecho, y conocían al actor desde hace más de 15 años, por lo que sus declaraciones serán juzgadas con criterio restrictivo.

A lo ya mencionado agrego que, en el expediente de referencia (“M. c/M.”), los demandados habían ofrecido como prueba la de informes a la ART y al juzgado criminal que había intervenido, y la realización de una prueba pericial mecánica.

Ahora bien, corresponde señalar una vez más que, hallándose admitido el contacto material entre los vehículos, eran los emplazados quienes, para eximirse de responsabilidad, debían demostrar la eximente que habían alegado (hecho del damnificado), y que la eventual realización de una pericia mecánica poco habría contribuido a esta prueba, en la medida en que se trataba de una intersección semaforizada. También es cierto que la citada en garantía, que aún no se había presentado en el proceso, podría haber añadido nuevos elementos de prueba para, eventualmente, intentar demostrar la eximente en cuestión.

Concluyo que, en principio, el actor podía prevalerse –como ya lo señalé– de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil derogado, y que –también en principio– la posibilidad de acreditar la eximente que invocaron los demandados (hecho de la víctima) dependía de lo que eventualmente podría haber declarado en la causa perimida el agente de policía que supuestamente estaba presente en el momento del hecho, esto es, O. R. De este modo, es claro que, contrariamente a lo decidido en la sentencia de grado, el pretensor contaba con posibilidades serias de resultar victorioso en el proceso cuya caducidad de instancia fue declarada, lo que me lleva a proponer la revocación de la sentencia en este aspecto.

En cuanto al porcentaje de posibilidades que tenía el actor de ganar el proceso, teniendo en cuenta lo que acabo de mencionar, lo estimo –en los términos del art. 165 del Código Procesal– en un 50%.

Esta conclusión es de gran relevancia para la cuantificación del perjuicio. Es que, cuando se frustra la obtención de una ganancia, la valuación de la pérdida de chance partirá del monto de ese beneficio pretendido, y respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la frustración de la chance (Chabas, Francois, “La pérdida de chance en el derecho francés”, JA 1994-IV-928). Deberá aplicarse un procedimiento consistente en, primeramente, valuar el resultado final y, luego, establecer cuál era el porcentaje de probabilidades de lograr ese beneficio. En segundo término, deberá aplicarse el porcentual de chances con las que contaba el sujeto al valor del “resultado final” (Sáenz, Luis R. J., “Algunas consideraciones acerca de la pérdida de chance como daño resarcible”, Revista crítica de derecho privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, nº 5, p. 603 y ss.).

Esa operación deberá practicarse respecto de cada uno de los rubros reclamados por el actor, pues si bien –como queda dicho– la pérdida de chance es un daño autónomo, su valuación debe hacerse partiendo del monto del resultado final, respecto del cual se calculan las chances (Esta sala, “F., Marina Gabriela c/ Clínica Privada Monte Grande SA s/ interrupción de la prescripción”, L. nº 53.219 del 18/5/2020; “H. T., Elizabeth y otro c/ Fundación de la Hemofilia y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 106.873 del 9/6/2021).

En consecuencia, es preciso analizar la valuación que correspondería para cada uno de los rubros reclamados por el demandante, para afectar luego la suma resultante al porcentaje de chances que he establecido (50%).

1) Valuación del resultado final

a) Incapacidad sobreviniente

Señalo que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, obviamente, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).

Al respecto, es menester señalar que en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no se produjo ninguna prueba tendiente a demostrar la procedencia y cuantía de esta partida, mientras que, en las presentes actuaciones, la prueba pericial médica y psicológica ofrecida por el actor fue desestimada en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y no se replanteó su producción ante esta alzada.

No desconozco que, en la historia clínica acompañada por el actor el día 10/9/2022, resulta que ingresó al Hospital Durand el día 28/9/2013 con una herida cortante en la cara interna del pie derecho y una fractura expuesta “Gustilo III-A”, de la primera cuña del pie derecho, por lo que se decidió su internación y tratamiento quirúrgico. Al tener una evolución favorable, egresó del nosocomio el día 4/10/2013.

Sin embargo, la sola existencia de esa lesión física no permite presumir la existencia de una incapacidad permanente. Esta debería haberse acreditado a partir de un dictamen pericial, que, como ya lo señalé, no se produjo en la causa.

Otro tanto corresponde decir respecto de la incapacidad psicológica.

Por consiguiente, y toda vez que correspondía al actor la prueba del perjuicio en cuestión (arts. 1744 del Código Civil y Comercial, y 377 del Código procesal), corresponde desestimar la concesión de una suma a título de incapacidad sobreviniente.

b) Daño moral

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba corresponde señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de la demandante la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, al haber existido lesiones físicas a raíz del accidente, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En cuanto a su valuación, dispone el art. 1741 del Código Civil y Comercial, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado…, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.º 6, p. 235).

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral debe “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Así las cosas, a la luz de las pautas esbozadas en las líneas precedentes, corresponde considerar las lesiones sufridas por la víctima y los demás padecimientos y angustias que pudo sufrir como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (33 años al momento del accidente).

No soslayo que, al mes de agosto de 2015, el actor pidió por este rubro la suma de $ 45.000 (fs. 13 expte. nº 48.750/2015), y es sabido que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal. Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado –como en el caso– a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta el actor al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, “R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios”, L nº 584.026; ídem, 18/2/2013, “S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 534.862). Sin perjuicio de ello, tengo en consideración también que, por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque –por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señalado– debe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.

Entonces, por aplicación del criterio legal, consideraré para cuantificar el importe de este ítem el valor aproximado de un viaje a una provincia del norte argentino por una semana con media pensión, que juzgo suficiente compensación para las repercusiones extrapatrimoniales del accidente de autos, y que estimo en la cantidad de $ 1.200.000 (art. 165 del Código Procesal).

c) Gastos de curación y traslado

Respecto de los gastos médicos –si bien en autos no existen constancias que los acrediten–, esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. Ello es así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, “M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, “T., Jesue y otro c/ M., Iván David y otros s/ Daños y Perjuicios”, L nº 582.770, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos en los días subsiguientes al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.º 605.352).

Por ello, conforme a los antecedentes del caso, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, mociono conceder por este concepto la suma de $30.000, equivalentes al valor aproximado de 2 cajas de analgésicos y 4 viajes en taxi para una distancia media en la ciudad de Buenos Aires (art. 165 del Código Procesal).

d) Lucro cesante

Es sabido que, aunque en el lucro cesante sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, siempre es menester prueba bastante al respecto. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 175/176).

Además, para que proceda la indemnización por lucro cesante es necesario que la imposibilidad de realizar una actividad laboral, o eventualmente su disminución, tenga carácter transitorio, porque si, de lo contrario, esta resulta permanente, se trataría en rigor de la situación contemplada en el concepto de incapacidad sobreviniente y no de lucro cesante, que se relaciona únicamente con las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad transitoria (art. 1746, Código Civil y Comercial; esta sala, 11/7/2006, “F. B., Estanislao y otro c/Corporación Antiguo Puerto Madero S.A. y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/11061/2006; 11/9/2007, “G., R. V. c/ Salinas, Félix Roberto y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/5570/2007, entre otros).

El actor refirió que trabajaba por su propia cuenta, reparando y colocando aires acondicionados y calefacción, y que luego del accidente permaneció aproximadamente 8 meses en su cama, “[s]in ingresos, sin poder realizar ninguna actividad” (sic, fs. 6 vta.). Sin embargo, no acreditó hecho alguno que permita inferir tal extremo; en otras palabras, no probó que hubiera sufrido un menoscabo real, efectivo, y cierto, como consecuencia del accidente.

Por tal motivo, a falta de prueba del perjuicio invocado, considero que debe rechazarse el presente ítem.

e) Privación de uso

Como ya lo he puesto de manifiesto en otros antecedentes (23/5/2013, “R., Daniel Carlos c/ L. M., Luis Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.293; ídem, 17/9/2013, “S. Rubén Darío c/ F. Eduardo y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 533.381), en la privación de uso del automotor lo que se computa es la imposibilidad de disponer del vehículo, lo que per se genera un perjuicio indemnizable, sea que el rodado esté destinado al esparcimiento, sea que tenga por objeto su utilización laboral. Es que, en ambos supuestos, la privación es productora de daños y fuente de resarcimiento en la medida en que incide en forma negativa en el patrimonio de la víctima (esta cámara, sala B, 30/03/2010, “P., Fabiana Marcela c/ Y., Olga Emilia”, LL Online).

Se trata de un daño emergente referido a gastos necesarios para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso. Dice al respecto Zavala de González: “Esa reparación puntual debe comprender el perjuicio emergente, presente o futuro, y este daño se resarce, en principio, con el pago de la suma de dinero necesaria para la prosecución del goce de la cosa, según antes se hacía, para lo cual no hay otro remedio que reemplazarla” (Zavala de González, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 123/124).

Ahora bien, en ninguna de las dos actuaciones se produjo prueba tendiente a demostrar los deterioros ocasionados en la motocicleta del actor, ni el tiempo que insumirían las reparaciones. Incluso, es llamativo el hecho de que el demandante no haya pretendido el resarcimiento por los daños materiales, sino que únicamente circunscribió su pretensión indemnizatoria a la privación de uso.

En este orden de ideas, propongo el rechazo de esta partida.

f) Honorarios del escribano

Si bien el actor pretende la indemnización por los honorarios del escribano, lo cierto es que en la causa caratulada “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no explicitó a qué actuación se debía dicha reparación. De hecho, no lo incluyó específicamente dentro del acápite donde indicó y detalló los rubros que reclamaba, sino que lo introdujo en la liquidación de los montos reclamados (vid. fs. 12/13 expte. 48.750/2015).

A mayor abundamiento, señalo que el actor se presentó con patrocinio letrado, por lo que no puede colegirse que la indemnización del escribano se refiera al otorgamiento de un mandato.

Así las cosas, considero que corresponde rechazar la presente partida.

2) Indemnización

Atento a lo expuesto en el punto “1” del presente, respecto del valor del “resultado final”, y tomando en cuenta el porcentaje de chances fijado (50%), estimo procedente reconocer a J. A. M. V. una indemnización de $ 615.000 por pérdida de chance.

V. El primer párrafo del art. 244 del Código Procesal dispone que: “No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días”.

Bajo este contexto, y siendo que la regulación de honorarios fue notificada el 4 de septiembre de 2023 mediante una cédula electrónica, es claro que el planteo que introduce la demandada en este sentido deviene manifiestamente extemporáneo.

En consecuencia, la queja formulada por la apelante a este respecto habrá de ser desestimada.

VI. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo desestimar los agravios de la demandada, hacer parcialmente lugar al recurso del actor, y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

En lo que refiere al “Daño Moral”, este rubro puede ser definido como la privación y disminución de los bienes que tienen un valor precipuo en la vida de una persona, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. tº I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. CNCiv., mi voto en la presente Sala, Libres nº 466.988 del 19/3/07, nº 464.517 del 03/11/08, nº 586.773 del 02/12/11, nº 618.012 del 03/09/13, nº 93.513 del 30/9/2021, entre otros).

Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, “La reparación del agravio moral en el Código civil”, La Ley, t. 16, nº 532).

Hechas estas aclaraciones, adhiero a la suma propiciada por el Dr. Sebastián Picasso, en tanto a mi juicio resulta ajustada a las particularidades del caso.

Ello, sin pasar por alto que, la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló a la damnificada del acto lesivo (conf. esta Sala, mi voto en libres nº 093182/2004/CA002 del 29/8/17, nº 021686/2014/CA001 del 28/12/17, nº 050629/2015/CA001 del 13/3/18, nº 01903/2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/21, entre muchos otros).

En consecuencia, con las aclaraciones expresadas, adhiero en lo demás al muy fundado voto del señor juez preopinante.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida, y 4) imponer las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, a la demandada.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen las actuaciones a despacho a fin de conocer en los recursos interpuestos respecto de la regulación de honorarios. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Paula M. Cicchino).

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli.

Obra Social del Personal de la Industria del Tabaco (OSPIT) c. Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de junio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DEL TABACO (OSPIT) c/ SINDICATO DE TRABAJADORES PASTELEROS, SERVICIOS RÁPIDOS, CONFITEROS, PIZZEROS, HELADEROS Y ALFAJOREROS Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 24 de febrero de 2023, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Marisa Sandra Sorini – José Benito Fajre.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 24 de febrero de 2023 rechazó la demanda impetrada por la “Obra Social del Personal de la Industria del Tabaco” (por sus siglas O.S.P.I.T.) contra el “Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros” y el “Sindicato Único de Trabajadores del Espectáculo Público y Afines de la República Argentina” (S.U.T.E.P), e impuso las costas a cargo de la parte actora (art. 68, CPCCN).

A su vez, desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los emplazados, con costas a su cargo (arts. 68 y 69, CPCCN).

Finalmente, difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la legitimada activa con fecha 28 de febrero de 2023 y del codemandado “SUTEP” el 3 de marzo de 2023.

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 14 de abril de 2023– la accionante expresó agravios y denunció dos hechos nuevos con fecha 17 de abril de 2023, pieza que, corrido el pertinente traslado (art. 265, CPCCN), mereció réplica del coaccionado “Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros” el 4 de mayo de 2023 y de “SUTEP” los días 9 de mayo de 2023 y 15 de mayo de 2023.

Por su parte, “SUTEP” fundó sus críticas el 8 de mayo de 2023, las que, corrido el traslado, fueron contestadas por la reclamante el 23 de mayo de 2023.

Ulteriormente, esta Sala resolvió desestimar el primer hecho nuevo, en tanto admitió el segundo, con costas en el orden causado (arts. 68 y 69, CPCCN, ver resolución dictada el 9 de junio de 2023).

Producida la prueba en Alzada y agregados los correspondientes alegatos (del Sindicato de Trabajadores Pasteleros a fs. digital 741, de la demandante a fs. digital 742 y de SUTEP a fs. digital 746), se llamaron autos a sentencia.

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. En su escrito inaugural, la actora reclamó la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la privación de uso del inmueble ubicado en la calle Dragones nº … y …, de esta Ciudad Autónoma.

Afirmó que la “Federación de Trabajadores del Tabaco de la República Argentina”, que también preside, adquirió el 12 de noviembre de 1963, junto con las dos entidades demandadas, el bien raíz precitado.

Adujo que allí construyeron una clínica. Aseveró que desde 1996 hasta 2016 firmaron un contrato con “Mediconex S.A.” para la prestación de prácticas médicas, aunque dicho vínculo se resolvió por incumplimiento de esta última.

Luego, el 1 de noviembre de 2016 se suscribió un preacuerdo de bases y condiciones con “Asistir Salud S.A.” por el plazo de seis meses y otro por cuatro meses.

Posteriormente, se celebró la asamblea de condóminos, instrumentada por escritura pública el 27 de noviembre de 2017, por el cual se decidió por mayoría otorgar en comodato dicha propiedad a la firma “Asistir Salud S.A.”, pese a su oposición, lo que significó privarla del uso de la clínica, debiendo recurrir a otras prestadoras.

Describió el intercambio epistolar que mantuvo con las legitimadas pasivas y cuantificó los daños reclamados.

Ofreció prueba, fundó en derecho y peticionó se admita la acción, con costas (fs. digitales 4/94 y ampliación a fs. 155/162).

ii. A su turno, compareció, por intermedio de apoderado, el sindicato de Pasteleros y contestó el libelo de inicio. En primer término, opuso excepción de falta de legitimación activa. Acto seguido, formuló la negativa de rito y desconoció la autenticidad de la documental acompañada.

Luego, expuso su propia versión de los hechos. Sostuvo que el 27 de noviembre de 2017 se resolvió en asamblea de condóminos otorgar en comodato el bien raíz a favor de “Asistir Salud S.A.”.

Esgrimió que la actora expresó su oposición a la continuación de la administradora en el inmueble y acudió a prestaciones ajenas para la atención de sus afiliados.

Enfatizó que en modo alguno se privó a la demandante del uso de la propiedad, sino que se garantizó la continuidad de la explotación sanatorial para que cada obra social acceda a los servicios clínicos.

Impugnó la liquidación presentada por la contraria, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó se rechace la acción, con costas (fs. digitales 177/201).

iii. Por su parte, “SUTEP”, también por medio de apoderado, opuso la excepción de falta de legitimación activa, y en subsidio, contestó la demanda.

Hizo hincapié en la asamblea de condóminos celebrada el 27 de noviembre de 2017, en especial, el silencio de la actora durante varios años y la voluntad de la mayoría. Concluyó que era improcedente el reclamo impetrado.

Impugnó la liquidación practicada, ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la acción entablada, con costas (fs. digitales 168/238).

iv. Ulteriormente, la accionante contestó el traslado de las excepciones (fs. digitales 241/246), y se difirió su tratamiento para la oportunidad del dictado de la sentencia (fs. digital 252).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (ver certificado de prueba obrante a fs. digitales 663 y 668) y agregados los correspondientes alegatos presentados por la legitimada activa y los emplazados (fs. digitales 669, 670 y 671), el señor magistrado de primera instancia dictó sentencia (fs. digital 683).

III. Efectuada esta breve reseña, y antes de proceder al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase CN.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CN.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, CN.Civ., Sala “A”, mi voto en libre nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que el convenio cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 27 de noviembre de 2017, por lo que la legislación aplicable ha de ser el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, art. 7, CCCN).

IV. Sentados estos principios, haré una breve exposición de los agravios de las partes.

Por un lado, motiva la queja de la legitimada activa el rechazo de la demanda. Aduce que le asiste derecho a requerir la indemnización pretendida a raíz de la oposición oportunamente manifestada en la asamblea de condóminos respecto al destino de la propiedad.

En adición, denuncia dos hechos nuevos. El primero, como se expuso, fue desestimado por esta Alzada (ver resolución del 17 de abril de 2023), mientras que el segundo consistió en la misiva recibida el día 20 de mayo de 2022, por el cual las accionadas notificaron la devolución de las llaves de ingreso al inmueble. Argumenta que dicho acto implica que no estaba en posesión del bien raíz.

Por su parte, “S.U.T.E.P.” se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa. A su vez, critica la imposición de costas por el trámite de dicha incidencia y solicita se distribuyan en el orden causado.

V. Sentado lo que antecede, en resguardo de un adecuado orden metodológico, es preciso primero ingresar en las críticas relativas al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa y las costas generadas por aquel incidente.

En ese orden, respecto al agravio del coaccionado “SUTEP” enderezado a modificar la sentencia en cuanto desestimó la defensa opuesta, anticipo que no lo considero fundado, toda vez que la demandante se encontraba habilitada para impetrar la presente acción.

La conclusión precedente se sustenta en: i) la naturaleza jurídica de la obligación (resarcitoria) en que se basa su pretensión, ii) que la obra social reclamante está a cargo de la prestación médica de sus afiliados y iii) aquella había suscripto el contrato prestacional con la firma “Asistir Salud S.A”.

Por demás, se precisa que los inmuebles afectados al funcionamiento de las obras sociales, cuyo dominio pertenezca a una asociación sindical de trabajadores –como el presente caso–, continuarán en el patrimonio de la asociación, quedando a cargo de la obra social el uso de tales instalaciones y la asunción de los gastos de mantenimiento, administración y funcionamiento (art. 32, ley 23.660). En consecuencia, aun cuando el sindicato resulta copropietario del bien raíz, en la medida que el inmueble está afectado al uso de la obra social, nada impide a esta última impetrar el presente reclamo patrimonial por la falta de uso de sus afiliados de las prestaciones clínicas convenidas.

Lo anterior evidencia, según comprendo, que la pretensión enderezada por la accionante no carece del requisito intrínseco de admisibilidad que cuestiona la excepcionante, ya que las circunstancias apuntadas resultan ser idóneas para revestir la calidad de titular de la relación jurídica sustancial que motivó la presente contienda (CSJN, Fallos: 322:2525, 330:1918; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 324).

En ese sentido, se recuerda que la excepción es admisible cuando el actor no es titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, lo cual debe examinarse con prescindencia de su fundabilidad (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 43). Esto último explica por qué el rechazo de la excepción y la simultánea desestimación de la demanda no conforman una contradicción, en orden a que la indicada excepción no implica decidir sobre el derecho de la parte actora. En síntesis, dado que el análisis de la excepción no importa un pronunciamiento acerca de la atendibilidad del reclamo principal, sino en relación a si la legitimada activa está habilitada para demandar en los términos en que lo hizo, ninguna relevancia tiene –a estos efectos– el estudio relativo acerca de la efectiva demostración de los presupuestos sobre los cuales se sustentó el presente reclamo (art. 347, inc. 3º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 42/43; CNCiv., Sala “A”, 11/9/2007, “Alcoba, Juan Carlos Horacio y otro c/ Mele, Marta Diana”, LL 2007-F, 71).

Por consiguiente, en la medida que se aprecia acreditado que la reclamante se encontraba habilitada para interponer la presente acción del modo en que lo hizo, considero que corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento.

Por otra parte, me expediré acerca de las quejas que hacen al régimen de costas generadas en la instancia de grado por el trámite del incidente.

Como es sabido, el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas. Si bien este principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, ello importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular siempre que resulte justificada una eximición (conf. CNCiv. Sala “A”, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; íd. R. 72.781 del 14/8/90; íd. R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94, mi voto en Sala “A”, libre nº 16.464/2011 del 04/02/2022).

En la especie, a partir de lo expuesto precedentemente, no caben dudas que la excepción opuesta por “SUTEP” no ha tenido favorable acogida. Ese es el hecho objetivo que debe motivar su imposición, sin que se aprecien razones que objetivamente permitan apartarse del principio rector.

En ese orden, estimo conveniente señalar que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia o bien repele la acción mediante la articulación de la respectiva excepción o defensa, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (conf. CNCiv., Sala “A”, libres nº 112.907 del 11/8/92; nº 436.540 del 8/11/05; libre nº 20.825/2012 del 21/9/17, ver también mi voto en Sala “A”, libre nº 16.464/2011 del 4/02/2022), extremos que no se verifican en autos.

Por ende, en la medida que la excepción fue rechazada, considero que corresponde aplicar el principio general en materia de costas, esto es, el hecho objetivo de la derrota.

Bajo estas directivas, entiendo que tampoco en este caso se vislumbran circunstancias excepcionales como para apartarme de la regla. En consecuencia, debe el coaccionado sustancialmente vencido soportar la totalidad de las costas generadas por dicha incidencia (art. 68, CPCCN).

Por lo tanto, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado.

VI. Corresponde ahora examinar los cuestionamientos formulados por la parte actora respecto a la desestimación de la acción.

i. Sobre el punto, apuntaré que no se debaten en autos los siguientes extremos fácticos: i) los tres sindicatos (del Tabaco, por un lado; de los Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros, por otra parte, y de los Trabajadores del Espectáculo Público y Afines) adquirieron, en condominio y por partes iguales, el inmueble sito en la calle Dragones nº … y … con fecha 12 de noviembre de 1963 (fs. digital 396); ii) allí construyeron una clínica a fin de prestar asistencia clínica a los afiliados de sus obras sociales; iii) durante el período 1996 al 2016 suscribieron un contrato con “Mediconex S.A.” para el otorgamiento de prestaciones médicas, vínculo que se extinguió a raíz del incumplimiento del prestador, iv) luego, firmaron dos contratos sucesivos con “Asistir Salud S.A.” para la gestión de la clínica, el primero con vigencia desde el 12 de enero de 2017 hasta el 19 de abril de ese año, y desde allí hasta el 30 de noviembre de 2017, v) posteriormente decidieron, en asamblea de condóminos convocada el 27 de noviembre de 2017 y por mayoría, continuar el convenio con la prestadora mencionada, en tanto “OSPIT” resolvió recurrir a otros prestadores externos a efectos de cubrir los requerimientos de sus afiliados.

Así las cosas, el quid de la cuestión radica en resolver si efectivamente la reclamante se vio privada de utilizar las instalaciones sanitarias de la Clínica emplazada en el inmueble del cual resulta copropietaria.

Adelanto que la orfandad probatoria obrante en autos me impide considerar acreditado dicho extremo, esto es, el daño reclamado (arts. 377 y 386, CPCCN).

Veamos por qué.

ii. El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa, la que se presume igual, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción. Así, pueden reconocerse tres elementos distintivos: i) pluralidad de titulares, ii) una cosa cierta y determinada, mueble o inmueble y iii) una parte indivisa o medida del derecho de cada condómino o comunero, esta última con incidencia en la adopción de las decisiones sobre la administración de la cosa (art. 1983, CCCN, vid. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal Culzoni, págs. 320 y ss.).

En cuanto a la administración de la cosa común, lo habitual es que los comuneros se pongan de acuerdo en cuál habrá de ser el destino de la cosa y en tal supuesto el convenio al que arriben será el obligatorio entre ellos y es la regla a la que deberá sujetarse el uso y goce de la cosa, pero en caso que no se haya celebrado ese pacto, habrá de estarse a la naturaleza de la cosa o al uso al que en los hechos estaba afectada (arts. 957, 959, 1985 y 1986 CCCN).

Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración. Así, si se configura una de esas situaciones y si ninguno además opta por la partición, los interesados podrán decidir por mayoría lo que más convenga (Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, Rubinzal Culzoni, pág. 479).

La decisión debe ser adoptada en una asamblea convocada al efecto y la resolución de la mayoría absoluta de los copropietarios, computada según el valor de las partes indivisas, aunque corresponde a uno solo, obliga a todos, y en caso de empate, será menester resolver la cuestión por la suerte (arts. 1993 y 1994, CCCN).

En cuanto al primer recaudo se establece que la citación debe efectuarse en forma fehaciente, lo que supone que debe estar documentada y ser auténtica, esto es, realizada a través de un medio que aleje dudas sobre su veracidad y el día en que se llevó a cabo, como por ejemplo, por intermedio de escribano público o carta documento. Se exige además que la citación se practique con una anticipación razonable, la que dependerá, en ausencia de previsión al respecto, de las circunstancias del caso. En adición, los comuneros deberán ser informados de la finalidad de la convocatoria.

Por otra parte, el uso y goce de la cosa implica para los condóminos la posibilidad de extraer las ventajas que reporta. Este derecho debe ser ejercido de manera tal de no perjudicar el igual derecho de los demás. Puede ocurrir que ese aprovechamiento se realice en una medida mayor o calidad distinta a la convenida o a la que corresponde, y en esos casos, tales conductas deben considerarse como atentarios de los derechos de los restantes condóminos y podrán dar lugar, previa oposición del o de los condóminos excluidos, a reclamar una indemnización por el uso unilateral y exclusivo por el o los otros copartícipes. Por lo tanto, una vez exteriorizada esa voluntad, nace para el excluido el derecho a reclamar el valor locativo, en la medida de su interés y desde esa manifestación. En definitiva, antes de la intimación no existe obligación alguna exigible, pues cada condómino tiene derecho a usar y gozar de la cosa común, el que puede ejercer, se reitera, sin el consentimiento del o de los demás copropietarios. En efecto, la indemnización consecuente debe cumplir los siguientes requisitos: i) sólo opera a partir de la notificación, ii) la oposición debe ser fehaciente, iii) la indemnización se refiere al canon locativo y se limita a la medida del interés del condómino oponente y iv) corresponde únicamente a quien se opuso (Coghlan, A., El condominio sin indivisión forzosa, pág. 75 y ss.).

iii. Como se enunció previamente, con fecha 27 de noviembre de 2017 se convocó a una asamblea de condóminos a efectos de deliberar sobre el destino de la administración del bien raíz común. En aquella oportunidad, las entidades demandadas acordaron por mayoría (66,66%) otorgar la gestión del inmueble a la firma “Asistir Salud S.A.” para prestar asistencia clínica a los afiliados de cada una de las obras sociales. Por su parte, la accionante manifestó su oposición y quedó en minoría (33,33%, ver fs. digitales 303).

Ulteriormente, la reclamante suscribió por intermedio de su obra social respectiva un “contrato prestacional con red de prestadores”. Así, designó a “Asistir Salud S.A.” como prestador de servicios médicos asistenciales para los beneficiarios titulares y su grupo familiar primario (cfr. cláusula primera) y acordó que dicha prestación comprende el programa médico obligatorio (PMO) para sus afiliados (vid. cláusulas segunda y tercera, fs. digital 446).

Ahora bien, no se aprecia acreditado el motivo por el cual la legitimada activa decidió no continuar su vínculo con la firma prestadora, como así tampoco la razón por la cual no utilizó las instalaciones de la clínica, recurriendo, consecuentemente, a camas de otros prestadores.

En definitiva, la demandante no probó en autos el daño, esto es, la privación de uso reclamada, ni la existencia de un impedimento cierto por parte de los emplazados para la utilización de las instalaciones existentes en aquel centro de salud.

En síntesis, la parte actora tenía la carga de acreditar que su oportuna oposición al destino de la propiedad común haya sido la causa por la que los restantes condóminos aquí demandados hayan utilizado el inmueble en forma exclusiva, y consecuentemente, hayan privado del uso de aquellas instalaciones a sus afiliados.

Sobre el particular, se advierte que si bien la legitimada activa ofreció prueba pericial contable a efectos de verificar los montos indemnizatorios requeridos, lo cierto es que, en puridad, dicho medio probatorio no ha sido pertinente para acreditar la procedencia del reclamo, esto es, el daño patrimonial (fs. digitales 403/405 y 441/442).

Así las cosas, es menester recordar que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o de demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (cfr. CNCiv., Sala “M”, 3/05/1989, LL, 1989-E-542).

La noción de carga de la prueba se encuentra regulada por el artículo 377 del Código de rito. En virtud de dicho precepto, se sostiene que la relación jurídico-procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas. De ello se deduce que las partes deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo dentro de los límites del tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como resultado del proceso. Así, el demandante tiene la carga de la afirmación y de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y el demandado las cargas respectivas del supuesto de la norma favorable a él, es decir, de los hechos que son impeditivos de la producción de los efectos de la norma favorable al accionante o de las que, tras haberse comenzado a producir efectos, los extinguen o los concluyen (Devis Echandía, Teoría General, T. I, págs. 393 y 469/470).

A su vez, se trata de una regla de juicio dirigida al sentenciante, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados y ayuda al juez a formar un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso, atento que se descarta la posibilidad de un non liquet con respecto a la cuestión de derecho, a causa de lo dudoso de la cuestión de hecho. En resumidos términos, sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción ante prueba insuficiente, incierta o faltante (Palacio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, T. IV, pág. 363, Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, T. III, pág. 149, Micheli, Gian A., La carga de la prueba, pág. 59 y ss., Liebman, Enrico T., Manual de derecho procesal civil, pág. 294).

En conclusión, entiendo que la procedencia del reclamo carece de fundamento idóneo, máxime cuando la accionante no probó el daño, en puridad, la ocupación excluyente de la cosa común por los condóminos emplazados y, consecuentemente, la privación de uso de la propiedad.

En consecuencia, considero que corresponde desestimar los agravios introducidos por la actora, y en consecuencia, confirmar el rechazo de la demanda impetrada (arts. 377 y 386, CPCCN).

VII. Finalmente, resta pendiente examinar el segundo hecho nuevo denunciado por la legitimada activa en esta alzada, pues, como se anticipó, el primero ha sido oportunamente desestimado (vid. resolución interlocutoria dictada el 9 de junio de 2023).

i. La reclamante denunció que las emplazadas la convocaron con fecha 20 de mayo de 2022 para devolverle la posesión del inmueble. Esgrimió que el 8 de junio de ese año ingresó a la propiedad, aunque alegó que “en el momento que mi parte pidió la llave para poder ingresar, se la negaron”. Argumentó que “siguió sin tener acceso a la clínica luego de la fallida devolución”.

La demandante adunó tres documentos: i) el telegrama colacionado del 20 de mayo de 2022, ii) la copia de la escritura de entrega del 8 de junio de 2022, y iii) la carta documento remitida el 24 de mayo de 2022. A raíz del desconocimiento de la documental acompañada (v. punto III, pieza de contestación de agravios de “SUTEP”), se dispuso la producción de prueba informativa a fin de acreditar su autenticidad.

El 20 de mayo de 2022 la señora C. D. S., apoderada de “SUTEP”, notificó a la “Federación de Trabajadores del Tabaco de la República Argentina” (FITRA) “en su carácter de condómino en la proporción de 1/3 del inmueble sito en la calle Dragones nº …-… de CABA (…) que la firma Asistir Salud S.A., en su carácter de comodatario y habiendo cesado la actividad del nosocomio, procederá a dar en restitución el inmueble precitado ut supra el día 23/05/22 a las 17 horas (…) se le hace saber la presente a los efectos de que ejerza los derechos que estime corresponder” (telegrama nº 517442, DEO recibido el 27 de junio de 2023).

Seguidamente, “Federación de Trabajadores del Tabaco de la R.A” rechazó aquella misiva. Esgrimió que era “intempestiva”, por cuanto “esta notificación se debió realizar con el tiempo suficiente para poder organizar la recepción”, e informó que “concurrirá una autoridad de nuestro gremio el día 8 de junio de 2022, a las 11 horas, a Dragones …, a los efectos de recibir las llaves y constatar el estado” (carta documento nº 3138651-4, DEO recibido el 10 de agosto de 2023).

Ulteriormente, consta el acta notarial suscripto por la escribana E. V. G. con fecha 8 de junio de 2022. La notaria constató el estado del inmueble y dejó constancia que no pudo efectivizarse la entrega de llaves al representante del sindicato del tabaco por cuanto “para ingresar deben coordinar con el nombrado D., persona designada por SUTEP y Pasteleros para el cuidado del bien, aclarando que el cerramiento de chapa se hizo para resguardar que nadie ingrese” (fs. digital 694).

ii. A la luz de las constancias probatorias reseñadas, valoradas conforme el estándar de sana crítica racional, considero que la accionante tampoco logró acreditar mediante este hecho nuevo la procedencia de su reclamo. En efecto, nótese que según surge del intercambio epistolar, el Sindicato del Tabaco –condómino del inmueble– ha sido debidamente notificado de la extinción del contrato de comodato suscripto con la firma prestataria de los servicios de salud en aquel inmueble (“Asistir Salud S.A.”), y consecuentemente, de la fecha de restitución a cada uno de los copropietarios, entre quienes, se incluía el sindicato aludido.

En tal inteligencia, no se aprecia acreditada una efectiva privación de la utilización de la propiedad. Empero, la tardía entrega se debió a un hecho imputable al propio copropietario del bien raíz, por cuanto aquel adujo que la modalidad de notificación era intempestiva y se negó a concurrir en la oportunidad prevista, tal como reconoció al tiempo de contestar la misiva remitida por “SUTEP”. Por esa razón, los emplazados detentaban la posesión de la propiedad al tiempo de suscripción del acta notarial, en virtud de la decisión voluntaria de no comparecer a la fecha de restitución pactada.

Por ende, los elementos de juicio acompañados son insuficientes para probar la procedencia del reclamo, motivo por el cual, propongo al Acuerdo, se desestime el presente hecho nuevo.

VIII. Por los fundamentos y consideraciones expuestos a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a cargo de “SUTEP”, y las generadas por la desestimación de la demanda a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota y la condición de sustancialmente vencidos (arts. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.

A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

Razones de carácter análogo llevan a la Suscripta a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. juez preopinante.

A la cuestión planteada, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi, voto en el mismo sentido.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a cargo de “SUTEP”, y las generadas por la desestimación de la demanda a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota y la condición de sustancialmente vencidos (arts. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.