Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

D. S. A., C. R. c. Massalin Particulares S.A. s/ despido

Buenos Aires, septiembre 28 de 2018

La doctora Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia recaída a fs. 393/403 se alzan las partes a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 404/408 (demandada) y fs. 409/434 (parte actora). A fs. 437/442 luce la réplica deducida por la parte accionante.

II. Memoro que, en los presentes, el accionante demandó a su exempleador a fin de obtener la cancelación de los créditos que individualizó en la liquidación de demanda, derivados de la ruptura de la relación de empleo que unió a ambas partes. Incluyó dentro de sus pretensiones, una suma de dinero en concepto de daño moral resarcitorio de los perjuicios ocasionados a su persona, motivados en la conducta discriminatoria traducida en el mal trato y acoso laboral por parte de su superior jerárquico según denunció en el inicio.

El Sr. Juez de anterior instancia, previo examen de los hechos controvertidos en autos y las pruebas producidas, consideró que el accionante se halló legitimado a decidir la ruptura de la relación de trabajo y, en consecuencia, se receptó el reclamo dinerario cuya cuantía se expresó en la sentencia según detalle de fs. 401 último párrafo.

Por otra parte, en torno al reclamo por daño moral, el mismo fue desestimado toda vez que conforme la valoración de los elementos adunados al proceso, no resultó verificada la existencia de las conductas denunciadas por el actor las que calificó como acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual.

Las costas procesales resultaron impuestas a la vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación).

III. La parte demandada apela el pronunciamiento dictado en anterior instancia. Se queja frente a la condena que alcanza a su parte y rechaza los argumentos del Sr. Juez que me precedió al decidir en forma adversa a su postura de responder. Critica la valoración de la prueba testimonial que condujo a tener por acreditada la fecha de comienzo de la relación de empleo tal como lo sostuvo el actor al demandar. Rebate el progreso de la sanción que contemplan los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345. Apela la imposición de las costas a su cargo y las regulaciones de los honorarios formuladas a favor de la totalidad de los profesionales intervinientes, por considerarlas elevadas.

A su turno, la parte actora también apela la sentencia dictada en la instancia anterior. Se queja frente al rechazo de su pretensión en concepto de daño moral. Cuestiona la valoración de la prueba testimonial y la decisión del anterior juzgador de colocar en cabeza de su parte la carga probatoria a los fines de demostrar la legitimidad de su reclamo, apartándose de la doctrina que –en supuestos como el reclamado en autos– invierte la misma, conforme la jurisprudencia que invoca. Peticiona la revisión de lo resuelto. Finalmente, considera exiguos los honorarios establecidos a favor de su representación letrada y por ello, apela los mismos.

IV. Atento las cuestiones planteadas, razones de orden metodológico conducen a examinar, en primer término, el memorial recursivo deducido por la parte demandada.

Al respecto adelanto que, de compartirse la solución que propicio, los argumentos esgrimidos por la parte apelante deberán ser desestimados.

Comparto lo decidido en anterior instancia al considerar acreditada que la efectiva prestación de tareas del Sr. D. S. Comenzó en la fecha denunciada en el inicio, y bajo la intermediación de la compañía Atento Argentina SA.

El planteo deducido por la demandada que intenta conmover lo resuelto en grado, bajo la óptica de mi análisis, no reviste la entidad recursiva que el apelante pretendió imponer. Lo sostengo en tanto que, una atenta lectura de los términos expresados permite advertir que la motivación que allí expresa y que llevó a la parte a apelar el pronunciamiento (v. Fs. 405 vta. “… se desprende de la sentencia, da por acreditada que la relación laboral de la accionante data de fecha octubre de 1988…”). Resulta ajena a las circunstancias que se ventilaron en autos, toda vez que en los presentes se trata de un vínculo que inició en abril de 2007.

Si bien esta situación sellaría la suerte de este tramo del memorial, reitero que comparto el examen de las pruebas que, a la luz de lo previsto por el art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, fue realizado por el anterior juzgador.

Sobre este tópico, memórese que, en el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, la norma antes citada (art. 386 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación) exige a quien juzga que realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios le parecen objetivamente verídicos no solo por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas colectadas. En definitiva, se trata de una facultad privativa de quien debe decidir. Desde tal perspectiva, concuerdo con el Sr. Juez de grado en que las declaraciones de autos (fs. 290/291 de Muzykantski, fs. 292/293 de Delgado y fs. 299 de Florestano) bastan para demostrar –junto con los documentos que se encuentran agregados a fs. 87/90, los contratos de fs. 110/117 y la falta de versión en el responde respecto de las motivaciones que, en su caso, llevaron a vincular al trabajador en el giro empresarial de la demandada y mediante la intermediación de Atento Argentina SA–, que el inicio de la vinculación entre el accionante y la empresa Massalin Particulares SA ocurrió en la fecha denunciada en el inicio, la cual se tuvo por cierta. Por ello, sugiero se confirme lo resuelto en la instancia anterior.

La parte apelante cuestiona el progreso de la sanción que contempla el art. 1 de la ley 25.323. Toda vez que en los presentes y según el tratamiento brindado a los conceptos que fueron receptados y se plasmaron en la liquidación que se formuló en la sentencia a fs. 401 in fine, dicha multa no se halla incluida, corresponde desestimar el agravio planteado en tal sentido.

También se critica en la apelación interpuesta por la parte demandada que haya sido receptada la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345 y la condena de hacer entrega de los certificados que contempla el art. 80 LCT. Previo a dar tratamiento a las cuestiones deducidas, se observa que a fs. 401 in fine se ha incurrido en un error material al consignar el rubro que se individualizó en el ítem 12 como: “Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” cuando en realidad esta suma corresponde al concepto “art. 45 Ley 25.345”. Por ello, en uso de las facultades que confiere el art. 104 de la L.O. corresponde corregir lo consignado en tal sentido y, donde dice “12) Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” deberá leerse “12) Art. 45 ley 25.345: $48.269,73”. Así lo sugiero.

Puntualmente, respecto a la sanción en cuestión y la obligación de entrega de los certificados por los que se agravia la demandada, adelanto que las críticas no pueden ser admitidas. Sin soslayar que, en este aspecto, la parte apelante no controvierte las razones que condujeron al anterior juzgador a dictar la condena en tal sentido, es decir, que no cumple con los requisitos que contempla el art. 116 de la LO; lo decidido en anterior instancia deberá ser confirmado. Propicio dicha solución toda vez, conforme ha quedado resuelto, los instrumentos que agregara en su oportunidad (v. Fs. 60/67) no reflejan los datos que han quedado verificados mediante la solución judicial y por los cuales se ha dictado condena en la instancia anterior en tal sentido; consecuentemente, el esfuerzo dialéctico que despliega para rebatir lo decidido, carece de virtualidad para conmover la solución adoptada. En mérito a ello, propongo se confirme la decisión de instancia anterior.

Sobre la multa derivada a condena con fundamento en el art. 2 de la ley 25.323, también corresponderá desestimar la queja deducida por la accionada. Tal como ha sucedido al resolver respecto de la crítica sobre la fecha de ingreso del accionante, en este aspecto también la parte demandada se agravia frente a circunstancias fácticas que no responden al caso de autos. Nótese que a fs. 407 vta. Pta., al intentar revertir la decisión de anterior grado, vuelve a referir extremos de una relación que no se ajusta a lo ventilado en autos. Sin perjuicio de ello, comparto lo resuelto y propongo se confirme el progreso de la sanción que se trata, toda vez que hallo cumplidos los requisitos que habilitan su procedencia (aspecto también resaltado en el fallo a fs. 398).

Seguidamente, paso a dar tratamiento a la queja planteada por la parte actora, la cual se centra en el rechazo del resarcimiento por daño moral fundado en las razones expresadas en el inicio (acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual). Adelanto que, no comparto la decisión que se adoptó en anterior instancia y, por las razones sobre las que me explayaré, sugiero se modifique lo resuelto.

En circunstancias donde se efectúa un planteo como el de autos y de acuerdo con la forma en que quedó planteada la controversia, correspondía al actor –tal como lo expresó el anterior juzgador– demostrar los extremos invocados (art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). Pero, sin perjuicio de ello, corresponde señalar que resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Pellicori Liliana c. Colegio de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” (P.489, XLIV, del 15/11/2011), es decir, que el actor debía aportar indicios serios y concretos acerca de que el acto empresarial –en este caso ejercido por su superior jerárquica– lesiona su derecho fundamental y, una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte empleadora la carga de acreditar que su conducta se generó en causas absolutamente ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales para eliminar toda sospecha de que aquella hubiese ocultado la lesión de un derecho fundamental del trabajador (en igual sentido, ver causa nº 21243/10 “Grillo, Lorena Beatriz c. Libertad SA y otro s/ despido” SD. 88308 del 05/12/2012).

Desde esta perspectiva, considero pertinente comenzar el análisis del planteo examinando la prueba testimonial recabada. De las declaraciones aportadas se puede extraer que la Sra. G.M. –superior inmediato del actor–, propendía malos tratos al personal que tenía a cargo, se dirigía de forma agresiva y con dicho trato lo hacía sentir mal al actor. Sumado a ello, las inconductas descriptas eran realizadas en presencia de compañeros de trabajo.

No soslayo el reclamo formulado por el accionante según constancia que agregó a fs. 160/163 la cual, aunque desconocida por la contraria, reviste la calidad de indicio que permite su evaluación atenta las circunstancias planteadas en el litigio; resaltando que, si bien dicha vía de comunicación resulta ser anónima, efectuar prueba sobre la misma resultaría de imposible producción. Otro punto a tener en cuenta es que por imperio de lo normado por el art. 58 de la ley 20.744, ningún silencio del trabajador puede ser considerado en su contra y, menos aún, en casos sensibles de maltrato como el que se intenta dilucidar aquí; ello en respuesta a la defensa articulada por la parte demandada frente a la ausencia de reclamos por parte del Sr. D.S.

Tampoco paso por alto que el actor reclamó con fundamento en el “mobbing” sufrido y que los malos tratos fueron por su condición sexual, extremo al que refirieron los testigos analizados Sres. M. (fs. 290/291), D. (fs. 292/293) y C. (fs. 300/301) –sin dejar de observar que fueron impugnados por la parte demandada (v. Fs. 307/310, 312/313 y fs. 314 y vta.)– aunque al coincidir en sus versiones y no tratarse de testigos excluidos, las observaciones no les restan virtualidad convictiva y su examen ha sido formulado con estricto criterio (art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación)–, en estas circunstancias la violencia laboral expresada bajo la forma descripta por las personas que declararon no debe ser consentida.

En efecto, he señalado que la violencia laboral se manifiesta en diferentes formas de maltrato y, en cualquiera de sus expresiones, consiste en el ejercicio deliberado y abusivo del poder que se exterioriza en el desarrollo y ejecución del contrato de trabajo y que ocurre en el lugar donde debe permanecer o acudir la persona trabajadora para prestar sus servicios bajo el control directo o indirecto de la empleadora. Dicho actuar ilegítimo puede ser llevado a cabo por compañeras o compañeros de la persona trabajadora, por empleadas o empleados superiores, por la propia empleadora y hasta por un tercero o tercera persona, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral. Tiene por objeto obtener un resultado concreto que tienda a doblegar la voluntad de la víctima, ya sea para que abandone su puesto de trabajo, renuncie, sea despedida o despedido o como exigencia para que se mantengan o no sus condiciones laborales (como por ejemplo: obtener mejoras en la remuneración, ascensos u otros beneficios del contrato de trabajo), circunstancias que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual a quien presta su fuerza de trabajo.

Cabe agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (v. Pto. 1.3.1. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas”, elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra – www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT).

Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (cfr. Punto I.3.I. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla”, elaborado en la Reunión de expertos para elaborar un repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia y el estrés en el trabajo en el sector de los servicios: una amenaza para la productividad y el trabajo decente, Ginebra, octubre de 2003.

Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin, 1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de las personas que de ella dependan bajo un contrato de trabajo, sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible a la parte empleadora y esperable de esta (arts. 62, 63, 75 y concordantes de la LCT).

En este punto del análisis, cabe resaltar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio alterum non laedare consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y 1109 del Cód. Civil (actual 1749 Cód. Civ. y Com. De la Nación) que prohíbe ocasionar daños a otras personas, de lo contrario, debe reparar ese daño y en tal sentido, la indemnización constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior (art. 1083 del Cód. Civil, ahora art. 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación). Mediante dicha reparación se resarce el daño material que, en lo esencial, es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio y el daño moral (daño extrapatrimonial) que comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal, tranquilidad o en el goce de bienes, que exceden el marco de la normal tolerancia.

En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues permitió que su jefa, se dirigiera habitual e indebidamente al personal que tenía a cargo y que si bien dicho maltrato era generalizado, cada persona reacciona de modo diferente ante idénticos estímulos y en el caso, conforme lo destacó en su declaración el Sr. M. Y los demás testigos, al actor –en particular– lo maltrataba y denigraba especialmente por su orientación sexual, situación que hacía sentir mal al Sr. D.S. y que provocó cambios en su personalidad, al punto que, si bien la relación laboral se inició en el año 2007 fue a partir del año 2012 donde comenzó con un extenso período de licencia por enfermedad (v. Respuesta del informe contable obrante a fs. 349 y vta., corroborado por la prueba informativa de fs. 258).

El resultado de la escasa actividad probatoria desplegada por la parte accionada a los fines de sostener su postura respecto a la ausencia de motivación imputable a su parte y que condicionó el ambiente de trabajo en donde el Sr. D.S. se desempeñaba; conduce también a reforzar mi convicción sobre la legitimidad de la pretensión actoral. En efecto, nótese que únicamente prestó declaración (v. Fs. 319) la Sra. M., G. V. (jefa del sector donde trabajaba el actor) y su aporte a las cuestiones debatidas luce estéril toda vez que ninguna referencia al tópico que nos ocupa fue introducida en su ponencia; por otro lado, la medida probatoria testimonial –sugerida a instancias de la parte demandada– culminó a fs. 320 luego de haberse efectivizado el apercibimiento dispuesto a fs. 316. Resulta sugestivo que la accionada se escude en las evaluaciones de desempeño y comportamiento (relevadas por el perito contador en el informe pericial según lo expresó a fs. 352 vta.) y pretenda avalar un deficiente desempeño del accionante cuando según los informes “MAP” –conclusiones que fueron formuladas por la Sra. Supervisora, sin injerencia del accionante– arrojaron para los años 2009, 2010 y 2012 el “PMI Performance Rating: Optimal” y únicamente para el año 2011 obtuvo la calificación de “Mejorable”; asimismo tampoco se constató la existencia de algún tipo de antecedente disciplinario en el legajo de la persona trabajadora que habilite a considerar la existencia de reproche alguno en su conducta como para afirmar, tal lo indicó su ex empleadora (v. Fs. 71, entre otras) que “…tuvo problemas en su … Comportamiento…”.

Por lo examinado anteriormente, se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral (arts. 1071, 1072 y 1078 del Cód. Civil, ahora 1738 y 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación), y en virtud de lo normado por el art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, estimo justo y equitativo fijar la indemnización en la suma de $50.000.- monto fijado a la fecha de la desvinculación, cantidad que integrará la condena, la cual, frente a lo resuelto, se eleva a la suma de $553.484,03 con más los intereses conforme la oportunidad y tasas determinados en la instancia anterior, hasta su efectivo pago.

Por dichos motivos, sugiero se modifique lo resuelto en anterior grado.

V. En cuanto a las demás alegaciones vertidas, tendré en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

VI. Conforme la modificación que ha sido propuesta, considero que, respecto a las costas procesales, deberá mantenerse el criterio de imposición a cargo de la parte vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). En cuanto a los honorarios de anterior instancia propongo dejar sin efecto las regulaciones realizadas en anterior grado y establecerlas en forma originaria. Por ello, teniendo en cuenta lo normado por el art. 38 de la LO, disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19, 37, 57 y 59 de la ley 21.839; cfr. Arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12/09/1996, F: 319: 1915), y frente al mérito, eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido y las facultades conferidas al Tribunal propongo fijar los correspondientes a la representación letrada de la parte actora, los de la parte demandada y los de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses.

VIII. Además propongo imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación) y, sugiero regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora y de la coaccionada, por su actuación en esta instancia, en el 35 % y 30%, respectivamente, de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 30 ley 27.423).

IX. En definitiva, de aceptarse mi voto, correspondería: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII).

La doctora Hockl dijo que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII); 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nº 11/14 de fecha 29/04/2014 y Nº 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase. – Gloria M. Pasten de Ishihara. – María C. Hockl.

V., N. R. c. S. J. C. S. A. y otros s/despido

Buenos Aires, abril 26 de 2018

La doctora Marino dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fs. 1253/1261, que rechazó el reclamo inicial, se alzan ambas partes conforme los memoriales de fs. 1265/1267 (demandada), 1268/1277 y 1278 (actora), que merecieran réplica de la contraria a fs. 1281 y 1282/1297.

A su vez, la perito contadora y la representación letrada de ambas partes cuestionan los honorarios regulados a su favor (v. fs. 1262/vta., 1266 vta. y 1278).

II. La jueza a quo desestimó las pretensiones de la demanda que perseguían las indemnizaciones por despido discriminatorio, diferencias salariales y la reparación del daño psicológico y moral.

Esta decisión suscitó la crítica de la parte actora, conforme los términos expresados en su memorial revisor de fs. 1268/1277, donde se cuestiona lo decidido al respecto.

La parte actora formula agravios por la decisión de grado que consideró que no se encontraba acreditada la discriminación sufrida por el demandante con motivo del despido dispuesto por el colegio demandado. Sostiene que la sentenciante omitió considerar el dictamen emitido por el INADI, la declaración testimonial de Quintana y el informe pericial psicológico practicado al actor que, a su criterio, superan ampliamente la calidad de prueba indiciaria y que acreditan la discriminación sufrida por el demandante.

Al respecto, uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en su dificultad probatoria, como fuera señalado por esta Sala en los antecedentes: “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c. Praxair Argentina SA” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, N. c. Compañía Argentina de la Indumentaria SA” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo H. c. Jumbo Retail Argentina SA” (sent. def. nº ??.???, del ??/??/????).

De esa manera, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “(…) Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (…), lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación (…) La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo (…)”.

“(…) La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada…De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)”.

La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación”, LA LEY 1995-D, p. 463).

En base a las pautas indicadas, resulta razonable que, para determinar onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, el trabajador tenga la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello, no basta una mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportar datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En resumen, la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.

En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, P. 489. XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).

III. En los términos indicados, corresponde dilucidar si en el presente caso el despido del accionante resultó discriminatorio.

El análisis de las pruebas producidas en la litis, examinadas a la luz del principio de la sana crítica (conf. arts. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 90 y 155 de la L.O.), me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación denunciada por el Sr. V.

La testigo Q. (fs. 516/517) dijo conocer a las partes de la escuela. Refirió que se desempeñó durante cuatro años en el establecimiento educativo de la demandada y que dejó de trabajar en febrero de 2011. Explicó que el actor trabajaba como vicedirector y profesor de Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que la testigo era profesora de Prácticas del Lenguaje y Lengua y Literatura. Afirmó que la relación entre el actor, la dueña y la directora del Colegio, al principio, era normal y en buenos términos, pero que, en el último tiempo, por el trato que había entre ellos no se veía una buena relación y que, básicamente, era de la directora; lo sabe porque era evidente, compartían recreos o, cuando no tenían clases, se reunían en la sala de profesores. Afirmó desconocer los motivos del cambio en la relación entre ellos y que, en el último tiempo, era notable el trato y la relación distante que existía entre el actor y la directora. En cuanto al desempeño del demandante, refirió que era bueno, que se notaba que tenía muy buena relación con todos, inclusive con los alumnos, y que desde el primer momento notó que los chicos lo querían mucho. También sabía que el actor tuvo un reconocimiento importante como docente –ajeno al Colegio–, pero no lo recordaba exactamente. Respecto al motivo del despido del actor, explicó la testigo que fue una discusión que mantuvo V. con la directora respecto a su futuro casamiento, que escuchó dicha discusión porque se encontraba en la oficina contigua, que luego le confirmó el Sr. V. cuando salió de la oficina. Refirió que la discusión fue muy acalorada y que, en un momento, se escuchó a la directora L. M. decirle “casamiento no”. Explicó que el actor iba a contraer matrimonio con una persona de nombre S., que era su compañero de vida y que también había trabajado en la misma escuela; que el cambio en la relación entre el actor y la directora ocurrió en el último año, pero no sabe las razones de ese cambio.

Dijo que, un año antes, habían separado de su cargo a la pareja del actor y aclaró que ese vínculo sentimental lo conocían todos, cree que todos juntos se enteraron, que fue una sorpresa porque nunca supo que el actor y S. eran pareja o porque nunca lo demostraron en el ámbito laboral. En cuanto a la discusión entre el actor y la directora, ocurrió el 21 de diciembre y que lo supo porque tuvo que pasar por el Colegio S. para dejar las pruebas que se iban a tomar en la instancia de febrero, que era una modalidad de la escuela. Que después del acto de fin de año había un lunch con el personal y los alumnos que se recibían ese año y que la testigo participaba en ese acto. Explicó que durante la discusión se encontraba en una oficina contigua donde estaba la recepcionista y se puso a hablar con ella. Al lado, estaba la oficina donde escuchó la discusión entre la directora y el actor.

S. (fs. 561/562) declaró que trabajaba junto al actor en el colegio S. J. C. y que se desempeñaba como Coordinador del Área de Ciencias Naturales y profesor de Biología, Química y Ciencias Naturales y que el Sr. V. era el Vicedirector de la escuela, Coordinador del Área de Ciencias Sociales y profesor de Historia, Geografía. Construcción de la Ciudadanía y Sociología. Manifestó además que el actor fue despedido en 2010 y que lo sabía por lo que hablaban en los pasillos los profesores y el personal de maestranza que trabaja en el colegio, comentaban que el motivo del despido fue porque el demandante “se iba a casar”, que ése era el comentario en las conversaciones de la gente. Agregó que participó de alguna de esas conversaciones donde se hablaba que, al año siguiente, el actor se iba a casar con S. D., persona que también había trabajado en la escuela. Explicó que el trato de la directora con el actor siempre había sido muy bueno, pero que, en el último año, se vio que no era muy bueno y lo sabe por verlo, se notaba diferente cómo le hablaba; a principio de año, en una reunión de profesores la directora anunció que el actor no iba a estar más en la escuela. Respecto al desempeño de V. como docente y Vicedirector, dijo que era bueno, que tenía buen trato con los chicos y docentes, y que siempre fue muy servicial porque le podían consultar o pedir lo que fuera necesario. Así, dijo que le constaba la causa de despido del actor porque eso se comentaba en los pasillos del colegio y en reuniones informales, que había sido despedido porque iba a contraer matrimonio con otro hombre.

S. (fs. 559/560) declaró que era organizador de eventos y que, a partir de un amigo personal, el actor le había pedido cotización para su casamiento con S., que tuvieron una reunión en septiembre u octubre de 2010 en la cual le dieron un presupuesto por salones para principios de marzo o abril, que el salón iba a ser Brisas del Plata y le pagaron una seña como adelanto, como se hace en todas las fiestas, pero que, al muy poco tiempo, a los quince días, el actor lo llamó para avisarle “que frene todo el tema de la fiesta” y que iba a suspender el casamiento porque había sido despedido, que fue en noviembre o diciembre de 2010 y que el actor le expresó que consideraba que había sido discriminado por “su condición de gay, por su condición sexual” y que lo vio muy triste, amargado y al punto que al dicente todo eso “le pareció un espanto”.

O. (fs. 638/639 vta.) declaró que era preceptora de secundaria en el colegio S. J. C. y que ingreso a trabajar en febrero de 2007. Explicó que el actor se desempeñaba en el colegio como vicedirector y profesor de Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que dejó de trabajar en 2010 porque, por lo que tenía entendido, fue despedido por la institución porque se iba a casar con S. D., que también era preceptor en el colegio S. y había sido despedido dos años antes. Que lo sabe porque es lo que escuchó en la Sala de Profesores, que había un par de profesores reunidos y que la testigo trabaja al lado de la dirección. Respecto al desempeño de V., señaló que era bueno, que su trato con los chicos era cordial, lo querían mucho y hablaban muy bien de él. En cuanto al trato de la directora y la dueña del colegio con el actor era cordial, pero que en el último año fue un poco más distante, que estaba más alejado. En lo que respecta a la orientación religiosa del colegio explicó que es la religión católica, pero que los chicos podían elegir si querían cursar clases de catequesis. Respecto al despido del demandante, a fines de diciembre de 2010 la testigo escuchó a seis o siete profesores decir que lo habían despedido porque se iba a casar con S. D. y que a todos los tomó por sorpresa el despido; que también se siguió hablando del tema en febrero de 2011. Manifestó también la testigo que sabía que el actor era homosexual, que lo supo por S. D., que era su compañero de trabajo, con el cual compartían diariamente cinco hora y media de trabajo; que S. se lo contó a la testigo en 2008 y que los profesores sabían de la orientación sexual del actor y cree que la directora del colegio también. Señaló que los profesores lo sabían porque V. no tenía ningún problema respecto a su condición sexual.

Estimo convincentes las declaraciones testimoniales de Q., S., S., O. y S. pues tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y no incurrieron en contradicciones o inconsistencias que lleven a descalificar su credibilidad (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

Por otra parte, se encuentra agregado el dictamen el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI, v. fs. 190/196) que concluyó, respecto al caso del actor: “En el presente caso podemos apreciar que existen algunas situaciones que se han debidamente acreditado. En efecto, por un lado, el despido del enunciante lo ha sido sin invocación de causa por parte del empleador. Al respecto, el argumento manifestado por la denunciada en el sentido de que al Sr. V. lo habrían despedido en razón de su “pobre desempeño docente…” (sic, ver fs. 16) no puede tenerse por acreditado ni por cierto por esta Asesoría, tal como lo prevé nuestra legislación laboral, lo cual es, además, fuertemente respaldado por abundante jurisprudencia en la materia en este sentido (…) Asimismo, considerando los dichos de la testigo obrante en autos, queda acreditado que la misma estuvo lo suficientemente cerca del lugar en donde ocurrió la disvución entre el denunciante y la Sra. M. como para oír la misma, que escuchó que ocurría una discusión, y parte de ésta, en donde se referían al “…casamiento que pensaba llevar el profesor a cabo” (sic), y que reconoció la voz de la Sra. M. Al respecto debemos indicar que el despido del denunciante se produce en fecha inmediata posterior a la discusión en donde se le habría objetado al Sr. V. su inminente matrimonio del mismo con una persona de su mismo sexo por parte de la Sra. M., y que el denunciante no habría recibido, a la fecha del despido, ningún otro reclamo por motivo alguno (…) Por lo que esta Asesoría tendrá por acreditado que el despido del denunciante te produjo luego de que el mismo informara de su futuro matrimonio con una persona de su mismo sexo, y de que esa unión fuera cuestionada por la denunciada. Asimismo, que esa habría sido la causal del distracto, habida cuenta la valoración de las constancias y pruebas obrantes en estas actuaciones, de acuerdo a los parámetros citados ut supra (…) Conclusión: Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera que la conducta denunciada se encuadra en los términos de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria”.

A su vez, el informe psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. S. F. que luce a fs. 1038/1047, luego del examen del actor, concluyó: “Refiere antecedente desde el año 2010. Trastorno depresivo con crisis de angustia. Tratamiento psicológico y psiquiátrico por obra social desde esa fecha a la actualidad. Medicación actual Valdoxan 25 mg.1/d y Tranquilan 1 mg. 1/d. (…) Presenta un pensamiento de ritmo asociativo normal, curso normal, contenido perseverante centrado en su problemática de tinte angustioso. Disprosexia, hipobulia, hipertermia displacentera y retracción social. Juicio conservado, razonamiento lógico. Un lenguaje que conserva la estructura semántica. Un nivel intelectual de término medio. Según el relato del trabajador se evidencia malestar por el hecho denunciado con el objetivo de seguir adelante con la causa como reivindicación y precedente para posibles futuros sucesos de discriminación en el ámbito laboral, a pesar del estado emocional del examinado. A partir de la presente evaluación surge una “Personalidad Necesitado de Estima con rasgos paranoides” Impresión Diagnóstica: De ser comprobado por su Señoría los hechos fácticos denunciados por el examinado por los medios que se estime corresponder, el presente caso podría ser evaluado como un Desarrollo Vivencial Anormal Neurótico grado II con manifestación angustiosa” (ver informe mencionado).

A su vez, el perito médico legista en su informe pericial (v. fs. 1069/1081 vta.) dictaminó: “Diagnóstico Psiquiátrico: Constituye un cuadro de: RVAN Reacción Vivencial Anormal Neurótica por Decreto 659/1996 y a “Episodio Depresivo de Moderado a Severo”, ambas afecciones relacionadas con el hecho traumático. (…) Conclusiones: De acuerdo a examen psicológico-psiquiátrico realizado Diagnóstico por DSM IV Eje 1: Trastorno depresivo (de carácter reactivo) de moderado a grave, F32 1/2. Se determina la existencia de 1) Por Baremo Decr. 659/1996 Neurosis depresiva grave asociada a síntomas de ansiedad y trastornos afectivo volitivos, como cuadro crónico vinculado a los hechos relatados. Se diagnostica “Reacción Vivencial Anormal Neurótica (RVAN) con manifestaciones depresivas y de angustia”. Los hechos presentados ut supra, actuaron como entidad etiológica suficiente para producir los trastornos descriptos. Los estímulos dañinos recibidos impactaron en su psiquismo a nivel cognitivo, emocional afectivo, voluntad, con repercusión en su comportamiento y cuya localización anatómica corresponde al órgano del cerebro, desencadenando la enfermedad psíquica señalada” (v. fs. 1074/vta.).

No modifican las conclusiones expuestas los testimonios aportados por las demandadas. De esa manera, no coincido con la magistrada de grado respecto a la ponderación de las declaraciones de los testigos propuestos y el informe pericial médico-psicológico (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

La demandada admitió expresamente en la contestación de demanda que la orientación sexual del Sr. V. era conocida por todos (v. contestación de demanda, a fs. 128) y no se encuentra controvertido en autos que la relación de trabajo que vinculó a las partes quedó extinguida por decisión de la demandada instrumentada en la carta documento del 28/12/2010, cuyo texto reza: “(…) Prescindimos de sus servicios a partir del 22/12/2010 (…)” (v. fs. 105).

Los elementos precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones:

a) El actor se desempeñó para la demandada en calidad de docente y vicedirector desde el 1º/3/2004.

b) La orientación sexual del demandante era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con el Sr. S. D.

c) Contemporáneamente, la demandada despidió al actor el 28/12/2010, sin invocación de causa (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

Los hechos probados, analizados a la luz de los principios y reglas enunciados en el considerando II, delineados según los estándares allí enunciados, configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador con motivo de su orientación sexual.

La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público.

Ante el panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del accionante hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de los derechos fundamentales del trabajador.

En efecto, considero que las circunstancias alegadas por la accionada no fueron debidamente acreditadas, ni que hubiera sido objetivas y configurativas de la decisión rupturista del 28/12/2010.

Dicho en otros términos, la sólo invocación por parte de la empleadora de que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias durante el ciclo lectivo 2010” o a “ hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase (v. fs. 127) no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Por tales motivos, no coincido con la jueza de grado respecto a la falta de acreditación de un panorama indiciario suficiente para deducir que la decisión de despedir al actor obedeció al móvil discriminatorio precitado.

Por otra parte, cabe agregar en apoyo de esta tesis que una vez establecida que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado (conf. CSJN, Fallos 335:729, 22/05/2012, “Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional (Honorable Senado de la Nación)”; M. 1948. XLII, 06/11/2012, “Martínez, Adrián O. c. Universidad Nacional de Quilmes”.

Idéntica solución se impone por la aplicación del plexo normativo integrado por los arts. 12, 58, 259 y concs. de la L.C.T. y por el art. 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, máxime que el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens.

No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Con estos parámetros considero que el despido dispuesto por la demandada constituye un acto discriminatorio que se encuentra tutelado, precisamente, por la normativa antidiscriminatoria.

De este modo, la situación descripta encuadra en la noción de la discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico. Por ello, en virtud de todas las consideraciones expuestas, el despido del actor constituyó un acto discriminatorio, porque estuvo basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurídico.

El art. 1º de la ley 23.592 dispone: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Por otra parte, la exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación de los principios de justicia social y de protección del trabajo humano y del carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, que supone el reconocimiento de los trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis, 75, incs. 19 y 23, C.N.).

En apoyo de la solución propuesta, según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad –art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella– (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, “Triaca, Alberto J. c. SouthernWinds Líneas Aéreas SA”, pub. en ED, del 25/10/2006, p. 6).

Por las razones expuestas, propicio revocar la sentencia de grado en este aspecto, y condenar a la demandada S. J. C. S. A. E. al pago de la reparación del daño material y moral producido al actor.

IV. Por las razones expuestas, en atención a las características del caso y las razones expuestas en los anteriores considerandos, considero justo y equitativo fijar la indemnización por daño material y psicológico en la suma de $500.000 y por daño moral en la suma de $350.000, que totalizan la suma de $850.000, que llevará intereses a la tasa establecida mediante Actas 2601, 2630 y 2658 CNAT, desde la fecha del despido hasta el efectivo pago (conf. art. 1738, Cód. Civ. y Com. de la Nación; art. 1º ley 23.592; arts. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 56 y 155 de la L.O.).

V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.

Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, considero justo y equitativo imponer las costas a la demandada, objetiva y sustancialmente vencida (conf. arts. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155, L.O.).

Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora (que incluye su actuación ante el SECLO), de la demandada S. J. C. S. A. y de los perito contador y médico legista en el 15%, 11%, 5% y 5%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3 y 12, dec. ley 16.638/1957).

VI. Conforme el modo de resolución de los recursos, postulo imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. arts. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155 de la L.O.), y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 35% y 30% de lo que le corresponda a cada una de ellas, respectivamente, por su actuación en la instancia anterior (confr. ley 27.423).

El doctor Arias Gibert dijo:

Que, por análogos fundamentos, adhiere al voto de la Sra. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y condenar a S. J. C. S. A. E. a abonar a N. R. V. la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000.-), que devengará los intereses fijados en el considerando IV desde el 28/12/2010 y hasta su efectivo pago; 2) Mantener la condena dispuesta en el punto III de la parte resolutiva de la sentencia de grado y el rechazo de la acción contra las codemandadas J. O. S. y L. E. M.; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; 4) Costas y honorarios conforme lo propuesto en los considerandos V y VI del primer voto; 5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas CSJN 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). – Graciela E. Marino. – Enrique N. Arias Gibert.

“L., C. R c/ GALENO ART SA s/ / ACCIDENTELEY ESPECIAL

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 370/372 apela el actor a fs. 374/380.

II. El Sr. L. inició el presente reclamo contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo demandada con el fin de percibir las indemnizaciones derivadas del accidente que padeció. Describió en su escrito inicial que realizaba tareas de vigilador nocturno para Prosegur SA, derivado a AMX Argentina SA (telefonía Claro) y que, en Agosto del 2012 cumpliendo sus tareas en el depósito de la empresa usuaria, se clavó un elemento cortante en su pie izquierdo. Pasadas algunas horas sin que el dolor desaparezca, decidió concurrir al médico y luego a un Hospital donde le informaron que tenía una infección que culminó con la amputación de cuatro dedos del pie afectado. Señala que al momento de operarse, realizó la denuncia a la ART demandada. Valoró su incapacidad en un 40% de la TO y solicitó la aplicación del índice RIPTE.

La demandada reconoció el contrato de afiliación, pero desconoció el siniestro.

Quien me precedió en el juzgamiento, tuvo por desconocida la denuncia del infortunio por parte de la demandada y por no probada la mecánica del hecho de la testimonial aportada a instancias del actor.

III. El actor se queja por la resolución y, en mi consideración, corresponde hacer lugar al reclamo.

De acuerdo a lo normado por el art.6º del D.717/96, la aseguradora cuando decidió rechazar la denuncia por el accidente debió notificar dentro de los 10 días al trabajador fehacientemente la decisión adoptada. Advierto que en el responde la aseguradora se limitó a señalar que reconocía haber recibido la denuncia del siniestro aunque desconociendo la mecánica descripta por el actor (fs. 31 vta.), lo que no equivale a alegar en la oportunidad procesal pertinente que rechazó el siniestro. Aún soslayando esta circunstancia cabe resaltar que resultaba una obligación procesal de aquella comprobar además de la notificación, el plazo en el cual la realizó de modo fehaciente. Nótese al respecto, que la demandada no acompañó prueba documental que lo respalde. De la pericial contable (especialmente respuesta a punto 3), se desprende que la denuncia del siniestro fue recibida en octubre del 2012 y, a la fecha del cotejo de los libros se encontraba “en gestión de rechazo”. La conducta de la demandada relativiza lo manifestado de manera genérica por el actor a fs. 6 vta.

Asimismo, el testigo B., G., compañero del actor en Prosegur que también desarrollaba tareas para AMX Argentina afirmó que ambos trabajaban en el turno de 19.00 a 07.00 horas hasta que, en agosto del 2012, el actor sufrió un accidente. Señaló que el actor en una ronda tropezó o pisó un elemento punzante y se cortó el pie, que “fue abajo, parte del empeine”. Que el actor se lastimó en el depósito, que allí tiran los portacables que son de aluminio o de chapa inoxidable y el estacionamiento es bastante oscuro. Que usaban zapatos comunes, sin punteras metálicas. A partir de allí, afirma que instalaron un botiquín y luces en el depósito. Por último, destacó que después del accidente el actor no fue más (fs. 353).

Tal como fue señalado por quien me precedió en el juzgamiento, los testimonios de A. y Q. (fs. 344 y 345) no resultan conducentes para probar la ocurrencia del hecho por no provenir de testigos presenciales (art. 386 CPCCN).

No obstante ello, el testimonio de B., G. luce convincente y me lleva a concluir que el accidente denunciado efectivamente sucedió por el hecho del trabajo. De este modo, el accidente en condiciones laborales determina la responsabilidad de la aseguradora y las lesiones provocadas deben ser indemnizadas por imperio de lo normado por el art. 6º de la LRT. Propongo, por estos argumentos, modificar lo decidido al respecto.

IV. Esta Sala, acerca de la improcedencia de la vía judicial sin afrontar el procedimiento administrativo ya ha señalado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido reiteradamente en los casos “C.”, “V.” y “M.” –en términos que se comparten- determinando la inconstitucionalidad de las normas de la ley especial (arts. 21, 22 y 46), estableciendo en líneas generales que los trabajadores pueden concurrir directamente ante los tribunales laborales para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT sin necesidad de transitar el procedimiento antes las comisiones referidas (Ver SD 87043 “M., A. F. c/ Provincia ART s/ Accidente” 27/09/2011 del registro de esta Sala).

En virtud de ello, adquiere especial relevancia la pericial médica, que informó que el actor presenta una amputación amplia de su pie izquierdo debido a haberse infectado luego de haber padecido un traumatismo en la planta del mismo pie, siendo el actor, un paciente diabético. La amputación afectó el 2º, 3º, 4º y 5º dedos de su pie.

Concluyó que la lesión física equivalía a una incapacidad del 30% de la TO y la psicológica (Síndrome de stress postraumático) a un 10%. Teniendo en cuenta el método de capacidad restante estimó su incapacidad en un 37% de la TO. La pericia de fs. 204/208 y sus aclaraciones de fs. 321/322 no fue impugnada por la parte demandada, por ello, valorada a la luz de la sana crítica y dado que observo que ha sido realizada con fundamentos científicos y técnicas acorde a su especialidad, le atribuyo pleno valor convictivo (art. 386 CPCCN) y tengo por acreditado que el actor como consecuencia del infortunio padecido ha quedado disminuido en su capacidad laboral.

Acerca del porcentaje de incapacidad el experto estimó que por la gravedad de la lesión el actor presenta una incapacidad física del 30% de la TO mientras que por el daño psicológico esta incapacidad asciende al 10%. Sin embargo, la utilización de la “fórmula de B.” o incapacidad restante para establecer la incapacidad integral del trabajador sólo puede ser empleada para aquellos casos en que un segundo accidente, separado del tiempo del primero, afecta al mismo órgano, aparato o sistema –incapacidades múltiples sucesivas monofuncionales-, situación que no se vislumbra en el presente, razón por la cual, teniendo en cuenta el decreto 659/96 y las particularidades de caso la incapacidad que debe ser considerada para establecer la indemnización es del 40% de la TO.

El actor denunció a fs. 14vta. una remuneración de $7021,79 que fue desconocida por la demandada (fs.32vta.). Acompañó recibos de sueldo a fs. 77 a 89 los cuales fueron validados por la contestación de oficio de la otrora empleadora de fs. 123/156.

Teniendo a la vista los mismos (especialmente fs.77/88 que reflejan las remuneraciones del año previo al infortunio), y de conformidad con lo normado por el art. 12 LRT cuya constitucionalidad no fue puesta en tela de juicio, el IBM debe ascender a la suma de $4448,24 (($4874,29+ $4870,13 + $6569,31+ $4481,51 + $4460,23 + $3981,86 + $3944,81 + $4113,24 + $3935,15 + $4454,36 + $3944,81 + $3778,50) /365 x 30,4).

Se encuentra corroborado que el actor, al momento del accidente tenía 48 años de edad.

Con relación al planteo del actor relativo a la aplicación de la ley 26.773, es preciso puntualizar que nos hallamos frente a un accidente acaecido el 09 de agosto de 2012, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada normativa (BO 26/10/2012).

He señalado en reiterados pronunciamientos que resulta apropiado aplicar la nueva disposición normativa (ley 26.773) a siniestros – como el de autos – que ocurrieron con anterioridad a su dictado y cuyos efectos no fueron cancelados a la fecha de su entrada en vigencia. Entiendo que no se trata de un supuesto de retroactividad legal sino de aplicación inmediata de la ley (art.3° del Código Civil, actualmente art. 7º del Código Civil y Comercial). Esta solución encuentra debido sustento en los pronunciamientos emanados de la C.S.J.N. acerca de situaciones que, como acontece en el presente caso, los créditos no han sido satisfechos (v. CSJN C., A. c/ P. S,.A, 21/05/1976, Fallos 294:445; “C., F. y otros c/ Consorcio de Propietarios de la Galería Rosario”, 3/03/1977, Fallos 297:119, A. R., E. c/ Anses, 3/11/2009).

No obstante ello, recuerdo que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que para determinar la existencia de menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT, generándose la necesidad de llevar a cabo un test de razonabilidad (CSJN, en autos “A. I. c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente Ley 9688”, del 21.09.04, Fallos 325:11,25). Ese test de razonabilidad, que en esencia apunta a verificar si los derechos constitucionales han sido respetados y si no existió una desnaturalización de las indemnizaciones, surge de considerar la existencia de notorias diferencias entre la aplicación o no del nuevo régimen normativo. A mayor abundamiento nótese que, si tenemos en cuenta que desde el dictado de la norma que da lugar al resarcimiento tal como lo contempla el art. 14 inc. 2 a) ley 24.557 y decreto 1694/09 no existieron mejoras en las prestaciones que otorga el sistema, se advierte que la cantidad a la que resultaría acreedor el actor no satisface dinerariamente su pérdida de ingresos o de ganancias conculcando su derecho constitucional a obtener una prestación económica justa y razonable, siendo que la persona trabajadora es sujeto de preferente tutela constitucional y que el impacto de la incapacidad permanente que padece se proyecta no sólo en la esfera económica de la víctima sino también en la frustración del desarrollo pleno de la vida, conceptos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sustentados en principios de justicia social, protectorio y en instrumentos internacionales (CSJN “A., L. R. c/ S.”, del 10/08/10, Fallos 333:1361; “M.” Fallos 327:4607; “T.” Fallos 322:709; “M.” Fallos 252:158; “A.” Fallos 246:345; M. Fallos 330:1989, “L. H., M. L. c/ T., E. y otro s/ Accidente- Acción Civil” del 17/08/2010 -Fallo 333-1433, entre muchos otros)… a ello agrego que las consideraciones vertidas precedentemente se suman a la tesis que sustenté en la causa “O., G. A. c. Consolidar ART s. Accid. Ley especial” (SD. 88717 del 3/5/2013 del Registro de esta Sala)….”.

A partir del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa “E., D. L. c/Provincia ART SA s/ Accidente- Ley Especial” (Sentencia del 7 de junio de 2016, CNT 18036/2011/RH1), de cuyo considerando 8º se extrae que “a) la propia ley estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas quedó excluida la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes”, he de dejar a salvo mi opinión expresada en numerosos fallos de esta Sala, cuyo contenido esencial he transcripto en párrafos anteriores, y aplicaré la doctrina elaborada por la Corte respecto de la vigencia temporal de la ley 26.773, pues si bien es cierto que nuestro máximo Tribunal sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar en casos similares sus decisiones a aquélla (conf. Doctrina de CSJN, Fallos: 25:364 y muchos otros), en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660; 321:2294, 3201; 323: 3085; 325:1515; 326:1138, entre muchos otros).

En virtud de lo expuesto, razones de seguridad jurídica y de previsibilidad para los litigantes aconsejan que me remita a la doctrina elaborada por la Corte respecto de la aplicación temporal de la ley 26.773, por lo que corresponde desestimar su aplicación (ver en igual sentido SD nro. 91513 del 14.11.2016 in re “S., J. G. c/ Swiss Medical ART SA s/ Accidente- Ley Especial” Causa nro. 26877/2014).

De este modo, el importe indemnizatorio que arroja la aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 14 2. a) de la ley 24.557 asciende a $127.701,55 (53 x 40% x $4448,24 x (65/48)), cifra que no es inferior al piso dispuesto por el dto. 1694/09.

Si bien esta Sala ha sostenido que el hecho generador de la incapacidad laboral determina el momento en que nace el derecho a percibir la indemnización que estipula la Ley 24.557 ya que durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses que deben ser soportados por el deudor, y se decidió que el cómputo de los intereses debía partir desde la fecha del infortunio, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional y en consonancia con lo propuesto respecto del alta médica como punto de inflexión a fin de establecer en el presente caso cuál es el régimen jurídico aplicable para determinar el importe de la prestación dineraria, cabe estar a esta última fecha –alta médica-. Ello obedece también al criterio reiterado por mis distinguidos colegas, Dra. Graciela González y Dr. Miguel Ángel Maza, quienes subrogan este Tribunal, en el sentido que la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo o de una “enfermedad-accidente”, se produce al otorgarse el alta médica, al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente o, acaso, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio -plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño, conforme art. art. 7º LRT-.

En consecuencia, propongo adoptar como fecha de consolidación del daño el 23.11.12 –alta médica conforme Hoja de Epicrisis acompañada por el GCBA, correspondiente al Hospital Bernardino Rivadavia, fs.245-.

La suma diferida a condena será acrecida desde esa fecha y hasta su efectivo pago conforme la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Corresponde también, estarse a lo resuelto por el Acta Nº2630 del 27/04/2016 de esta CNAT.

V. Sobre el tratamiento médico recomendado por el perito (ver fs. 199), y la petición formulada por el actor a fs. 14vta./15, observo que la perito médica, en lo atinente a la minusvalía psicológica y psiquiátrica, aconsejó un tratamiento psicológico dos veces por semana durante un año.

Sin perjuicio de mi opinión en el tema acerca de que los daños correspondientes a los gastos de asistencia psicológica deben ser resarcidos en dinero por la aseguradora, dado que este tópico (ver autos “N., O. A. c/ V., O. R. y otro s/ Accidente Acción Civil” S.D. Nº 90.699 del 12/06/2015 del registro de esta Sala I) ha recibido tratamiento por los distinguidos colegas integrantes de la Sala II, Dr. Miguel Ángel Maza y Dra. Graciela González, quienes subrogan en este Tribunal y han sentado criterio mayoritario al respecto, toda vez que insistir en mi postura resultaría un dispendio jurisdiccional, por razones de economía adhiero a la opinión allí vertida, en cuanto que las prestaciones psicológicas no puede ser sustituidas en dinero y deben ser otorgadas en especie por la aseguradora en los términos del art. 20 de la LRT.

VI. A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación.

En consecuencia, las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN). En atención al mérito e importancia de los trabajos cumplidos, lo normado en el art. 38 L.O. y normas arancelarias de aplicación, sugiero regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito médica y del perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% respectivamente, a calcular sobre el monto de condena más intereses (arts. 1, 3, 6, 7, 8, 19, 37 y 38 Ley 21.839 y art. 38 LO).

En cuanto a su actuación en esta Alzada, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

VII. En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) Revocar lo resuelto en grado y diferir a condena la suma total de $127.701,55 más los intereses dispuestos en el acápite IV del presente pronunciamiento; b) Condenar a la ART demandada a otorgar tratamiento médico en especie en la forma y modo que surge de fs. 208 bajo apercibimiento de que en caso de no prestar el tratamiento indicado, convertir la condena en la entrega de una suma de dinero cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor de la sesión al momento del incumplimiento, c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de la accionada vencida; e) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada, y de la perito médica y perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% -respectivamente – por los trabajos cumplidos en grado a calcular sobre el monto total de condena, más los intereses fijados y f) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.

La Doctora Graciela A. González dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Revocar lo resuelto en grado y diferir a condena la suma total de $127.701,55 más los intereses dispuestos en el acápite IV del presente pronunciamiento; b) Condenar a la ART demandada a otorgar tratamiento médico en especie en la forma y modo que surge de fs. 208 bajo apercibimiento de que en caso de no prestar el tratamiento indicado, convertir la condena en la entrega de una suma de dinero cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor de la sesión al momento del incumplimiento, c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de la accionada vencida; e) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada, y de la perito médica y perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% -respectivamente – por los trabajos cumplidos en grado a calcular sobre el monto total de condena, más los intereses fijados, f) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa y g) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/2015 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de la presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

R.,E.F. c/ G.,N.M. s/ Despido

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA VII

SENTENCIA DEFINITIVA Nro. 49735

CAUSA Nº 47174/2013 -SALA VII- JUZGADO Nº 70

En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de setiembre de 2016, para dictar sentencia en estos autos: “R.,E.F.C/ G.,N.M. S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I- A fs.4/9 la parte actora inicia demanda. Manifiesta que el 11 de abril de 2011 ingresó a trabajar para la demandada, cumpliendo tareas de gerente comercial administrativo en el horario de lunes a viernes de 8 a 17 hs. , siendo la mejor remuneración la de $9.550, la cual era abonada totalmente “en negro”, recibiendo, además, un plus por objetivo de $3000.

Relata que el 15 de diciembre de 2011 cuando iba a entrar a su oficina, no pudo ingresar, dado que se había cambiado la llave de la puerta de ingreso, por lo cual pidió una explicación a la empleadora, la que no le fue brindada. Sin embargo –dice- fue atendido por una empleada que le informó que se debía retirar, por lo que ese mismo día le remitió telegrama a su empleadora a fin de que aclarara situación laboral y ante el silencio, se consideró en situación de despido indirecto, el 12 de enero de 2012.

Continúa diciendo que pese al silencio guardado a su intimación, la demandada lo convocó a sus oficinas para alcanzar un acuerdo económico con motivo del despido, ofreciendo abonar la suma de $ 7000 en concepto de preaviso y otro monto aparte por otros conceptos, exigiéndole, además, que enviara un telegrama en el que debía consignar como fecha de renuncia el 30 de noviembre de 2011.

Practica liquidación y por ello y otras consideraciones que formula, solicita se haga lugar a la demanda, con costas.

II- A fs.17 I /25 vta. la demandada contesta la acción. Por imperativo procesal niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no sean objeto de especial reconocimiento. En especial niega que haya existido una relación de dependencia con el actor. Explica que la vinculación mantenida con el actor fue su intervención en carácter de gestor para la obtención de un subsidio que otorga el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para emprendimientos, y en este caso concreto solicitado para mejorar la competitividad, el que no fuera obtenido. Explica que dicha tarea no estaba sujeta a órdenes e instrucciones ni a horarios fijos de trabajo y que fue debidamente remunerada por la suscripta, por lo que fue una tarea de resultado realizada por el actor en calidad de gestor.

Impugna liquidación y solicita el rechazo de la acción, con costas.

III- A fs.251/257 obra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y llega apelada por la demandada y por el perito calígrafo (fs. 272), quien considera baja la regulación de sus honorarios.

IV- A fs.266/268 vta. la demandada apela la sentencia de primera instancia. Le agravia lo decidido por la sentenciante en relación a que no se encuentra discutida la prestación de servicios del actor, por cuanto la accionada reconociera la misma, a pesar de haberle otorgado un carácter distinto al señalado por el accionante en su escrito de inicio.

V- En primer lugar, cabe señalar que la demandada ha reconocido la prestación de servicios denunciada. Ello, por sí solo genera la presunción de la existencia de un contrato de trabajo. Sobre la cuestión, creo oportuno hacer algunas consideraciones en relación a la locación de servicios.

Con anterioridad, he sostenido que nuestro Código Civil definía claramente el concepto de locación de servicios “…es un contrato consensual…” tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las “obligaciones de hacer”. Así lo establecía el art. 1623 de nuestro Código sancionado en septiembre de 1869. Es decir que estamos hablando de una norma jurídica de más de una centuria larga.

No obstante ello, cabe destacar que en los últimos cincuenta años ningún civilista destacado ha aceptado la existencia de este contrato y todos han dado cuenta de su abrogación.

Hay que recordar que en nuestro país existió un proyecto de Código Civil unificado con Código de Comercio en el año 1995 para cuya elaboración fueron designados los siguientes juristas: Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano, Aída Kemelmajer de Carlucci, María J. del Socorro Méndez Costas, Julio C. Rivera, Horacio Roitman, Eduardo A. Zannoni, todos en funciones “ad honorem”. En dicho proyecto eliminaron la locación de servicios en los términos del tradicional contrato de Vélez y encararon de manera moderna el tema haciendo referencia al contrato de obra o de servicios por el cual una persona –según el caso, el contratista o el prestador de servicios- actuando, se obliga a favor de otra llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.

Si bien el proyecto fue aprobado por el Poder Legislativo, luego fue vetado por el Poder Ejecutivo, invocando razones económicas.

En la actualidad suele oírse –con frecuencia- para desechar la existencia de un contrato de trabajo que se invoca la existencia de un contrato de locación de servicios, tanto en el ámbito privado como en el público.

En rigor de verdad, sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto de una locación de servicios no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social sino que también es “cosificar” al ser humano. Y para hacer frente a estas concepciones, se han lanzado los más prestigiosos juslaboralistas del mundo detentando para ello las banderas de la dignidad, concepto estrechamente ligado a los derechos humanos.

En los tiempos que corren es de vital importancia tener en cuenta los textos internacionales de derechos humanos, que se destacan por haber puesto como eje de todo sistema de derechos, libertades y garantías, la dignidad del hombre, o si se quiere, como suele decir Gialdino, el hombre según su naturaleza propia, según la esencia que les es propia.

Finalmente señalé que, si bien el contrato de locación de servicios no existe más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrollando una conducta inconstitucional ya que es principio implícito de nuestra Constitución que el trabajo no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14 bis.

Luego de todo lo expuesto, destaco que si el trabajador, ya sea en el ámbito público o privado ha firmado un contrato de ese tipo corresponde sea considerado en la verdadera situación jurídica que le cabe. Prevalece el principio de primacía de la realidad y esa realidad muestra que es un trabajador en relación de dependencia, que es protagonista de un contrato de trabajo.

La suscripción de esos contratos constituye un verdadero acto de fraude en el sentido técnico-jurídico de la figura y por tanto son firmados tratando de burlar el orden público laboral. Resultan por lo menos, inoponibles al trabajador debiendo ser desplazada la legislación que se pretende aplicar, por la legislación laboral que es la que verdaderamente corresponde (ver Ferreirós, Estela Milagros, “El contrato de trabajo y la locación de servicios”, publicado en Doctrina Laboral y Previsional- Errepar Nro. 270, febrero de 2008).-

Con posterioridad el Proyecto de Código Unificado quiso enarbolar nuevamente el abrogado concepto sin perjuicio de lo cual, tal vez advertido el legislador de la falencia señalada ubica en el Código “el contrato de servicios”.

Tengo para mí que el legislador civil y comercial ha caído en un error de creer que el Derecho del Trabajo está fincado exclusivamente sobre un contrato de trabajo con dependencia.

Prueba de ello es que el nuevo Código Unificado, en su art. 1252 se refiere al “contrato de servicios”, sin advertir que siempre la prestación de servicios, como tal, es materia del Derecho del Trabajo más allá de la existencia o no de un concepto puro de “dependencia”.

El trabajo, entregado de esa manera, es siempre territorio fáctico del Derecho del Trabajo.

El art. 1º de la L.C.T. describe un contrato específico, pero el moderno Derecho ha acogido en su seno el trabajo autónomo, el trabajo por metas, el trabajo a domicilio y todo lo que es trabajo para otro.

Ha errado el rumbo el legislador civil al pretender que la prestación de servicios sea objeto del Derecho Común, ya que ha quedado así estacionado en un antiguo Derecho del Trabajo que estaba encorsetado.

Lo expuesto vale también para advertir que en el caso en examen no estamos en presencia de un trabajador autónomo y no es sólo por la carencia en nuestro país de legislación específica (hoy en estudio), sino por carencia de las condiciones que la figura requiere.

No me cabe entonces la menor duda de la existencia en el caso de un verdadero contrato de trabajo. Comparto la tesis que establece que, probada la prestación de servicios personales e infungibles a favor de otra persona que se beneficia y abona retribución por aquéllos, independientemente del nombre con que se califique dicha retribución –honorarios, sueldos, etc.-, se proyecta la citada presunción de que se trata de una relación de dependencia y, en todo caso, por ser “iuris tantum”, sólo podría ser desvirtuada por prueba en contrario, y reitero, no encuentro acreditado tal extremo.

Por el contrario, de acuerdo con lo normado por el art. 21 de la L.C.T. habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación cuando una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

Por otra parte, el art.23 de la L.C.T., precisa que habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración cualquiera sea el acto que le de origen.

Cabe destacar que esta prestación admite prueba en contrario, la que no he hallado en autos.

Por el contrario, cabe advertir que del informe caligráfico obrante a fs. 227/234 en el que se analiza el material cuestionado a fs. 231 y 232, el Sr. perito llegó a la conclusión de que las grafías y números insertas en el documento descripto en el acápite II, se corresponden en un común origen gráfico con el material indubitado de María Gracia Noto y por lo tanto deben ser consideradas emanadas de su puño y letra.

Por todo lo hasta aquí expuesto, voto porque se confirme el fallo apelado en cuanto ha resuelto que el desconocimiento de la relación laboral en los términos de la L.C.T., constituye injuria suficiente para dar por terminada la relación laboral por decisión del trabajador (art. 242 de la L.C.T.).

VI- Considerando el mérito y la extensión de la labor desarrollada por el Sr. perito calígrafo, estimo que el porcentaje de honorarios que le ha sido regulado, resulta equitativo, por lo que cabría confirmarlo (Art. 38 de la L.O. y Ley 20.243).

VII- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada se declaren en el orden causado, atento la falta de controversia (art. 68, 2ª parte CPCCC) y se regulen los honorarios de la representación letrada de la demandada en el 25% de lo regulado por sus actuaciones en origen (art. 14 ley 21.839).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR HÉCTOR CÉSAR GUISADO: No vota (art. 125 de la L.O. modificada por ley 24.635).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar el fallo de primera instancia. 2) Confirmar también los honorarios regulados en favor del perito calígrafo. 3) Declarar las costas de alzada en el orden causado. 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la demandada en el 25% (veinticinco por ciento) de lo regulado por sus actuaciones en origen. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la C.S.J.N. Nro. 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

30/09/2016

ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA

ROSALIA ROMERO, SECRETARIA

NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA

V; P. A. c/ Layout Consultores SA s/ Despido

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 6 días del mes de julio de 2016, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fojas *** apela la parte demandada a fojas *** con oportuna réplica de su contraria a fojas ***.

II. El Señor V; P. A. reclamó con el fin de percibir las indemnizaciones derivadas del despido indirecto e injustificado que dan motivo a esta acción. Quien me precedió en el juzgamiento, resaltó que la jurisprudencia –con un criterio que, adelanto, comparto- ha sido sumamente restrictiva en cuanto a la validación del despido excepcional que dispone el artículo 247 Ley de Contrato de Trabajo. Tras analizar los antecedentes de la causa, determinó que la supuesta pérdida del cliente más importante no puede ser razón válida para justificar la denuncia del contrato. Como consecuencia, hizo lugar a la demanda más intereses y costas.

Ante dicha situación se alza la demandada quien en su escrito recursivo se queja porque, a su entender, la pérdida del cliente Nike Argentina SA hizo mella en su estructura económica forzando la reducción de personal que dispuso por disminución de trabajo. Asimismo, refiere que la crisis general del mercado lo obligó a realizar ventas con valores menores a los de reposición.

Debo señalar que el apelante, no aporta elementos de suficiente envergadura que logren rebatir los fundamentos de la decisión de origen. En efecto, lejos está de haber realizado una crítica concreta y razonada del fallo de grado, sólo se aviene a realizar meras alegaciones de carácter genérico, abstracto y teñidas de subjetividad y en tal aspecto señalo que el recurso se encuentra desierto, pues no realizó una crítica concreta y razonada de la sentencia sobre el punto (conforme artículo 116 ley 18.345).

No obstante ello, a fin de garantizar el derecho de defensa en juicio del apelante, estimo pertinente realizar las siguientes consideraciones.

El demandado insiste ante esta Alzada que el despido quedó justificado por la falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor no imputables al empleador de conformidad con lo dispuesto por el artículo 247 Ley de Contrato de Trabajo.

No obstante, no repara en que quien me precedió en el juzgamiento destacó la ausencia de prueba respecto de su situación económica y que la pérdida del contrato con Nike Argentina SA no fue acreditada sin que ello haya sido objeto de una crítica concreta donde señale los medios probatorios aportados con el fin de acreditar dicha alegación.

Aún soslayado eso, me permito memorar que el instituto del despido por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor no imputable al empleador (artículo 247 Ley de Contrato de Trabajo), es una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa- característico de la relación de dependencia – e impone una apreciación restrictiva (del dictamen del procurador fiscal ante la CSJN Doctor Felipe Daniel Obarrio en el caso B; B. c/ Asociación Mutual del Personal de Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, del 2/12/99).

Con relación al tema, cabe puntualizar que el concepto de falta o disminución de trabajo en los términos del contenido del artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo debe consistir en la imposibilidad de seguir produciendo o prestando servicios, no bastando con probar una crisis general del mercado que hagan antieconómica la actividad, sin justificar la incidencia concreta en el establecimiento demandado. En tal sentido, la jurisprudencia ha entendido que la mención a una crisis general que ha afectado a toda la actividad económica no basta para habilitar el despido con menor indemnización. Lo que interesa es el conocimiento del impacto de ésta en la empresa y los actos por el demandado cumplidos para salir de una situación como la aludida.

Recuerdo que la indemnización reducida en caso de despido de los trabajadores por falta o disminución de trabajo sólo procede si la circunstancias reales que lo motivaron han sido ajenas al empleador, es decir, inimputables a su esfera, dado que si integran el riesgo empresario, no funcionan como eximente parcial de la indemnización por tal causa, dado que si bien la tarea empresaria es compleja ello es responsabilidad del empleador en tanto forma parte del riesgo empresario. Así, la jurisprudencia ha expresado que el artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, requiere, – para su aplicación – una prueba fehaciente y rigurosa, habida cuenta del desplazamiento de las pautas generales establecidas para la disolución del vínculo laboral y exige del empleador, la demostración del dato subjetivo (que el hecho le es ajeno e inimputable y que adoptó todas las medidas necesarias tendientes a su superación) ya que tampoco basta la demostración de una situación genérica de crisis en el mercado si ella puede verse superada en el corto o mediano plazo, debiendo el empresario asumir los riesgos a que está sujeta su actividad en tanto ello forma parte de lo que se ha dado a denominar “riesgo propio empresario”, ya que si se producen ganancias las aprovechará y si se producen pérdidas las asumirá.

A los fines de evaluar la conducta empresaria referida al despido por causas económicas, no imputables al empleador, el análisis debe centrarse en el marco de la realidad socioeconómica en la que todos estamos inmersos y, en esa inteligencia, no cabe concluir que deba ser el trabajador quien comparta con el empleador el riesgo empresario porque ni ahora ni antes ha sido partícipe de las épocas de bonanza y trasladarle los efectos nocivos de la economía general que, valga la redundancia, afecta a la empresa, pues ello implicaría colocarlo en situación de afrontar doblemente la crisis. El Señor V; P. A. afronta necesariamente las crisis económicas generales, que seguramente serán más difíciles de sobrellevar si, además de haber perdido su fuente de trabajo, viera reducida su indemnización con la que, seguramente, hará frente al período en el que se encuentra sin ocupación.

Reiteradamente esta Sala ha dicho –con fundamentos que comparto- que, ante un despido por falta o disminución de trabajo, debe acreditarse la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca (artículo 513 y 514 del Código Civil, actualmente arts. 1730, 1733 inciso e) y 1734 del Código Civil y Comercial de la Nación). Las dificultades económicas, la reducción de la facturación o la disminución del trabajo en general constituyen sólo riesgos de la actividad empresaria que no justifican tales causales (ver esta Sala, *** in re “S; M. C. c/ DV; J. E. s/ Despido” expediente *** del 27 de junio de 2012).

Si bien en la queja se alega haber enfrentado dificultades económicas, cabe destacar que una crisis económica general como la que se invoca no constituye, sin más, prueba suficiente para eximir a la empleadora de su obligación resarcitoria (artículo 245 Ley de Contrato de Trabajo), pues es ineludible que quien invoca tales circunstancias debe acreditar, en forma fehaciente, que ha tomado las medidas necesarias para paliarla, lo que no acontece en el subexámine. Debe reiterarse sobre el punto que en casos como los de autos, las exigencias de la ley de contrato de trabajo para mitigar las obligaciones del empleador en caso de despido deben resultar rigurosamente cumplimentadas pues, de lo contrario, de alguna forma el trabajador resultaría vinculado a los riesgos empresarios a los que, es sabido, resulta ajeno (Cámara Nacional del Trabajo, Sala I, *** “S; M. S. c / Danico SRL y Otros s/ Despido” expediente número *** del 21/09/2011).

Frente a estas circunstancias y por los motivos expuestos, propicio rechazar la queja y confirmar este segmento del fallo.

III. Finalmente, considerando el mérito y extensión de los trabajos cumplidos, facultades conferidas por el artículo 38 de la L.O. y el valor del litigio, los honorarios de los profesionales intervinientes que fueron apelados por ser considerados elevados, lucen ajustados a derecho, por lo que también deberán ser mantenidos (artículos 1, 3, 6, 7, 8, 19, 37 y 38 Ley 21.839 y artículo 3 inciso b y g del Decreto 16638/52).

IV. Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (artículo 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que le correspondiese respectivamente por su actuación en la instancia anterior (artículo 14 Ley 21839).

V. En definitiva, propicio:

a)- Confirmar la sentencia apelada,

b)- Con costas en la alzada a la demandada vencida (artículo 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación),

c)- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que le correspondiese respectivamente por su actuación en la instancia anterior y

d) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Número 11/14 de fecha 29/04/2015 y Número 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de la presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

La Doctora Graciela A. González dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve:

a)- Confirmar la sentencia apelada,

b)- Con costas en la alzada a la demandada vencida (artículo 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación),

c)- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que le correspondiese respectivamente por su actuación en la instancia anterior y

d) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Número 11/14 de fecha 29/04/2015 y Número 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de la presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (artículo 4, Acordada CSJN Número 15/13) y devuélvase.

Burgos, Sabrina de los Milagros c/ Espejo SA y Otros s/ Despido

Buenos Aires, 10 de mayo de 2016

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA LUCIA CRAIG DIJO:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs.318/323, interpusiera el actor a tenor del memorial obrante a fs.324/338, sin merecer réplica de la contraria.

II. La sentencia de primera instancia desestimó en lo principal las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial porque consideró que la trabajadora no había logrado acreditar ninguno de los incumplimientos denunciados al momento de considerarse despedida (ver fs.318/323).

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs. 324/338).

III. De los términos en los que ha quedado trabada la litis se desprende que la trabajadora se consideró injuriada y despedida ante los incumplimientos que endilgó a su empleadora, lo cuales consistieron en el ejercicio abusivo del ius variandi, la sumas impagas por horas extras laboradas desde el principio de la relación y la irregularidad de los aportes (ver fs.243, CD 361560214 del 9/5/2013).

No se discute en esta instancia lo decidido por la a quo en orden a la falta de acreditación del ejercicio abusivo del ius variandi que se le atribuyó a la demandada ni tampoco la jornada de trabajo probada, que ascendió a un total de 42,25 horas semanales, y que descartó el horario suplementario denunciado en la demanda. Si, en cambio, cuestiona la apelante el fallo de origen en orden a lo decidido sobre los aportes efectuados por la empleadora.

Señala –en su defensa- que cabría tener por cierta la falta de aportes y, en consecuencia, acreditada una de las injurias invocadas en el despido indirecto en el que se colocara, porque del informe obrante a fs.289 surge que “…en el mes de enero de 2013 se retuvo a la actora como aporte a la Seguridad Social la suma de $546,21, pero sin embargo no se hizo el deposito, pues surge como suma depositada en dicho período $0.” (ver fs.324 vta., primer agravio).

En este orden, corresponde a la suscrita determinar, en primer lugar, si efectivamente se demostró la retención del aporte de la Seguridad Social correspondiente al mes de “enero de 2013” y, en su caso, si ese incumplimiento constituyó una injuria suficiente en los términos del art.242 de la L.C.T.

En relación con ello, en primer lugar, analizados detalladamente los elementos obrantes en la causa, advierto que la empleadora ha cumplido parcialmente con la realización de los aportes correspondientes al mes de enero de 2013. La AFIP da cuenta de ello a fs. 289, al resumir la situación previsional de la actora, e informar que la demandada denunció ante ese Organismo que los Aportes de Seguridad Social y de la Obra Social de la actora, en ese mes, ascendieron a las sumas de $546,21 y $96.39, respectivamente, de las cuales sólo depositó la última.

En efecto, ante el incumplimiento de la empleadora, corresponde ceñirse a la valoración de la injuria y, consecuentemente, determinar si constituyó gravedad tal que impidió la continuidad del vínculo.

Recuerdo que la valoración de la injuria debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, hecho que para constituir una justa causa de despido debe revestir de importancia suficiente para apartar del primer plano el principio de conservación del empleo.

A mi juicio, la omisión patronal de depósito de los aportes de la seguridad social que se habría producido en el sub lite no reviste la entidad ni gravedad suficiente para ser configurativa de “injuria” que impidiera la prosecución del vínculo laboral (cfr. arts. 242 y 246 de la LCT).

Para así decidir, tengo principal consideración que no se encuentra invocado ni demostrado en la litis el perjuicio concreto que, a la fecha del despido, le ocasionaba a la trabajadora dicha circunstancia, de manera que no resulta un incumplimiento de tal gravedad que impidiera la prosecución del vínculo, teniendo en cuenta el principio de conservación del empleo (cfr. art. 10 de la LCT). Ello sin perjuicio de las eventuales sanciones penales, tributarias y por aplicación del art. 132 bis LCT que pudieran corresponderle a la ex empleadora en su caso.

Además, destaco que –en el caso de marras- estamos ante una trabajadora registrada, por lo que, la falta de ingreso de aportes retenidos no altera el derecho de la afiliada de obtener su beneficio jubilatorio en el futuro, en tanto la constancia de la aludida retención se consigna mensualmente en los recibos de haberes, lo cual garantiza al dependiente el reconocimiento de los servicios prestados. En el mismo sentido, esa falta de depósito no afecta ninguno de los derechos propios de la Seguridad Social, de manera que esa inconducta patronal –censurable sin duda- no le provocaba a la actora un perjuicio concreto ni, mucho menos, tornaba imposible proseguir la relación laboral.

A ello agrego que el trabajador que se considere gravemente afectado por la eventual retención indebida de sumas en concepto de aportes, cuenta con la herramienta jurídica que el art. 13, inc e), apartado 3, de la ley 24.241 le otorga y, consecuentemente, la actora pudo efectuar la denuncia respectiva.

Tal como lo señalé supra, insisto, no se advierte demostrado en el sub examine que la accionante sufriera daño alguno por la falta de ingreso de los aportes de “un mes” de servicios (en el caso, enero de 2013, por la suma de $546,21), lo cual me lleva a concluir que el eventual incumplimiento de la accionada, en el caso, no configuró en autos injuria de entidad suficiente que impidiera la prosecución del vínculo (arts. 242 y 246 de la L.C.T.) y justificara el desplazamiento del principio de conservación del empleo (art. 10 de la L.C.T.), conforme se señaló anteriormente.

Asimismo, a mi juicio, a lo expuesto, corresponde adicionar que llega firme a esta Alzada la falta de acreditación de los otros incumplimientos que la trabajadora le imputó a su empleadora como causales de despido.

En este contexto, considero que la medida adoptada por la accionante (conf. art. 242 LCT) resultó desproporcionada a la falta cometida por la empleadora, por lo que, el despedido indirecto en el que se colocó no resultó ajustado a derecho.

IV. Lo expuesto torna abstracto el tratamiento de las quejas dirigidas a cuestionar la procedencia de las indemnizaciones del despido y del art.2 de la ley 25.323 (ver fs.325/326 vta., segundo agravio).

V. Por otra parte, se agravia de la sentencia de grado en razón del rechazo de la multa del art.132 bis (ver fs. 326 vta./328 vta., tercer agravio).

Adelanto que, por mi intermedio, prosperará parcialmente la queja.

Previamente, recuerdo que, tal como lo tiene dicho esta Sala, dada la naturaleza; la severidad y características de la sanción de referencia, más cercanas a una sanción penal, la intimación que el trabajador debe cursar previamente a su empleador, tal como lo exige el art. 1º del decreto 146/01, debe contener datos precisos para poder establecer así cual era el monto de las retenciones no efectuadas (véase, en igual sentido, del registro de esta Sala, SD Nro. 66.384 del 27/05/2014, “W.F.V c/ CCCR S.R.L. s/ Despido”; SD Nro. 66.472 del 18/06/2014, “Prandzinska Vanesa Melina c/ Concord Consumer Comunication Research Develpment S.A. y otro”; etc.).

En el “sub lite”, conforme los términos en lo que se realizó el intercambio telegráfico, mal puede tenerse por cumplida la intimación requerida en el dec. 146/01, que a efectos de que se depositen los aportes retenidos (ver considerando dto citado) exige al empleado intimar al empleador para que ingrese los importes adeudados más los intereses y multas que correspondieren, lo cual, no puede efectivizarse en ausencia de la indicación del importe a depositar, último aspecto que no hallo cumplido en el intercambio epistolar realizado por la actora (ver CD 368756973 del 9/5/2013). En efecto, observo que el actor ni en el telegrama que le remitió a la empleadora el 9/5/2013 (ver fs.242 y fs. 243, CD 368756973 del 7/5/2013 y CD 361560214 del 9/5/2013, respectivamente) ni tampoco con posterioridad en su demanda refirió cumplió con la requisitoria normativa, lo que –en mi criterio– equivale a un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 65, incs. 3º, 4º y 6º, de la L.O.

No obstante lo expuesto, en el caso peculiar de autos, la falencia procesal apuntada debería ser evaluada a la luz del informe rendido por la AFIP, que luce agregado a fs.289 y fue anteriormente analizado. En efecto, como bien se señaló previamente, los datos que aparecen cargados en la página web “Mis Aportes” realizados por la demandada Espejo SA a favor de la dependiente se desprende que los mismos fueron efectivamente ingresados durante los meses de noviembre y diciembre de 2012, como también los de enero, febrero, marzo y mayo de 2013; sin embargo, en el mes de abril de 2013 se observa que la empresa los ingresó parcialmente, pues omitió el aporte de la seguridad social.

Lo expresado revela que, durante el período fiscal, el incumplimiento consistió en una deuda por importes retenidos (aportes de seguridad social) por el lapso de un mes.

El cuadro fáctico reseñado unido a la falencia procesal “ut supra” apuntada –sin duda, relevante– y, reitero, la naturaleza de la sanción conminatoria, lo que justifica su interpretación restrictiva.

En esta línea de razonamiento, considero que, en el caso, la sanción conminatoria del art. 132 bis de la L.C.T., la cual no tiene función resarcitoria, sino, esencialmente, punitiva, luce desproporcionada con el incumplimiento que pretende sancionar, por lo que considero que razones de estricta justicia, ameritan su limitación, fundamentalmente, por el hecho de que la gravedad del “castigo” no resultaría proporcional con la falta cometida (véase, en similar sentido, del registro de esta Sala SD Nro. 66.323 del 7/05/2014, “Arana Juan Manuel c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ Indem. Art. 80 LCT L. 25.345”).

Lo expresado me lleva a proponer que, de ser compartido mi voto en este aspecto (razones de equidad), se revoque la decisión de origen y se haga lugar a la condena del art. 132 bis de la L.C.T., pero que se limite a la suma de $2.000 (pesos dos mil); aclarando que ello por el período comprendido desde el distracto (mayo de 2013) hasta el mes del dictado de la sentencia, más intereses, conforme las Actas de esta Cámara Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016); sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar en un pleito posterior la ampliación de la sanción en caso de que la empleadora Espejo S.A. no acredite de modo fehaciente el ingreso de los fondos retenidos.

VI. Seguidamente, el actor se agravia del rechazo de la multa del art.80 de la L.C.T. (ver fs.328 vta./332, cuarto agravio).

En mi opinión, corresponde reconocer el derecho del accionante a percibir la suma derivada de la multa de marras por las razones que expondré a continuación.

La primera regla de interpretación de las leyes consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador, propósito que no debemos obviar con el pretexto de posibles imperfecciones técnicas en la instrumentación legal (CSJN, Fallos, 310:149; entre otros) y parece posible deducir que la intención del legislador fue establecer un plazo de 30 días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo a favor del empleador, para que éste confeccione la certificación en cuestión -Decreto 146/01- (conf. criterio de este Tribunal en SD nro. 67124 del 12/12/2014, autos: “Goytia, Carlos Alberto c/ Benteler Automotive S.A. s/ despido”).

En el caso de marras, sin perjuicio de ello, el empleador puso los certificados del art.80 de la L.C.T. a disposición de la trabajadora el 24/5/2013 (ver CD 366903809, fs.51). Sin embargo, las constancias acompañadas por la demandada en el conteste demuestran que a esa fecha no estaban confeccionados los mismos (ver fs.83/86). Obsérvese que el certificado de trabajo que obra a fs.84 data de una fecha posterior, esto es el día 11/6/2013, y la constancia de remuneraciones y servicios de fs.85/vta. ni siquiera consigna la fecha de certificación.

Por ende, y toda vez que se encuentran previstos los presupuestos exigidos para la procedencia de la última parte del art. 80 L.C.T., debe revocarse el decisorio de origen en este tópico y consecuentemente hacer lugar a la multa en cuestión que ascenderá a la suma de pesos doce mil quinientos diez -$12.510- ($4170×3).

VII. En síntesis, por lo expuesto hasta aquí, de aceptarse mi propuesta corresponderá modificar parcialmente el decisorio apelado, elevando el monto total de condena a la suma de catorce mil quinientos diez ($14.510), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos por esta Cámara en las Acta Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

VIII. En relación a la responsabilidad solidaria de las personas físicas codemandadas Néstor Aldo Barba, Cristian Pablo Binasco y Omar Santano, estimo que le asiste razón a la quejosa parcialmente (ver fs.332 vta./336, sexto agravio).

Como se puede observar, la actora sustenta el reclamo en las violaciones e incumplimientos concernientes a los aportes destinados a los organismos de la seguridad social, lo cual, conforme quedó demostrado en las constancias de la causa, consistió en una deuda por importes retenidos (aportes de seguridad social) por el lapso de un mes.

No se encuentra controvertida la calidad de integrantes del órgano de administración de la persona jurídica demandada a la fecha de conclusión de la relación laboral, Néstor Aldo Barba revestía el cargo de “presidente”, Cristian Pablo Binasco el de “vicepresidente” y Omar Santano era “director suplente” (ver fs.67), por ello, debemos remitirnos al art.59 de la ley 19.550 que establece un estándar jurídico de conducta al que deben ajustar su gestión, que es el obrar con “lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”; así, los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultares de su acción u omisión.

En esta instancia, hay que destacar que el régimen de responsabilidad previsto en la LSC es de derecho común, en tanto obliga a indemnizar el daño causado. Por ello, está sujeto a la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra la adecuada relación de causalidad entre el incumplimiento de la directora y el perjuicio ocasionado a los trabajadores.

En el caso, entre los hechos que generaron los reclamos de la demandante, conforme quedó establecido anteriormente, se encontró la falta de los aportes de la seguridad social del mes de enero de 2013, lo cual, fue una inconducta del órgano de administración de la SA y, en consecuencia, se presenta la relación causal exigida para imputar la responsabilidad en cuestión.

Aclaro que, en estos términos, Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco, en su carácter de “presidente” y “vicepresidente” de la sociedad demandada, han violado las leyes laborales de orden público y las normas de seguridad social provocando perjuicios a la trabajadora y a la comunidad en general, no cumpliendo con las obligaciones que la ley le impone como agente de retención, lo que justifica la extensión de responsabilidad solidaria conforme lo establece el art. 59 y 274 de la L.S.C. (actualmente Ley General de Sociedades) en virtud de que dichas disposiciones normativas los hacen solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o culposas.

En cambio, no corresponde responsabilizar a Omar Santano. Al respecto, es preciso destacar que, al haber ocupado un cargo de “director suplente”, ese carácter no implica, en principio, el desempeño concreto de funciones en el órgano de administración. En consonancia con ello, se advierte que no ha sido acreditado ni surge de los elementos de autos que este codemandado hubiera efectivamente cumplido funciones en el órgano directivo por vacancia del titular respectivo. Tampoco se demostró que el codemandado en cuestión ejerció el control y la formación de la voluntad social de la misma, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona jurídica, ni que quien figuraba como director suplente haya sido el gerente general de la empresa, carácter que revelaba la indispensable participación en la administración del ente. Agrego que la parte actora no alegó en el escrito inicial que la apelante hubiera tenido intervención directa en su contratación, en el desarrollo de la vinculación laboral con él entablada, ni participación activa en la administración de la sociedad (ver fs.23/28). En tal inteligencia, considero improcedente responsabilizarlo por las obligaciones laborales de la sociedad en los términos del art.274 de la Ley 19.550.

Por las argumentaciones precedentemente expuestas, sugiero admitir parcialmente el agravio y condenar solidariamente a Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco. La extensión de responsabilidad se limitará al perjuicio causado, que, en el caso, se asocia a la indemnización prevista por el art. 132 bis de la L.C.T. En cambio, no hay razón para hacerlos personalmente responsables por los otros rubros reclamados (salarios y multa del art.80 de la L.C.T.), pues estos créditos tienen su origen en la prestación del trabajo, o en simples incumplimientos contractuales, pero no necesariamente en una actuación ilícita de los administradores. En otras palabras: no guardan relación causal directa con la inscripción defectuosa de la relación laboral.

IX. En consecuencia, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Modificar parcialmente el decisorio apelado, elevando el monto total de condena a la suma de catorce mil quinientos diez ($14.510), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos por esta Cámara en las Acta Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.; 2) Hacer lugar a la responsabilidad solidariamente de los codemandados Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco, cuya responsabilidad se limita a la indemnización prevista por el art. 132 bis de la L.C.T.

X. Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria.

Imponer las costas de amabas instancia a cargo de los demandados vencidos (art.68 CPCCN); en el caso de las personas físicas su responsabilidad por las costas se circunscribirá a las proporcionales al monto por el que resultan condenados; las costas de la acción rechazada serán soportadas por su orden, por advertir motivos que justifican apartarse del principio general de la derrota (arts.68 y 71 del C.P.C.C.N.)

Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y por las codemandadas ESPEJO SA, Néstor Aldo Barba, Cristian Pablo Binasco y Omar Santano, por su actuación en la instancia anterior, en las sumas de $8.000, $6.000, $4.000, $4.000, $4.000, respectivamente, a valores vigentes (conf. arts. 38 de la L.O., y ley 21.839).

Asimismo, corresponde fijar los emolumentos de la representación letrada interviniente en ésta Alzada en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen (cfr. Art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI DIJO:

Adhiero al voto que antecede.

Que por ello (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1. Modificar parcialmente el decisorio apelado, elevando el monto total de condena a la suma de catorce mil quinientos diez ($14.510), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos por esta Cámara en las Acta Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.; 2) Hacer lugar a la responsabilidad solidariamente de los codemandados Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco, cuya responsabilidad se limita a la indemnización prevista por el art. 132 bis de la L.C.T.; 3) Confirma el fallo en lo restante que decide sobre el fondo del asunto; 4) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria; 5) Imponer las costas de amabas instancia a cargo de los demandados vencidos; en el caso de las personas físicas su responsabilidad por las costas se circunscribirá a las proporcionales al monto por el que resultan condenados; las costas de la acción rechazada serán soportadas por su orden, por advertir motivos que justifican apartarse del principio general de la derrota; 6) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y por las codemandadas ESPEJO SA, Néstor Aldo Barba, Cristian Pablo Binasco y Omar Santano, por su actuación en la instancia anterior, en las sumas de $8.000, $6.000, $4.000, $4.000, $4.000, respectivamente, a valores vigentes; 7) Regular los emolumentos de la representación letrada interviniente en ésta Alzada en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Conste que la Vocalía uno se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y vuelvan. Graciela Lucia Craig Juez De Camara – Luis A. Raffaghelli Juez De Camara

Pedalino, Pablo Javier c/ Socorro Médico Privado SA y otros s/ despido

SENTENCIA DEFINITIVA 19817

EXPEDIENTE N° CNT 46183/2011/CA1 SALA IX JUZGADO N° 9

En la Ciudad de Buenos Aires, el 11-2-15

para dictar sentencia en los autos caratulados “PEDALINO, PABLO JAVIER C/ SOCORRO MEDICO PRIVADO S.A. Y OTROS S/DESPIDO” se procede

a votar en el siguiente orden:

El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

I- La sentencia dictada a fs. 704/714 suscita las quejas que la actora interpone a fs. 717/720vta., el co-demandado Claudio Waisbord a fs. 731/738vta. y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 739/748, recibiendo contestaciones a fs. 756/758 y 750/752vta., respectivamente.

II- En cuanto al principal de los agravios planteados ante esta instancia, interpuesto por Socorro Médico Privado S.A. poniendo en tela de juicio la valoración que mereció la índole de la relación habida, que según su postura impedía proyectar la premisa contemplada en el art. 23 de la LCT, luego de un detenido examen de los elementos de juicio aportados a la causa puedo anticipar la suerte desfavorable de la queja.

Coinciden el actor y la sociedad demandada dedicada a la atención médica domiciliaria y traslados de enfermos –conocida como Vittal- que entre el 20/12/2003 y la renuncia del 31/1/2005 estuvieron unidos por una relación de dependencia, oficiando el actor de chofer de ambulancias de la demandada. Seguidamente, sin solución de continuidad, mantuvieron la relación pero formalizada el día 2/2/05 a través del contrato de locación de servicios obrante a fs. 18/20 en el que el actor se comprometía a conducir personalmente un vehículo Renault Kangoo de su propiedad, trasladando al médico pediatra que la demandada le asignara, al domicilio que le indique la base operativa de la misma y, en caso necesario, derivar al paciente al nosocomio que le indique la demandada (art. 2º). Se fijan asimismo las sumas de dinero que deberá abonar la demandada por cada uno de los servicios asignados, de acuerdo al grado de urgencia y la zona, que los debía facturar mensualmente a mes vencido, entregando la factura entre el día 1 y 15 de cada mes, contando la accionada con un plazo de 50 días para abonarla desde su aprobación (art. 9º).

La nada sutil maniobra, a todas luces fraudulenta, pergeñada a efectos de privar al demandante del amparo de la normativa laboral, se puso de manifiesto de manera irrefutable a través del informe producido a fs. 563 por la propia demandada, con membrete y expresa consignación de la razón social con la que litiga en la presente causa, del que surge que a través de una de sus divisiones –Technology Net S.A.- firmó con fecha 31/1/05 un contrato de leasing (fs. 546/550) por el cual le asignó al actor en locación, uso y goce un vehículo marca Renault, modelo Kangoo, año 2014, dominio EPO 626 por el plazo de 36 meses y con un precio de alquiler de

$1.115 mensuales. Dicho contrato culminó en la transferencia de dicho vehículo a favor del actor, resultando el titular del vehículo desde el 18/12/09. Con fecha 30/12/09, el actor celebró con la misma firma un nuevo contrato de leasing (fs. 551/560) por otro vehículo también Renault Kangoo, dominio IME 706 por un canon mensual de $2.290 y por 48 meses, que se rescindió sin embargo el 15/6/11 (fs. 561) es decir una semana después que el actor se dio por despedido por la falta de reconocimiento de la índole laboral del vínculo habido (fs. 9).

Completan el cuadro delineado los dichos del testigo Minovivh, uno de los médicos pediatras con los que trabajó el demandante al servicio de la accionada, afirmando de manera coherente, debidamente circunstanciada y en lo que atañe a hechos conocidos por medio de sus sentidos, que “…conoció al actor aproximadamente año 2006 o 2005, por ahí, lo conoció porque fue a buscar al dicente para trabajar en conjunto, el actor era chofer de Socorro Médico Vittal, y en ocasiones lo auxiliaba al dicente con los pacientes, suturar a un paciente o nebulizar o inyectar, el actor actuaba de auxiliar del dicente…trabajaba con el actor lo días miércoles de 7 a 21 horas, lo pasaba a buscar por su domicilio y lo dejaba al dicente por la noche en su casa. Trabajaban por incidente, transmitidos por una comunicación a través de nextel o por radio de aire y los enviaban a distintas zonas…un incidente se dividía en tres categorías, que en Socorro Médico lo llamaban grados, grados 1, 2 y 3, grado 3 era una visita domiciliara carente de complejidad sin riesgo de vida para el paciente, se tenía que efectuar en el lapso de 2 o 3 horas, el grado 2 era de emergencia, en el que el paciente requería prontitud en su atención…el tiempo que tenían para concretar o efectuar ese incidente era de 15 minutos estuvieran donde estuvieran, y el grado 1 eran urgencias con riesgo de vida para el paciente, o que haya pérdida de conocimiento o heridas cortantes, o convulsiones, y en estas tenían un plazo de arribo de 7 minutos, estuvieran donde estuvieran, lo cual ponía en riesgos sus propias vidas por la velocidad que tenían que tomar. Que esta forma de reglamentación la imponía la empresa Socorro Médico, que lo sabe porque se lo imponían también al dicente…si no llegaban en los horarios impuestos eran recriminados, si se producía de manera reiterada eran llamados al orden, tanto el dicente como el chofer, les bajaban el caudal de incidentes…el actor no podía desechar ningún tipo de viaje, estaban obligados a realizar todo tipo de incidente…el ploteo de la Kangoo era a los costados resaltando decía Vittal en verde al igual que la mitad inferior de la camioneta con el dibujo de 2 o 3 chiquitos, el capot era también verde y la parte superior blanca y decía Vittal infantil…” (fs. 577/579), ratificando de tal manera el relato de la demanda en cuanto a la rigidez con que ejercía la demandada los poderes de dirección y disciplinario propios de la subordinación laboral durante el período de presunta autonomía -meramente formal- del demandante.

Las impugnaciones interpuestas por la demandada a fs. 587/588vta. carecen de eficacia para restarle virtualidad probatoria, toda vez que se limitan a resaltar segmentos de la declaración que no derivan de los sentidos del testigo sino de los dichos del demandante, que de todas maneras no fueron tenidos en cuenta en las referencias precedentes.

En lo primordial resulta respaldado por las declaraciones de Beresiarte (fs. 660/661), médica pediatra asignada al actor a partir del año 2006, quien afirma que hacía guardias lunes y viernes de 7 a 21 hs., para la cual el actor la pasaba a buscar, estaban todo el día de guardia en su camioneta que era una ambulancia pediátrica con el nombre de Vittal, llevaban la ropa de Vittal y hacían los domicilios que Vittal les asignaba por handy al actor…” resultan meramente dogmáticos e hipotéticos los términos de la impugnación que la demandada interpuso en referencia a esta declaración a fs. 665/vta.

No se contrapone con el cuadro descripto el relato del testigo Seguy propuesto por la demandada, resultando inatendible en cuanto atañe a la calificación jurídica del vínculo habido, a generalizaciones y en tanto como inspector operativo de la empresa dice desconocer el horario que llevaba a cabo el actor, confirmando a su vez los términos de la demanda en cuanto a que era éste quien asumía con lo que abonaba la demandada por servicio, los gastos de combustible y mantenimiento mecánico del vehículo con el que trabajaba (fs. 662/664). Totalmente prescindibles a los fines de dilucidar el debate resultan los dichos de Borioli Diaz y Raffa también propuestos por la recurrente (fs. 646/648 y 649/650 respectivamente), quienes se ocupaban de la parte comercial de la demandada, desconociendo puntualmente todas las circunstancias fácticas del vínculo habido entre aquella y el actor, limitándose a aludir a supuestas generalidades atribuibles al actor por su calidad de “prestador”.

Es decir que a partir de la suscripción del denominado contrato de “locación de servicios” el actor continuó cumpliendo idénticas tareas a las que venía llevando a cabo cuando se le reconocía el carácter laboral de la prestación, en un vehículo provisto por la demandada cuya amortización se le restaba de su salario a destajo –acentuando la dependencia económica-, privado de cobertura de seguridad social y dependiendo absolutamente de la voluntad de la empleadora la oportunidad en que le abonaría la remuneración de sus servicios, sujeto no obstante a un estricto poder disciplinario.

Propondré en consecuencia que se desestime en lo principal el recurso de la demandada Socorro Médico Privado S.A. y de los restantes accionados que adhirieron al mismo, ya que frente al análisis de la juez de grado fundado en la proyección de la doctrina de los arts. 14 y 23 de la LCT sólo opone aspectos formales del vínculo que ceden frente a elementos de juicio obrantes en la causa que ponen en evidencia su desajuste con la realidad.

III- También habrá de confirmarse por intermedio del suscripto la base salarial adoptada por la juez de grado anterior de $8.441,54, toda vez que resulta de la proyección del art. 55 de la LCT en tanto la postura de la demandada descarta la existencia de los registros previstos en el art. 52 del mismo cuerpo legal y asimismo no resulta irrazonable en el marco de determinación que faculta su art. 56, teniendo en cuenta la especialización y dedicación del puesto de trabajo que desempeñaba el actor según los elementos de juicio precedentemente aludidos. En lo que atañe a los

$2000 mensuales que se utilizan para cuantificar los gastos de combustible, impuestos y mantenimiento del vehículo, se justifica su monto –idéntico al reclamado, fs. 11- en el ya referido marco previsto en el art. 56 de la LCT y también su inclusión, toda vez que eran necesariamente restados de la contraprestación abonada por la empresa y sólo perseguían la consecución de sus fines.

Toda vez que el crédito por dichos gastos proviene de la relación individual de trabajo, la aplicación del art. 256 de la LCT a la que se opone la demandante resulta de los propios términos de la norma, sin que se haya deducido su tacha constitucional.

La inclusión en dicha base de la cuota de leasing que persigue la actora no tendrá acogida, ya que la queja prescinde de refutar que el accionante era titular del valor residual del vehículo, sin oponer operaciones matemáticas que permitan verificar la significación de la suma de los parciales que se le dedujeron sobre la que quedaba a su favor, extremo imprescindible para acceder al interés recursivo que habilite la revisión.

Respecto al reclamo de horas extras, la argumentación recursiva no se respalda en arbitrariedad de la juez de grado anterior en la valoración de las probanzas aportadas a la causa, ni tampoco en constancias que no hayan sido advertidas, discrepando dogmáticamente con la ponderación que se efectuó de referencias de los testigos a los dichos del propio actor, que por no ser más que reiteraciones de comentarios sobre hechos que no fueron percibidos por el deponente, carecen de virtualidad probatoria (conf. arts. 90 de la LO y 386 del CPCCN).

Habrá de descartarse el tratamiento de las quejas formuladas por la demandada contra la cuantía de la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013, toda vez que se omite la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO. En efecto, la demandada omite expresar la suma que de acuerdo a su postura debió haberse reconocido por dicho rubro de condena, no pudiendo accederse en consecuencia tampoco en este punto a avizorar el interés recursivo.

No resulta menos endeble el embate dirigido contra el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323, ya que no surge del decisorio recaído que se hubiera extendido sobre la incidencia del SAC sobre preaviso e integración como presupone la quejosa.

Tampoco habrá de receptarse favorablemente la objeción de la demandada que hace hincapié en los salarios adeudados entre febrero y mayo del 2011, toda vez que la argumentación soslaya la previsión del art. 103 de la LCT en tanto allí se dispone que el empleador debe al trabajador la remuneración por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.

IV- En cuanto a la tasa de interés aplicable sobre la condena, aspecto que suscita impugnaciones de ambas partes, toda vez que recién ante esta Alzada se planteó la insuficiencia de la activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla difundida por la Prosecretaria General de esta Cámara establecida en el acta 2357 de esta Cámara, sin que fuera puesto en consideración del juez de la instancia anterior convalidándose de esa manera su proyección para el período previo, propondré que sobre los parciales de condena se aplique dicho índice desde que se devengaron y hasta la fecha del pronunciamiento recaído en la anterior instancia, aplicándose en lo sucesivo y hasta su efectivo pago la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, adoptada en el acta de esta Cámara Nº 2360 del 20/5/14 a efectos de conjurar la desactualización de tasas aplicadas con anterioridad y compensar de manera adecuada el crédito del trabajador (conf. art. 622 del C. Civil).

En cuanto a la queja dirigida por la demandada contra la disposición de la juez a-quo relativa a la proyección del art. 623 del C. Civil con posterioridad a la etapa prevista en el art. 132 de la LO, su tratamiento en esta instancia resulta prematuro ya que el agravio es meramente hipotético, por lo que propondré que se desestime.

Por tales razones, propondré que se modifique la sentencia dictada en la anterior instancia en la forma indicada en este considerando.

V- En cuanto a la situación frente a la condena de los co-demandados físicos, que suscita críticas tanto de la actora por los rechazos de solidaridad como del único obligado por la procedencia de la extensión, de prosperar mi voto habrá de modificarse parcialmente en este punto lo resuelto.

En relación a Claudio Waisbord, cabe señalar que las circunstancias valoradas en los considerandos precedentes en torno a la clandestinización del vínculo habido por el actor no podían ser ignoradas por quien se desempeñaba como Presidente del Directorio de la empleadora y por ende representante legal, verificándose en consecuencia la situación prevista en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 que activa su responsabilidad personal frente a terceros perjudicados por el abusivo accionar social. El restante co-demandado Leandro Waisbord, como Director titular de la empleadora, compartía las decisiones suscribiendo invariablemente las Actas de Asambleas en que se encauzaba el accionar de la sociedad (fs. 455/518), siendo corresponsable con aquél respecto de los perjuicios ocasionados a terceros por su obrar ilegítimo, debiendo asumir en consecuencia en forma solidaria las resultas de la condena dispuesta en las presentes actuaciones.

Pero tampoco podían ser ignoradas por el co- demandado Esteban Andres Rozanski de haber actuado en el marco ético esperable de un buen hombre de negocios, habida cuenta que se desempeñaba según se encargara de afirmar en su responde como Director de Control de Gestión (fs. 57vta.). Habida cuenta del standard legal antedicho, establecido en la ley de sociedades, tampoco el co-demandado Silvio Luis Aguilera puede oponer válidamente un actuar omisivo frente a la ilegalidad manifiesta en la que actuaba el ente societario, quien también integraba el Directorio de la demandada como médico según se ocupó de confirmar al contestar la acción, sin que se haya fundado en probanza alguna la circunstancia que en esa oportunidad esgrimió para liberarse de las resultas de la presente causa, es decir que se desempeñaba en funciones exclusivamente administrativas que ninguna relación guardaban con los hechos que generan el reclamo (fs. 72),.

Cabe señalar que del informe contable surge que la totalidad de los demandados físicos mencionados componían el Directorio de Socorro Médico Privado S.A. durante el lapso en que se verificaron los graves incumplimientos legales puestos de manifiesto en las presentes actuaciones (fs. 623/625, ptos. r) de la actora y 11) de la demandada), sin suscitar impugnaciones.

En el caso, la comprobada falta de registración del contrato de trabajo se presenta como significativa, sumada a otros comportamientos reprobables de la sociedad que involucran a cada una de las personas físicas de que se trata. Reitero que ello permite inferir una actuación encuadrable en los supuestos que contemplan los arts. 59 y 274, primer párrafo, de la ley 19.550 para responsabilizar a los administradores, representantes y directores, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción y u omisión. Esto es así, porque los reproches que se verifican en el sub lite –incluidos en los reclamos que dieron origen a los créditos judicialmente reconocidos- hacen suponer el incumplimiento por parte de las personas físicas codemandadas de deberes a su cargo, sin haberse demostrado una oportuna participación contraria a la decisión de la sociedad (cf. art. 274, segundo párrafo, ley 19.550).

Esta conclusión no soslaya las implicancias que tiene la diferenciación entre la personalidad de la sociedad y la de sus socios y administradores; diferenciación en la cual asienta el régimen especial de la ley 19.550, y que ha sido aludida en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero estimo que ello debe ser conjugado con la necesidad de indagar en cada caso, en sana crítica y a la vista de lo afirmado y probado durante el desarrollo del pleito, la configuración de alguno de los supuestos excepcionales – previstos por el mismo régimen de la ley 19.550- que permita resguardar el derecho de quienes – como ocurre en autos, con el reclamante- se han visto perjudicados por el abuso de la personalidad jurídica de la sociedad o por la actuación de sus administradores o representantes.

Ninguna de las constancias obrantes en la causa permiten verificar la vinculación de la co-demandada Mariela Waisbord con el despliegue de la sociedad en cuestión, por lo que de prosperar mi voto habrá de confirmarse el fallo recaído en cuanto la liberó de la condena.

Por tales razones, propondré que se revoque parcialmente la sentencia dictada en la anterior instancia y se haga lugar a las acciones entabladas contra Leandro Waisbord, Silvio Luis Aguilera y Esteban Andres Rozanski, quienes deberán responder solidariamente frente a la condena con los co-demandados Claudio Waisbord y Socorro Médico Privado S.A.

Sin perjuicio de ello, si encuentro atendible la queja dirigida a cuestionar el pronunciamiento de grado en cuanto extiende los efectos de la mencionada solidaridad a la condena a entregar al actor de los certificados del art. 80 de la L.C.T. toda vez que, en mi opinión, la solidaridad de marras, fundada en los arts. 54, 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, no alcanza a la obligación de hacer a la que se alude en la mencionada norma (extender los certificados de ley) (en igual sentido, esta Sala, S. D. Nº 15.180 del 25/11/08 “in re” “VERDE FASSA OMAR ALBERTO C/ PUERTO MADERO

TANGO S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”). Tal forma de resolver no implica en modo alguno eximir a los condenados por la vía de la solidaridad de la ley, de responder por cualquier consecuencia que, ante un eventual incumplimiento o el cumplimiento deficiente del empleador de la obligación que pesa exclusivamente sobre su parte, pueda generarse con posterioridad, incluida la eventual aplicación de astreintes.

En virtud de lo expuesto, sugiero modificar este segmento del decisorio y en consecuencia, establecer que la solidaridad en la condena alcanza solo el pago de la suma allí establecida y no a la obligación de extender los certificados del art. 80 de la L.C.T., con la reserva precedentemente expuesta. Así lo voto.

VI- El nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria (conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos accesorios.

Costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos, excepto las derivadas de la actuación de la co-demandada Mariela Waisbord que serán soportadas por su orden teniendo en cuenta que en el contexto fraudulento en el que se desplegó el vínculo válidamente el actor pudo haber confundido el rol que cumplía en el emprendimiento accionado (conf. art. 68 del CPCCN).

Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 16%, de los demandados vencidos en forma conjunta el 14%, de la co-demandada Mariela Waisbord en el 9% y del perito contador en el 6%, todos a calcular sobre el monto total diferido a condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO., Decreto Ley 16.638/57 y ley 24.432).

Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los demandados en forma conjunta en el 25% de lo que les correspondió por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa precedentemente expuestas.

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede. El Dr. Mario S. Fera no vota (art. 125 de la L.O.). A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar parcialmente la sentencia dictada en la anterior instancia y hacer lugar a las acciones entabladas contra Leandro Waisbord, Silvio Luis Aguilera y Esteban Andres Rozanski, quienes deberán responder solidariamente frente a la condena con los co-demandados Claudio Waisbord y Socorro Médico Privado S.A. II) Limitar la solidaridad sobre la condena de los co-demandados Claudio Waisbord, Leandro Waisbord, Silvio Luis Aguilera y Esteban Andres Rozanski a la suma allí establecida y liberarlos de la obligación de extender los certificados del art. 80 de la L.C.T. con la salvedad de las consecuencias que, ante un eventual incumplimiento o el cumplimiento deficiente del empleador de la obligación que pesa exclusivamente sobre su parte, pueda generarse con posterioridad III) Modificar la tasa de interés aplicable sobre la condena, que será la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla difundida por la Prosecretaria General de esta Cámara establecida en el acta 2357 de esta Cámara, desde que se devengaron cada uno de los parciales diferidos a condena y hasta la fecha del pronunciamiento recaído en la anterior instancia, aplicándose en lo sucesivo y hasta su efectivo pago la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, adoptada en el acta de esta Cámara Nº 2360 del 20/5/14. IV) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia. V) Costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos, excepto las derivadas de la actuación de la co-demandada Mariela Waisbord que serán soportadas por su orden. VI) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 16%, de los demandados vencidos en forma conjunta el 14%, de la co-demandada Mariela Waisbord en el 9% y del perito contador en el 6%, todos a calcular sobre el monto total diferido a condena (capital e intereses). VII) Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los demandados en forma conjunta en el 25% de lo que les correspondió por lo actuado en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ANTE MÍ:

Colón Valledor, Sergio Alberto c/ Claridge Hotel SA y otros s/ despido

Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala VIII

Expediente nro. 5.039/2010

SENTENCIA Nº 36373 JUZGADO Nº 80

AUTOS: “COLON VALLEDOR SERGIO ALBERTO c/ CLARIDGE

HOTEL S.A. Y OTROS s/ DESPIDO”

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 11 del mes de agosto 2014.-

VISTO:

El recurso de fs. 1051/vta., y;

CONSIDERANDO:

EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:

I.- La señora Juez “a quo”, a fs. 1043, reguló

honorarios a favor de los doctores Héctor Ubaldo del Valle y Ariel Carlos

Manuel Noli en la suma de $37.000.- por las tareas efectuadas en el incidente de

embargo preventivo, en los términos del artículo 62 inciso b) de la Ley 18.345,

a cargo de la parte actora.

II.- Apelan los doctores Héctor Ubaldo del Valle y

Ariel Carlos Manuel Noli a mérito del escrito que luce a fs. 1051/vta., por la

forma en que se impusieron las costas.

III.- En primer término he de señalar que de la

lectura del escrito recursivo surge que, los letrados no aclaran si el planteo lo

hacen por derecho propio o en representación de la parte actora. La

imposición de costas solo afecta a la parte actora, sin embargo la incertidumbre

apuntada no puede entenderse en perjuicio de los intereses de la persona a

quien representaron en todo el proceso. Los términos del escrito apuntan a

cuestionar la imposición de costas, de modo tal que el recurso deducido por

el apoderado del actor, quien no invocó expresamente que lo haría por su

propio derecho debe entenderse deducido por aquel a quien el resolutorio

perjudicó.

IV.- En relación a las costas por el incidente del embargo

preventivo, la queja es improcedente, toda vez que la retribución de las gestiones

realizadas por el abogado para obtener el dictado de un embargo preventivo, con

ajuste al artículo 68 inciso b) de la Ley 18.345, pretensión que no fundó en

conductas de disminución de la responsabilidad patrimonial de la deudora, no

deben ponerse a cargo de las codemandadas afectadas por la cautelar. Por lo que

corresponde confirmar el temperamento adoptado en grado.

V.- Las costas de alzada se imponen en el orden causado en

atención a la índole de la cuestión debatida (artículo 68 segundo párrafo del

C.P.C.C.N.).

VI.- Por ello, propongo se confirme la resolución de fs.

1043; y se impongan las costas de alzada en el orden causado.

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

I.- En relación a las costas por el incidente del embargo

preventivo, disiento con el doctor Luis A. Catardo. Al emitir mi voto en los

autos:”CAUCOTA IRMA BLANCA LUZ DEL VALLE c/ CENTROMEDICA S.A.

s/ DESPIDO “, sentencia definitiva nro. 38.905 del 19/06/2012, sostuve que el

artículo 212 inc. 3) del C.P.C.C. habilita a la parte que consiguió un

pronunciamiento jurisdiccional favorable a su postura en el proceso, a peticionar

contra la contraria un embargo preventivo en resguardo del cumplimiento de la

decisión recaída en el juicio. El “fumus bonis iuris” se sustenta, casualmente, en

los términos de aquel pronunciamiento y en base a ello es que debe considerarse

que la acción directa de la parte emerge de la sentencia que condena al pago de

costas, aunque la misma estuviese recurrida (conf. Palacio. Tratado, t. VIII, n.

1261 nota 133).

Por ello y toda vez que la petición corresponde a un acto

normal del proceso, que la norma adjetiva habilita a favor de la parte ganadora

con el fin de asegurar el cobro oportuno de su crédito, debe aplicarse el principio

general del artículo 68 del C.P.C.C. de que la parte vencida en el juicio deberá

pagar todos los gastos de la contraria aun cuando no lo hubiese solicitado. Y el

mismo criterio corresponde aplicar para los incidentes (art. 69, C.P.C.C.),

máxime cuando la reclamada no cuestionó la legitimidad del auto que ordenó

la cautelar.

Dice Palacio (Tratado, t. VIII, n. 1239), con relación a las

costas en las medidas cautelares que no hayan sido cuestionadas por el

demandado, que “Si bien los códigos vigentes no contemplan expresamente la

cuestión relativa a la responsabilidad resultante de las costas en el proceso

cautelar, del carácter instrumental de éste se sigue, ante todo, que cuando la

sentencia dictada en el proceso principal actúa la pretensión del actor y, además,

impone al demandado el pago de las costas, entre éstas corresponde considerar

incluidos los gastos y honorarios referentes a la medida cautelar de que se trate”.

“Por lo tanto…el oportuno acreditamiento de la verosimilitud del derecho y, en su

caso, del peligro en la demora, sumado a la ulterior obtención de un fallo

favorable que también contenga condena al pago de las costas, constituyen

circunstancias suficientemente demostrativas de la idoneidad de la medida a los

fines de la ejecución forzada y, en general, de la eficacia del pronunciamiento; así

como de la visible injusticia que se configuraría si los gastos y honorarios que

aquélla generó tuviesen que ser soportados por la parte en definitiva

vencedora”.

II- Las costas de alzada se imponen en el orden causado en

atención a la índole de la cuestión debatida (artículo 68 segundo párrafo del

C.P.C.C.N.).

III.- Por ello, propongo, se modifique la resolución de fs.

1043 y se impongan las costas del incidente en la misma proporción que fueron

las costas del proceso, es decir en el 70% a las codemandadas HRL

HOTELES S.A., HOTEL KENNEDY SA y EXPLOTADORA CONCORDE

S.A. y en el 30% a la actora; y se impongan las costas de alzada en el orden

causado.

IV.- En atención al alcance de la solución propiciada

que le causa perjuicio o agravio a la demandada y trasluce su interés nacido

a partir de su dictado, habré de tratar el recurso de apelación por ella

interpuesto en subsidio a fs. 1055vta. punto III.

En cuanto a los honorarios apelados, atendiéndose a

la importancia, mérito y extensión de las tareas cumplidas por la representación

letrada de la actora, en el incidente de embargo preventivo, y pautas arancelarias

de aplicación, se exhiben elevados, por lo que deberán ser reducidos a la suma

de $ 25.000.- (artículo 33 de la Ley 21.839).

LA DOCTORA ESTELA M. FERREIROS DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, en lo que ha

sido materia de disidencia, adhiero al voto del doctor Victor A. Pesino

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

l) Modificar la resolución de fs. 1043 e imponer las costas en el 70% a las

codemandadas HRL HOTELES S.A., HOTEL KENNEDY SA y

EXPLOTADORA CONCORDE S.A. y en el 30% a la actora;

2) Fijar los honorarios a favor de la representación letrada de la actora en la

suma de $25.000.-

3) Imponer las costas de alzada en el orden causado.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º de la

Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/5/13 y, oportunamente, devuélvanse.

gma

LUIS A. CATARDO VICTOR A. PESINO ESTELA M. FERREIROS

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

Secretaria

Herrera Filas, Miguel Eduardo c/ Asociación Civil Universidad John F. Kennedy s/ Despido – incidente

Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 14523

EXPTE. Nº: 50.649/13 SALA IX JUZGADO Nº 24

AUTOS: “HERRERA FILAS MIGUEL EDUARDO C/ ASOCIACION CIVIL

UNIVERSIDAD ARGENTINA JOHN F. KENNEDY S/ DESPIDO – INCIDENTE”

Buenos Aires, 6-12-13

VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora

a fs. 296/299, contra la resolución dictada a fs. 291/292 por la

que se admitió la sustitución de embargo solicitada por la

accionada.

Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada

contestó

a tenor del memorial obrante a fs. 308/309, y los adjuntos que

obran agregados a fs. 306/307.

Requerida la opinión del Ministerio Público Fiscal, se

expidió la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara, a tenor

del dictamen Nº 58.710 de fecha 22 de octubre del corriente (ver

fs. 321).

Y CONSIDERANDO:

I- Que, tal como arriban las actuaciones a esta

instancia, y en atención a los términos que se extraen del escrito

bajo análisis, cabe destacar, en primer lugar que conforme lo

prescribe el 2º párrafo del art. 203 del CPCCN: “El deudor podrá

requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le

resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice

suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la

sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del

monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si

correspondiere”.

De acuerdo con lo que se desprende del texto literal de

la norma, cabe recordar que una de las características

fundamentales de las medidas cautelares es su mutabilidad y, tal

como se ha dicho reiteradamente, “… el rol que tiene asignada la

sustitución dentro del ordenamiento procesal es el de

compatibilizar el derecho del deudor a la disponibilidad de sus

bienes con la función asegurativa del crédito que cumplen las

medidas cautelares. Ello es así porque –como pauta genéricasabemos

que las medidas precautorias no deben causar perjuicios

innecesarios de modo que cuando el afectado garantiza

adecuadamente el derecho que se pretende asegurar, se halla

legitimado para obtener la modificación de la cautelar…” (cfr.

Novellino, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas

cautelares, Ed. La Ley, 5ta. Edición actualizada y ampliada, Bs.

As., 2005, pág. 113 y sigs.).

En esta línea argumental es que este Tribunal considera,

tal como lo ha hecho en supuestos análogos (ver SI Nº 13.378 del 8

de agosto de 2012 in re “Arbeloa Sandro Horacio c/ Integración

Eléctrica Sur Argentina S.A. s/ Accidente – Acción Civil –

Incidente”, entre muchos otros), que corresponde admitir la

sustitución de una medida cautelar en tanto el bien que se ofrezca

al efecto sea -al menos- de igual valor que el embargado y

garantice suficientemente el derecho del acreedor.

Sentado ello y analizadas las concretas constancias de

la causa se advierte que en las presentes actuaciones, en las que

el embargo preventivo que ha sido decreto resulta previo al

dictado de la sentencia que deba recaer en los autos principales,

y que se ha admitido como consecuencia de las invocaciones de la

parte actora en torno del peligro en la demora, la medida cautelar

había sido originariamente dispuesta sobre los fondos que la

empresa accionada posea por todo concepto en el Banco Santander

Rio, hasta cubrir las sumas allí ordenadas.

Que la medida oportunamente dispuesta se habría

efectivizado solo parcialmente pues, de conformidad con lo que se

extrae del informe de fs. 272, dicha entidad habría retenido la

suma de $ 1.126.275,66 y transferido vía M.E.P. al destino que

allí se indica, importe sustancialmente menor al que se habría

presupuestado para la traba de la cautelar.

Que, en este contexto, y en virtud de las razones

invocadas en la pretensión, la demandada solicitó la sustitución

de la medida de embargo preventivo dispuesta, ofreciendo a tal fin

la indisponibilidad y el embargo del inmueble de su titularidad

cuyos datos han sido detallados en el escrito de petición y

respecto del cual se acompañaron oportunamente los informes de

dominio e inhibiciones que dan cuenta tanto de la titularidad de

dominio como de la inexistencia de todo gravamen sobre el mismo.

Que, si bien es cierto que no ha mediado con carácter

previo a decidir sobre la admisibilidad de la pretensión, el

traslado a la contraria a fin que manifieste sobre el tópico, no

lo es menos que, tal como lo puntualiza con acierto la Sra. Fiscal

General Adjunta ante esta CNAT en su dictamen, en el mismo

pronunciamiento se brindaron los argumentos que, a criterio de la

judicante, justificaban ese proceder inmediato, los que no han

merecido embate concreto por parte de la recurrente, quien se

limita a poner en tela de juicio el accionar jurisdiccional

haciendo especial énfasis en la premura del trámite, más sin

indicar de modo concreto y preciso cuál sería el perjuicio que,

dicha premura ocasiona a su parte, todo ello sin dejar de destacar

que en cuanto a la omisión del traslado, el proceder puede

reputarse reprochable, mas no a punto tal de provocar la invalidez

de lo resuelto.

Por lo demás, y en cuanto al bien que ha sido ofrecido en

sustitución, cabe recordar que es el Tribunal quien, en

definitiva, debe examinar las circunstancias invocadas y la

suficiencia del mismo, para decidir sobre la viabilidad y

conveniencia de la sustitución requerida.

En este sentido y respecto de los argumentos invocados

por la recurrente, no resulta ocioso recordar que en cuanto a la

apreciación de la suficiencia de la cautela sustitutiva, el

encargado de hacer la calificación es el Juez, no requiriéndosele

a tal fin, asesoramiento técnico alguno, ni estando ligado por la

opinión de los litigantes para apreciar la suficiencia de la

caución. Se trata de estimar la responsabilidad económica de una

persona o la estimación venal de una cosa, para apreciar si, prima

facie, el valor ofrecido es suficiente para garantizar el derecho

que se pretende asegurar y a las costas que se derivarán de la

tramitación de la Litis y, en el caso, se estima que el bien que

se ha ofrecido en sustitución y por el que, en definitiva, se

admitió la pretensión sustitutiva, luce idóneo a tales fines.

Por otra parte, cabe poner de relieve que, más allá del

énfasis que se evidencia en poner de resalto un proceder

apresurado en la decisión del Juzgado, lo cierto es que la lectura

del escrito recursivo no permite advertir la presencia de

argumentos concretos relativos a que la sustitución de la medida

de embargo dispuesta signifique un menoscabo concreto a la

garantía de aseguramiento del eventual crédito laboral, sino más

bien meras manifestaciones de disconformidad con lo decidido que

no logran conmover –a criterio de este Tribunal- los fundamentos

que llevaron a adoptar la decisión que ahora es cuestionada.

Por lo demás, teniendo en cuenta la situación concreta

de autos, en particular que la embargada ha acompañado a esta

contienda (ver fs. 306/307) constancia de la traba de la medida

dispuesta, esto es que el embargo sobre el bien inmueble ofrecido

en garantía del eventual crédito de marras, ha sido anotado ya

ante el Registro de la Propiedad pertinente y, toda vez que –se

reitera- en el marco de examen que sugiere la índole de la

cuestión en tratamiento no se advierte –con criterio de

razonabilidad- un menoscabo concreto y actual a la garantía debida

a la contraparte (cf. art. 203, segundo párrafo, C.P.C.C.N. y

normas concordantes), este Tribunal no encuentra razones que

justifiquen un apartamiento de lo decidido en el punto por la Sra.

Juez de la instancia anterior y, por consiguiente, corresponde

confirmar la resolución que admite el pedido de sustitución de

embargo efectuado.

II- Que sin perjuicio de la solución que se propicia, y

en virtud del mejor derecho con el que pudo considerarse asistida

la parte vencida, se estima adecuado imponer las costas de la

presente incidencia en el orden causado (art. 68 2º párrafo del

CPCCN), difiriéndose la regulación de honorarios de los

profesionales intervinientes, hasta tanto se regulen honorarios en

primera instancia.

III- Por todo ello y, de conformidad con lo dictaminado

por la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara, el Tribunal

RESUELVE: 1) Confirmar la resolución dictada a fs. 291/292 que

admite la sustitución de embargo pretendida. 2) Costas de Alzada

en el orden causado; 3) Diferir la regulación de los honorarios de

los profesionales intervinientes, hasta tanto se regulen

honorarios en la instancia previa.

Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente,

devuélvase.-

Dr. Gregorio Corach Dr. Alvaro E. Balestrini

JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

Ante Mí

Romano, Rosana Gabriela c/ Serenity SA s/ Ley 14.546

Poder Judicial de la Nación

EXPEDIENTE N° 49.225/2011 SALA IX JUZGADO N° 66

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29-10-13

para dictar sentencia en los autos caratulados “ROMANO

ROSANA GABRIELA C/ SERENITY S.A. S/LEY 14.546” se procede a

votar en el siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I- La sentencia dictada a fs. 287/291vta.

suscita las quejas que la demandada interpone a fs.

294/297vta. y la actora a fs. 300/308vta., recibiendo

contestaciones a fs. 311/313 y 315/319vta., respectivamente.

II- En lo que atañe a la cuestión principal

planteada por la reclamante, que consiste en la proyección

del estatuto del viajante de comercio sobre la relación

habida, un detenido análisis de las posiciones asumidas al

delinearse el objeto del litigio y de los elementos de

juicio agregados a la causa me permite anticipar la suerte

favorable de la pretensión recursiva.

A efectos de fundamentar el anticipo,

resaltaré que desde la contestación de demanda surge

admitido expresamente que la actora trabajó al servicio de

la demandada como vendedora –circunstancia que también surge

de los recibos salariales agregados en sobre adjunto-,

dedicándose a la “…promoción, publicidad y atención de

clientes…su actividad radicaba, en esencia, en mantener de

alguna manera un vínculo fluido entre los clientes y mi

representada, de manera tal de que se mantuvieran como

canales de venta al público de los productos que fabrica

Serenity” (fs. 88). En el cumplimiento de tales fines,

también se confirma que debía desplazarse fuera del

establecimiento de la demandada, consignándose en la réplica

que “…la actora conjuntamente con otros vendedores de la

empresa realizaban sus tareas preferentemente dentro de la

Ciudad de Buenos Aires, organizándose entre ellos tal vez

distintas zonas de trabajo…en el cumplimiento de sus

obligaciones se limitaba –entre otros aspectos- a

administrar una cartera de clientes que le había sido

delegada…” (fs. 88vta.).

En lo que atañe a la determinación de la

remuneración, en el responde se deja en claro que “…su

estructura salarial incluía un beneficio variable sujeto al

cumplimiento de objetivos comerciales cuya naturaleza

jurídica bien podría considerarse sustitutiva de las

mencionadas comisiones…estableció un premio especial por

ventas mensual que no eran otra cosa que salarios variables

sujetos al cumplimiento de determinadas pautas u objetivos

comerciales, los que eran acordados periódicamente entre las

partes en el marco de una negociación no sujeta a normas de

orden público.

Subsidiariamente y para el caso que se

reconozca el carácter de viajante reclamado por la

demandante, planteó la accionada que “…la empresa ya cumplió

con su obligación, por cuanto le otorgó a la misma un

beneficio cuya naturaleza jurídica es similar a la de una

comisión, al menos si se interpreta la misma como una

remuneración variable determinada sobre la base de una

proporción entre su monto y el monto de la operación

generada a favor de la empresa… el premio especial por

ventas que se le pagaba, guardaba directa relación con la

productividad de la unidad a cargo de la actora, razón por

la cual su naturaleza jurídica resulta asimilable a una

comisión…” (fs. 90).

Así delineado, y pese a la postura

refractaria a la proyección del estatuto del viajante de

comercio consagrado por la ley 14.546, el cuadro configurado

por los hechos admitidos en la contestación de demanda

sugiere el cumplimiento de los presupuestos establecidos en

los arts. 1 y 2 que establecen su ámbito de aplicación.

En el mismo sentido, afirma la testigo Luna

que se relacionó con la actora a partir de desempeñarse como

jefa de compras de la cadena de farmacias “Danesa”, que

Romano “…comercializaba pañales de adultos, niños, toallitas

higiénicas y húmedas de diversas marcas, no era una sola

marca, estaba por ejemplo la marca Fiore, y la empresa que

comercializaba todas esas marcas era Serenity…la actora le

ofrecía a la testigo los productos, la testigo le tomaba una

nota de pedido correspondiente, pactaban un plazo de entrega

y la testigo emitía la orden de cobranza, cheque, y la

actora lo iba a retirar. Que la actora la visitaba cada

quince días..” (fs. 212). La impugnación interpuesta por la

demandada a fs. 225/vta. en nada priva de idoneidad

probatoria al relato, ya que la presentante se limita a

exponer subjetivas reservas en torno a una presunta amistad

de la deponente con la actora y a la omisión de datos claves

como remuneración y horario de trabajo de actora, extremos

que no estaba a su alcance conocer teniendo en cuenta el

nexo descripto de manera coherente y circunstanciada por la

deponente (conf. art. 90 de la LO y 386 del CPCCN).

Confirma el testigo Sanchez –compañero de

trabajo de la actora, propuesto por la demandada- que la

accionante se desempeñaba como vendedora de pañales, “el

cuerpo de vendedores era independiente, que el horario era

como dijo, se empezaba a la mañana y se terminaba a la

tarde, que iban a visitar clientes…”, afirmando en cuanto al

cuadro remunerativo que “…no existían comisiones, que ningún

vendedor cobraba comisiones…de vez en cuando hacían como

objetivos de ventas y si superaban el objetivo de ventas

había un premio, pero no era siempre así…de viáticos hubo

dos etapas, cree que en la época de la actora les pagaban

todos los gastos del auto, reparaciones y todo lo de

viáticos y después se implementó que se pagaba por

kilometraje, por ejemplo un peso por kilómetro y allí

estaban incluidos todos los gastos. Que por los kilómetros

no se presentaba comprobante, sino que se hacía una planilla

por día con los kilómetros, un resumen, y luego les pagaban

en forma adicional si había peaje o algún gasto como por

ejemplo, si están con un cliente y tomas un caf酔 (fs.

216).

Relata a su vez el testigo Buenvecino, quien

afirmó sin merecer objeciones que oficiaba de Director

Comercial de la demandada y superior jerárquico de la

demandante guardando en consecuencia especial relevancia sus

dichos, que “…la actora trabajaba de vendedora viajante de

un canal de distribución, que la parte comercial estaba

dividida por canales de distribución…el canal de ventas de

la actora era droguería y farmacia. Que algunos de los

clientes era Droguería del Sur, Suizo, Monroe, Perfugroup,

Danesa, Nipon y varias más porque el canal farmacéutico

tiene mucho volumen de clientes. Que estas eran de zona

Capital federal y alrededores del Gran Buenos Aires. Que la

compañía fijaba una política para los distintos canales de

distribución, daba y mostraba los productos, y su lista de

precios y la actora negociaba con cada cliente de cada

empresa…”, detallando los distintos momentos de la

prestación: “… Que la venta se instrumentaba, tomando el

pedido y la actora lo llevaba a la compañía, aquí se

verificaba que estuvieran las condiciones apuntadas y se

despachaba desde la empresa la mercadería al cliente. Que el

ciclo total se perfeccionaba cuando, pasado el plazo

acordado, la actora cobraba la factura…” (fs. 219). Agrega

asimismo que “…la actora se movilizaba para ello con

vehículo propio, que la demandada le pagaba la nafta y demás

gastos del vehículo, a través de una tarjeta de carga de

nafta…los vendedores se comunicaban por un teléfono celular

brindado por la empresa. Que al teléfono le daban uso

laboral y les permitían que fuera particular, dentro de los

cánones normales…”. No mereció impugnación alguna.

Coincide el testigo Padula –vendedor de la

demandada en idénticas condiciones que la reclamante- sin

merecer tampoco objeción alguna en lo que atañe a la

virtualidad probatoria de su relato, en que “…la actora

tenía clientes en capital y Gran Buenos Aires, había canales

de venta, la actora tenía droguerías y cooperativas de

farmacia…la empresa le daba listas de precios y condiciones,

concertaban entrevista con los clientes, lo iban a ver, se

presentaban los productos, las cualidades, se hacía la

venta, se tomaba la nota de pedido y esta se presentaba en

la empresa, si había alguna contrapropuesta se consultaba al

superior y posteriormente se efectuaba la cobranza. Que sabe

que la actora hacía cobranzas porque a veces se juntaban con

la actora en créditos y cobranzas, con el cheque y el dinero

y allí rendían el recibo con la cobranza…la actora se

trasnsportaba con vehículo propio. Que los gastos del

vehículo los pagaba la empresa. Que cuando había que cambiar

el vehículo, se les daba en esa época algo de 20.000 para el

cambio, el cual se cobraba a ellos 10.000 pesos a descontar

en tres años y los otros 10.000 se perdonaban siempre y

cuando la persona se mantuviera 4 o 6 años más en la

empresa. Que la empresa pagaba la nafta, patente, seguros,

arreglos, manutención del auto. Que la actor se vió

beneficiada con los 20.000 pesos para cambio de auto…que

tenían una flota de teléfonos móviles a cargo de a empresa

que se usaba para todo uso, personal y laboral…” (fs. 221).

En el marco descripto, y teniendo en cuenta

las probanzas reseñadas con anterioridad, considero que se

encuentra acreditado que la reclamante se dedicaba a

concertar operaciones en nombre y por cuenta de la sociedad

demandada desplazándose de su establecimiento, que a tales

fines visitaba periódicamente a los clientes asignados de la

empresa demandada en una zona determinada, con los precios

y condiciones por ella fijados, de todo lo cual resulta

aplicable la ley 14.546 (conf. arts. 1, 2 y concs. de esa

ley) por lo que se ha de encuadrar la relación laboral de la

reclamante en el marco del Estatuto del Viajante de

Comercio.

No resulta obstáculo atendible para acceder a

dicho reconocimiento el silencio mantenido por la reclamante

a lo largo de la vigencia del vínculo que se opuso como

defensa en el responde, ya que soslaya la disposición

expresa del art. 58 de la LCT que impide extraer

presunciones desfavorables para el trabajador derivadas de

su silencio. Tal irrenunciabilidad se solventa asimismo en

los términos del art. 4º de la referida ley 14.546 que

consagra el carácter de orden público del estatuto y torna

inatendible la calificación de la actora como “personal

fuera de convenio” como subterfugio para excluirla de la

proyección de la normativa de orden público, que se ensayó

en el responde (fs. 89vta.).

En cuanto a la remuneración, el mecanismo

utilizado por la demandada de suplir el pago de comisiones

derivadas de un porcentaje a aplicar sobre las ventas

realizadas por la actora de la mercancía por ella producida,

a través de un denominado “premio por ventas” fijado

unilateralmente a partir de objetivos caprichosamente

establecidos de acuerdo a lo que en la contestación de

demanda se denominó “condiciones cambiantes del mercado”,

resultó vulneratorio de los arts. 7 y 8 del referido

estatuto del viajante, en los que se establece expresamente

que la remuneración del viajante estará constituída, en todo

o en parte, en base a comisión a porcentaje sobre el importe

de las ventas efectuadas. También prevé la normativa de

orden público aplicable en los referidos artículos, que los

comerciantes o industriales no podrán exigir a sus viajantes

la venta de ninguna clase de artículos por los que no se

perciba comisión.

Ahora bien, en la causa se carece de pautas

que permitan efectuar la conversión que se prevé en el

Plenario de esta Cámara Nº 112 del 27/9/67 recaído “in re”

“Simula, Juan L. C/ESSO SAPA”.

En primer término, resulta insoslayable que

era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones

para acercar al proceso las constancias de las operaciones

en las que habría intervenido la actora, informando sin

embargo el perito contador que al apersonarse en su sede no

se le exhibió documentación alguna que le permita satisfacer

los puntos de pericia propuestos por la parte actora con la

finalidad de desentrañar número de operaciones y montos en

que habría intervenido la actora, tanto de ventas como de

cobranzas (fs. 265).

Por otra parte, al llevarse a cabo el

juramento previsto en el art. 11 de la referida ley 14.546

se omitió acompañar los duplicados de las notas de venta

correspondientes a las operaciones que específicamente

habría llevado a cabo la demandante, resultando ineficaces a

tales efectos los “listados de vencimientos de cuentas

corrientes deudoras” que se agregaron a fs. 7.

Reiteradamente se ha señalado que para que el

juramento previsto por el art. 11 de la ley 14546 tenga

efecto de invertir la carga de la prueba es necesario que

los reclamos no consistan en meras estimaciones, sino que

deben estar referidos a operaciones concretas de las cuales

el trabajador tenga constancia, de acuerdo con el sistema

que habitualmente se usa en el comercio para instrumentar

tales operaciones (En igual sentido Sala III sent. 76519

20/5/98 “Nardote, Mario c/ Raya, Juan s/ despido”, Sala I t.

77431 20/12/00 “Lavigna, Ángela c/ FACYCA SA s/ despido”, SD

80882 18/7/03 “Izeta, Clemente c/ Magadan SRL s/ despido”;

Sala VI SD 58951 30/6/06 “Rey Quintana, Daniel c/ Mercolab

Argentina SA y otros s/ despido”; Sala II SD 94741 14/2/07

“Fontana, Omar c/ Wanchi SRL y otro s/ despido”).

Por lo demás, ninguno de los testigos

apuntados precedentemente hace referencia cierta al volumen

de ventas mensuales de la demandante, y en la prueba

informativa obrante a fs. 231/233vta. las oficiadas se

excusan de aportar la documentación pertinente por

encontrarse la misma en depósito.

De tal manera, se verifica el presupuesto de

insuficiencia de prueba previsto en el art. 56 de la LCT

para convalidar el uso de la facultad otorgada al

sentenciante de fijar el importe del crédito de acuerdo a

las circunstancias del caso.

En esa inteligencia, justiprecio la

remuneración mensual devengada al tiempo del despido

(septiembre de 2009) en la suma de $18.000, habida cuenta

del alto volumen de operaciones llevado a cabo por la actora

que permite presuponer el prolongado horario de dedicación

diaria que le demandaba según lo afirmado por el referido

testigo Sanchez, como así también el relevante número de

clientes propio del canal de distribución farmacéutico de la

Capital y Gran Buenos Aires según los dichos del también

citado testigo Buenvecino que se desempeñaba como Director

Comercial de la demandada, que conforme todos los testigos

se dedicaba no sólo a ventas sino también a la cobranza de

las mismas, actuación por la que debía percibir una comisión

diferenciada (conf. art. 8º de la ley 14.546). Confluyen en

la determinación de la suma consignada los parciales

derivados de la utilización de teléfono celular y

mantenimiento de automotor, utilizados por la actora –según

los dichos de Padula y Buenvecino- tanto para las

necesidades funcionales como personales.

Por tales razones, considerando el alcance

del reclamo y las decisiones de la anterior instancia que

arriban firmes, de prosperar mi voto habrá de modificarse la

sentencia dictada en la anterior instancia elevándose el

monto de condena a la suma de $408.165,46 con más los

intereses allí establecidos con excepción del parcial

diferido en concepto de diferencias salariales por

comisiones adeudadas, que devengará la misma tasa desde el

5/4/09 (fecha promedio del reclamo), derivada de los

parciales consignados a continuación: 1)Indemnización por

antigüedad: $72.360 ($12.060×6) conforme el tope previsto en

el CCT Nº 308/75 aplicable a los viajantes de comercio de

$6.400 invocado al demandar (fs. 20vta.) y la doctrina legal

emergente del fallo de la C.S.J.N. “Vizzoti”. Cabe

desestimar la oposición manifestada ante esta Alzada por la

demandada en cuanto procura que se aplique el tope legal

derivado del convenio colectivo aplicable sin proyectar el

referido precedente del más Alto Tribunal, toda vez que la

citada postura se opone a la propia versión sostenida en el

responde, oportunidad en la que se afirmara que la actora

era personal “fuera de convenio”, condición por la que no se

le extendía el amparo de norma alguna de orden público.

También integra el monto de condena el

parcial correspondiente a Preaviso con la incidencia del

S.A.C., por un total de $39.000 ([$36.000/12]+$36.000).

Se suma el monto correspondiente a los días

trabajados en el mes de septiembre de 2009 e integración del

mes de despido con la incidencia del S.A.C. por $19.500

($18.000/12+$18.000).

Comisiones adeudadas + sac por el período

sujeto a reclamo no prescripto (de noviembre 2008/agosto

2009, fs. 21vta./22) extraídas a partir de un promedio de

$11.527,32 derivado de restar el salario efectivamente

abonado en el mes de julio/09 ($6.472,68), arribándose a la

suma de $124.879,30 ($11.527,32×10/12), teniendo en cuenta

el efecto interruptivo de la comunicación remitida el

4/11/09 reclamando el pago de dicho concepto (fs. 19).

También habrá de proceder el reclamo fundado

en indemnización por clientela (art. 14 de la ley 14.546)

por la suma de $27.840 ($72.360+ 39.000x 25%), como así

también la multa prevista en el art. 80 de la LCT por

$54.000 ($18.000×3), el incremento indemnizatorio previsto

en el art. 1º de la ley 25.323 por $72.360 y el del art. 2º

del mismo cuerpo legal por $44.782,42 de manera proporcional

a las indemnizaciones del despido no abonadas en tiempo

propio ($72.360+ $39.000+ $19.500- $41.295x 50%).

El total diferido a condena surge de deducir

el pago parcial de $46.556,26 según informe contable de fs.

264vta.

La condena habrá de integrarse con la

obligación de certificar los extremos del vínculo habido en

la forma y condiciones previstas en el art. 80 de la LCT, de

conformidad con las pautas establecidas en el presente

pronunciamiento.

III- El nuevo resultado del litigio impone

dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de

honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose

efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria

(conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el

tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos

accesorios.

Costas de ambas instancias a cargo de la

parte demandada vencida, teniendo en cuenta que ninguna de

las normas que rigen la materia imponen una férrea

vinculación del accesorio con la proporción por la que

progresa el reclamo, debiéndose tener en cuenta a la vez las

razones por las que se accede al litigio y como éste se

desenvuelve (conf. arts. 68 y 71 del CPCCN).

Regúlense los honorarios de la representación

letrada de la parte actora en el 16%, de la demandada en el

14% y del perito contador en el 6% del monto total de

condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la

calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en

la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO,

Dec. Ley 16.638/57 y ley 24.432).

Por las actuaciones desplegadas ante esta

Alzada, regúlense los honorarios de la representación

letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo

que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior

instancia, conforme las pautas y normativa expuestas

precedentemente.

El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al

voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (conf. Art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo al que se arriba, el

Tribunal RESUELVE :I) Modificar la sentencia dictada en la

anterior instancia y elevar la condena a la suma de

$408.165,46 (PESOS CUATROCIENTOS OCHO MIL CIENTO SESENTA Y

CINCO CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS) con más los intereses

allí establecidos con excepción del parcial diferido en

concepto de diferencias salariales por comisiones adeudadas

que computa intereses desde el 5/4/09, con más la obligación

prevista en el art. 80 de la LCT dentro del plazo y

apercibimiento dispuesto en la instancia de grado anterior.

II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de

honorarios practicada en la anterior instancia. III) Costas

de ambas instancias a cargo de la parte demandada. IV)

Regular los honorarios de la representación letrada de la

parte actora en el 16%, de la demandada en el 14% y del

perito contador en el 6% del monto total de condena (capital

e intereses). V) Por las actuaciones desplegadas ante esta

Alzada, regular los honorarios de la representación letrada

de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a

cada una le corresponda por lo actuado en la anterior

instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ANTE MÍ: