Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

V., C. E. y Otros c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y Otros s/ Daños y perjuicios

SENTENCIA DEFINITIVA N° 97.225 CAUSA N°26.809/2008 SALA IV “V., C. E. Y OTROS C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” JUZGADO N° 79

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 DE JULIO DE 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así, la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora Graciela E. Marino dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 345/348 que admitió parcialmente la demanda por bonos de participación en las ganancias, se alzan la parte actora a fs. 349/351, con réplica de sus contrarias a fs. 386/vta., 389/391 y 392/393; y la demandada Telefónica de Argentina S.A. a fs. 353/356, el coaccionado Estado Nacional Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación a fs. 357/365, y el codemandado Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción a fs. 367/378. Por su parte, el perito contador apela la regulación de sus honorarios a fs. 366, por considerarla reducida.

A fs. 403, el Sr. Fiscal General Eduardo O. Álvarez respondió la vista conferida en orden a las excepciones de competencia y prescripción opuestas por las coaccionadas de autos, de acuerdo con los términos expuestos en el Dictamen Nº 57.535 del 12/06/2013.

Por una cuestión de método expositivo y a fin de lograr una mejor comprensión de las cuestiones planteadas, considero conveniente abocarme al estudio de los agravios en el orden que se expondrá a continuación.

II. Con relación a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (v. capítulo III a fs. 90vta.), destaco que la causa quedó definitivamente radicada en este Fuero, lo que obsta a la pretensión del recurrente de declarar la incompetencia en esta alzada, cuando omitió cuestionar oportunamente la resolución que difirió su tratamiento al dictado de la sentencia (ver fs. 121, notificada a fs. 125/vta.), no obstante tratarse de una defensa de previo y especial pronunciamiento (cfr. art. 76 LO). Cabe recordar que la CSJN ha destacado en reiterados pronunciamientos la necesidad de que la objeción de competencia tenga lugar en las oportunidades previstas al efecto (cfr. arts. 4 y 347 CPCC, y 67 y 76 de la LO), señalando que el Código de Procedimiento Civil y Comercial actual ha disminuido las ocasiones determinadas para el examen de oficio del punto referente a la competencia, lo que es índice de la preocupación legislativa por evitar los perjuicios que derivan de que el conocimiento de la causa sea declinado en estadios muy avanzados del proceso (cfr. Héctor C. Guisado, en “Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo”, dirigida por Amadeo Allocatti, 2º ed., Tomo 2, pág. 152/153, en especial, fallos citados en la nota al pie Nº 12; criterio expuesto por esta Sala en S.I. 46.457 del 6/11/2008, “Sánchez, Darío c/ Uriz, Mirta s/despido”; íd. S.D. Nº 93.910 del 26/2/2009, “Lastra, Juana del Tránsito c/ Clancy, Liria Marta Isabel y otros s/ despido”; entre otros).

Por otra parte, si bien en anteriores casos de aristas similares al presente (ver S.D. Nº96.620 del 28/9/12, “Mansilla, Roberto y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/daños y perjuicios” y S.D. Nº95.160 del 28/2/11, “Soria, Ramón Oscar y otros c/ Telecom Argentina SA y otro s/ diferencias de salarios”) adherí al criterio expuesto en tales oportunidades por el colega preopinante, el Dr. Guisado, que al resolver la excepción de incompetencia al inicio de la tramitación de las actuaciones, aplicó la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en el precedente “Albornoz, Domingo Asencio c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento” (CSJN, 17/11/1998); un nuevo análisis de la cuestión me persuade de modificar la decisión de conformidad con los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo O. Álvarez, en el Dictamen Nº 33.644 del 23/4/2002, emitido en la causa “Martello, Jorge c/Ministerio de Economía y otro s/ art. 29 ley 23.696”, al que remite en esta alzada en el Dictamen Nº57.535 que antecede.

Comparto los fundamentos allí expuestos, respecto a que la naturaleza del reclamo según el relato de los hechos efectuado al inicio encuadra en el amplio diseño de los arts. 20 y 21 de la ley 18.345, por lo que resulta innegable la aptitud jurisdiccional del presente Fuero, y que las circunstancias apuntadas demuestran que la contienda es ajena y presenta aristas disímiles de aquéllas que motivaron el pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal en la causa “Albornoz” citada en el párrafo anterior, en el cual atribuyó el conocimiento de la controversia a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.

Por ello, sugiero desestimar esta queja.

III. El Estado Nacional MTEySS se agravia en torno al punto de partida de la prescripción, pues sin perjuicio de la norma que se aplique al respecto (art. 256 LCT, 848 del Código de Comercio o art. 4023 del Código Civil), considera que aquél debe computarse desde la fecha del dictado del decreto 395/92 (B.O. 10/3/1992), por lo que la acción se encuentra prescripta en su totalidad.

Empero, esta Sala ha sostenido desde antiguo en numerosos precedentes, que comienza a correr desde las fechas de aprobación de los balances de los respectivos ejercicios (ver S.D. Nº94.473 del 28/12/2009, “Troiano Luciano y otros c/ Telecom Argentina SA s/ diferencias de salarios”; S.D. Nº95.024 del 30/11/2010, “Escobar, Hugo Felipe y otros c/ Telecom Argentina SA”; S.D. Nº96.351 del 31/05/2012, “Arce Argentina Concepción y otros c/ Telecom Argentina SA s/ part. accionariado obrero”, S.D. Nº96.814 del 28/12/2012, “Sarmiento, Mirtha Genoveva y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. Accionariado obrero”; S.D. Nº97.000 del 27/3/2013, “Alaniz, Horacio Jorge y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/part. Accionariado obrero”; S.D. 97.098 del 22/5/2013, “Gazzolo, Mariela Patricia y otro c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios”; entre otros).

En la especie, teniendo en cuenta que el reclamo es por el período septiembre 1998 y siguientes para los trabajadores que continúen desempeñándose a órdenes de la demandada, con la salvedad apuntada al inicio respecto al actor R., quien se desvinculó de TASA el 31/8/2007 (cfr. fs. 31, corroborado por el experto contable, ver Anexo I a fs. 148 y respuestas a los puntos a) y b), a fs. 149), por lo que en su caso, evidentemente, el reclamo se extiende exclusivamente hasta esta última fecha (art. 116 LO); que la demanda fue interpuesta el 18/9/2008 y que no existe acto jurídico alguno que interfiera el curso de la prescripción (cfr. lo resuelto a fs. 36); y que, de acuerdo con lo informado por el perito contador, el balance de 1998 data del 30/09/1998 (v. anexo I a fs. 148); cabe concluir tal como lo hizo el sentenciante que se encuentran prescriptos los créditos reclamados en autos de origen anterior a esta última fecha, por lo que sugiero rechazar la queja impetrada al respecto. Considero que las argumentaciones vertidas previamente brindan adecuado sustento al pronunciamiento en el aspecto impugnado, razón por la que se omite el análisis de las restantes cuestiones introducidas por la apelante sobre el tema en debate, a la vez que CSJN ha señalado que “los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio” (conf. fallo del 30.4.71 en autos “Toloza Juan C. C/ Cía. Argentina de Televisión SA”, publ. En La Ley, Tomo 155 pág. 750 nro. 385c) y en este sentido dejo asentada mi opinión.

IV. Algo similar ocurre con la queja del Estado Nacional MTEySS, en la que cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 4º del decreto 395/1992, y rechaza la responsabilidad que se le atribuyó por las consecuencias dañosas de la reglamentación dictada en ejercicio razonable de sus poderes.

En efecto, las escuetas manifestaciones que ensaya en su “segundo agravio” no satisfacen técnicamente la exigencia que dimana del art. 116 de la LO, toda vez que no contienen una crítica concreta y eficaz sobre los fundamentos vertidos en el fallo recurrido (art. 116 LO), en tanto no escapa a mi análisis que las citas jurisprudenciales que transcribe parcialmente el apelante para avalar su postura, son de fecha anterior al pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal en la causa “Gentini” del 12/08/08, en el cual el magistrado de grado anterior sustentó su decisión.

Pero además, esta Sala se ha expedido reiteradamente sobre la cuestión en debate en diversos precedentes (ver S.D. Nº 97.098 del 22/5/2013, “Gazzolo, Mariela Patricia y otro c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios”; íd. S.D. Nº97.000 del 27/3/2013, “Alaniz, Horacio Jorge y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/part. Accionariado obrero”; íd. S.D. Nº96.814 del 28/12/2012, “Sarmiento, Mirtha Genoveva y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. Accionariado obrero”; íd. S.D. Nº96.478 del 13/8/2012, “Di Rienzo, Carolina Inés c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios”; íd. S.D. Nº 96.473 del 13/7/2012, “Luna, Silvia María y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencia de salarios”; íd. S.D. 96.373 del 18/6/2012, “Escobar, Hugo Felipe y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios; entre otros) en el sentido de que “la solución a la que arriba el Sr. Juez a quo se ajusta a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso sustancialmente análogo al sub lite (sentencia del 12/8/08 in re Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad”) con transcripción de idénticos fundamentos que los expuestos por el sentenciante en el considerando III del fallo recurrido, a los que me remito por razones de economía y celeridad procesal, lo que sella la suerte de este agravio en sentido adverso al pretendido.

De igual modo, no habrá de prosperar la queja con relación a la responsabilidad que se le atribuyó al recurrente conjuntamente con TASA, pues en los precedentes “Gazzolo”, “Escobar”, “Luna”, “Sarmiento”, “Alaniz” y “Arce” citados previamente, esta Sala sostuvo que: “la Corte expresó –en el caso Gentini- que correspondía a los jueces discernir “el carácter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados en función de los extremos alegados y de la proyección que en la situación fáctica de autos tenga la inconstitucionalidad declarada” (el subrayado no corresponde al original)”. “De ello se extrae que el Alto Tribunal consideró que ambos demandados tienen responsabilidad por la exclusión de los actores del programa de bonos de participación en las ganancias previstos por el art. 29 de la ley 23696. Sin embargo, dejó librada al criterio de los jueces de los tribunales inferiores la determinación del grado de esa responsabilidad en función de las circunstancias que indica en su fallo, por entender que ello excedía “los límites de su jurisdicción según las normas que habilitaron su actuación”. “Sobre tal bases, y teniendo en cuenta las circunstancias destacadas por la Corte, en especial, que a la obligación que pesaba sobre la adjudicataria (que se encontraba claramente establecida en el cuadro normativo que presidió la convocatoria al concurso público en el que resultó vencedora) se contrapuso el dictado por parte de la autoridad administrativa de una norma viciada de inconstitucionalidad (el decreto 395/92) y que la exención obtenida por la empresa privada la colocó en una situación de privilegio respecto de las restantes emergentes del proceso de privatización que debieron emitir los bonos en cuestión (y responder en consecuencia), esta Sala juzgó (en un caso similar al sub examine) que los demandados en autos debían responder en forma solidaria frente a los actores por el total del crédito reconocido en autos a su favor (conf. art. 699 del Código Civil).Todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda asistir al deudor que cancele la obligación de repetir lo abonado, si así lo considera, en un eventual pleito posterior (conf. arts. 717 y 689 del Código Civil). Asimismo, destacó que las relaciones entre los demandados son ajenas a los actores e inoponibles contra ellos (esta Sala, 28/12/09, S.D.94.473, “Troiano, Luciano y otros c/ Telecom Argentina SA y otro s/ diferencias de salarios”)”. “Sobre este tema, la Sala III de esta Cámara se expidió en términos similares en tanto sostuvo que “ambos sujetos han actuado sumando sus conductas –una activa, el dictado de un decreto inconstitucional, y otra omisiva, no haber cumplido el deber impuesto por la ley- para configurar el incumplimiento del deber que la ley había impuesto claramente como parte esencial del programa social que fue insertado en la ley 23.696 (…) la causa fuente del deber de reparar ha sido el actuar conjunto del Estado que dictó una norma inconstitucional y de Telefónica Argentina S.A. (…) que se atuvo a ésta despreciando la clara obligación nacida de la ley y de las reglas de la licitación a las que adhirió oportunamente (…) Esa asociación de conductas ilícitas genera la obligación solidaria de los dos autores de reparar el daño causado (…) en forma solidaria ante los accionantes (conf. arts. 699 y 700 Código Civil)” (C.N.A.T., Sala III, 20/4/09, S.D. 90.842, “Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional –Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- y otro s/ part. accionariado obrero”, voto por la mayoría del Dr. Maza)”.

V. Sentado ello, el recurso de la demandada Telefónica de Argentina S.A. en el que cuestiona la fecha de cómputo de la exigibilidad de la obligación y el curso de la prescripción, y las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del decreto 395/92 con relación a la responsabilidad que se le atribuyó por los reclamos de autos, no habrá de prosperar.

Tal como admite abiertamente en su expresión de agravios, la apelante se limita a reiterar “señalamientos del responde”, extremo que en modo alguno satisface los requisitos que exige el art. 116 de la LO para configurar agravio, toda vez que no indica punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en los que supuestamente habría incurrido el juzgador, con la indicación de las pruebas y normas jurídicas que consideraba le asistían, por lo que aquélla sólo constituye una mera discrepancia con lo resuelto, que no justifica su modificación.

Por lo demás, las cuestiones atinentes a la prescripción del crédito objeto de reclamo, la procedencia de éste con sustento en la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en el caso “Gentini”, como así también la responsabilidad que les incumbe a las coaccionadas, fueron analizadas y resueltas conforme al criterio expuesto en los considerandos anteriores del presente pronunciamiento.

VI. Por análogos fundamentos, no merece favorable acogimiento la apelación del Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción en torno a la inconstitucionalidad del art. 4º del decreto 395/92, y la extensión solidaria de condena a su parte.

En efecto, sin perjuicio del criterio expuesto sobre el punto en los considerandos anteriores, deviene indudable que la queja referida no resulta idónea para modificar lo resuelto en el fallo recurrido, pues el recurrente pretende introducir en esta instancia argumentos que no fueron esgrimidos en la etapa procesal oportuna según la carga que le incumbía, habida cuenta de su situación procesal de rebeldía (cfr. art. 71 LO, ver fs.104 y 135). En consecuencia, su tratamiento en esta alzada deviene improcedente, pues implicaría la clara vulneración del principio de congruencia (conf. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y 277 del CPCC). Al respecto, creo necesario señalar aquí que, de acuerdo con lo establecido en el art. 277 primer párrafo del CPCC, el Tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento respecto de aquellas cuestiones involucradas en la pretensión de la actora y en la oposición de los codemandados, por lo que su ámbito de conocimiento “se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez inferior y no a lo resuelto por éste en su sentencia” (cfr. Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, pto. 667, pág. 461 de la primera edición, Edit. Abeledo Perrot), extremo que obsta a la viabilidad de los agravios opuestos por el apelante.

VII. En cuanto al monto de condena y los intereses dispuestos en la sentencia apelada, la lacónica manifestación del Estado Nacional MTEySS en su quinto agravio, respecto a que “los valores en cuestión resultan al día de hoy por demás elevados”, resulta harto insuficiente para admitir su modificación, toda vez que no rebate en forma crítica y razonada la conclusión del magistrado al respecto, con sustento en el peritaje contable producido en autos y puntualmente en el anexo confeccionado por el experto a fs. 215, al que le otorgó plena eficacia probatoria (cfr. arts. 386 y 477 CPCC).

Tampoco menciona cuál sería el error en orden a los intereses aplicados sobre el monto de condena, lo que impide considerar cuál sería el agravio concreto y actual que ello le genera.

VIII. A su turno, la parte actora cuestiona el alcance temporal de la condena, pues considera que debe incluir los períodos posteriores (años 2010 y 2011) hasta el dictado de la sentencia en junio de 2012.

Cabe recordar que en la demanda se reclamó “la participación en las ganancias de la empresa empleadora, año por año y por todo el tiempo no prescripto, sobre los balances anuales cerrados de la empresa Telefónica de Argentina, según le corresponda a cada uno conforme el derecho invocado ut supra”, con la salvedad apuntada en el caso del coactor Rossetti, de que su reclamo se limitaba hasta el 31/8/2007, fecha en que se extinguió su vínculo laboral (cfr. capítulo “II. Objeto” a fs. 19vta., y capítulo “IX. Los daños” a fs. 30vta./31); en tanto el juez admitió la pretensión desde la fecha en que se distribuyeron los dividendos correspondientes al ejercicio 1998 (período no prescripto cfr. considerando III de la presente) y de acuerdo con lo informado por el perito contador en el anexo glosado a fs. 215.

Ahora bien, frente a la expresa oposición de la demandada TASA en cuanto a la pretensión de condena “a futuro” en pugna con las previsiones del art. 331 y cctes. del CPCC (ver capítulo XXIII de su contestación de demanda, a fs. 68 vta. y sgte.) incumbía a la parte actora ampliar en los términos del art. 331 del CPCC la cuantía del reclamo, indicando en su caso cuáles de los coactores mantenían la vigencia del vínculo con posterioridad al periodo considerado por el magistrado, y que por ello, resultaban acreedores por el rubro objeto del crédito correspondiente a los periodos que se devengaron con posterioridad al informe pericial contable. Empero, advierto que no obstante solicitar la extensión temporal de la condena al presentar el alegato en la oportunidad prevista por el art. 94 de la LO (v. fs. 319/322) soslayó la omisión del traslado pertinente, como exige el dispositivo legal citado, en tanto a fs. 343 requirió el pase de las actuaciones para el dictado de sentencia, circunstancia que importó sin duda alguna la clausura del periodo probatorio en las presentes actuaciones, y por ende, la imposibilidad de ejercer el derecho que concede el art. 331 del CPCC, conforme lo resuelto a fs. 344, extremo que permanece firme y consentido. La omisión adjetiva apuntada impide considerar interpuesta la ampliación de la demanda conforme a derecho, por lo que la sentencia debió limitar la extensión de la condena a la fecha de interposición de la demanda (18/9/2008, cfr. cargo impuesto por la Secretaría General de esta Cámara, a fs. 32 vta.), no obstante lo cual, incluyó el último periodo correspondiente al ejercicio que se aprobó el 31/12/2008. De esta manera, y toda vez que aplicar el criterio expuesto importaría una modificación “in pejus” para la parte recurrente, extremo que se encuentra vedado al tribunal de alzada, sugiero confirmar lo resuelto al respecto en la instancia de grado anterior.

IX. En razón de las argumentaciones expuestas, entiendo que la imposición de costas efectuada en el pronunciamiento recurrido se adecúa al principio general que emana del art.68 del CPCC; y en esa inteligencia, propongo que sea confirmada. Por análogos fundamentos y conforme con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones impetradas, estimo que las costas de alzada también deben imponerse solidariamente a cargo de las coaccionadas vencidas.

Respecto a la apelación del perito contador en torno a la regulación de sus honorarios (8% sobre el capital de condena más intereses), en atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas arancelarias vigentes (ley 21.839, ley 24.432, art. 38 L.O. y decreto ley 16.638/57), considero que aquélla se ajusta a derecho, por lo que propicio su confirmación. Asimismo, corresponde fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada Telefónica de Argentina S.A., del coaccionado Estado Nacional Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y del codemandado Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción, por su actuación en esta alzada, en el 25% de lo que les corresponda a cada una de ellas por los trabajos efectuados en la instancia de grado anterior.

X. En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recursos y agravios. 2) Imponer las costas de alzada solidariamente a las codemandadas vencidas (art. 68 CPCC) y regular los honorarios en la forma indicada en el considerando IX de la presente.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Respetuosamente, disiento de la solución propuesta por la Dra. Marino en relación con la competencia.

Ello es así, pues, invariablemente he sostenido que este Fuero carece de aptitud jurisdiccional para entender en reclamos como el presente, derivados de la falta de emisión de los bonos de participación en las ganancias.

Así, en otras causas sustancialmente análogas a la presente (S.D. 96.620 del 28/9/12, “Mansilla, Roberto y otros c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ daños y perjuicios”, y S.D. 95.160 del 28/2/11, “Soria, Ramón Oscar y otros c/ Telecom Argentina SA y otro s/ diferencias de salarios”), expresé, con adhesión de la Dra. Graciela Marino, lo siguiente:

“…Resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la Corte Suprema en el precedente “ALBORNOZ”, en el sentido de que, frente a reclamos conexos al sub examine, resulta competente la Justicia Federal en lo Civil y Comercial, dado que “…la presente no es de aquellas causas comprendidas en los términos de los arts. 20 y siguientes de la ley orgánica, puesto que la misma escapa al alegado contrato de trabajo entre YPF y el actor, para dirigirse, centralmente, contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía), poniendo en tela de juicio eventuales beneficios que no parecen comprometer –sustancialmente- aspectos legales del derecho del trabajo, puesto que, como lo precisa la propia ley 23.696, la condición de adquirente comprendido en uno de estos programas ‘…no implica para el trabajador en tanto tal, independientemente de su condición de adquirente, modificación alguna en su situación jurídica laboral…’ art. 45 ley 23.696); resultando, en cambio, esta cuestión, alcanzada por la aptitud jurisdiccional a que se refiere el art. 40 del decreto – ley 1285/58”. (CSJN, 17/11/98, “Albornoz, Domingo Acencio c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”).

[…] No ignoro que otras Salas de esta Cámara, siguiendo la opinión del Sr. Fiscal General, han entendido que este tipo de causas (donde no se reclama por la entrega de acciones del programa de propiedad participada, sino por la falta de pago de los bonos de participación en las ganancias del mismo programa) presentarían “aristas disímiles” de aquellas que motivaron el pronunciamiento de la Corte en el citado precedente “ALBORNOZ”.

Sin embargo, la propia Corte, al pronunciarse en casos como el presente (en los que los actores habían promovido “demanda contra el Estado Nacional…y Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., reclamando la inconstitucionalidad del decreto 395/92 y la indemnización de los daños y perjuicios provocados por la no emisión de los bonos de participación en las ganancias previstos en el artículo 29 de la ley 23.696”) sostuvo –en concordancia con lo dictaminado por el Procurador General de la Nación- que estas causas eran sustancialmente análogas a “ALBORNOZ”, razón por la cual decidió que ellas debían continuar su trámite por ante la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (CSJN, Comp. 643.XXXV “Cardozo, Guillermo y otros c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29/2/00; íd., Comp. 418.XXXVI “Arbello, Oscar Atilio y otros c/ Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 2/8/00).

En este mismo sentido se han expedido con anterioridad, tanto esta Sala (S.D. 92.459 del 16/8/07, “Rouco Fernando Esteban y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios” y S.D. 93.380 del 4/6/08, “Fornillo, Hugo Jorge c/ Telecom Argentina SA y otro s/ part. accionariado obrero”), como así también la Sala V de esta Cámara (sent. 21.802 del 10/9/02, “Agüero, Guillermo y otros c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otros s/ art. 29 de la ley 23.696”; y sent. int. 21.848 del 10/10/02, “Ayala, Luis Alberto y otros c/ Ministerio de Economía y Servicios Públicos y otros s/ art. 29 ley 23.696”).

IV) Cabe señalar también que la Cámara Civil y Comercial Federal –en concordancia con lo dictaminado por el Fiscal General ante ese fuero- ha admitido, en numerosos casos, su competencia para entender en acciones como esta, por “bonos de participación”, sosteniendo que “No resulta conveniente dividir aun más el conocimiento de las cuestiones litigiosas que los programas de propiedad participada han suscitado. En función de dicha premisa y teniendo en consideración la doctrina respecto a la competencia para entender en los procesos donde tales cuestiones se ventilen, sentada por la C.S.J.N….la conexidad que liga a los bonos de participación de las ganancias con los programas de propiedad participada, surge claramente de la ubicación del art. 29 citado en el Capítulo III, ley 23.696, que regula todo lo atinente a tales programas y al hecho de que los empleados adquirentes de acciones, según los términos del art. 22, inc. a, ley 23.696, pueden destinar hasta el 50% de la participación en las ganancias instrumentadas en el bono previsto en el art. 29 de dicha ley (art. 31, ley 23.696)” (Cám. Civ. y Com. Fed., Sala I, 2/12/99, causa nº 5719/99 “Castellano, Julio Alberto y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seg. Social y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala I, 2/11/99,

causa nº 4422/99 “Buscaglia, Jorge Luis y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala I, 23/11/99, causa nº 6786/99 “Sacca, Vicente y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seg. Social y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala I, 17/2/00, causa 7641/99 “Ramírez, Gloria Noemí y otros c/ Estado Nacional Entel Residual y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala I, 26/10/99, causa 4424/98 “Mignolo, Ángel y otros c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala I, 16/12/99, causa nº 6837/99 “Velasco, María Isabel y otros c/ Estado Nacional Entel Residual y otro s/ proceso de conocimiento”; en análogo sentido: Cám. Civ. y Com. Fed., Sala II, 12/6/00, causa 7921/99, “Carrillo, Ubaldo Efrain y otros c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 13/6/00, causa 727/2000, “Berlasso Luis Roberto y otros c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; id., Sala II, 11/4/00, causa 4882/2000, “Baiocco, Ruben Carlos c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 15/8/00, “Abbattista Miguel y otros c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 15/8/00, causa 5740/99, “Busso Juan Carlos c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd.,

Sala II, 12/9/00, causa 1926/2000, “Fernández Rogelio Enrique c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 12/9/00, causa 2353/2000, “Reta, Víctor Hugo y otros c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 5738/1999, “Busso, Claudia Mónica c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 4831/1999, Guerreiro, Rosario José c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 5734/1999, “Paredez Gabino c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 5735/1999, “Sánchez Luis Inocencio c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 9/11/00, causa n° 992/2000, “Bazán, Miguel Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Serv. Publ. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., 13/3/01, causa 6982/2000, “Irizar, Juan Carlos c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 20/3/01, causa 2826/2000, “Moreno, Rosa Margarita y otros c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 12/5/00, causa n° 7907/99, “Valero, Viviana Eleonora y otros c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”).

Por lo demás, considero que la doctrina y jurisprudencia que cita la Sra. Vocal preopinante en el tercer párrafo del capítulo II de su voto, resulta inaplicable al sub lite, pues aquí la demandada formuló la objeción de competencia en la debida oportunidad procesal (ver fs. 90 vta.).

Por todo ello, voto por revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional, y remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal; con costas en ambas instancias en el orden causado, pues, en atención a la naturaleza de la controversia suscitada y la diversidad de criterios sustentados sobre el presente a nivel jurisprudencial, el actor pudo considerarse asistido de mejor derecho a reclamar ante este Fuero (conf. arts. 68, segundo párrafo, del Cód. Procesal).

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Comparto el criterio sostenido por el Dr. Héctor C. Guisado, coincidente con el de la causa “Domínguez, Antonio Simón y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social y otro s/ Acción Ordinaria Inconstitucional” (S.I. 49.410 del 10/09/2012) al cual he adherido oportunamente.

Por ello, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional, y remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal, II) Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado, pues, en atención a la naturaleza de la controversia suscitada y la diversidad de criterios sustentados sobre el presente a nivel jurisprudencial, el actor pudo considerarse asistido de mejor derecho a reclamar ante este Fuero (conf. arts. 68, segundo párrafo, del Cód. Procesal).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

HÉCTOR C. GUISADO GRACIELA E. MARINO

Juez de Cámara Juez de Cámara

SILVIA E. PINTO VARELA

Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria

Cela Oviedo, Rodrigo A. c/ Citytech S.A. s/ despido

La doctora Ferreirós dijo:

I. Se presenta el actor e inicia demanda contra Citytech S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada, que es una empresa dedicada al Telemarketing y Call Center, desde el 11-05-09, cumpliendo tareas de vendedor-telemárketer.

Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo así como también las irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora, tales como pago de parte del salario en negro, no abonar el salario correspondiente a lo dispuesto por la convención colectiva aplicable en relación a la totalidad de las horas derivadas de la insalubridad de las tareas, entre otros.

Realiza algunas consideraciones más y dice que con fecha 01-09-10 fue despedido sin causa, realizándosele el pago de una liquidación final que considera insuficiente.

Inicia el intercambio telegráfico mediante el cual reclama diferencias salariales, entrega de certificados de trabajo y pago de las multas a las que se considera acreedor.

Practica liquidación de los rubros que reclama y plantea la inconstitucionalidad de las normas que detalla.

Responde la demandada.

Desconoce enfáticamente todos los extremos invocados por la parte actora, relata su versión de los hechos y, tras impugnar liquidación, pide el rechazo de la demanda.

La sentencia de primera instancia obra en la que la “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido desfavorable a las pretensiones de la parte actora, lo que motiva su recurso.

También hay apelación por honorarios, concedida.

II. En líneas generales la apelante cuestiona el fallo en cuanto rechazó los rubros por ella reclamados y consideró que la liquidación final abonada por la demandada resultó ajustada a derecho.

Por una cuestión de mejor orden metodológico trataré sus agravios en el siguiente orden: Jornada de Trabajo e Insalubridad de las tareas.

Cabe recordar, que en la demanda el actor, en forma por demás genérica invocó el carácter insalubre del trabajo de telemarketer que él cumplía, el que ahora en la alzada pretende tener por acreditado mediante un listado acompañado por la ANSeS acerca de las tareas consideradas insalubres, penosas.

A mi juicio su planteo carece de asidero.

Jornada insalubre es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determinó como insalubres.

Pero para ser así juzgada —con el objetivo de la reducción del horario diario o semanal— la insalubridad debe ser declarada en forma previa, por la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinantes de la insalubridad, lo que en modo alguno se encuentra cumplido en autos.

Por lo demás, la apelante se limita a afirmar, mediante la remisión abstracta a testigos y al informe pericial contable, que se habría acreditado una jornada de trabajo de nueve horas diarias, excediendo así el máximo permitido para las tareas insalubres, mas su planteo resulta lindante con la deserción (art. 116 de la ley 18.345).

Esto es que, al intentar la revisión del fallo, sólo realiza la remisión abstracta a las piezas del expediente —antes señalada— sin transcribir mínimamente su contenido, y cómo es entonces que deberían interpretarse en orden a alterar el fallo en su favor.

En tales condiciones, el agravio resulta inidóneo para el fin que persigue (art. 116 cit.). Seguros La Estrella.

En relación a este ítem, es cierto que en el fallo no se ha ahondado en consideraciones para disponer su rechazo. También es cierto que esta Sala que integro, ha sostenido en numerosas oportunidades que el trabajador no se encuentra legitimado para percibir los eventuales aportes omitidos por las empresas por carecer de acción directa para solicitar su reintegro, aunque sí puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios por la imposibilidad de recuperarlos.

Sin embargo, como puede advertirse en el presente caso, la apelante no señala ningún elemento de prueba mediante el cual pueda advertirse que, efectivamente, la demandada omitió realizar el depósito correspondiente.

Por ello, cabe sin más la confirmación del fallo en este punto también.

Comisiones.

La Sra. Juez consideró que los elementos de juicio obrantes en la causa no fueron suficientes para probar el cobro de comisiones que, a la postre, no figuraban en los registros contables de la demandada.

No comparto esta conclusión a la que ha arribado.

De una detenida lectura de las declaraciones de los testigos C.; S. y P., puede extraerse claramente la modalidad de pagar una suma mensual, que rondaba los $ 100. como comisión por ventas en tickets Falabella.

A mi modo de ver, constituyen prueba testifical idónea del pago de una suma fuera de recibo (art. 386 del Código Procesal y 90 de la ley 18.345).

Esta conclusión me lleva a considerar entonces que la remuneración base que debió computarse para el cálculo de las indemnizaciones fue $ …, es decir los $ … consignados como mejor remuneración (junio/10), más los $ 100. —que se pagaban en negro—.

De tal suerte, al existir registro defectuoso de la remuneración al momento del despido, también es acreedor del incremento previsto por el art. 1º de la ley 25.323.

Lo propio ocurre con el incremento previsto por el art. 2 de dicha ley, en tanto al momento del despido no se abonaron las indemnizaciones debidas en forma completa generándose diferencias en favor del actor, quien cumplió con las intimaciones de ley debió iniciar las acciones legales para lograr el cobro de su crédito.

Finalmente cabe también la multa del art. 45 de la ley 25.345 no sólo porque el actor intimó en tiempo y forma su entrega, sino también porque los que fueron acompañados en autos, no reflejan los verdaderos datos de la relación laboral.

III. Con las premisas precedentemente analizadas, cabe reformular la liquidación indemnizatoria que corresponde al Sr. Cela Oviedo.

— Ind. Antigüedad $ …

— Preaviso c. SAC $ …

— Integ. c. SAC $ …

— Art. 2 Ley 25.323 $ …

— Art. 1º Ley 25.323 $ …

— Art. 45 Ley 25.345 $ …

Total $ …

Sobre dicha suma se liquidarán intereses desde que cada una de ellas fue debida y hasta el momento del efectivo pago, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta 2357 CNAT.

Ahora bien, según los propios términos del actor, con fecha 03-09-10, cobró en concepto de indemnización la suma de $ …. A dicho monto cabe atribuirle el carácter de pago parcial, y por tanto imputársela en primer término a intereses y el remanente a capital (art. 777 del Código Civil).

IV. En el mismo plazo previsto para el pago del capital la demandada deberá entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contenga la mención de: categoría, salarios percibidos —mes por mes— y tiempo de trabajo cumplido (art. 80 L.C.T. y art. 12 inc. “g” de la ley 24.241).

Dicho certificado se debe acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia, bajo apercibimiento de aplicar astreintes, las que —en caso de incumplimiento— serán fijadas por el juez de grado (art. 666 bis C.C.).

V. La nueva forma en que propongo se resuelva la cuestión impone dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y fijarlas en forma originaria (art. 279 del Código Procesal), lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos al respecto. En esa tesitura, propicio que las costas en ambas instancias sean declaradas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y perito contador en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de intereses.

Por los trabajos de alzada sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14, arancel de abogados y procuradores).

La doctora Fontana dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

El doctor Nestor Miguel Rodríguez Brunengo No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal resuelve: 1) Revocar el fallo y condenar a Citytech S.A. a pagar a Rodrigo Alexis Cela Oviedo, dentro del 5to. día, la suma de $ … (pesos …) más intereses de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando III del compartido primer voto, y sin perjuicio del descuento también allí ordenado. 2) Condenar asimismo a la demandada a la entrega de los instrumentos en las condiciones que se indican en el considerando IV. 3) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y perito contador en el 16% (dieciseis por ciento), 13% (trece por ciento) y 6% (seis por ciento), respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de intereses.4) Por los trabajos de alzada fijar honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 30% (treinta por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

B., I. J. y otros c/ PROYECTAR CONNECT S.A. y otro s/ despido

TS07I34436

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 34436

CAUSA Nº 13.419/2008 – SALA VII – JUZGADO Nº 32

AUTOS: “B., I. J. y otros c/ PROYECTAR CONNECT S.A. y otro s/ despido”

Buenos Aires, 28 de febrero de 2013.

VISTAS:

La apelación en subsidio del recurso de reposición deducida por “ACC GROUP S.A.” –continuadora de “ICT SERVICES OF ARGENTINA S.A.” y “PROYECTAR CONNECT S.A.”- a fs. 500/509, concedida a fojas 557, replicado por sus ex-letrados Dres. Romina Natalia SESTITO y Sergio Javier DENEVI (fs. 529/550) y

CONSIDERANDO:

I. La apelación de “ACC GROUP S.A.” está orientada a que se deje sin efecto la medida de ejecución impulsada por sus ex-letrados –actuantes hasta fojas 484- para obtener el cobro de su crédito en concepto de honorarios regulados en estas actuaciones.

Cabe poner de relieve que la apelación sólo se orienta a cuestionar el decisorio en lo que respecta a la cancelación de los honorarios de los letrados, pero la cuestión suscitada entre la empresa y sus ex-apoderados, tal como lo señala el Sr. Fiscal en la instancia anterior. Dr. Daniel E. Pollero (fs. 555) y lo decidido a fojas 556/557 excede el marco de accesoriedad que habilite la competencia de la Sra. magistrada, por lo que corresponde desestimarla.

Ello así porque la vinculación existente entre el letrado y su mandante, así como también los alcances de su relación, deben ser materia de un proceso autónomo.

En efecto, en la especie la demandada plantea que la labor de los letrados apoderados correspondería a un contrato con abono para la atención de los pleitos como el presente, por ende, el planteo excede el marco de este proceso, sin perjuicio del derecho de la apelante de iniciar un proceso autónomo en el que se examine adecuadamente la controversia.

En tales condiciones, corresponde estar al principio general de la Ley 21.839, al no configurarse la excepción invocada por la presentante.

En razón de lo expuesto corresponde confirmar la resolución de fojas 497.

II. Las costas de alzada se estima justo imponerlas en el orden causado, ello dado la naturaleza de las particulares cuestiones debatidas y que el apelante -en razón de los extensos y esmerados argumentos que ha propuesto a la alzada- pudo considerarse asistido de mejor derecho para litigar (Art. 68 C.P.C.C.N.).

Por lo tanto el Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar la resolución de fojas 497. 2) Declarar por su orden las costas de alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Prieto, Sebastián Victor c/ Distribuidora Emanuel SRL y otro s/ Despido

SENTENCIA Nro. 93118 CAUSA Nro. 38.249/10 “PRIETO SEBASTIÁN

VÍCTOR c/ DISTRIBUIDORA EMANUEL SRL. Y OTRO s/ DESPIDO”. JUZGADO

Nro. 30.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a

los 31 MAY 2012 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores

miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el

recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las

opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al

efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y

votación:

La doctora Cañal dijo:

La parte actora apela la sentencia de fs. 316/322,

en los términos de su memorial de fs. 323/326, que recibiera

réplica de la codemandada Flora Dánica SA. a fs. 335/337. El

perito contador, apela sus honorarios por considerarlos reducidos

fs. 327.

Se queja la parte, porque la sentenciante, para

practicar la liquidación, tomó en cuenta el salario de $ 1.440,70,

cuando a su entender, debió computar la mejor remuneración normal

y habitual, establecida por el perito contador de diciembre de

2008, de $ 1.724,92, correspondiente a la categoría de

administrativo auxiliar B.

De las constancias de la causa, se observa que el

actor denunció que la categoría que desempeñaba era la de

administrativo auxiliar B.

Ahora bien, esta posición no fue controvertida por

la codemandada Distribuidora Emanuel, toda vez que a fs. 109, el

presentante denunció que en el nuevo período, el actor cumplió

tareas de administrativo como Auxiliar B, pese a que en los

recibos que adjuntó (que no fueron impugnados por Distribuidora

Emanuel), figura la calificación profesional y la tarea

desempeñada, como categoría A y vendedor, respectivamente (ver fs.

66/69).

Al respecto, la Sra. Juez a-quo, intimó a

Distribuidora Emanuel a poner a disposición del perito contador

toda la documentación requerida, con arreglo en lo dispuesto en

los art. 52, 54 y cctes. de la LCT y 43 y ss del Código de

Comercio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 53 y 55

LCT (fs. 160).

Como resultado de dicha medida, se observa que la

intimada, en quiebra, no puso a disposición del síndico los

libros, ni documentación respaldatoria alguna (ver fs. 166).

La falta de toda argumentación justificatoria,

torna que la falencia en un incumplimiento, genere automáticamente

la presunción que emana del art. 55 de la LCT.

Cabe señalar, que si bien es cierto que el actor

al demandar hace un cálculo con un salario inferior, es claro que

se refiere a lo que percibía en ese momento y no a lo que debía

cobrar, puesto que de hecho no incluye sumas en negro ni

diferencias en la categoría, cuando se encuentran expresamente

reclamadas ambas.

En consecuencia, cabe acceder al reclamo formulado

por la parte actora, a cuyo fin propongo que el nuevo monto de

condena se calcule tomando en cuenta la mejor remuneración

establecida por el perito contador, de $ 1.724,92.

Se queja también la parte, porque entiende que en

la liquidación practicada en la sentencia, no fueron incluidos los

rubros, SAC sobre la indemnización por despido, preaviso,

integración de mes de despido, y vacaciones.

Respecto del rubro SAC sobre la indemnización por

despido, considero que no cabe incluirla, por la naturaleza

indemnizatoria de este rubro. En cambio, y teniendo en cuenta su

naturaleza salarial, si cabe incluir en la nueva liquidación a

practicarse, los rubros sac sobre integración de mes del despido y

sobre las vacaciones.

Por otro lado, el rubro sac sobre preaviso se

encuentra incluido en la liquidación practicada en la sentencia

que aquí se cuestiona (ver pto. 2º, de fs. 320).

Se queja también la parte, respecto del cálculo

efectuado por la sentenciante para establecer el monto de la multa

del art. 9 de la LNE. Al respecto, argumenta que no comprende cómo

llegó a la suma que estableció la Sra. Juez. Asimismo, indica que

para calcularla se debe tomar en cuenta el período que va desde

enero de 2000 (período establecido en la sentencia recurrida), y

el 1/4/07, que es la que figura en los recibos acompañados.

En este sentido, llega firme a esta instancia que

el período laborado está comprendido entre enero de 2000 y febrero

de 2009, como también que entre agosto de 2001 y abril de 2007 se

acogió al régimen simplificado de monotributo.

En consecuencia, si bien corresponde acceder al

reclamo de la recurrente en este aspecto, cabe señalar que, el

período que corresponde tomar para dicho cálculo es el que trabajó

como monotributista.

Por ello, la multa del art. 9 LNE. se calculará

teniendo en cuenta el plazo que corre desde agosto de 2001 a abril

de 2007, con el nuevo salario fijado precedentemente.

Por otro lado, la quejosa se agravia porque la

juez de primera instancia, no hizo extensiva la condena a Flora

Dánica SACI, en el entendimiento de que consideró no probado que

Distribuidora Emanuel fuera distribuidora únicamente de los

productos de la empresa Dánica.

En mi criterio, es evidente que al momento de

evaluar la procedencia del instituto en cuestión (art. 30 LCT),

debe examinarse si se verifican en el caso los presupuestos de

procedencia de la norma.

Desde tal perspectiva, y analizadas las

constancias de autos, considero que se configuran los requisitos

previstos en el art. 30 de la LCT, para establecer la

responsabilidad solidaria de la codemandada Flora Dánica SAIC.

Llega firme a esta instancia, que de la compulsa

de los libros contables de Flora Dánica SAIC, se desprende que

Distribuidora Emanuel SRL se dedicaba a la distribución y

comercialización de los productos elaborados por la primera (fs.

188).

Para ello, Flora Dánica SAIC, entregaba la

mercadería elaborada por ésta, a la demandada, para que procediera

a su venta y distribución.

En este marco, considero que las circunstancias

fácticas configuran los requisitos previstos en el art. 30 de la

LCT, para establecer la responsabilidad solidaria de la

codemandada Flora Dánica SAIC.

Es dable destacar que la venta y distribución de

mercaderías, constituye una actividad inescindible para la

codemandada Flora Dánica SAIC, a tal punto que, sin esta

actividad, no podría cumplir con su actividad normal y específica,

que es precisamente la elaboración y producción de productos

alimenticios varios, para su comercialización en el mercado, según

los dichos de la parte actora expuestos en la demanda y nunca

negados por la codemandada. Por lo que este caso, resulta

encuadrable la situación las previsiones del artículo art. 30 de

la LCT.

En efecto, la norma sub examine dice textualmente,

“quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o

explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten,

cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios

correspondientes a la actividad normal y específica propia del

establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus

contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las

normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad

social…”

Evidentemente, resulta capciosa la fórmula

empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y

“específica”, tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí

misma, que busca establecer un esquema de protección al

trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto,

más sin colocar al dependiente en situación de riesgo.

La reforma, en cambio, en un avance claramente

inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace lo propio

con el art. 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado

por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos

aspectos de su actividad que puedan ser atendidos por terceras

empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.

De ahí, el excluyente calificativo de “específica”

que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del

arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se

compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva al

absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial,

solo un aspecto de la misma resulte propia; lo que diera por

resultado un fallo como “Rodríguez c/ Cía. Embotelladora”.

Mas en torno a su vinculatoriedad, no solo destaco

que los jueces mal pueden ser atados a los precedentes de la CSJN,

ni de ningún otro tribunal, al tiempo de dictar sus sentencias,

dado el esquema de independencia judicial de nuestro sistema

jurídico, sino que además convoco puntualmente la doctrina de la

CSJN, en una reciente decisión recaída el 22 de diciembre del

2009, in re “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero”.

La misma es relativa, precisamente, al Fallo

Rodríguez, en la que reza que ese decisorio se refiere a los

defectos específicos de la sentencia que había dictado en esa

causa la Cámara, pero “la interpretación del derecho del trabajo

que se hace en el fallo citado, -art. 30 LCT- así como la

finalidad de establecer un quietus en la práctica de los

tribunales correspondientes, carecen de toda fuerza normativa,

porque no versan específicamente sobre derecho federal, para cuya

aplicación tiene competencia apelada el Tribunal –art. 116 CN,

art. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055- y porque no forman parte

del pronunciamiento central o ratio decidendi del pronunciamiento

referido (del voto en disidencia de la Dra. Argibay)”.

Retomando entonces el hilo de nuestras

reflexiones, cuando el empleador lo desea abarca el todo, obtiene

sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza,

lucra pero no asume responsabilidades.

Esta relación laboral que Flora Dánica SAIC

pretendía desconocer, y a la que en todo caso se consideraba

ajena, no podía en modo alguno ser ignorada, a la luz de lo

normado por los artículos 30 y 136 de la LCT.

Porque, precisamente estas obligaciones que la

parte ignora, lisa y llanamente tienen dos caras. La una, es la de

la verificación del cumplimiento de la normativa, que implicaba el

control desde los registros de la codemandada del pago al

trabajador de lo que correspondía, de la retención e ingreso de

satisfacción de horas extras y demás. La otra, que para el caso de

verificar irregularidades, debía cumplir en su lugar y luego

repetir de la codemandada, efectuando en su caso las denuncias

pertinentes, si deseaba excepcionar la responsabilidad que, como

regla, le impone la ley de contratos.

Es que para el derecho del trabajo, así como para

el derecho fiscal, lo que interesa es la realidad, y esta fue que

la codemandada se benefició con la prestación de la demandada y

del trabajador, en los términos del art. 26 de la LCT y por ende,

del artículo 30 del mismo cuerpo legal.

Sin perjuicio a ello, considero que puede resultar

tal vez criticable la política legislativa, que pusiera en cabeza

de las cedentes el control de las obligaciones que en esta

“triangulación” del vínculo participan, porque se compadece poco

con las estrategias de mercado.

Ello en razón de que, si las usuarias recrudecen

sus propios controles en relación con el cumplimiento de todas las

cargas sociales, laborales y previsionales, corren el riesgo de un

encarecimiento de los productos.

Pero, cuál sea la solución a este dilema moral y

económico, en donde las reglas del mercado parecen compadecerse

poco con un planteo ético, lo cierto es que hoy por hoy, el

control en cabeza de la empleadora, mal llamada “principal”, del

cumplimiento de las obligaciones recíprocas.

Ello, porque a la luz de la normativa reseñada,

así como de los artículos 5, 6 y 26 de la LCT, resulta innegable

que ambas codemandadas oficiaron como el empleador múltiple del

actor de modo que Flora Dánica SAIC y Distribuidora Emanuel SRL

debieron haber verificado que los codemandados hicieron lo que

como tal les correspondía, y cumplido en su defecto.

En razón de todo lo expuesto, corresponde condenar

en forma solidaria a Flora Dánica SAIC en los términos del art. 30

de la LCT.

En consecuencia, cabe acceder al reclamo formulado

por la parte actora y, en consecuencia, propongo modificar

parcialmente la sentencia de grado y, elevar el monto de condena a

la suma que deberá calcular el perito contador, en la etapa

prevista por el art. 132 LO.

Dicho monto total de condena será calculado con

los nuevos parámetros establecidos precedentemente y comprenderá

los rubros incluidos en la liquidación de la sentencia de la

anterior instancia, y deberá ser depositado en autos dentro del

quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132

de la LO.

Ante el nuevo resultado que propicio y en virtud

de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin

efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios

practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma

originaria. En consecuencia, procede declarar inoficioso el

tratamiento de las apelaciones de costas y honorarios.

Teniendo en cuenta la calidad y la extensión de

las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, así

como lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo

regular los honorarios por los trabajos efectuados en la anterior

instancia para la representación letrada de las partes actora,

demandada Distribuidora Emanuel SRL, Flora Dánica SAIC y perito

contador, en el 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente. Cabe señalar

que los porcentajes de los honorarios se calcularán sobre el nuevo

monto de condena más los intereses fijados en la anterior

instancia.

Propongo establecer las costas de la anterior

instancia a las codemandadas vencidas, mientras que las de Alzada

propicio imponerlas a Flora Dánica SAIC (art. 68 CPCCN.) y regular

los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 323/326 y fs.

335/337 en 35% y 25%, respectivamente de lo que les corresponda

percibir por su actuación en la instancia previa (art. 14 de la

ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los

honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro.

65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos “Quiroga, Rodolfo

c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el

impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el

consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje

que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia

de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A.

s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993)

sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor

agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los

honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del

referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la

renta del profesional, en oposición al modo como el legislador

concibió el funcionamiento del impuesto”. Atento lo expuesto, en

caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a

las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales

actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a

cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.-

Modificar parcialmente el fallo de grado en el sentido de elevar

el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a

practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por

el perito contador, en el plazo, forma y con más los intereses

indicados oportunamente; II.-. Imponer las costas de la anterior

instancia a las codemandadas y regular los honorarios de las

representaciones letradas de las partes actora, demandada

Distribuidora Emanuel SRL, Flora Dánica SAIC y perito contador, en

el 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente. Cabe señalar que los

porcentajes de los honorarios se calcularán sobre el nuevo monto

de condena más los intereses fijados en la anterior instancia;

III.- Imponer las costas de esta instancia a Flora Dánica SAIC

(art. 68 CPCCN.) y regular los honorarios de los profesionales

firmantes de fs. 323/326 y fs. 335/337 en 35% y 25%,

respectivamente de lo que les corresponda percibir por su

actuación en la instancia previa, con más el impuesto al valor

agregado.

El doctor Víctor A. Pesino:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que

antecede.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar

parcialmente el fallo de grado en el sentido de elevar el monto de

condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en

la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por el perito

contador, en el plazo, forma y con más los intereses indicados

oportunamente; II.-. Imponer las costas de la anterior instancia a

las codemandadas y regular los honorarios de las representaciones

letradas de las partes actora, demandada Distribuidora Emanuel

SRL, Flora Dánica SAIC y perito contador, en el 16%, 14%, 14% y

7%, respectivamente. Cabe señalar que los porcentajes de los

honorarios se calcularán sobre el nuevo monto de condena más los

intereses fijados en la anterior instancia; III.- Imponer las

costas de esta instancia a Flora Dánica SAIC (art. 68 CPCCN.) y

regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs.

323/326 y fs. 335/337 en 35% y 25%, respectivamente de lo que les

corresponda percibir por su actuación en la instancia previa, con

más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente

devuélvase.

Víctor A. Pesino Diana Regina Cañal

Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mí:

13 Leonardo G. Bloise

Secretario

Godoy, Analía N. c/ Bosetto S.A. s/ diferencias de salarios

Referencias:

Conflitti, Mario C. — La excepción de prescripción en materia laboral (A propósito de un reciente plenario), TySS, ’06-839; 929.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Oficina de Jurisprudencia — Prescripción y caducidad, TySS, ’06-161.

(CNTrab., sala VI, agosto 26-2009. — Sallent, Adrián c. Banco Itaú Buen Ayre S.A.), TySS, ’09-974.

(CNTrab., sala VI, febrero 19-2010. — Harasymon, Mauricio A. c. Inc. S.A. y otro), TySS, ’10-716.

La doctora Cañal dijo:

«La demandada cuestiona la sentencia de la instancia anterior, en los términos de la presentación, recibiendo réplica. El perito contador, apela sus honorarios por considerarlos reducidos.

La accionada se queja, en primer término, porque la sentenciante no hizo lugar a la excepción de prescripción. Sostiene que para que los créditos sean exigibles, debieron ser previamente colocados en mora por la parte actora, durante la vigencia de la relación laboral, situación que no ha ocurrido.

Luego, cuestiona que la magistrada hiciera exigibles los créditos a partir del 25 de agosto de 2007, pero contrariamente a lo señalado, reconociera como día feriado el 20 de agosto de 2007, y las horas extras anteriores a la fecha prescripción (25/08/07).

Razones de orden metodológico, imponen tratar en primer término la excepción de prescripción.

De las constancias de autos, resulta que la renuncia de la actora se produjo el 05/03/09, y el 25/08/09, intimó a la demandada, mediante TCL Nro. 75284496 para que le abonara las horas extras trabajadas, las cuales reclama en estas actuaciones.

El trámite conciliatorio ante el SECLO, se inició el 05/10/09, y la fecha de interposición de la demanda fue del 14/03/11.

En este esquema, no cabe duda que el presente reclamo no se encuentra alcanzado por la prescripción, y en tal sentido fundaré mi voto.

En efecto, la llamada “prescripción liberatoria”, que es la que da sustento al conflicto sometido a examen, tiene lugar “por el solo silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley”, y su consecuencia es que el deudor queda libre de toda obligación (conf. art. 4017 del código civil).

Tiene dicho la jurisprudencia, que “el curso de la prescripción que está pendiente desde el nacimiento de la acción respectiva, puede verse alterado por dos fenómenos diversos entre sí: la suspensión y la interrupción de la prescripción” (CNAT, Sala VI, sentencia Nº 61.516 del 26/8/2009 en autos “Sallent, Adrián c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ despido”).

“Enseña Llambías, que la suspensión consiste en la detención del tiempo útil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción en curso de prescripción. Mientras actúa la causa que opera la suspensión, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la prescripción se reanuda, sumándose al período transcurrido con anterioridad a la suspensión (conf. art. 3983 código civil)”.

“Por el contrario, la interrupción inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el transcurso de un nuevo periodo completo sin poderse acumular el periodo anterior (conf. art. 3998 Código Civil)”.

“Es decir que la suspensión tiene como fundamento que el acreedor no puede desplegar la actividad necesaria para mantener vivo su derecho, y que el impedimento que padece ha sido considerado justificado por el legislador. Mientras que la interrupción es consecuencia directa de la actividad de las partes, cuya conducta pone de relieve la subsistencia del vínculo que las une”.

“Por ello, se advierte una diferencia entre las situaciones suspensivas producto de una inactividad justificada del acreedor, y los actos interruptivos, que son consecuencia directa de la actividad desplegada por las partes”.

También se sostuvo, en un caso análogo al presente, que “la redacción del art. 3986, modificado por ley 17.711, no deja lugar a dudas respecto del efecto interruptivo que cabe otorgar a la demanda judicial. Pero la doctrina y la jurisprudencia se han preguntado qué debe entenderse por ‘demanda’ a los fines interruptivos de la prescripción”.

En ese sentido, “Borda analiza el efecto adjudicado por la jurisprudencia a las ‘gestiones administrativas’ y destaca la existencia de tres tendencias: quienes niegan terminantemente a dichas gestiones el efecto interruptivo; quienes admiten el efecto interruptivo de la prescripción solamente cuando dichas gestiones tienen el carácter de instancia previa y necesaria para interponer la demanda; y quienes admiten lisa y llanamente el efecto interruptivo de las gestiones administrativas, sean o no instancia previa ineludible (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones T. II, Sexta Edición, Editorial Perrot, pag. 40/41)”.

“Entre estos últimos, menciona Borda, la doctrina establecida por el fallo plenario Nº 52 de esta Cámara de Apelaciones del Trabajo, que por el voto unánime de sus miembros dispuso que ‘La reclamación administrativa interrumpe la prescripción de las acciones judiciales por cobro de salarios’”.

“El entonces Procurador General Dr. Sureda Graells, al dictaminar en dicho plenario, destacó como una de las finalidades perseguidas por el derecho del trabajo la solución de conflictos, tanto colectivos como individuales, mediante avenimientos o procedimientos conciliatorios, y señaló que un organismo administrativo como el Ministerio de Trabajo se encuentra legalmente habilitado para efectivizar dicha finalidad”.

“Por esa especificidad propia de nuestra materia, afirmó entonces que el término demanda del art. 3986 código civil debe ser interpretado en sentido gramatical, en cuanto representa solicitud, petición, súplica y no con la estrictez que se desprende de su acepción procesal, circunscripta a la actividad específicamente judicial, vale decir toda ejecución de un acto que sin lugar a dudas trasunte un deseo de voluntad de ejercitar un derecho que la inacción y el transcurso del tiempo pueda hacerlo perder, extinguiéndolo”.

“En ese orden de ideas, sostuvo el Dr. Sureda Graells que ‘la presentación del trabajador ante el Ministerio de Trabajo, por sí o por intermedio de un asesor gremial, en procura del reconocimiento de un derecho del que fuere titular… tiene todas las características de una demanda, en cuanto ésta pueda significar actividad, diligencia puesta en movimiento, para evitar que el transcurso del tiempo pueda extinguir el derecho que asiste al titular’”.

“Los Dres. Míguez y Videla Morón destacaron que es la ley la que otorga competencias al Ministerio de Trabajo para intervenir en instancias conciliatorias, y por ello consideraron que las actuaciones o reclamaciones realizadas ante esa autoridad administrativa en materia de derecho laboral producen efecto interruptivo de la prescripción, por tratarse de instancia conciliatoria determinada por la ley, y en caso de negársele ese efecto se destruiría la razón de ser de la misma”.

“El Dr. Allocatti, por su parte, comenzó señalando que las normas del código civil sobre el punto (arts. 3984, 3985 y 3986 anteriores a la reforma de la ley 17.711), habían tratado la interrupción de la prescripción teniendo en cuenta esencialmente la prescripción adquisitiva, y remite a un fallo del Dr. Argañaras como miembro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el cual sostuvo que ‘Esto no excluye… que nuestra jurisprudencia haya aplicado a la prescripción liberatoria lo que en el art. 3986 se dispone para la adquisitiva, admitiendo por extensión que la demanda en justicia sirve también como acto interruptivo de las acciones personales… Pero lo expuesto viene a demostrar que si la demanda en justicia viene a ser útil para la extinción de la prescripción extintiva, no tendría para ésta el carácter limitativo que para la prescripción adquisitiva le asigna el art. 3986 código civil, …por lo que este texto legal no podría oponerse eficazmente para excluir otros actos que, sin ser una demanda, deben aceptarse como actos equivalentes, interruptivos de la prescripción liberatoria en cuanto revelan la formal intención del acreedor de mantener activo su derecho, procurando con ello que la prescripción no se cumpla (conf. art. 4017 cód. civil)’”.

“Por ello, el Dr. Allocatti también se pronunció por el carácter interruptivo de las actuaciones administrativas ante el Ministerio de Trabajo, en tanto demuestran que no ha existido silencio o inacción del trabajador (conf. art. 4017 Código Civil)”.

“Esa interpretación amplia es evidentemente la que ha prevalecido en la redacción de la norma contenida en el art. 257 LCT, en tanto expresamente reconoce efecto interruptivo de la prescripción a ‘la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo’, si bien limitando dichos efectos al plazo máximo de seis meses, solución que resulta razonable a fin de no generar incertidumbre en las relaciones jurídicas” (CNAT, Sala VI, sentencia Nº 32.008 del 19/2/2010 en autos “Harasymon, Mauricio Alejandro c. Inc S.A. y otro s/ accidente-ley especial”).

Ahora bien, la ley 24.635 (B.O. 3/5/96) llamada “Ley de instancia obligatoria de conciliación laboral”, estableció en su art. 1º que “Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial” ante el Servicio Laboral de Conciliación Obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, creado por el art. 4º del mismo cuerpo normativo.

El art. 7º de la ley 24.635 en su segundo párrafo estableció que la presentación del reclamo ante ese organismo “suspenderá” el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 LCT, dando lugar con ello al conflicto planteado por la parte demandada en estos actuados.

La jurisprudencia entendió que “para resolver la cuestión sometida a esta alzada, es necesario establecer si el procedimiento obligatorio regulado por la ley 24.635 constituye o no un acto interruptivo de la prescripción”.

En el orden de ideas esbozado a lo largo del presente, y en un todo de acuerdo con la jurisprudencia citada, corresponde destacar ante todo que, aún cuando el carácter obligatorio de la instancia conciliatoria, pueda ser considerado un impedimento temporal del acreedor para iniciar la demanda judicial —lo cual permitiría considerar justificado el efecto suspensivo que otorga el art. 7º ley 24.635—, lo cierto es que la misma forma en que está estructurado legalmente dicho procedimiento, demuestra que el mismo requiere de una actividad del acreedor que revela su voluntad de ejercitar su derecho, impidiendo que el mismo se extinga.

La doctora Fontana, al votar en la citada causa “Sallent” sostuvo que: “el propio título III de la ley 24.635 se titula ‘Demanda de Conciliación’, denominación que resulta relevante si tenemos en cuenta que dicho título comienza con el controvertido art. 7º que en su primer párrafo regula la formalización del reclamo ante el Servicio de Conciliación”.

“Los arts. 8 a 11 de la ley 24.635 demuestran otras similitudes con el proceso judicial, en tanto contemplan la asignación por sorteo del conciliador, los casos de excusación y recusación del mismo, y las incompatibilidades que lo limitan en lo que atañe al asesoramiento, representación y/o patrocinio de las partes. El art. 22 de la ley 24.635 dispone que en caso de arribarse a un acuerdo conciliatorio, el mismo se someterá a la homologación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que la otorgará cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y de los intereses de las partes conforme lo previsto por el art. 15 LCT. A su vez, el art. 26 ley 24.635 considera el acuerdo homologado un título ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia de la ley 18.345”.

“También es importante recordar que el título IX de la ley 24.635 prevé la posibilidad de que las partes sometan el diferendo a un arbitraje voluntario, suscribiendo el correspondiente compromiso arbitral, lo que debe ser evaluado de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3988 código civil”.

“No hay duda alguna que estamos en presencia de un reclamo ante la autoridad administrativa, en tanto el Servicio de Conciliación depende directamente del Ministerio de Trabajo, y fundamentalmente teniendo en cuenta que es este último el que otorga las homologaciones de los acuerdos conciliatorios debiendo ceñirse a lo dispuesto por el art. 15 LCT”.

“En ese aspecto, no existen diferencias sustanciales respecto de ‘la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo’ a la que se refiere el art. 257 LCT”.

“Se ha señalado que este procedimiento es obligatorio y previo a la demanda judicial, mientras que los reclamos a los que alude el art. 257 LCT son procedimientos voluntarios. Este argumento, en todo caso, debe jugar a favor del efecto interruptivo y no en su contra”.

“En ese sentido, Borda ha manifestado respecto de la diversidad de criterios de los tribunales, que ‘Sería de desear que los tribunales procuraran ordenar y unificar su jurisprudencia, para poner seguridad en materia tan importante como ésta; y sería también deseable que no extremara su rigorismo al punto injustificable de negar efectos interruptivos a las gestiones administrativas que deben entablarse necesariamente como instancia previa a la demanda judicial; pues en este caso es evidente el propósito de poner en movimiento el aparato judicial, lo que debe bastar’”.

“Es decir que, precisamente por tratarse en este caso de un procedimiento de carácter obligatorio, sin el cual no es posible iniciar la demanda judicial, con mayor razón debe considerarse la presentación de la ‘demanda de conciliación’ como una actividad del acreedor demostrativa de su interés en ejercitar el derecho que le asiste, y por ende conforme art. 4017 código civil, el efecto de esa presentación debería ser la interrupción del plazo de prescripción”.

“También resultan aplicables al procedimiento de conciliación obligatoria los argumentos vertidos en el fallo plenario Nº 52 de esta Cámara, que ya fueron referidos. En especial considero que la ‘demanda de conciliación’ que reglamenta el art. 7 de la ley 24.635 debe ser interpretada con el criterio amplio postulado por el Dr. Sureda Graells, y sin olvidar que como lo sostuvo el Dr. Argañaras según cita del Dr. Allocatti, el art. 3986 del código civil no podría oponerse eficazmente para excluir otros actos que, sin ser una demanda, deben aceptarse como actos equivalentes, interruptivos de la prescripción liberatoria, en cuanto revelan la formal intención del acreedor de mantener activo su derecho, procurando con ello que la prescripción no se cumpla (conf. art. 4017 código civil)”.

“En ese sentido, Héctor Guisado (Los efectos del reclamo ante el SECLO sobre el curso de la prescripción DEL nro. 227, Julio 2004 pag. 619 y sigs) ha sostenido que ‘resulta llamativo que se atribuya a la formalización del reclamo un efecto suspensivo de la prescripción, cuando el citado artículo 257 asigna a la reclamación administrativa alcances interruptivos, solución esta que —como también hemos expresado en otras ocasiones— resultaría especialmente justificada ante la imposición de una instancia previa y obligatoria como la que estamos examinando, cuyo cumplimiento constituye un requisito de admisibilidad de la demanda’ agregando el autor que ‘en España, donde la instancia conciliatoria previa también reviste carácter obligatorio, la presentación de la solicitud de conciliación interrumpe los plazos de prescripción (art. 65 de la ley de procedimiento laboral)’”.

“Por su parte, Juan C. Fernández Madrid y Carlos A. Etala han sostenido que no cabría distinguir entre el reclamo administrativo que viene impuesto como exigencia previa a la instancia judicial, y el que voluntariamente formula el trabajador (conf. Fernández Madrid, J. C. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, 1ª ed., pag. 1361; Etala, C. A. Contrato de Trabajo, Editorial Astrea, 1ª Ed.)”.

A lo expuesto, “corresponde agregar en el ámbito del derecho del trabajo la pauta establecida por el art. 9 LCT, ya que existiendo dos normas aplicables al caso —el art. 257 LCT y el art. 7 ley 24.635—, en tanto ambas regulan el instituto de la prescripción, por el procedimiento de conglobamiento por instituciones no cabe duda que la más favorable resulta ser la prevista en el art. 257 LCT”, y por lo tanto debe estarse al efecto interruptivo.

“Por otra parte, dicha interpretación es la que se adecua a los caracteres propios de la prescripción reconocidos por la doctrina civilista, entre los que se destaca la interpretación restrictiva o estricta, esto es, que en la duda debe estarse por la subsistencia plena del derecho y por el plazo de prescripción más dilatado (conf. Llambías, J. J. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. III, pág. 311; Borda, G. A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. II, pag. 11”).

“Desde el punto de vista de la jerarquía de las leyes, tampoco es posible soslayar en mi opinión que la ley 24.635 es una ley de forma, y como tal debe adecuarse a las leyes de fondo, tal como lo prescribe el art. 31 y art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en referencia a la prescripción que la misma está regida por las leyes nacionales (código civil) cuyas disposiciones no pueden ser desconocidas por las normas locales (art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional) (Fallos 276:401, sus citas y otros)”.

Estas cuestiones no han sido abordadas aún por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio de lo decidido en el Fallo “Sallent, Adrián c. Banco Itaú Buen Ayre S.A.” (S.1793.XLI), con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.

A modo de conclusión y de acuerdo con los fundamentos desarrollados hasta aquí, la formalización del reclamo ante el Servicio de Conciliación Obligatoria constituye una actividad del acreedor que revela su interés en ejercer el derecho que le asiste. Esta instancia administrativa ha sido impuesta por una ley de forma, que debe respetar lo dispuesto por las normas de fondo (considerando el concepto amplio de demanda receptado por el art. 257 de la LCT).

A ello, se suma el carácter restrictivo de la prescripción, que implica que ante la duda debe optarse por la subsistencia plena del derecho, y por el plazo de prescripción más dilatado (conforme lo dispuesto por el art. 4017 código civil, y la interpretación que prescribe el art. 9 LCT.

En consecuencia, frente a lo dispuesto por ambos textos, propongo optar por la norma más favorable, y establecer en consecuencia, en el caso concreto, que la presentación del reclamo ante el Servicio de Conciliación, ante la autoridad administrativa, produjo la interrupción del curso de la prescripción (conf. art. 257 LCT).

Entonces, de acuerdo con la fecha de extinción de la relación laboral (05/03/09), de la intimación reclamando las diferencias salariales (25/08/09), y la de inicio del reclamo ante el SECLO (05/10/09), así como la de interposición de la demanda (14/03/11), concluyo que los rubros reclamados en autos no se encuentran prescriptos.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, llega firme a esta instancia, que la juez a quo tornó exigibles los créditos a partir del 25/08/07, por lo que, en definitiva, cabe confirmar este aspecto del decisorio apelado.

Se queja también la parte del fallo de grado, porque la juez hizo lugar al reclamo por horas extras y días feriados laborados. Entiende que la sentenciante incurre en “ultra petita”, ya que no hay relación entre lo pretendido en autos y lo resuelto. Asimismo, considera que no existe en la causa, prueba contundente para acreditar su procedencia.

En primer término, no parece ser éste un caso en el que se decida en exceso de la pretensión deducida por la parte (extra petita), puesto que nada indica que se hubiera afectado el principio de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio de la demandada. Ello, se desprende del análisis del escrito de demanda, donde la accionante expuso perfectamente las pretensiones, por la cuales demandó y donde la recurrente tuvo oportunidad para expresar sus defensas. De manera que no se encuentra alterada la base fáctica, por lo que resultan configurados los presupuestos necesarios, para que sea viable el reclamo.

Por otro lado, coincido con la sentenciante, en que la demandada no afirmó ni acreditó, que durante el horario de almuerzo la actora pudiese disponer libremente del tiempo asignado a ello, como tampoco acerca, ni señala, ningún elemento que pudiera acreditar este extremo.

A su vez, de la prueba de libros, resulta que la demandada exhibió planillas de horarios donde figuran nada más que el horario de entrada y la rúbrica de la actora en días feriados. De modo que, en el caso cobra operatividad la presunción que establece el art. 55 de la LCT, en favor de la trabajadora respecto de la jornada y de los días feriados trabajados, lo que no fuera desvirtuado por prueba en contrario.

En consecuencia, en atención a la ausencia de prueba para acreditar los extremos invocados por la demandada, la falta de exhibición de los respectivos controles y organización, es válido concluir que la actora desempeñó tareas para la misma en los días feriados que figuran en las planillas señaladas, y que trabajó de lunes a viernes de 8.30 hs. a 19 hs. (arts. 55 de la LCT y 163, inc. 5º, 386 y 477 del CPCCN). De modo que propongo confirmar este aspecto del fallo en cuestión, como también por encontrarse ajustado a derecho, el cálculo efectuado por el sentenciante para determinar las horas extras.

Por el contrario, toda vez que la sentenciante tomó como día para tornar exigibles los créditos del actor el 25/08/07, el feriado del 20/08/07 no puede estar incluído en la correspondiente liquidación, por lo que a la suma de $ 275,46 se le debe restar la de $ 137,73.

Se queja también la parte, por la condena respecto de la multa fijada por el art. 45 de la ley 25.345. Considera que, luego del intercambio telegráfico, se informó la puesta a disposición de la trabajadora del certificado que impone la norma.

Cabe señalar, en primer lugar, que el art. 80 fue reglamentado por el decreto Nº 146/01, lo que entiendo que resulta inconstitucional. Así lo he sostenido como juez de primera instancia en los autos “Velarde, Andrea Karina c. Maxima A.F.J.P. S.A. s/ certificados art. 80 LCT” (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30.189/02 sent. 57.061 del 31/3/04 en autos “Cuellar, Santiago c. Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido”; Sala VII Expte nº 19.358/05 sent. 39.717 9/11/06 “Daix, Odina c. La Tortería SRL s/ despido”). En igual sentido, ver mi voto en autos “Righetti, Mario Alberto c. Joaquín Brenta Alcalde SA”, sentencia Nº 92.470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

Reiteradamente he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos “Camacho, Mario Javier c. Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido”, del registro del Juzgado Nº 74). Encuentro en consecuencia pertinente la condena de la multa requerida.

En síntesis, la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa —en lo que se refiere a su aspecto temporal— de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83.170 del 11.2.2002, “Fraza, María Aída c. Storto, Silvia Noemí y otro”, del registro de esta Sala).

En consecuencia, auspicio confirmar también este aspecto del fallo apelado».

El doctor Pesino dijo:

Adhiero al voto que antecede, pues aún cuando a mi criterio el decreto 146/01, no es inconstitucional, advierto que la intimación para la entrega de los certificados del artículo 80 de la LCT, fue cursada después de los 30 días de la finalización de la relación laboral.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena a la suma de $ 9.059,21, con más los intereses fijados en la instancia previa; 2) Mantener el régimen de costas determinado en grado, e imponer las de esta alzada a la demandada vencida. — Cañal. — Pesino.

Sanz, Fernando Oscar y otros c/ Unión de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados UTINSSJYP s/ acción de amparo

SENTENCIA INTERLOCUTORIA NRO. 62.396 CAUSA NRO. 52.330/11

AUTOS: “SANZ FERNANDO OSCAR Y OTROS C/ UNION TRABAJADORES DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS UTINSSJYP S/ ACCION DE AMPARO”.

JUZGADO NRO. 49 SALA I

Buenos Aires, 29 de Marzo de 2.012.

VISTOS:

El recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 43/50, contra el pronunciamiento de fs. 34/36, por el cual la Sra. Juez a-quo desestimó in limine la acción de amparo deducida en los términos del art. 47 de la L.A.S. -por afiliados de la Unión demandada- tendiente a cuestionar el procedimiento interno que culminó con la expulsión de los accionantes.

Y CONSIDERANDO:

Que, esta Sala conviene con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General a fs. 54, señalando que la decisión de la entidad sindical de expulsar a sus afiliados, como su procedimiento previo, pueden ser revisados en el ámbito judicial por distintas vías a opción del trabajador: el proceso ordinario, el régimen singular de los arts. 59 y 60 de la ley 23.551, o la acción especial del art. 47 de la ley 23.551 cuando la sanción presenta vicios de antijuricidad ostensible y aparece, en principio, como una forma de obstaculizar los derechos emergentes de la libertad sindical.

Se impone un criterio amplio en lo atinente a la admisibilidad de una vía celérica, fundamentalmente cuando el paso del tiempo puede afectar el ejercicio de derechos emergentes de la libertad sindical.

En razón de lo expuesto correspondería revocar el pronunciamiento apelado y disponer que la causa tramite como proceso sumarísimo, sin que ello implique sentar criterio acerca de lo acontecido, ni de avalar la posición de los demandantes, sino imponer un proceso celérico en razón de las garantías que se sostienen vulneradas (libertad y democracia sindical).

EL TRIBUNAL RESUELVE: Revocar el pronunciamiento apelado y disponer que la causa tramite como proceso sumarísimo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gabriela A. Vázquez Gloria M. Pasten de Ishihara

Jueza de Cámara Jueza de Cámara

mig. Ante mi:

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

GOMEZ ALEJANDRO HORACIO c/ UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES s/ DESPIDO

SENTENCIA DEFINITIVA N° 16.559

EXPEDIENTE N° 11.029/2008 SALA IX JUZGADO N° 22

En la Ciudad de Buenos Aires, el 13/10/10 para dictar sentencia en los autos caratulados “GOMEZ ALEJANDRO HORACIO C/ UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO ” se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

I- La sentencia de la anterior instancia dictada a fs. 259/261 rechazando la demanda en todas sus partes suscita la queja de la parte actora vencida, según los argumentos que vierte a fs. 265/273. La contraparte los contesta a fs. 279/282.

II- Ilustrado que fuera el tribunal por el dictamen del Fiscal General que antecede, señalaré liminarmente que en el análisis de la situación bajo examen resulta determinante que, tal como lo pone de manifiesto la apelante, la demandada no ha cumplido con la normativa que la rige y que cita en apoyo de la modalidad de contratación que adoptara con el actor.

En efecto, si bien el art. 29 de la ley de educación superior 24.521 habilita en su art. 29 inc. h a las instituciones universitarias a establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente, no es menos cierto que el mismo régimen en su art. 51 condiciona tales prerrogativas –modulando la autarquía universitaria reconocida constitucionalmente- calificando de excepcional la viabilidad de la designación temporaria de docentes interinos, reservándola sólo para aquellos casos en los que sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso.

Según surge de la documentación aportada por la propia demandada, el actor fue designado por primera vez el 2/10/2000 por un período de tres meses en funciones de apoyo a la docencia en el Departamento de computación de la facultad de ciencias exactas y naturales, con retribución mensual equivalente a la del cargo docente de jefe de trabajos prácticos con dedicación exclusiva (fs. 123), situación de revista que el 26/12/2000 se prorrogó hasta el 31/12/2001 (fs. 124), que desde el 1/1/2002 se prorrogó hasta el 31/3/2002 (fs. 125), desde el 1/4/2002 hasta el 30/6/2002 (fs. 126), desde el 1/7/2002 hasta el 31/12/2002 consignándose además que la antigüedad computable era de 5 años (fs. 127), desde el 1/1/2003 hasta el 30/6/03 (fs. 129), desde el 1/7/2003 hasta el 31/12/03 (fs. 130), desde el 1/1/2004 hasta el 30/6/04 (fs. 132), desde el 1/7/04 hasta el 31/12/04 (fs. 134), desde el 1/1/2005 hasta el 30/6/05 (fs. 135), desde el 1/7/2005 hasta el 31/12/05 (fs. 136), desde el 1/1/2006 hasta el 30/6/06 (fs. 137), desde el 1/7/2006 hasta el 31/7/06 (fs. 138) y desde el 1/8/2006 hasta el 31/8/06 (fs. 139), decidiéndose sin mención de causa alguna que el vínculo no sería renovado (fs. 153).

De la prueba testifical obrante a fs. 242/247 surge que en el desempeño de sus tareas el actor se encontraba sujeto al cumplimiento de un horario y a órdenes del personal superior de la demandada. Asimismo, de la pericia contable se extrae que se le reconocía la antigüedad en el servicio a través de un adicional específico, como así también que se le depositaban aportes a la seguridad social y a la obra social (fs. 229), sin que a través de constancia alguna se verifique que simultáneamente a su desempeño tramitara el respectivo concurso destinado a cubrir en forma permanente el cargo temporario que ocupaba.

Tales antecedentes no permiten avizorar las razones de la transitoriedad que se invocan y que podrían haber tornado imprescindible la modalidad excepcional de contratación a la que recurrió la accionada durante casi seis años, con asignación al actor de un cargo docente interino, incurriendo en una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

De tal manera se configura un cuadro que, como fuera contemplado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso de aristas similares al presente (R.354. XLIV del 6/4/2010 “in re” “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional”), tuvo aptitud para generar en Gómez una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”.

Por ese motivo, cabe concluir que la demandada ha incurrido en una conducta ilegítima, que genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio.

Ahora bien, tal como consideró la CSJN en el citado precedente, a fin de establecer el importe y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que considero procedente la aplicación de la indemnización prevista por el párrafo quinto del art. 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), compuesta por un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

En función del carácter intempestivo de la ruptura contractual, y compartiendo las consideraciones que integraron el voto minoritario de los Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el fallo “Ramos” precedentemente aludido, resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso, que se adicione una suma equivalente a la que se seguiría del período previsto en el párrafo tercero de la misma norma, de seis meses de conformidad con la antigüedad del desempeño acreditada.

Consecuentemente, a partir de una remuneración mensual de $2.249,88 informada por el perito contador a fs. 229vta. –sin que surja de elemento de juicio alguno que las sumas que se le abonaban como “adicional no remunerativo” efectivamente tuvieran una causa excluyente de su cómputo- y de la antigüedad acreditada en la causa, propondré que se revoque la sentencia dictada en la anterior instancia y se condene a la demandada Universidad de Buenos Aires a abonar al actor Alejandro Horacio Gómez la suma de $26.998,56 ($2.249,88x 6x 2) con más la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de esta Cámara (art. 622 del Código Civil y Acta de esta Cámara N°2.357 del 7/5/02) desde el 7/9/2006 y hasta su efectivo pago.

III- El nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria (conf. Art. 279 del CPCCN).

Costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del CPCCN).

Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 17%, de la demandada en el 13% y del perito contador en el 6%, todo a calcular sobre el total de condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de los trabajos llevados a cabo en la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO, Dec. Ley 16.638/57 y ley 24.432).

IV- Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 30% y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa expuestas precedentemente.

El Dr. Mario S. Fera dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.

El Dr. Daniel E. Stortini no vota (art. 125 de la L.O.).

A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la sentencia dictada en la anterior instancia y condenar a la demandada Universidad de Buenos Aires a abonar al actor Alejandro Horacio Gómez la suma de $26.998,56 (PESOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS) con más la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de esta Cámara desde el 7/9/2006 y hasta su efectivo pago. II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia. III) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 17%, de la demandada en el 13% y del perito contador en el 6%, todo a calcular sobre el total de condena (capital e intereses). V) Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 30% y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ANTE MÍ:

ZARAGOZA, BRUNO EDUARDO c/ CORNEL Y ASOCIADOS S.R.L s/ DESPIDO

VISTOS Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 8/7/2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar el recurso deducido en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los funda-mentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia que receptó el reclamo inicial (fs. 58/60) se alza la demandada, a mérito del memorial obrante a fs. 64 y vta, replicado a fs. 70/71.

La recurrente se queja del alcance que la magistrado a quo le otorgó a su situación procesal (art. 71 de la LO) cuestionando puntualmente que haya tenido por cierta la totalidad de los hechos invocados por el accionante.

Sostiene que si bien su parte presentó en forma ex-temporánea la contestación de demanda, en la sentencia de grado fueron reconocidos rubros que no pueden prosperar por la mera rebeldía sino que necesitan pruebas más contundentes como ser alguna documental o las mismas horas extras que la Sra. Jue-za a quo otorga por la suma de $3.642 (sic).

Refiere que la Sra. Jueza a quo no puede decir que los rubros peticionados en la demanda son procedentes por ser creíble lo relatado por el actor sin prueba alguna. Señala que reiterada jurisprudencia ha dicho que para que prospere el rubro horas extras debe haber testimonios precisos, concordantes y co-herentes con lo denunciado en autos y que además se debe hacer una liquidación exacta de las horas efectuadas mes a mes sin contar en forma automática días que no laboró o los días francos que según el propio actor tenía todas las semanas.

Respecto de la aplicación de la ley 24.013, mani-fiesta que tampoco existe prueba alguna a fin de determinar la procedencia de dicho reclamo.

Asimismo, entiende que debe rechazarse el ítem art. 80 LCT porque el actor no cumplió con el plazo estipulado en el dec. 146/01, más allá de que el certificado siempre estuvo a su disposición.

II. Anticipo que el recurso – de aceptarse mi propuesta- no tendrá trato favorable.

Ello puesto que, más allá de las cuestiones dogmáticas que esgrime la recurrente, lo cierto es que omite considerar que, partiendo de la base de que no ha comparecido a estar a derecho en tiempo oportuno (ver fs. 32), era su parte la que debía enervar su desfavorable situación procesal (conf. art. 71 LO) cosa que no hizo.

La presunción de veracidad que dimana de la nor-mativa legal aludida se proyecta sobre los hechos lícitos, normales, posibles y ve-rosímiles denunciados en el libelo de inicio, es decir aquellos que se compadezcan con lo que normalmente acontece en el ámbito del vínculo laboral, según las características de la relación concreta invocada, ya que así lo dispone el art. 71 LO, según la concordante interpretación que la jurisprudencia y la doctrina han hecho de su texto.

Es decir que la sentenciante de grado se limitó a cumplir lo establecido en la norma legal aplicable que lleva a presumir la veracidad de los hechos aducidos en el escrito inicial, invirtiendo la carga probatoria.

Ninguno de los hechos afirmados luce ilícito, inve-rosímil o exagerado, de manera que cabía aplicar la regla del art. 71 como lo hizo la Sra. Jueza a quo y la demandada no neutralizó los efectos de la presunción legal con pruebas en contrario.

Si bien la demandada se queja por la procedencia del rubro horas extras sosteniendo que – en este sentido- la sentencia de la instancia precedente resolvió sin prueba alguna, diré que, merced a los estrictos términos del memorial, fue correctamente citado y aplicado el art. 71 de la LO por la Dra. Liliana Rodríguez Fernández, dado que dicha norma dispone, con absoluta claridad, que si el demandado no contestare la demanda en el plazo previsto en el artículo 68 de dicho cuerpo legal será declarado rebelde, presumiéndose como ciertos los hechos expues-tos en ella, salvo prueba en contrario.

Es que, reitero, incursa la demandada en la situación procesal prevista en la norma citada, deben presumirse como exactas las aseveracio-nes del escrito inicial, dentro de las que se encuentra el cumplimiento de horas extra-ordinarias de labor, excepto que dicha parte demostrara otra cosa, lo cual no ha ocu-rrido.

Por otra parte, tal como lo sostuve en la obra Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo Comentada, Anotada y Concordada dirigida por Amadeo Allocati (2ª Edición actualizada y am-pliada, Tomo 2, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos, año 1999, pág. 135), las horas extras son un hecho más, como cualquier otro, al que se deben aplicar las mismas pautas que a todos los demás.

Lo expuesto hasta aquí basta para sellar la suerte de la queja, lo que consecuentemente me conduce sin más a sugerir la confirmación del decisorio atacado en este aspecto.

III. La demandada se agravia porque en la sentencia de grado se hizo lugar a los rubros fundados en la ley 24.013. Más allá de que la que-josa no indica precisamente qué rubro cuestiona (puesto que en el decisorio de grado se reconoció la procedencia de los rubros art. 10 y 15 de dicha normativa), lo cierto es que lo esgrimido por la recurrente en el memorial no constituye una crítica concreta y razonada de lo decidido en origen, tal como lo establece el art. 116 LO y, ante esta in-suficiencia recursiva, propiciaré desestimar también esta parte de la queja.

IV. Finalmente, la parte demandada se agravia por-que en la sede de grado se la condenó a abonar la indemnización del art. 80 LCT por no haber entregado la documentación allí exigida.

Sostiene que el rubro en cuestión debe rechazar-se porque el accionante no cumplimentó lo dispuesto en el dec.146/01 y porque el certificado estuvo siempre a su disposición.

De las constancias de autos surge que el Sr. Za-ragoza se consideró despedido el 3-3-2009 y que el 13-4-09 intimó a la accionada pa-ra que en el plazo de dos días otorgue el certificado del art. 80 LCT (conf. fs. 7 y 8 con el informe del Correo Argentino a fs. 54), es decir, que solicitó dicha documenta-ción en tiempo oportuno.

En consecuencia, el actor cumplió con los recau-dos previstos en el art. 3º del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleado-ra haya hecho entrega de la certificación respectiva, el trabajador requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo a esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requeri-da se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles pos-teriores.

Nótese que, aún cuando la demandada manifiesta en su queja que el certificado habría estado a disposición del accionante, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que tal circunstancia haya sucedido; y que esa afir-mación aparece desprovista de verosimilitud a poco que se observe que no dejó cons-tancia de su intención de cumplir con la obligación que establece el art. 80 LCT en la instancia administrativa, dado que no compareció a ninguna de las audiencias cele-bradas ante el SECLO (ver fs. 3), no efectuó consignación judicial del certificado y ni siquiera lo acompañó al momento de contestar la acción.

Por todo lo expuesto, propicio desestimar el agravio en cuestión y por ende, confirmar la sentencia de grado.

V. Respecto del agravio referido a los honorarios regulados en la sede de grado a la representación y patrocinio letrado del actor, en atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que inter-vinieron por la parte actora durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y art. 38 LO estimo que los emolumentos fijados se adecuan a las pautas arancelarias vigentes y, por lo tanto, propicio su confirmación.

VI Para concluir y en atención al resultado del re-curso interpuesto, propicio imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del CPCCN) y a tal fin, propongo regular los honorarios de la represen-tación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada por la labor realizada en esta sede, en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que a cada una le corresponda percibir por las labores de primera instancia (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo: Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del Dr. Miguel Ángel Maza.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido ma-teria de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada; 3) Re-gular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada por su actuación ante esta sede, en el veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%) respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su desempeño en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara Juez de Cámara

ORELLANA, SERGIO DANIEL c/ TECNOLOGÍA INTEGRAL DE MANTENIMIENTO S.A. s/ DESPIDO

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 22/04/2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-ción.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-mitió en lo principal la demanda instaurada se alza la parte demandada a tenor del memorial que luce a fs. 231/3, mereciendo réplica de la contraria a fs. 237/vta.. Asi-mismo, la representación letrada de la parte actora y el perito contador apelan los honorarios regulados a su favor, por considerarlos reducidos.

La parte demandada se agravia por cuanto el ju-dicante de grado reputó justificado el despido indirecto en que se colocó el trabajador el 03/04/09 por la falta de pago de la remuneración correspondiente a febrero/09.

La recurrente centra su crítica en la ponderación del incumplimiento aludido y su calificación por parte del sentenciante de grado como constitutivo de injuria en los términos del art. 242 de la LCT.

Alega que el sentenciante omitió analizar el in-cumplimiento generador del despido -falta de pago de un mes de sueldo- en el contex-to de la relación laboral habida, de aproximadamente diez años de antigüedad sin in-cumplimientos de ninguna índole por parte de la principal.

En definitiva, sostiene que la falta de pago de un haber no puede ser considerado injuria suficiente en el marco de la extensa relación laboral que unió a las partes, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.

Analizada la causa, en el marco de las alegacio-nes formuladas, adelanto que la queja no tendrá favorable acogida.

Ello por cuanto arriba firme a esta alzada que la demandada, intimada al pago de la remuneración de febrero/09 mediante telegrama recibido el 23/03/09 (cfr. fs. 65), no dio respuesta en término a la intimación por lo que el actor se consideró despedido con fecha 03/04/09, y que la demandada recién en esta última fecha depositó el salario reclamado, momento en que se encontraba venci-da la intimación referida.

En tal contexto, arriba firme a esta instancia re-visora que la demandada incumplió con uno de los principales deberes que como em-pleador le competen, que es el de abonar la remuneración el trabajador en tiempo y forma, y al respecto en reiteradas oportunidades he sostenido que la falta de pago de la remuneración es un incumplimiento de gravedad suficiente como para habilitar la disolución del vínculo.

Además, se impone señalar que la demandada adujo que no había procedido al depósito de los haberes del trabajador porque el mismo se negaba a suscribir los recibos de haberes, y aún considerando que los que acompañó a la causa hubiesen sido firmados después de varios requerimientos a tal fin, lo cierto es que, tal como sostuvo el Dr. Brandolino, el art. 125 de la LCT esta-blece que “La documentación obrante en el banco o la constancia que éste entregare al empleador constituirá prueba suficiente del hecho del pago”, prescripción que hecha por tierra los argumentos bajo los cuales la demandada pretendió justificar su demora en el depósito del haber en cuestión.

Por lo demás, cabe también destacar que la ac-cionada pudo recurrir a otras medidas distintas de la falta de pago en tiempo y forma de la remuneración, pues la misma se abona por el trabajo prestado o la puesta a dis-posición de la fuerza de trabajo, sin poder negarse la empleadora a su pago, cuando tales presupuestos fueron prestados, por el hecho de que el trabajador no hubiese con-currido a suscribir los recibos de meses anteriores.

Es dable aclarar, además, que el criterio sentado en la causa “Silva, María Teresa c/ Lessiver S.R.L. s/ despido” (SD 97172 del 30/10/99), con voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo al que adherí, no resulta aplicable en la especie. Ello en tanto el incumplimiento de la patronal que allí se tuvo por acredi-tado fue la falta de pago de las asignaciones dispuestas por los decretos del PEN 1347/03 correspondiente a febrero/04 y 2005/04 a enero/junio/05, circunstancia que difiere de la aquí debatida que se trató de la falta de pago de la remuneración men-sual.

Al respecto, debe memorarse el carácter alimen-tario del crédito en cuestión y la importancia que reviste para el dependiente la opor-tuna percepción de su haber mensual, que presupone su único medio para satisfacer las necesidades vitales.

Por ello, propongo confirmar la sentencia de grado en cuanto en el sentido aludido dispone.

Igual suerte correrá la queja vertida por la accio-nada en orden al acogimiento de las indemnizaciones contempladas “por las leyes 25.323 y 25.561.

Ello por cuanto, contrariamente a lo que sostie-ne la quejosa en su impreciso agravio, se encuentran reunidos en la lid los presupues-tos necesarios para la procedencia del primero de los conceptos señalados, que debe entenderse se refiere al art. 2º de la citada normativa.

En efecto, conforme la solución antes propuesta, ha quedado demostrada la existencia de un despido injustificado, la intimación feha-ciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación (ver fs. 62 y 65) y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para perci-birlas, por lo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto determina la procencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323 .

Asimismo, en tanto no existe condena fundada en la ley 25.561, el agravio vertido al respecto deviene improcedente.

En atención al resultado del litigio que aquí se propone confirmar, la imposición de costas a la demandada dispuesta en grado resulta adecuada al principio objetivo de la derrota plasmado en el art. 68 del CPCCN por lo que propongo desestimar la queja vertida por la accionada y confirmar lo decidido en origen al respecto.

Resta por señalar, en relación a las apelaciones deducidas por la representación letrada de la parte actora y el perito contador en torno de la regulación de honorarios dispuesta en origen que, habida cuenta de las labores realizadas, el valor económico del pleito y las pautas arancelarias que emergen de los arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 de la ley 21.839 y dec. 16.638/57, los mismos lucen ade-cuados a las normas mencionadas por lo cual propongo su confirmación.

Para concluir, voto por imponer las costas de al-zada a la recurrente vencida, conforme el principio antes señalado.

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% ca-da una de las respectivas sumas que les corresponda percibir por la totalidad de lo ac-tuado en la instancia anterior art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recurso y agravios; 2°) Imponer las costas de alzada a la recurrente vencida; 3º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) respectivamente de los que cada representa-ción letrada deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González

Juez de cámara Juez de cámara

Bentos, José Luis c/ Beviglia, Hugo Amilcar y otros s/ despido

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97614 SALA II

EXPTE. Nº: 4.409/2007 (Juzg. Nº 79)

AUTOS: “BENTOS JOSE LUIS c/ BEVIGLIA HUGO AMILCAR Y OTROS S/ DESPIDO”

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de febrero de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

La Dra. Graciela A. González dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia de fs. 186/189, que rechazó la demanda.

El accionante a fs. 196/203vta. centra sus agravios en que el demandado invocó falsamente una inexistente sociedad comercial con el actor y con el Sr. Sellanes pero que nada probó en tal sentido. Asimismo sostiene que la prestación de servicios dentro de un establecimiento perteneciente al demandado, cumpliendo labores dentro de un esquema productivo con fines de lucro, bajo la dirección de quién lo organiza, denota la existencia de una relación laboral dependiente. Agrega que la relación de dependencia se encuentra debidamente demostrada con la prueba testimonial ofrecida por el accionante y que además, los testigos del demandado fueron impugnados fundadamente.

Analizadas las constancias fácticas y jurídicas de la causa en el marco de los agravios planteados, considero que corresponde dilucidar los cuestionamientos vertidos por el accionante, en torno a la existencia de una relación laboral dependiente.

El Sr. Juez de primera instancia sostuvo que el codemandado Hugo Amílcar Beviglia reconoció la prestación de servicios del actor en el taller de la calle Manuel A. Rodríguez 2707 de Capital Federal, cuanto menos a partir de octubre de 2003 pero negó la existencia de una relación laboral argumentando la existencia de una sociedad comercial y que estaba a su cargo acreditarla para desvirtuar la presunción prevista en el art. 23 LCT, concluyendo que los testigos ofrecidos por el actor eran poco creíbles y entendiendo que los testimonios de Delfín (fs. 120/124) y Grecco (fs. 164/166) –propuestos por el demandado– se acercaban más a la versión de los hechos expuesta en el responde.

Delimitados de tal suerte los cuestionamientos sometidos a consideración del Tribunal, corresponde dar tratamiento a los reparos articulados por la parte actora en los aspectos concernientes a la determinación de la calificación jurídica de la relación mantenida con los demandados, debiendo puntualizarse al respecto que, de conformidad con las reglas del onus probandi, habiendo el demandado Hugo Amílcar Beviglia reconocido la prestación de servicios por parte del actor, a su cargo se hallaba la obligación procesal de demostrar que, por las circunstancias, las relaciones o causas que motivaron dicha prestación no se trató de un contrato de trabajo (cfr. arts. 377 CPCCN y 23 LCT).

Liminarmente, de la lectura de la prueba testimonial rendida en autos surge que el testigo Forace (fs. 98/100) declaró ser taxista y que iba al taller de Hugo Beviglia, donde el actor le

reparaba el automóvil. Además manifestó que recordaba haber visto al actor trabajando en dicho taller, desde el 2004 hasta mediados de 2006, cuando el demandado le comentó al dicente que el actor ya no trabajaba más allí. Agregó que podía ir cualquier día de la semana, cuando tenía algún problema con el auto, y que además vió que el actor arreglaba otros autos.

Al respecto, el testigo Mata (fs. 101/105) dijo haber trabajado para los demandados entre 2001 y 2005, durante la mañana en el taller, como ayudante del actor, y por la noche como chofer de taxi. Explicó que por directivas de Hugo Beviglia el testigo en 2003 fue a buscar al Sr. Bentos a un taller donde éste trabajaba y hasta que estuvo el testigo, en marzo de 2005, el actor seguía trabajando para el demandado. Agregó además que el demandante efectuaba el mantenimiento de la “tropa” de la Sra. Beviglia y de los autos particulares que iban al taller. Refirió que el pago era por semana o por día, pero siempre en la oficina del Sr. Hugo Beviglia. Veía que tanto la Sra. Beviglia como el Sr. Hugo Beviglia le pagaban al actor, en esa oficina. También se refirió al chapista, apodado “ídolo”, como otro empleado del demandado, y a su vez, compañero de trabajo del actor. Sostuvo además que el actor le efectuó reclamos al demandado por el porcentaje que le daba por la reparación de los autos particulares, porque estimaba que era poco.

A su vez, el testigo Ginestar Elizondo (fs. 107/109), expresó haber sido cliente del taller mecánico desde que tenía un automóvil Ford Fiesta en 2003 hasta que lo cambió por un Ford Escort en 2006, momento en el cual dejó de trabajar allí el actor porque, según comentarios del accionante, no le habían abonado lo que él consideraba que le correspondía. Agregó también que vió al actor realizando tareas de mecánico en el taller donde llevaba a reparar su vehículo. En dicho lugar también trabajaba una persona de nombre Eduardo, apodado “el ídolo”. Sostuvo también que, cuando iba al taller, el actor le explicaba al testigo los trabajos realizados y le daba una boleta para que fuera a la oficina del lugar a pagar el trabajo realizado.

Do Campo (fs. 120/124) manifestó que vivía a veinte metros del taller mecánico, cuyo dueño es el demandado Hugo Beviglia, a quien le pagaba los arreglos que le efectuaban a su vehículo. Expresó que el actor trabajaba en dicho taller desde unos cinco años atrás, desde 2003 aproximadamente, y que lo hizo hasta el año 2006. Esto lo recuerda porque le arregló el auto pero no quedó bien por un problema con los cambios y que, por tal motivo desde mediados de 2006, el vehículo estaba parado. Finalmente manifestó que el mecánico lo mandaba al testigo a pagar las reparaciones a la oficina del taller donde estaba el demandado, dueño del taller.

El testigo Delfín (fs. 120/124), propuesto por la parte demandada, expresó que no conocía al actor pero que había escuchado hablar de él. Conoció al demandado a través de un aviso en el diario donde solicitaban mecánico a porcentaje, que es lo que el dicente hace, y trabajó un tiempo con él, en el taller. Manifestó que efectuaba el mantenimiento de la flota y atendía a la clientela que venía de la calle, por lo cual percibía un 30% de la ganancia, como una especie de sociedad. Aclaró asimismo que mantenía una amistad con los tres demandados generada en el vínculo de haber trabajado con ellos. Se desempeñó en el taller entre abril de 2004 y abril de 2005 y que allí estaban Hugo Beviglia, el chapista y el testigo. Aclaró que el titular del taller era el Sr. Hugo, quien le daba instrucciones al testigo, aunque el dicente tomaba las decisiones de lo que había que reparar. Agregó que el chapista también trabajaba en forma independiente, no cobraba sueldo sino que tenía una ganancia de lo trabajado.

Finalmente, el testigo Grecco (fs. 164/166) declaró que conocía al actor, que era mecánico en el taller de Hugo Beviglia, donde también se desempeñaba el dicente. Aclaró que Beviglia es el dueño del taller y además el padre de su empleadora, María Susana Beviglia.

Debe ponerse de relieve que esta Sala desde antiguo ha sostenido que, para que resulte aplicable la presunción contenida en el art. 23 de la L.C.T., no es necesario que el prestador de los servicios acredite el carácter subordinado de los mismos, siendo justamente éste el contenido de la presunción establecida en la norma para cuya operatividad basta, en principio, que se acredite la prestación de servicios (cfr. sentencia Nº 89.921 del 14/11/2001 in re “González, Juan Carlos y otros c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. s/ despido”).

La demandada ofreció los testimonios de Delfín y Grecco. El testigo Delfín sostuvo que tenía una amistad con los tres demandados generada por el vínculo laboral con ellos y que jamás vió al actor en persona. A su vez, declaró haber trabajado para el demandado entre abril de 2004 y abril de 2005; si en el responde el demandado Hugo Beviglia afirmó que el actor hizo abandono de trabajo el 10 de junio de 2004, es evidente que el testigo Ulises Delfín tuvo que haberse cruzado con el actor en el taller, al menos entre abril y junio de 2004, por lo que se evidencia una clara contradicción con el argumento expuesto en la contestación de demanda. También Grecco contradice el responde, cuando afirmó que Ulises estuvo un año y pico y después volvió José (Bentos), sin recordar exactamente cuánto tiempo habrá estado el actor ni porqué dejó de trabajar.

Los testimonios de Delfín y Grecco (el primero fue impugnado por la parte actora a fs. 126 y fs. 198vta./199), no resultan eficaces para desvirtuar la presunción contenida en el art. 23 de la L.C.T. Así, al analizar dichos testimonios, conforme los dictados de la sana crítica (arts. 386 CPCCN y 90 L.O.) se observan claras contradicciones entre los testimonios mencionados y las afirmaciones del demandado (cfr. punto III fs. 19vta./20) donde argumenta que explotaba comercialmente un taller mecánico junto al actor y al Sr. Sellanes, que el actor trajo su clientela y que el demandado atendía a los clientes y la administración, hasta que el 10/6/04 no fue más a trabajar y dejó incluso trabajos sin hacer, que había cobrado por adelantado. Concluyó calificando al actor como “un verdadero empresario Pyme”.

Sin embargo, el accionado ninguna prueba produjo para demostrar, como señaló en el responde, que Bentos era un empresario. Adviértase, en este sentido, que ningún elemento resulta demostrativo de dicha circunstancia y, como ya ha sostenido esta Sala, en los casos dudosos de relación laboral corresponde ponderar si algunas circunstancias prevalecen sobre otras, y a tal efecto uno de los elementos definitorios es la asunción de riesgos, por lo que si el reclamante no tomaba a su cargo riesgo económico, no ponía capital propio para soportar pérdidas u obtener ganancias y únicamente aportaba su trabajo sería irreal concluir que se trataba de un empresario (cfr. CNAT Sala III, sentencia del 28/5/93 in re “Frías, Rosario del C. c/ Suárez, Ramón” D.T., 1993-B, 1096).

En efecto, cabe memorar que el contrato de trabajo prescinde de las formas frente a la evidencia incontrastable de los hechos cuando, como en el caso, se trata de la prestación de servicios personales e infungibles a favor de otro, según sus órdenes e instrucciones y bajo su dependencia jurídico-personal.

En tal contexto, aún cuando se acreditase que el actor había convenido con el demandado un porcentaje de lo cobrado a los clientes, no se ha logrado demostrar siquiera mínimamente, el carácter de empresario o autónomo de quien prestara el servicio (con idéntico criterio ver esta Sala, sentencia Nº 89.421 del 8/6/2001 in re “López Pedro c/ Pérez Redrado, Hernán M. y otro s/ despido”).

Conforme lo expuesto, considero acreditado que el Sr. Hugo Beviglia y el accionante se encontraron vinculados mediante un verdadero contrato de trabajo, lo que me lleva a revocar la sentencia de grado.

En tal contexto, cabe observar que los testimonios ofrecidos por el accionante, reseñados supra, si bien fueron impugnados por el demandado resultan a mi entender eficaces habida cuenta que son coincidentes en este aspecto sustancial de la relación laboral como lo es el desempeño del actor para la demandada desde 2003; los deponentes aludidos han declarado respecto de circunstancias con las que han tomado contacto directo y, además, sus dichos no han sido desvirtuados con otros elementos de similar o superior valor probatorio. Por todo ello, resultando los testigos ofrecidos por el actor objetivos, concordantes y claros en ese punto, cabe otorgarles plena eficacia convictiva (conf. art. 386 del CPCCN y 90 de la LO) lo que lleva a tener por demostrada la relación laboral, en base a dichos testimonios.

No obsta a lo antedicho los testimonios de Delfín (fs. 120/124) y Grecco (fs. 164/166) en tanto los mismos, en primer lugar debe puntualizarse que Ulises Delfín manifestó mantener una relación de amistad con los accionados y que Grecco incurre en contradicciones con el relato efectuado en el responde. Por otra parte, sus manifestaciones no se encuentran corroboradas por otros elementos de juicio, por lo que no resultan suficientemente convincentes a los fines pretendidos (conf. art. 386 CPCCN y 90 LO).

No arribo a la misma conclusión respecto a los codemandados María Susana y Carlos Beviglia, no obstante haber sido declarados incursos en la situación procesal prevista en el art. 71 LO, dado que del análisis de las pruebas rendidas se evidencia que la primera se dedicaba a explotar comercialmente automóviles de alquiler y el segundo, si bien en algún momento podía estar en el taller de su padre, no surgen pruebas de que haya existido algún tipo de vinculación con el actor.

Sentada la conclusión referida a la existencia del contrato de naturaleza laboral con el codemandado Beviglia Hugo Amílcar, en ese órden de ideas, ante la intimación efectuada por el accionante el 12/8/06 (cfr. fs. 48) a fin que el demandado registrara en legal forma la relación laboral, y frente al rechazo de la misma (cfr. 47 y vta.) la decisión rupturista adoptada mediante misiva del 23/8/06 (cfr. fs. 52) luce ajustada a derecho, por lo que prosperarán las indemnizaciones derivadas del despido indirecto.

En cuanto al reclamo por horas extras, el actor adujo haber trabajado de lunes a viernes de 8 a 13 y de 14 a 21 hs. y sábados de 8 a 12, totalizando 64 horas extras mensuales. Sin embargo el testigo Forace (fs. 98/100), cliente del taller, dijo que el actor trabajaba en principio hasta las 19 hs. o más, y que el dicente iba a cualquier hora, cada 5, 10 ó 15 días, sin dar mayor razón de sus dichos. Del testimonio de Mata (fs. 101/105) surge que el mismo llegaba a las 10 hs. y salía a las 17 hs., aunque expresó que a veces ha ido temprano, y a veces hasta tarde, hasta las 24 hs. Ginestar Elizondo (fs. 107/109), también cliente del taller, especificó que ha llevado su auto a las 8 hs. y que lo iba a buscar cuando salia de trabajar, a las 21.30 ó 22 horas. El testigo Do Campo (fs. 112/115), vecino del taller, veía al actor a las 8 u 8.30 hs. cuando el testigo se iba, y también lo veía cuando volvía, a las 18 hs.

Examinada la prueba testimonial al respecto, no encuentro debidamente acreditado los horarios de trabajo denunciados en el inicio. Ello así por cuanto los testimonios

reseñados no resultan ser claros ni concordantes entre sí, resultando dos de ellos (Forace y Ginestar Elizando) meros clientes del taller, otro (Do Campo) un vecino y sólo uno trabajó con el actor, el testigo Mata, aunque éste cumplía en principio el horario de 10 a 17 hs., por lo que no puede aseverar el horario cumplido por el accionante. En esos términos, concluyo que no ha sido debidamente demostrada la labor del accionante en exceso a la jornada legal, por lo que el reclamo por el pago de horas extras no tendrá favorable recepción.

Respecto de la multa dispuesta en el art. 80 de la LCT, no obstante que no se advierte cumplimentado el requisito previsto en el art. 3º del decreto 146/01, los certificados de trabajo fueron reclamados en la instancia conciliatoria ante el Seclo.

Si bien anteriormente esta Sala ha sostenido que la intimación prevista en el art.

80 de la L.C.T. (conf. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53.631 del 10/9/05 “Calderón Fernández José c/South Convention Center S.A. s/ despido”) lo cierto es que con posterioridad ha resuelto que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: “Rivero Daniel Hernán C/ Chamorro Cuenca Mariano y otro S/Despido”, Expte. 11.343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).

En el sublite, del acta obrante a fs. 4 surge que, entre los rubros reclamados ante el SECLO, se incluyó “indemnizaciones ley 25.345 art. 45”, En consecuencia, por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi opinión personal en contrario, propicio declarar procedente la multa establecida por el art. 80 LCT (art. 45 ley 25.345).

Sin embargo, no progresará la sanción dispuesta en el art. 132 bis LCT (art. 43 de la ley 25.345), pues el actor no ha dado cumplimiento con los extremos previstos en el art. 1º del decreto 146/01. En primer lugar, la notificación de fs. 52 no reúne los requisitos que demanda el art. 1 del decreto 146/01 citado, puesto que dicha norma exige que se trate de un requerimiento concreto y positivo para que el empleador “ingrese los importes adeudados…”. A mi modo de ver, el texto de la CD de fs. 52, en la forma redactada (“…intimo pongan al día aportes jubilación y obra social, por retención de aportes, bajo los apercibimientos art. 43 ley 25.345 y art. 1º decto. 146/01…”), no constituyó ese concreto emplazamiento, por lo que no corresponde en este aspecto hacer lugar a la sanción reclamada.

En segundo término, encontrándose la relación laboral sin registrar y por ende el actor excluido del sistema, es evidente que no existió retención de aportes con destino a organismos de la seguridad social, ni ningún otro, presupuesto fáctico sobre el que se sustenta la sanción conminatoria establecida en la normativa en ciernes (art. 132 bis. LCT).

Tampoco deben acogerse los rubros vacaciones 2004 y 2005, pues cabe señalar que no sólo no se articularon –en el escrito inicial– los hechos que fundamenten la inclusión de dicho rubro en la liquidación, sino que, por otra parte, las vacaciones –salvo en el supuesto previsto en el art. 156 de la LCT, que no se da en el caso– no resultan compensables en dinero (conf. art. 162 LCT).

No prosperarán el reclamo del pago del subsidio dispuesto por el art. 20 del CCT 27/88 ni el adicional por antigüedad establecido por el art. 35 del mismo convenio por considerar que el salario mensual del actor ($2.880.-) evidencia que el demandado Beviglia siempre abonó una retribución superior a la que resultaría de considerar el básico y el referido subsidio y el adicional convencional mencionado. En este aspecto, comparto el criterio de mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, quien sostuvo que “…su salario mensual evidencia que la demandada siempre abonó una retribución superior a la que resultaría de considerar el básico y el referido adicional convencional. Por lo tanto, la posible omisión en el pago del adicional en cuestión, por sí sola, no origina la necesidad de que ese beneficio sea calculado sobre el total de la remuneración percibida ni la existencia de diferencias en favor de la accionante. Como es lógico y surge del propio texto convencional, el sueldo o la “remuneración” que debe considerarse para el cálculo de cualquier adicional no es otro que el “básico” o la “mínima” fijada por el propio convenio porque, de lo contrario, es decir, si un adicional debiera calcularse sobre el sueldo total, se produciría una inapropiada retroalimentación que haría imposible su cálculo pues la supuesta base de cálculo de ese adicional –en la hipótesis analizada- debería contener su propio valor. Desde esa perspectiva, parece claro que el adicional por presentismo establecido en el art.40 del C.C.130/75 sólo debe calcularse sobre el salario básico o remuneración “mínima” que, para la jornada cumplida, corresponde según la escala del propio convenio. Ahora bien, la circunstancia de que no se verifiquen pagos imputables en forma concreta a tal adicional no determina –necesariamente- que existan diferencias en favor de Canaves si la remuneración total abonada supera la que hubiera correspondido liquidar, de acuerdo con las pautas del convenio. Me explicaré. Es obvio que los beneficios salariales que establece una convención colectiva (en el caso: Nº 130/75) son los que mínimamente le correspondían; y que, si la accionada otorgó beneficios salariales de otra índole, se impone cotejar si el sistema remuneratorio utilizado por la empleadora -por error, o por cualquier otra causa- ha cubierto los importes que debieron liquidarse con base en el convenio que rige la actividad para verificar si se ha respetado o no el mínimo salarial que imperativamente exige el orden público laboral. Creo conveniente recordar aquí que, tal como adelanté, la circunstancia de que no se haya liquidado cierto beneficio o adicional establecido en un convenio colectivo, aún cuando dicho convenio resulte aplicable a la relación jurídica analizada, no determina necesariamente que existan diferencias salariales en favor del asalariado, porque ello sólo podría ocurrir en caso de que el beneficio remuneratorio recibido haya sido inferior al sistema retributivo que deriva del convenio. En efecto, el art.7 de la LCT se opone a que las partes acuerden condiciones menos beneficiosas que las que emergen de normas imperativas; pero no a que convengan mayores beneficios que los establecidos por esas normas. En otras palabras, el empleador no puede abonar menos de lo que establece la ley o el convenio colectivo; pero nada se opone a que abone sumas mayores. Y si, por cualquier causa, así lo hace, es evidente que no están vulneradas las normas de orden público y que ninguna diferencia puede existir en favor del trabajador que percibe sumas mayores que aquellas que le hubiera correspondido recibir en virtud de las disposiciones de carácter imperativo. De allí que, para resolver adecuadamente un caso como el de autos, sea necesario cotejar el valor al que debieron haber alcanzado estas últimas (las remuneraciones calculadas según las normas imperativas) con las efectivamente percibidas, para poder establecer si se han respetado o no los mínimos que el orden público exige y si, entonces, existen o no diferencias en favor de la trabajadora (conf.SCBA, 20-11-84, “Cappa, Jorge c/ Creal SA”en DT XLV-A, pág.498; CNAT, Sala IV, 29-2-88, “Córdoba, Luis c/Shell CAPSA”, en DT, XLVIII, pág.777). Ahora bien, la experta contable informó que el salario de Canaves superaba los montos establecidos en la norma convencional (ver fs.184, pto.9), por lo que es indudable que, durante el período comprendido en el reclamo de autos, la demandada le abonó una remuneración mensual que, en total, es superior a la que derivaría de aplicar las disposiciones convencionales que regulan el salario básico y el adicional reclamado. Desde esa perspectiva, es evidente que el adicional no debe sumarse al importe de la remuneración mensual y que, en definitiva, el actor carece de derecho a las diferencias que reclama bajo la invocación de la citada convención, por lo que la queja en este aspecto debe ser desestimada.” (Canaves, Alberto c/ F.S.T. SA s/ Despido, Expte. Nº 12.129/05, SD Nº 95338 del 29-10-07 de esta Sala.)

Por el contrario, progresarán los salarios de junio, julio y agosto de 2006 cuyo pago en legal tiempo y forma no ha sido acreditado en autos (conf. art. 138 LCT), así como las indemnizaciones dispuestas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 en tanto, como se ha visto, se trató de una relación de trabajo no registrada y el accionante dio cumplimiento con las disposiciones del art. 11 de la ley citada.

También resultan procedentes el incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2º de la ley 25.323, en mérito a que el actor intimó en forma fehaciente (cfr. telegrama fs. 52) al pago de las indemnizaciones legales, y el agravamiento indemnizatorio dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, ya que a la fecha del distracto (23/8/06) se encontraba vigente la referida norma.

A fin de cuantificar los importes de condena, estaré a la remuneración de $2.880 denunciada por el accionante en el inicio en tanto la misma resulta proporcionada y ajustada a derecho (conf. art. 55 LCT) ateniéndonos a la naturaleza de las tareas cumplimentadas.

Por todo lo que llevo expuesto, de compartirse mi voto propongo revocar el pronunciamiento recaído en la instancia anterior y condenar al demandado Hugo Amílcar Beviglia a abonar la suma total nominal de $83.541,80.- (indemnización por antiguedad $8.640; indemnización sust. preaviso $2.880; sac s/ preaviso $240; salarios junio y julio 2006 $5.760; salarios agosto e integración mes de despido $2.880; SAC 2º semestre 2004 $1.200; SAC 1º y 2º semestre 2005 $2.880; SAC 1º semestre y 2º proporcional 2006 $1.865; VAC. prop. 2006 (9 días) $1.036,80; indem. art. 8 ley 24.013 $25.920; indem. art. 15 ley 24.013 $11.520; indem. art. 2º ley 25.323 $5.760; indem. art. 80 LCT $ 8.640; art. 16 ley 25.561 $4.320; que devengará intereses según la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conforme al cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (Res. C.N.A.T. 7 de mayo de 2002 Acta Nro. 2357).

La nueva forma en que se resuelve el litigio, impone dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios establecidas en el decisorio de grado y determinar ambos conceptos en forma originaria (art. 279 del CPCCN.).

Respecto a las costas de la acción deducida contra los codemandados María Susana Beviglia y Carlos Beviglia, de conformidad con lo establecido en el art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, pues el actor pudo haberse considerado -razonablemente- asistido de mejor derecho (conf. citado art. 68 C.P.C.C.N.).

En lo que respecta a las costas del proceso, por la acción que prospera cabe, por no encontrar razón para apartarme del principio objetivo de la derrota plasmado en el art.68 CPCCN, imponer las costas del juicio en ambas instancias al demandado Hugo Amílcar Beviglia.

Estimo adecuado, en mérito a la importancia, extensión y calidad de los trabajos realizados en primera instancia, fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y los del perito contador en el 15%, 11% y 7%, respectivamente, del monto de condena más los intereses establecidos (conf. arts.38 LO, 6,7,9,19,37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).

Por otro lado, y de acuerdo a lo establecido en el art. 14 de la ley arancelaria, propongo establecer los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes por sus trabajos en esta instancia en el 25%, respectivamente, de lo que cada uno deba percibir por las labores de la anterior sede, ello teniendo en consideración la importancia, extensión y calidad de la tarea profesional realizada.

Miguel Ángel Pirolo dijo: que por análogos fundamentos adhiero al voto de la Dra. Graciela A. González.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar, en lo principal, a la demanda incoada por JOSE LUIS BENTOS contra HUGO AMILCAR BEVIGLIA y condenar a éste a abonar al actor dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación que prevé el art. 132 de la L.O. la suma de PESOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO CON OCHENTA CENTAVOS

($83.541,80.-) más los intereses dispuestos en el considerando respectivo del presente; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios establecidas en el decisorio de grado e imponer las costas de ambas instancias al demandado HUGO AMILCAR BEVIGLIA; 3) Regular los honorarios por la labor desplegada en primera instancia por la representación letrada de la parte actora en el quince por ciento (15%), los de la representación letrada de la demandada en el once por ciento (11%) y los del perito contador en el siete por ciento (7%) del monto de condena más los intereses establecidos; 4) Regular los honorarios por las tareas desarrolladas en esta Alzada de la representación letrada de la parte actora y los de la representación letrada de la demandada en el veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que cada uno deba percibir por las labores de la anterior sede; 5) Rechazar la acción contra los codemandados María Susana Beviglia y Carlos Beviglia e imponer las costas de esta acción en ambas instancias en el orden causado.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González

amd Juez de Cámara Juez de Cámara