Pedalino, Pablo Javier c/ Socorro Médico Privado SA y otros s/ despido
SENTENCIA DEFINITIVA 19817
EXPEDIENTE N° CNT 46183/2011/CA1 SALA IX JUZGADO N° 9
En la Ciudad de Buenos Aires, el 11-2-15
para dictar sentencia en los autos caratulados PEDALINO, PABLO JAVIER C/ SOCORRO MEDICO PRIVADO S.A. Y OTROS S/DESPIDO se procede
a votar en el siguiente orden:
El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:
I- La sentencia dictada a fs. 704/714 suscita las quejas que la actora interpone a fs. 717/720vta., el co-demandado Claudio Waisbord a fs. 731/738vta. y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 739/748, recibiendo contestaciones a fs. 756/758 y 750/752vta., respectivamente.
II- En cuanto al principal de los agravios planteados ante esta instancia, interpuesto por Socorro Médico Privado S.A. poniendo en tela de juicio la valoración que mereció la índole de la relación habida, que según su postura impedía proyectar la premisa contemplada en el art. 23 de la LCT, luego de un detenido examen de los elementos de juicio aportados a la causa puedo anticipar la suerte desfavorable de la queja.
Coinciden el actor y la sociedad demandada dedicada a la atención médica domiciliaria y traslados de enfermos conocida como Vittal- que entre el 20/12/2003 y la renuncia del 31/1/2005 estuvieron unidos por una relación de dependencia, oficiando el actor de chofer de ambulancias de la demandada. Seguidamente, sin solución de continuidad, mantuvieron la relación pero formalizada el día 2/2/05 a través del contrato de locación de servicios obrante a fs. 18/20 en el que el actor se comprometía a conducir personalmente un vehículo Renault Kangoo de su propiedad, trasladando al médico pediatra que la demandada le asignara, al domicilio que le indique la base operativa de la misma y, en caso necesario, derivar al paciente al nosocomio que le indique la demandada (art. 2º). Se fijan asimismo las sumas de dinero que deberá abonar la demandada por cada uno de los servicios asignados, de acuerdo al grado de urgencia y la zona, que los debía facturar mensualmente a mes vencido, entregando la factura entre el día 1 y 15 de cada mes, contando la accionada con un plazo de 50 días para abonarla desde su aprobación (art. 9º).
La nada sutil maniobra, a todas luces fraudulenta, pergeñada a efectos de privar al demandante del amparo de la normativa laboral, se puso de manifiesto de manera irrefutable a través del informe producido a fs. 563 por la propia demandada, con membrete y expresa consignación de la razón social con la que litiga en la presente causa, del que surge que a través de una de sus divisiones Technology Net S.A.- firmó con fecha 31/1/05 un contrato de leasing (fs. 546/550) por el cual le asignó al actor en locación, uso y goce un vehículo marca Renault, modelo Kangoo, año 2014, dominio EPO 626 por el plazo de 36 meses y con un precio de alquiler de
$1.115 mensuales. Dicho contrato culminó en la transferencia de dicho vehículo a favor del actor, resultando el titular del vehículo desde el 18/12/09. Con fecha 30/12/09, el actor celebró con la misma firma un nuevo contrato de leasing (fs. 551/560) por otro vehículo también Renault Kangoo, dominio IME 706 por un canon mensual de $2.290 y por 48 meses, que se rescindió sin embargo el 15/6/11 (fs. 561) es decir una semana después que el actor se dio por despedido por la falta de reconocimiento de la índole laboral del vínculo habido (fs. 9).
Completan el cuadro delineado los dichos del testigo Minovivh, uno de los médicos pediatras con los que trabajó el demandante al servicio de la accionada, afirmando de manera coherente, debidamente circunstanciada y en lo que atañe a hechos conocidos por medio de sus sentidos, que conoció al actor aproximadamente año 2006 o 2005, por ahí, lo conoció porque fue a buscar al dicente para trabajar en conjunto, el actor era chofer de Socorro Médico Vittal, y en ocasiones lo auxiliaba al dicente con los pacientes, suturar a un paciente o nebulizar o inyectar, el actor actuaba de auxiliar del dicente trabajaba con el actor lo días miércoles de 7 a 21 horas, lo pasaba a buscar por su domicilio y lo dejaba al dicente por la noche en su casa. Trabajaban por incidente, transmitidos por una comunicación a través de nextel o por radio de aire y los enviaban a distintas zonas un incidente se dividía en tres categorías, que en Socorro Médico lo llamaban grados, grados 1, 2 y 3, grado 3 era una visita domiciliara carente de complejidad sin riesgo de vida para el paciente, se tenía que efectuar en el lapso de 2 o 3 horas, el grado 2 era de emergencia, en el que el paciente requería prontitud en su atención el tiempo que tenían para concretar o efectuar ese incidente era de 15 minutos estuvieran donde estuvieran, y el grado 1 eran urgencias con riesgo de vida para el paciente, o que haya pérdida de conocimiento o heridas cortantes, o convulsiones, y en estas tenían un plazo de arribo de 7 minutos, estuvieran donde estuvieran, lo cual ponía en riesgos sus propias vidas por la velocidad que tenían que tomar. Que esta forma de reglamentación la imponía la empresa Socorro Médico, que lo sabe porque se lo imponían también al dicente si no llegaban en los horarios impuestos eran recriminados, si se producía de manera reiterada eran llamados al orden, tanto el dicente como el chofer, les bajaban el caudal de incidentes el actor no podía desechar ningún tipo de viaje, estaban obligados a realizar todo tipo de incidente el ploteo de la Kangoo era a los costados resaltando decía Vittal en verde al igual que la mitad inferior de la camioneta con el dibujo de 2 o 3 chiquitos, el capot era también verde y la parte superior blanca y decía Vittal infantil (fs. 577/579), ratificando de tal manera el relato de la demanda en cuanto a la rigidez con que ejercía la demandada los poderes de dirección y disciplinario propios de la subordinación laboral durante el período de presunta autonomía -meramente formal- del demandante.
Las impugnaciones interpuestas por la demandada a fs. 587/588vta. carecen de eficacia para restarle virtualidad probatoria, toda vez que se limitan a resaltar segmentos de la declaración que no derivan de los sentidos del testigo sino de los dichos del demandante, que de todas maneras no fueron tenidos en cuenta en las referencias precedentes.
En lo primordial resulta respaldado por las declaraciones de Beresiarte (fs. 660/661), médica pediatra asignada al actor a partir del año 2006, quien afirma que hacía guardias lunes y viernes de 7 a 21 hs., para la cual el actor la pasaba a buscar, estaban todo el día de guardia en su camioneta que era una ambulancia pediátrica con el nombre de Vittal, llevaban la ropa de Vittal y hacían los domicilios que Vittal les asignaba por handy al actor resultan meramente dogmáticos e hipotéticos los términos de la impugnación que la demandada interpuso en referencia a esta declaración a fs. 665/vta.
No se contrapone con el cuadro descripto el relato del testigo Seguy propuesto por la demandada, resultando inatendible en cuanto atañe a la calificación jurídica del vínculo habido, a generalizaciones y en tanto como inspector operativo de la empresa dice desconocer el horario que llevaba a cabo el actor, confirmando a su vez los términos de la demanda en cuanto a que era éste quien asumía con lo que abonaba la demandada por servicio, los gastos de combustible y mantenimiento mecánico del vehículo con el que trabajaba (fs. 662/664). Totalmente prescindibles a los fines de dilucidar el debate resultan los dichos de Borioli Diaz y Raffa también propuestos por la recurrente (fs. 646/648 y 649/650 respectivamente), quienes se ocupaban de la parte comercial de la demandada, desconociendo puntualmente todas las circunstancias fácticas del vínculo habido entre aquella y el actor, limitándose a aludir a supuestas generalidades atribuibles al actor por su calidad de prestador.
Es decir que a partir de la suscripción del denominado contrato de locación de servicios el actor continuó cumpliendo idénticas tareas a las que venía llevando a cabo cuando se le reconocía el carácter laboral de la prestación, en un vehículo provisto por la demandada cuya amortización se le restaba de su salario a destajo acentuando la dependencia económica-, privado de cobertura de seguridad social y dependiendo absolutamente de la voluntad de la empleadora la oportunidad en que le abonaría la remuneración de sus servicios, sujeto no obstante a un estricto poder disciplinario.
Propondré en consecuencia que se desestime en lo principal el recurso de la demandada Socorro Médico Privado S.A. y de los restantes accionados que adhirieron al mismo, ya que frente al análisis de la juez de grado fundado en la proyección de la doctrina de los arts. 14 y 23 de la LCT sólo opone aspectos formales del vínculo que ceden frente a elementos de juicio obrantes en la causa que ponen en evidencia su desajuste con la realidad.
III- También habrá de confirmarse por intermedio del suscripto la base salarial adoptada por la juez de grado anterior de $8.441,54, toda vez que resulta de la proyección del art. 55 de la LCT en tanto la postura de la demandada descarta la existencia de los registros previstos en el art. 52 del mismo cuerpo legal y asimismo no resulta irrazonable en el marco de determinación que faculta su art. 56, teniendo en cuenta la especialización y dedicación del puesto de trabajo que desempeñaba el actor según los elementos de juicio precedentemente aludidos. En lo que atañe a los
$2000 mensuales que se utilizan para cuantificar los gastos de combustible, impuestos y mantenimiento del vehículo, se justifica su monto idéntico al reclamado, fs. 11- en el ya referido marco previsto en el art. 56 de la LCT y también su inclusión, toda vez que eran necesariamente restados de la contraprestación abonada por la empresa y sólo perseguían la consecución de sus fines.
Toda vez que el crédito por dichos gastos proviene de la relación individual de trabajo, la aplicación del art. 256 de la LCT a la que se opone la demandante resulta de los propios términos de la norma, sin que se haya deducido su tacha constitucional.
La inclusión en dicha base de la cuota de leasing que persigue la actora no tendrá acogida, ya que la queja prescinde de refutar que el accionante era titular del valor residual del vehículo, sin oponer operaciones matemáticas que permitan verificar la significación de la suma de los parciales que se le dedujeron sobre la que quedaba a su favor, extremo imprescindible para acceder al interés recursivo que habilite la revisión.
Respecto al reclamo de horas extras, la argumentación recursiva no se respalda en arbitrariedad de la juez de grado anterior en la valoración de las probanzas aportadas a la causa, ni tampoco en constancias que no hayan sido advertidas, discrepando dogmáticamente con la ponderación que se efectuó de referencias de los testigos a los dichos del propio actor, que por no ser más que reiteraciones de comentarios sobre hechos que no fueron percibidos por el deponente, carecen de virtualidad probatoria (conf. arts. 90 de la LO y 386 del CPCCN).
Habrá de descartarse el tratamiento de las quejas formuladas por la demandada contra la cuantía de la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013, toda vez que se omite la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO. En efecto, la demandada omite expresar la suma que de acuerdo a su postura debió haberse reconocido por dicho rubro de condena, no pudiendo accederse en consecuencia tampoco en este punto a avizorar el interés recursivo.
No resulta menos endeble el embate dirigido contra el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323, ya que no surge del decisorio recaído que se hubiera extendido sobre la incidencia del SAC sobre preaviso e integración como presupone la quejosa.
Tampoco habrá de receptarse favorablemente la objeción de la demandada que hace hincapié en los salarios adeudados entre febrero y mayo del 2011, toda vez que la argumentación soslaya la previsión del art. 103 de la LCT en tanto allí se dispone que el empleador debe al trabajador la remuneración por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.
IV- En cuanto a la tasa de interés aplicable sobre la condena, aspecto que suscita impugnaciones de ambas partes, toda vez que recién ante esta Alzada se planteó la insuficiencia de la activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla difundida por la Prosecretaria General de esta Cámara establecida en el acta 2357 de esta Cámara, sin que fuera puesto en consideración del juez de la instancia anterior convalidándose de esa manera su proyección para el período previo, propondré que sobre los parciales de condena se aplique dicho índice desde que se devengaron y hasta la fecha del pronunciamiento recaído en la anterior instancia, aplicándose en lo sucesivo y hasta su efectivo pago la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, adoptada en el acta de esta Cámara Nº 2360 del 20/5/14 a efectos de conjurar la desactualización de tasas aplicadas con anterioridad y compensar de manera adecuada el crédito del trabajador (conf. art. 622 del C. Civil).
En cuanto a la queja dirigida por la demandada contra la disposición de la juez a-quo relativa a la proyección del art. 623 del C. Civil con posterioridad a la etapa prevista en el art. 132 de la LO, su tratamiento en esta instancia resulta prematuro ya que el agravio es meramente hipotético, por lo que propondré que se desestime.
Por tales razones, propondré que se modifique la sentencia dictada en la anterior instancia en la forma indicada en este considerando.
V- En cuanto a la situación frente a la condena de los co-demandados físicos, que suscita críticas tanto de la actora por los rechazos de solidaridad como del único obligado por la procedencia de la extensión, de prosperar mi voto habrá de modificarse parcialmente en este punto lo resuelto.
En relación a Claudio Waisbord, cabe señalar que las circunstancias valoradas en los considerandos precedentes en torno a la clandestinización del vínculo habido por el actor no podían ser ignoradas por quien se desempeñaba como Presidente del Directorio de la empleadora y por ende representante legal, verificándose en consecuencia la situación prevista en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 que activa su responsabilidad personal frente a terceros perjudicados por el abusivo accionar social. El restante co-demandado Leandro Waisbord, como Director titular de la empleadora, compartía las decisiones suscribiendo invariablemente las Actas de Asambleas en que se encauzaba el accionar de la sociedad (fs. 455/518), siendo corresponsable con aquél respecto de los perjuicios ocasionados a terceros por su obrar ilegítimo, debiendo asumir en consecuencia en forma solidaria las resultas de la condena dispuesta en las presentes actuaciones.
Pero tampoco podían ser ignoradas por el co- demandado Esteban Andres Rozanski de haber actuado en el marco ético esperable de un buen hombre de negocios, habida cuenta que se desempeñaba según se encargara de afirmar en su responde como Director de Control de Gestión (fs. 57vta.). Habida cuenta del standard legal antedicho, establecido en la ley de sociedades, tampoco el co-demandado Silvio Luis Aguilera puede oponer válidamente un actuar omisivo frente a la ilegalidad manifiesta en la que actuaba el ente societario, quien también integraba el Directorio de la demandada como médico según se ocupó de confirmar al contestar la acción, sin que se haya fundado en probanza alguna la circunstancia que en esa oportunidad esgrimió para liberarse de las resultas de la presente causa, es decir que se desempeñaba en funciones exclusivamente administrativas que ninguna relación guardaban con los hechos que generan el reclamo (fs. 72),.
Cabe señalar que del informe contable surge que la totalidad de los demandados físicos mencionados componían el Directorio de Socorro Médico Privado S.A. durante el lapso en que se verificaron los graves incumplimientos legales puestos de manifiesto en las presentes actuaciones (fs. 623/625, ptos. r) de la actora y 11) de la demandada), sin suscitar impugnaciones.
En el caso, la comprobada falta de registración del contrato de trabajo se presenta como significativa, sumada a otros comportamientos reprobables de la sociedad que involucran a cada una de las personas físicas de que se trata. Reitero que ello permite inferir una actuación encuadrable en los supuestos que contemplan los arts. 59 y 274, primer párrafo, de la ley 19.550 para responsabilizar a los administradores, representantes y directores, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción y u omisión. Esto es así, porque los reproches que se verifican en el sub lite incluidos en los reclamos que dieron origen a los créditos judicialmente reconocidos- hacen suponer el incumplimiento por parte de las personas físicas codemandadas de deberes a su cargo, sin haberse demostrado una oportuna participación contraria a la decisión de la sociedad (cf. art. 274, segundo párrafo, ley 19.550).
Esta conclusión no soslaya las implicancias que tiene la diferenciación entre la personalidad de la sociedad y la de sus socios y administradores; diferenciación en la cual asienta el régimen especial de la ley 19.550, y que ha sido aludida en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero estimo que ello debe ser conjugado con la necesidad de indagar en cada caso, en sana crítica y a la vista de lo afirmado y probado durante el desarrollo del pleito, la configuración de alguno de los supuestos excepcionales previstos por el mismo régimen de la ley 19.550- que permita resguardar el derecho de quienes como ocurre en autos, con el reclamante- se han visto perjudicados por el abuso de la personalidad jurídica de la sociedad o por la actuación de sus administradores o representantes.
Ninguna de las constancias obrantes en la causa permiten verificar la vinculación de la co-demandada Mariela Waisbord con el despliegue de la sociedad en cuestión, por lo que de prosperar mi voto habrá de confirmarse el fallo recaído en cuanto la liberó de la condena.
Por tales razones, propondré que se revoque parcialmente la sentencia dictada en la anterior instancia y se haga lugar a las acciones entabladas contra Leandro Waisbord, Silvio Luis Aguilera y Esteban Andres Rozanski, quienes deberán responder solidariamente frente a la condena con los co-demandados Claudio Waisbord y Socorro Médico Privado S.A.
Sin perjuicio de ello, si encuentro atendible la queja dirigida a cuestionar el pronunciamiento de grado en cuanto extiende los efectos de la mencionada solidaridad a la condena a entregar al actor de los certificados del art. 80 de la L.C.T. toda vez que, en mi opinión, la solidaridad de marras, fundada en los arts. 54, 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, no alcanza a la obligación de hacer a la que se alude en la mencionada norma (extender los certificados de ley) (en igual sentido, esta Sala, S. D. Nº 15.180 del 25/11/08 in re VERDE FASSA OMAR ALBERTO C/ PUERTO MADERO
TANGO S.A. Y OTRO S/ DESPIDO). Tal forma de resolver no implica en modo alguno eximir a los condenados por la vía de la solidaridad de la ley, de responder por cualquier consecuencia que, ante un eventual incumplimiento o el cumplimiento deficiente del empleador de la obligación que pesa exclusivamente sobre su parte, pueda generarse con posterioridad, incluida la eventual aplicación de astreintes.
En virtud de lo expuesto, sugiero modificar este segmento del decisorio y en consecuencia, establecer que la solidaridad en la condena alcanza solo el pago de la suma allí establecida y no a la obligación de extender los certificados del art. 80 de la L.C.T., con la reserva precedentemente expuesta. Así lo voto.
VI- El nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria (conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos accesorios.
Costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos, excepto las derivadas de la actuación de la co-demandada Mariela Waisbord que serán soportadas por su orden teniendo en cuenta que en el contexto fraudulento en el que se desplegó el vínculo válidamente el actor pudo haber confundido el rol que cumplía en el emprendimiento accionado (conf. art. 68 del CPCCN).
Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 16%, de los demandados vencidos en forma conjunta el 14%, de la co-demandada Mariela Waisbord en el 9% y del perito contador en el 6%, todos a calcular sobre el monto total diferido a condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO., Decreto Ley 16.638/57 y ley 24.432).
Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los demandados en forma conjunta en el 25% de lo que les correspondió por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa precedentemente expuestas.
El Dr. Roberto C. Pompa dijo:
Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede. El Dr. Mario S. Fera no vota (art. 125 de la L.O.). A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar parcialmente la sentencia dictada en la anterior instancia y hacer lugar a las acciones entabladas contra Leandro Waisbord, Silvio Luis Aguilera y Esteban Andres Rozanski, quienes deberán responder solidariamente frente a la condena con los co-demandados Claudio Waisbord y Socorro Médico Privado S.A. II) Limitar la solidaridad sobre la condena de los co-demandados Claudio Waisbord, Leandro Waisbord, Silvio Luis Aguilera y Esteban Andres Rozanski a la suma allí establecida y liberarlos de la obligación de extender los certificados del art. 80 de la L.C.T. con la salvedad de las consecuencias que, ante un eventual incumplimiento o el cumplimiento deficiente del empleador de la obligación que pesa exclusivamente sobre su parte, pueda generarse con posterioridad III) Modificar la tasa de interés aplicable sobre la condena, que será la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla difundida por la Prosecretaria General de esta Cámara establecida en el acta 2357 de esta Cámara, desde que se devengaron cada uno de los parciales diferidos a condena y hasta la fecha del pronunciamiento recaído en la anterior instancia, aplicándose en lo sucesivo y hasta su efectivo pago la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, adoptada en el acta de esta Cámara Nº 2360 del 20/5/14. IV) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia. V) Costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos, excepto las derivadas de la actuación de la co-demandada Mariela Waisbord que serán soportadas por su orden. VI) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 16%, de los demandados vencidos en forma conjunta el 14%, de la co-demandada Mariela Waisbord en el 9% y del perito contador en el 6%, todos a calcular sobre el monto total diferido a condena (capital e intereses). VII) Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los demandados en forma conjunta en el 25% de lo que les correspondió por lo actuado en la anterior instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ANTE MÍ:
Colón Valledor, Sergio Alberto c/ Claridge Hotel SA y otros s/ despido
Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala VIII
Expediente nro. 5.039/2010
SENTENCIA Nº 36373 JUZGADO Nº 80
AUTOS: “COLON VALLEDOR SERGIO ALBERTO c/ CLARIDGE
HOTEL S.A. Y OTROS s/ DESPIDO”
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 11 del mes de agosto 2014.-
VISTO:
El recurso de fs. 1051/vta., y;
CONSIDERANDO:
EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:
I.- La señora Juez “a quo”, a fs. 1043, reguló
honorarios a favor de los doctores Héctor Ubaldo del Valle y Ariel Carlos
Manuel Noli en la suma de $37.000.- por las tareas efectuadas en el incidente de
embargo preventivo, en los términos del artículo 62 inciso b) de la Ley 18.345,
a cargo de la parte actora.
II.- Apelan los doctores Héctor Ubaldo del Valle y
Ariel Carlos Manuel Noli a mérito del escrito que luce a fs. 1051/vta., por la
forma en que se impusieron las costas.
III.- En primer término he de señalar que de la
lectura del escrito recursivo surge que, los letrados no aclaran si el planteo lo
hacen por derecho propio o en representación de la parte actora. La
imposición de costas solo afecta a la parte actora, sin embargo la incertidumbre
apuntada no puede entenderse en perjuicio de los intereses de la persona a
quien representaron en todo el proceso. Los términos del escrito apuntan a
cuestionar la imposición de costas, de modo tal que el recurso deducido por
el apoderado del actor, quien no invocó expresamente que lo haría por su
propio derecho debe entenderse deducido por aquel a quien el resolutorio
perjudicó.
IV.- En relación a las costas por el incidente del embargo
preventivo, la queja es improcedente, toda vez que la retribución de las gestiones
realizadas por el abogado para obtener el dictado de un embargo preventivo, con
ajuste al artículo 68 inciso b) de la Ley 18.345, pretensión que no fundó en
conductas de disminución de la responsabilidad patrimonial de la deudora, no
deben ponerse a cargo de las codemandadas afectadas por la cautelar. Por lo que
corresponde confirmar el temperamento adoptado en grado.
V.- Las costas de alzada se imponen en el orden causado en
atención a la índole de la cuestión debatida (artículo 68 segundo párrafo del
C.P.C.C.N.).
VI.- Por ello, propongo se confirme la resolución de fs.
1043; y se impongan las costas de alzada en el orden causado.
EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:
I.- En relación a las costas por el incidente del embargo
preventivo, disiento con el doctor Luis A. Catardo. Al emitir mi voto en los
autos:”CAUCOTA IRMA BLANCA LUZ DEL VALLE c/ CENTROMEDICA S.A.
s/ DESPIDO “, sentencia definitiva nro. 38.905 del 19/06/2012, sostuve que el
artículo 212 inc. 3) del C.P.C.C. habilita a la parte que consiguió un
pronunciamiento jurisdiccional favorable a su postura en el proceso, a peticionar
contra la contraria un embargo preventivo en resguardo del cumplimiento de la
decisión recaída en el juicio. El “fumus bonis iuris” se sustenta, casualmente, en
los términos de aquel pronunciamiento y en base a ello es que debe considerarse
que la acción directa de la parte emerge de la sentencia que condena al pago de
costas, aunque la misma estuviese recurrida (conf. Palacio. Tratado, t. VIII, n.
1261 nota 133).
Por ello y toda vez que la petición corresponde a un acto
normal del proceso, que la norma adjetiva habilita a favor de la parte ganadora
con el fin de asegurar el cobro oportuno de su crédito, debe aplicarse el principio
general del artículo 68 del C.P.C.C. de que la parte vencida en el juicio deberá
pagar todos los gastos de la contraria aun cuando no lo hubiese solicitado. Y el
mismo criterio corresponde aplicar para los incidentes (art. 69, C.P.C.C.),
máxime cuando la reclamada no cuestionó la legitimidad del auto que ordenó
la cautelar.
Dice Palacio (Tratado, t. VIII, n. 1239), con relación a las
costas en las medidas cautelares que no hayan sido cuestionadas por el
demandado, que Si bien los códigos vigentes no contemplan expresamente la
cuestión relativa a la responsabilidad resultante de las costas en el proceso
cautelar, del carácter instrumental de éste se sigue, ante todo, que cuando la
sentencia dictada en el proceso principal actúa la pretensión del actor y, además,
impone al demandado el pago de las costas, entre éstas corresponde considerar
incluidos los gastos y honorarios referentes a la medida cautelar de que se trate.
Por lo tanto…el oportuno acreditamiento de la verosimilitud del derecho y, en su
caso, del peligro en la demora, sumado a la ulterior obtención de un fallo
favorable que también contenga condena al pago de las costas, constituyen
circunstancias suficientemente demostrativas de la idoneidad de la medida a los
fines de la ejecución forzada y, en general, de la eficacia del pronunciamiento; así
como de la visible injusticia que se configuraría si los gastos y honorarios que
aquélla generó tuviesen que ser soportados por la parte en definitiva
vencedora.
II- Las costas de alzada se imponen en el orden causado en
atención a la índole de la cuestión debatida (artículo 68 segundo párrafo del
C.P.C.C.N.).
III.- Por ello, propongo, se modifique la resolución de fs.
1043 y se impongan las costas del incidente en la misma proporción que fueron
las costas del proceso, es decir en el 70% a las codemandadas HRL
HOTELES S.A., HOTEL KENNEDY SA y EXPLOTADORA CONCORDE
S.A. y en el 30% a la actora; y se impongan las costas de alzada en el orden
causado.
IV.- En atención al alcance de la solución propiciada
que le causa perjuicio o agravio a la demandada y trasluce su interés nacido
a partir de su dictado, habré de tratar el recurso de apelación por ella
interpuesto en subsidio a fs. 1055vta. punto III.
En cuanto a los honorarios apelados, atendiéndose a
la importancia, mérito y extensión de las tareas cumplidas por la representación
letrada de la actora, en el incidente de embargo preventivo, y pautas arancelarias
de aplicación, se exhiben elevados, por lo que deberán ser reducidos a la suma
de $ 25.000.- (artículo 33 de la Ley 21.839).
LA DOCTORA ESTELA M. FERREIROS DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, en lo que ha
sido materia de disidencia, adhiero al voto del doctor Victor A. Pesino
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:
l) Modificar la resolución de fs. 1043 e imponer las costas en el 70% a las
codemandadas HRL HOTELES S.A., HOTEL KENNEDY SA y
EXPLOTADORA CONCORDE S.A. y en el 30% a la actora;
2) Fijar los honorarios a favor de la representación letrada de la actora en la
suma de $25.000.-
3) Imponer las costas de alzada en el orden causado.
Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º de la
Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/5/13 y, oportunamente, devuélvanse.
gma
LUIS A. CATARDO VICTOR A. PESINO ESTELA M. FERREIROS
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mí:
ALICIA E. MESERI
Secretaria
Herrera Filas, Miguel Eduardo c/ Asociación Civil Universidad John F. Kennedy s/ Despido incidente
Poder Judicial de la Nación
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 14523
EXPTE. Nº: 50.649/13 SALA IX JUZGADO Nº 24
AUTOS: HERRERA FILAS MIGUEL EDUARDO C/ ASOCIACION CIVIL
UNIVERSIDAD ARGENTINA JOHN F. KENNEDY S/ DESPIDO INCIDENTE
Buenos Aires, 6-12-13
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la parte actora
a fs. 296/299, contra la resolución dictada a fs. 291/292 por la
que se admitió la sustitución de embargo solicitada por la
accionada.
Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada
contestó
a tenor del memorial obrante a fs. 308/309, y los adjuntos que
obran agregados a fs. 306/307.
Requerida la opinión del Ministerio Público Fiscal, se
expidió la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara, a tenor
del dictamen Nº 58.710 de fecha 22 de octubre del corriente (ver
fs. 321).
Y CONSIDERANDO:
I- Que, tal como arriban las actuaciones a esta
instancia, y en atención a los términos que se extraen del escrito
bajo análisis, cabe destacar, en primer lugar que conforme lo
prescribe el 2º párrafo del art. 203 del CPCCN: “El deudor podrá
requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le
resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la
sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del
monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si
correspondiere”.
De acuerdo con lo que se desprende del texto literal de
la norma, cabe recordar que una de las características
fundamentales de las medidas cautelares es su mutabilidad y, tal
como se ha dicho reiteradamente, el rol que tiene asignada la
sustitución dentro del ordenamiento procesal es el de
compatibilizar el derecho del deudor a la disponibilidad de sus
bienes con la función asegurativa del crédito que cumplen las
medidas cautelares. Ello es así porque como pauta genéricasabemos
que las medidas precautorias no deben causar perjuicios
innecesarios de modo que cuando el afectado garantiza
adecuadamente el derecho que se pretende asegurar, se halla
legitimado para obtener la modificación de la cautelar (cfr.
Novellino, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas
cautelares, Ed. La Ley, 5ta. Edición actualizada y ampliada, Bs.
As., 2005, pág. 113 y sigs.).
En esta línea argumental es que este Tribunal considera,
tal como lo ha hecho en supuestos análogos (ver SI Nº 13.378 del 8
de agosto de 2012 in re Arbeloa Sandro Horacio c/ Integración
Eléctrica Sur Argentina S.A. s/ Accidente Acción Civil
Incidente, entre muchos otros), que corresponde admitir la
sustitución de una medida cautelar en tanto el bien que se ofrezca
al efecto sea -al menos- de igual valor que el embargado y
garantice suficientemente el derecho del acreedor.
Sentado ello y analizadas las concretas constancias de
la causa se advierte que en las presentes actuaciones, en las que
el embargo preventivo que ha sido decreto resulta previo al
dictado de la sentencia que deba recaer en los autos principales,
y que se ha admitido como consecuencia de las invocaciones de la
parte actora en torno del peligro en la demora, la medida cautelar
había sido originariamente dispuesta sobre los fondos que la
empresa accionada posea por todo concepto en el Banco Santander
Rio, hasta cubrir las sumas allí ordenadas.
Que la medida oportunamente dispuesta se habría
efectivizado solo parcialmente pues, de conformidad con lo que se
extrae del informe de fs. 272, dicha entidad habría retenido la
suma de $ 1.126.275,66 y transferido vía M.E.P. al destino que
allí se indica, importe sustancialmente menor al que se habría
presupuestado para la traba de la cautelar.
Que, en este contexto, y en virtud de las razones
invocadas en la pretensión, la demandada solicitó la sustitución
de la medida de embargo preventivo dispuesta, ofreciendo a tal fin
la indisponibilidad y el embargo del inmueble de su titularidad
cuyos datos han sido detallados en el escrito de petición y
respecto del cual se acompañaron oportunamente los informes de
dominio e inhibiciones que dan cuenta tanto de la titularidad de
dominio como de la inexistencia de todo gravamen sobre el mismo.
Que, si bien es cierto que no ha mediado con carácter
previo a decidir sobre la admisibilidad de la pretensión, el
traslado a la contraria a fin que manifieste sobre el tópico, no
lo es menos que, tal como lo puntualiza con acierto la Sra. Fiscal
General Adjunta ante esta CNAT en su dictamen, en el mismo
pronunciamiento se brindaron los argumentos que, a criterio de la
judicante, justificaban ese proceder inmediato, los que no han
merecido embate concreto por parte de la recurrente, quien se
limita a poner en tela de juicio el accionar jurisdiccional
haciendo especial énfasis en la premura del trámite, más sin
indicar de modo concreto y preciso cuál sería el perjuicio que,
dicha premura ocasiona a su parte, todo ello sin dejar de destacar
que en cuanto a la omisión del traslado, el proceder puede
reputarse reprochable, mas no a punto tal de provocar la invalidez
de lo resuelto.
Por lo demás, y en cuanto al bien que ha sido ofrecido en
sustitución, cabe recordar que es el Tribunal quien, en
definitiva, debe examinar las circunstancias invocadas y la
suficiencia del mismo, para decidir sobre la viabilidad y
conveniencia de la sustitución requerida.
En este sentido y respecto de los argumentos invocados
por la recurrente, no resulta ocioso recordar que en cuanto a la
apreciación de la suficiencia de la cautela sustitutiva, el
encargado de hacer la calificación es el Juez, no requiriéndosele
a tal fin, asesoramiento técnico alguno, ni estando ligado por la
opinión de los litigantes para apreciar la suficiencia de la
caución. Se trata de estimar la responsabilidad económica de una
persona o la estimación venal de una cosa, para apreciar si, prima
facie, el valor ofrecido es suficiente para garantizar el derecho
que se pretende asegurar y a las costas que se derivarán de la
tramitación de la Litis y, en el caso, se estima que el bien que
se ha ofrecido en sustitución y por el que, en definitiva, se
admitió la pretensión sustitutiva, luce idóneo a tales fines.
Por otra parte, cabe poner de relieve que, más allá del
énfasis que se evidencia en poner de resalto un proceder
apresurado en la decisión del Juzgado, lo cierto es que la lectura
del escrito recursivo no permite advertir la presencia de
argumentos concretos relativos a que la sustitución de la medida
de embargo dispuesta signifique un menoscabo concreto a la
garantía de aseguramiento del eventual crédito laboral, sino más
bien meras manifestaciones de disconformidad con lo decidido que
no logran conmover a criterio de este Tribunal- los fundamentos
que llevaron a adoptar la decisión que ahora es cuestionada.
Por lo demás, teniendo en cuenta la situación concreta
de autos, en particular que la embargada ha acompañado a esta
contienda (ver fs. 306/307) constancia de la traba de la medida
dispuesta, esto es que el embargo sobre el bien inmueble ofrecido
en garantía del eventual crédito de marras, ha sido anotado ya
ante el Registro de la Propiedad pertinente y, toda vez que se
reitera- en el marco de examen que sugiere la índole de la
cuestión en tratamiento no se advierte con criterio de
razonabilidad- un menoscabo concreto y actual a la garantía debida
a la contraparte (cf. art. 203, segundo párrafo, C.P.C.C.N. y
normas concordantes), este Tribunal no encuentra razones que
justifiquen un apartamiento de lo decidido en el punto por la Sra.
Juez de la instancia anterior y, por consiguiente, corresponde
confirmar la resolución que admite el pedido de sustitución de
embargo efectuado.
II- Que sin perjuicio de la solución que se propicia, y
en virtud del mejor derecho con el que pudo considerarse asistida
la parte vencida, se estima adecuado imponer las costas de la
presente incidencia en el orden causado (art. 68 2º párrafo del
CPCCN), difiriéndose la regulación de honorarios de los
profesionales intervinientes, hasta tanto se regulen honorarios en
primera instancia.
III- Por todo ello y, de conformidad con lo dictaminado
por la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara, el Tribunal
RESUELVE: 1) Confirmar la resolución dictada a fs. 291/292 que
admite la sustitución de embargo pretendida. 2) Costas de Alzada
en el orden causado; 3) Diferir la regulación de los honorarios de
los profesionales intervinientes, hasta tanto se regulen
honorarios en la instancia previa.
Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente,
devuélvase.-
Dr. Gregorio Corach Dr. Alvaro E. Balestrini
JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA
Ante Mí
Romano, Rosana Gabriela c/ Serenity SA s/ Ley 14.546
Poder Judicial de la Nación
EXPEDIENTE N° 49.225/2011 SALA IX JUZGADO N° 66
En la Ciudad de Buenos Aires, el 29-10-13
para dictar sentencia en los autos caratulados ROMANO
ROSANA GABRIELA C/ SERENITY S.A. S/LEY 14.546 se procede a
votar en el siguiente orden:
El Dr. Roberto C. Pompa dijo:
I- La sentencia dictada a fs. 287/291vta.
suscita las quejas que la demandada interpone a fs.
294/297vta. y la actora a fs. 300/308vta., recibiendo
contestaciones a fs. 311/313 y 315/319vta., respectivamente.
II- En lo que atañe a la cuestión principal
planteada por la reclamante, que consiste en la proyección
del estatuto del viajante de comercio sobre la relación
habida, un detenido análisis de las posiciones asumidas al
delinearse el objeto del litigio y de los elementos de
juicio agregados a la causa me permite anticipar la suerte
favorable de la pretensión recursiva.
A efectos de fundamentar el anticipo,
resaltaré que desde la contestación de demanda surge
admitido expresamente que la actora trabajó al servicio de
la demandada como vendedora circunstancia que también surge
de los recibos salariales agregados en sobre adjunto-,
dedicándose a la promoción, publicidad y atención de
clientes su actividad radicaba, en esencia, en mantener de
alguna manera un vínculo fluido entre los clientes y mi
representada, de manera tal de que se mantuvieran como
canales de venta al público de los productos que fabrica
Serenity (fs. 88). En el cumplimiento de tales fines,
también se confirma que debía desplazarse fuera del
establecimiento de la demandada, consignándose en la réplica
que la actora conjuntamente con otros vendedores de la
empresa realizaban sus tareas preferentemente dentro de la
Ciudad de Buenos Aires, organizándose entre ellos tal vez
distintas zonas de trabajo en el cumplimiento de sus
obligaciones se limitaba entre otros aspectos- a
administrar una cartera de clientes que le había sido
delegada (fs. 88vta.).
En lo que atañe a la determinación de la
remuneración, en el responde se deja en claro que su
estructura salarial incluía un beneficio variable sujeto al
cumplimiento de objetivos comerciales cuya naturaleza
jurídica bien podría considerarse sustitutiva de las
mencionadas comisiones estableció un premio especial por
ventas mensual que no eran otra cosa que salarios variables
sujetos al cumplimiento de determinadas pautas u objetivos
comerciales, los que eran acordados periódicamente entre las
partes en el marco de una negociación no sujeta a normas de
orden público.
Subsidiariamente y para el caso que se
reconozca el carácter de viajante reclamado por la
demandante, planteó la accionada que la empresa ya cumplió
con su obligación, por cuanto le otorgó a la misma un
beneficio cuya naturaleza jurídica es similar a la de una
comisión, al menos si se interpreta la misma como una
remuneración variable determinada sobre la base de una
proporción entre su monto y el monto de la operación
generada a favor de la empresa el premio especial por
ventas que se le pagaba, guardaba directa relación con la
productividad de la unidad a cargo de la actora, razón por
la cual su naturaleza jurídica resulta asimilable a una
comisión (fs. 90).
Así delineado, y pese a la postura
refractaria a la proyección del estatuto del viajante de
comercio consagrado por la ley 14.546, el cuadro configurado
por los hechos admitidos en la contestación de demanda
sugiere el cumplimiento de los presupuestos establecidos en
los arts. 1 y 2 que establecen su ámbito de aplicación.
En el mismo sentido, afirma la testigo Luna
que se relacionó con la actora a partir de desempeñarse como
jefa de compras de la cadena de farmacias Danesa, que
Romano comercializaba pañales de adultos, niños, toallitas
higiénicas y húmedas de diversas marcas, no era una sola
marca, estaba por ejemplo la marca Fiore, y la empresa que
comercializaba todas esas marcas era Serenity la actora le
ofrecía a la testigo los productos, la testigo le tomaba una
nota de pedido correspondiente, pactaban un plazo de entrega
y la testigo emitía la orden de cobranza, cheque, y la
actora lo iba a retirar. Que la actora la visitaba cada
quince días.. (fs. 212). La impugnación interpuesta por la
demandada a fs. 225/vta. en nada priva de idoneidad
probatoria al relato, ya que la presentante se limita a
exponer subjetivas reservas en torno a una presunta amistad
de la deponente con la actora y a la omisión de datos claves
como remuneración y horario de trabajo de actora, extremos
que no estaba a su alcance conocer teniendo en cuenta el
nexo descripto de manera coherente y circunstanciada por la
deponente (conf. art. 90 de la LO y 386 del CPCCN).
Confirma el testigo Sanchez compañero de
trabajo de la actora, propuesto por la demandada- que la
accionante se desempeñaba como vendedora de pañales, el
cuerpo de vendedores era independiente, que el horario era
como dijo, se empezaba a la mañana y se terminaba a la
tarde, que iban a visitar clientes , afirmando en cuanto al
cuadro remunerativo que no existían comisiones, que ningún
vendedor cobraba comisiones de vez en cuando hacían como
objetivos de ventas y si superaban el objetivo de ventas
había un premio, pero no era siempre así de viáticos hubo
dos etapas, cree que en la época de la actora les pagaban
todos los gastos del auto, reparaciones y todo lo de
viáticos y después se implementó que se pagaba por
kilometraje, por ejemplo un peso por kilómetro y allí
estaban incluidos todos los gastos. Que por los kilómetros
no se presentaba comprobante, sino que se hacía una planilla
por día con los kilómetros, un resumen, y luego les pagaban
en forma adicional si había peaje o algún gasto como por
ejemplo, si están con un cliente y tomas un café (fs.
216).
Relata a su vez el testigo Buenvecino, quien
afirmó sin merecer objeciones que oficiaba de Director
Comercial de la demandada y superior jerárquico de la
demandante guardando en consecuencia especial relevancia sus
dichos, que la actora trabajaba de vendedora viajante de
un canal de distribución, que la parte comercial estaba
dividida por canales de distribución el canal de ventas de
la actora era droguería y farmacia. Que algunos de los
clientes era Droguería del Sur, Suizo, Monroe, Perfugroup,
Danesa, Nipon y varias más porque el canal farmacéutico
tiene mucho volumen de clientes. Que estas eran de zona
Capital federal y alrededores del Gran Buenos Aires. Que la
compañía fijaba una política para los distintos canales de
distribución, daba y mostraba los productos, y su lista de
precios y la actora negociaba con cada cliente de cada
empresa , detallando los distintos momentos de la
prestación: Que la venta se instrumentaba, tomando el
pedido y la actora lo llevaba a la compañía, aquí se
verificaba que estuvieran las condiciones apuntadas y se
despachaba desde la empresa la mercadería al cliente. Que el
ciclo total se perfeccionaba cuando, pasado el plazo
acordado, la actora cobraba la factura (fs. 219). Agrega
asimismo que la actora se movilizaba para ello con
vehículo propio, que la demandada le pagaba la nafta y demás
gastos del vehículo, a través de una tarjeta de carga de
nafta los vendedores se comunicaban por un teléfono celular
brindado por la empresa. Que al teléfono le daban uso
laboral y les permitían que fuera particular, dentro de los
cánones normales . No mereció impugnación alguna.
Coincide el testigo Padula vendedor de la
demandada en idénticas condiciones que la reclamante- sin
merecer tampoco objeción alguna en lo que atañe a la
virtualidad probatoria de su relato, en que la actora
tenía clientes en capital y Gran Buenos Aires, había canales
de venta, la actora tenía droguerías y cooperativas de
farmacia la empresa le daba listas de precios y condiciones,
concertaban entrevista con los clientes, lo iban a ver, se
presentaban los productos, las cualidades, se hacía la
venta, se tomaba la nota de pedido y esta se presentaba en
la empresa, si había alguna contrapropuesta se consultaba al
superior y posteriormente se efectuaba la cobranza. Que sabe
que la actora hacía cobranzas porque a veces se juntaban con
la actora en créditos y cobranzas, con el cheque y el dinero
y allí rendían el recibo con la cobranza la actora se
trasnsportaba con vehículo propio. Que los gastos del
vehículo los pagaba la empresa. Que cuando había que cambiar
el vehículo, se les daba en esa época algo de 20.000 para el
cambio, el cual se cobraba a ellos 10.000 pesos a descontar
en tres años y los otros 10.000 se perdonaban siempre y
cuando la persona se mantuviera 4 o 6 años más en la
empresa. Que la empresa pagaba la nafta, patente, seguros,
arreglos, manutención del auto. Que la actor se vió
beneficiada con los 20.000 pesos para cambio de auto que
tenían una flota de teléfonos móviles a cargo de a empresa
que se usaba para todo uso, personal y laboral (fs. 221).
En el marco descripto, y teniendo en cuenta
las probanzas reseñadas con anterioridad, considero que se
encuentra acreditado que la reclamante se dedicaba a
concertar operaciones en nombre y por cuenta de la sociedad
demandada desplazándose de su establecimiento, que a tales
fines visitaba periódicamente a los clientes asignados de la
empresa demandada en una zona determinada, con los precios
y condiciones por ella fijados, de todo lo cual resulta
aplicable la ley 14.546 (conf. arts. 1, 2 y concs. de esa
ley) por lo que se ha de encuadrar la relación laboral de la
reclamante en el marco del Estatuto del Viajante de
Comercio.
No resulta obstáculo atendible para acceder a
dicho reconocimiento el silencio mantenido por la reclamante
a lo largo de la vigencia del vínculo que se opuso como
defensa en el responde, ya que soslaya la disposición
expresa del art. 58 de la LCT que impide extraer
presunciones desfavorables para el trabajador derivadas de
su silencio. Tal irrenunciabilidad se solventa asimismo en
los términos del art. 4º de la referida ley 14.546 que
consagra el carácter de orden público del estatuto y torna
inatendible la calificación de la actora como personal
fuera de convenio como subterfugio para excluirla de la
proyección de la normativa de orden público, que se ensayó
en el responde (fs. 89vta.).
En cuanto a la remuneración, el mecanismo
utilizado por la demandada de suplir el pago de comisiones
derivadas de un porcentaje a aplicar sobre las ventas
realizadas por la actora de la mercancía por ella producida,
a través de un denominado premio por ventas fijado
unilateralmente a partir de objetivos caprichosamente
establecidos de acuerdo a lo que en la contestación de
demanda se denominó condiciones cambiantes del mercado,
resultó vulneratorio de los arts. 7 y 8 del referido
estatuto del viajante, en los que se establece expresamente
que la remuneración del viajante estará constituída, en todo
o en parte, en base a comisión a porcentaje sobre el importe
de las ventas efectuadas. También prevé la normativa de
orden público aplicable en los referidos artículos, que los
comerciantes o industriales no podrán exigir a sus viajantes
la venta de ninguna clase de artículos por los que no se
perciba comisión.
Ahora bien, en la causa se carece de pautas
que permitan efectuar la conversión que se prevé en el
Plenario de esta Cámara Nº 112 del 27/9/67 recaído in re
“Simula, Juan L. C/ESSO SAPA”.
En primer término, resulta insoslayable que
era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones
para acercar al proceso las constancias de las operaciones
en las que habría intervenido la actora, informando sin
embargo el perito contador que al apersonarse en su sede no
se le exhibió documentación alguna que le permita satisfacer
los puntos de pericia propuestos por la parte actora con la
finalidad de desentrañar número de operaciones y montos en
que habría intervenido la actora, tanto de ventas como de
cobranzas (fs. 265).
Por otra parte, al llevarse a cabo el
juramento previsto en el art. 11 de la referida ley 14.546
se omitió acompañar los duplicados de las notas de venta
correspondientes a las operaciones que específicamente
habría llevado a cabo la demandante, resultando ineficaces a
tales efectos los listados de vencimientos de cuentas
corrientes deudoras que se agregaron a fs. 7.
Reiteradamente se ha señalado que para que el
juramento previsto por el art. 11 de la ley 14546 tenga
efecto de invertir la carga de la prueba es necesario que
los reclamos no consistan en meras estimaciones, sino que
deben estar referidos a operaciones concretas de las cuales
el trabajador tenga constancia, de acuerdo con el sistema
que habitualmente se usa en el comercio para instrumentar
tales operaciones (En igual sentido Sala III sent. 76519
20/5/98 Nardote, Mario c/ Raya, Juan s/ despido, Sala I t.
77431 20/12/00 Lavigna, Ángela c/ FACYCA SA s/ despido, SD
80882 18/7/03 Izeta, Clemente c/ Magadan SRL s/ despido;
Sala VI SD 58951 30/6/06 Rey Quintana, Daniel c/ Mercolab
Argentina SA y otros s/ despido; Sala II SD 94741 14/2/07
Fontana, Omar c/ Wanchi SRL y otro s/ despido).
Por lo demás, ninguno de los testigos
apuntados precedentemente hace referencia cierta al volumen
de ventas mensuales de la demandante, y en la prueba
informativa obrante a fs. 231/233vta. las oficiadas se
excusan de aportar la documentación pertinente por
encontrarse la misma en depósito.
De tal manera, se verifica el presupuesto de
insuficiencia de prueba previsto en el art. 56 de la LCT
para convalidar el uso de la facultad otorgada al
sentenciante de fijar el importe del crédito de acuerdo a
las circunstancias del caso.
En esa inteligencia, justiprecio la
remuneración mensual devengada al tiempo del despido
(septiembre de 2009) en la suma de $18.000, habida cuenta
del alto volumen de operaciones llevado a cabo por la actora
que permite presuponer el prolongado horario de dedicación
diaria que le demandaba según lo afirmado por el referido
testigo Sanchez, como así también el relevante número de
clientes propio del canal de distribución farmacéutico de la
Capital y Gran Buenos Aires según los dichos del también
citado testigo Buenvecino que se desempeñaba como Director
Comercial de la demandada, que conforme todos los testigos
se dedicaba no sólo a ventas sino también a la cobranza de
las mismas, actuación por la que debía percibir una comisión
diferenciada (conf. art. 8º de la ley 14.546). Confluyen en
la determinación de la suma consignada los parciales
derivados de la utilización de teléfono celular y
mantenimiento de automotor, utilizados por la actora según
los dichos de Padula y Buenvecino- tanto para las
necesidades funcionales como personales.
Por tales razones, considerando el alcance
del reclamo y las decisiones de la anterior instancia que
arriban firmes, de prosperar mi voto habrá de modificarse la
sentencia dictada en la anterior instancia elevándose el
monto de condena a la suma de $408.165,46 con más los
intereses allí establecidos con excepción del parcial
diferido en concepto de diferencias salariales por
comisiones adeudadas, que devengará la misma tasa desde el
5/4/09 (fecha promedio del reclamo), derivada de los
parciales consignados a continuación: 1)Indemnización por
antigüedad: $72.360 ($12.060×6) conforme el tope previsto en
el CCT Nº 308/75 aplicable a los viajantes de comercio de
$6.400 invocado al demandar (fs. 20vta.) y la doctrina legal
emergente del fallo de la C.S.J.N. Vizzoti. Cabe
desestimar la oposición manifestada ante esta Alzada por la
demandada en cuanto procura que se aplique el tope legal
derivado del convenio colectivo aplicable sin proyectar el
referido precedente del más Alto Tribunal, toda vez que la
citada postura se opone a la propia versión sostenida en el
responde, oportunidad en la que se afirmara que la actora
era personal fuera de convenio, condición por la que no se
le extendía el amparo de norma alguna de orden público.
También integra el monto de condena el
parcial correspondiente a Preaviso con la incidencia del
S.A.C., por un total de $39.000 ([$36.000/12]+$36.000).
Se suma el monto correspondiente a los días
trabajados en el mes de septiembre de 2009 e integración del
mes de despido con la incidencia del S.A.C. por $19.500
($18.000/12+$18.000).
Comisiones adeudadas + sac por el período
sujeto a reclamo no prescripto (de noviembre 2008/agosto
2009, fs. 21vta./22) extraídas a partir de un promedio de
$11.527,32 derivado de restar el salario efectivamente
abonado en el mes de julio/09 ($6.472,68), arribándose a la
suma de $124.879,30 ($11.527,32×10/12), teniendo en cuenta
el efecto interruptivo de la comunicación remitida el
4/11/09 reclamando el pago de dicho concepto (fs. 19).
También habrá de proceder el reclamo fundado
en indemnización por clientela (art. 14 de la ley 14.546)
por la suma de $27.840 ($72.360+ 39.000x 25%), como así
también la multa prevista en el art. 80 de la LCT por
$54.000 ($18.000×3), el incremento indemnizatorio previsto
en el art. 1º de la ley 25.323 por $72.360 y el del art. 2º
del mismo cuerpo legal por $44.782,42 de manera proporcional
a las indemnizaciones del despido no abonadas en tiempo
propio ($72.360+ $39.000+ $19.500- $41.295x 50%).
El total diferido a condena surge de deducir
el pago parcial de $46.556,26 según informe contable de fs.
264vta.
La condena habrá de integrarse con la
obligación de certificar los extremos del vínculo habido en
la forma y condiciones previstas en el art. 80 de la LCT, de
conformidad con las pautas establecidas en el presente
pronunciamiento.
III- El nuevo resultado del litigio impone
dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de
honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose
efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria
(conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el
tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos
accesorios.
Costas de ambas instancias a cargo de la
parte demandada vencida, teniendo en cuenta que ninguna de
las normas que rigen la materia imponen una férrea
vinculación del accesorio con la proporción por la que
progresa el reclamo, debiéndose tener en cuenta a la vez las
razones por las que se accede al litigio y como éste se
desenvuelve (conf. arts. 68 y 71 del CPCCN).
Regúlense los honorarios de la representación
letrada de la parte actora en el 16%, de la demandada en el
14% y del perito contador en el 6% del monto total de
condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la
calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en
la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO,
Dec. Ley 16.638/57 y ley 24.432).
Por las actuaciones desplegadas ante esta
Alzada, regúlense los honorarios de la representación
letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo
que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior
instancia, conforme las pautas y normativa expuestas
precedentemente.
El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:
Por compartir los fundamentos, me adhiero al
voto que antecede.
El Dr. Gregorio Corach no vota (conf. Art. 125 L.O.).
A mérito del acuerdo al que se arriba, el
Tribunal RESUELVE :I) Modificar la sentencia dictada en la
anterior instancia y elevar la condena a la suma de
$408.165,46 (PESOS CUATROCIENTOS OCHO MIL CIENTO SESENTA Y
CINCO CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS) con más los intereses
allí establecidos con excepción del parcial diferido en
concepto de diferencias salariales por comisiones adeudadas
que computa intereses desde el 5/4/09, con más la obligación
prevista en el art. 80 de la LCT dentro del plazo y
apercibimiento dispuesto en la instancia de grado anterior.
II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de
honorarios practicada en la anterior instancia. III) Costas
de ambas instancias a cargo de la parte demandada. IV)
Regular los honorarios de la representación letrada de la
parte actora en el 16%, de la demandada en el 14% y del
perito contador en el 6% del monto total de condena (capital
e intereses). V) Por las actuaciones desplegadas ante esta
Alzada, regular los honorarios de la representación letrada
de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a
cada una le corresponda por lo actuado en la anterior
instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ANTE MÍ:
Miret, Luis Francisco c/ ANSES s/ Incidente
Poder Judicial de la Nación
Expte. N°:83407/2012
AUTOS: MIRET LUIS FRANCISCO C/ANSES S/INCIDENTE
Juzgado Federal de Mendoza N° 2
EXPEDIENTE N° 83.407/12
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 90243
SALA I – C.F.S.S.
Buenos Aires, 30 de julio de 2013
AUTOS Y VISTOS:
I) En las presentes actuaciones se presenta el actor solicitando se dicte medida
precautoria por la cual, como medio para asegurar la eficacia de la sentencia dictada en el
proceso principal de amparo, se ordene el pago del 75% de lo que es objeto de la petición del
amparo y de la sentencia condenatoria, para así atender al derecho alimentario de la esposa
del juez sancionado y de su hija a cargo en razón de su discapacidad.
A fs. 225/227 el juez dicta sentencia por la que se hace lugar a la medida
cautelar solicitada y, en consecuencia, ordena a la Dirección de Administración del Poder
Judicial de la Nación dependiente del Consejo de la Magistratura de la Nación que en el plazo
de cinco días y por medio del órgano que corresponda proceda depositar en la Caja de
Ahorros del Banco Nación Sucursal Mendoza de que es titular el actor y a su orden, la suma
de Pesos Doce mil ($12.000), y a partir de allí deposite esa misma suma en la cuenta
mencionada, mensualmente y hasta tanto medie sentencia firme en lo principal.
Contra ello plantea recurso de apelación la demandada, sosteniendo como
fundamento de sus agravios que no puede sostenerse que se dote a la medida atípica solicitada
de analogía cercana a la identidad del embargo preventivo, porque ello importa desdeñar la
norma que admite ante una sentencia favorable el decreto de un embargo preventivo.
Manifiesta que el cumplimiento prematuro de la sentencia, o una parte de ella, afecta los
recursos propios del Estado, que lo decidido tiene solo fundamentos aparentes, que resolvió
en más de lo pretendido por el actor, solicitando así que se revoque lo dispuesto en el fallo
apelado.
II) Entrando a la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, corresponde
señalar en cuanto a la medida cautelar solicitada, que lo resuelto por el Sr. Juez a quo no
resulta ajustado a derecho toda vez que con la presente acción se pretende el cumplimiento
forzado de una sentencia que aún no está firme y que, conforme se desprende de lo
manifestado en autos y de lo que surge del sistema informático ha sido apelada por la
demandada, encontrándose en esta Excma. Cámara, y más precisamente, en esta Sala para su
resolución, por lo que no puede dársele favorable acogida a la pretensión de la parte actora.
Al respecto, el Alto Tribunal tiene decidido que: …la medida cautelar de no
innovar no puede, como regla, interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales,
ni ser empleada para impedir u obstaculizar el derecho de índole constitucional de recurrir a
la justicia para hacer valer los derechos que las partes interesadas consideran tener… (in re
Líneas Aéreas Williams S.A. (Lawsa) c/Provincia de Catamarca -Dirección Provincial de
Aeronáutica-, del 16/7/96, L.L. 1996-E-544). Ello así, corresponde revocar la sentencia defs. 21/23.
En análogo sentido se ha expedido anteriormente este Tribunal en autos
Villamil, Irene c/Anses s/Medidas Cautelares, Sent. Def. N° 105.526 del 1/07/03; Turco,
Esteban Francisco c/Consolidar Cia. De Seguros de Retiro S.A. s/Incidente, Sentencia
Interlocutoria No 70.021 del 19/9/07.
IV) Finalmente, surge de las causas agregadas por cuerda a la presente: Miret
Luis Francisco c/ PEN y otro s/ Recurso de Queja expte no 81.417/11, Miret Luis
Francisco c/ PEN s/ Recurso de Queja expte no 62.988/12, Miret Luis Francisco c/ PEN y
otro s/ Recurso de Queja expte no 63.973/12, que la Anses y el representante del Consejo de
la Magistratura interponen recursos de queja a los fines de cuestionar el efecto devolutivo de
concesión de las apelaciones por dichas partes interpuestas contra la resolución que hizo lugar
a la medida cautelar obrante a fs. 21/23 oportunamente solicitada por el actor. Asimismo en la
causa Miret Luis Francisco c/ PEN y otro s/ Recurso de Queja expte no 81.259/12,
igualmente adjunta por cuerda a las presentes, en la cual también el representante del
Consejo de la Magistratura presentó recurso de queja contra la resolución que no hace lugar
al recurso de apelación presentado contra lo resuelto a fs. 9 que reitera el emplazamiento a
cumplir con los términos de la medida cautelar oportunamente ordenada, bajo apercibimiento
de astreintes.
De acuerdo a lo expuesto, advirtiéndose que las indicadas causas no figuran
acumuladas a este litigio en los términos del art. 188 y ss del CPCCN, sino sólo anexadas y
teniendo en cuenta lo resuelto en el considerando precedente del presente fallo, en tanto se
revoca la sentencia apelada y se deja sin efecto la medida cautelar decretada, cabe concluir
que los recursos de queja antes enumerados, han devenido en una cuestión abstracta por lo
que resulta inoficioso expedirse sobre ellos ( Fallos: 301:991; 304: 759)
Ello así, corresponde que se expida fotocopia certificada del presente fallo y
que se agregue una copia en cada una de las causas antes mencionadas, de modo de integrar la
resolución final que en éstas se dicte.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1°) Revocar la sentencia apelada y dejar
sin efecto la medida cautelar decretada, en virtud de las consideraciones precedentes. 2°)
Costas por su orden (art. 21 Ley 24.463).
Regístrese, notifíquese y remítase.
Mv
LILIA MAFFEI DE BORGHI
JUEZ
BERNABE L. CHIRINOS
JUEZ
VICTORIA P. PEREZ TOGNOLA
JUEZ
ANTE MI:
CARLOS A. PROTA
SECRETARIO
Prieto, Sebastián Victor c/ Distribuidora Emanuel SRL y otro s/ Despido
SENTENCIA Nro. 93118 CAUSA Nro. 38.249/10 PRIETO SEBASTIÁN
VÍCTOR c/ DISTRIBUIDORA EMANUEL SRL. Y OTRO s/ DESPIDO. JUZGADO
Nro. 30.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a
los 31 MAY 2012 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores
miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el
recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las
opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al
efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y
votación:
La doctora Cañal dijo:
La parte actora apela la sentencia de fs. 316/322,
en los términos de su memorial de fs. 323/326, que recibiera
réplica de la codemandada Flora Dánica SA. a fs. 335/337. El
perito contador, apela sus honorarios por considerarlos reducidos
fs. 327.
Se queja la parte, porque la sentenciante, para
practicar la liquidación, tomó en cuenta el salario de $ 1.440,70,
cuando a su entender, debió computar la mejor remuneración normal
y habitual, establecida por el perito contador de diciembre de
2008, de $ 1.724,92, correspondiente a la categoría de
administrativo auxiliar B.
De las constancias de la causa, se observa que el
actor denunció que la categoría que desempeñaba era la de
administrativo auxiliar B.
Ahora bien, esta posición no fue controvertida por
la codemandada Distribuidora Emanuel, toda vez que a fs. 109, el
presentante denunció que en el nuevo período, el actor cumplió
tareas de administrativo como Auxiliar B, pese a que en los
recibos que adjuntó (que no fueron impugnados por Distribuidora
Emanuel), figura la calificación profesional y la tarea
desempeñada, como categoría A y vendedor, respectivamente (ver fs.
66/69).
Al respecto, la Sra. Juez a-quo, intimó a
Distribuidora Emanuel a poner a disposición del perito contador
toda la documentación requerida, con arreglo en lo dispuesto en
los art. 52, 54 y cctes. de la LCT y 43 y ss del Código de
Comercio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 53 y 55
LCT (fs. 160).
Como resultado de dicha medida, se observa que la
intimada, en quiebra, no puso a disposición del síndico los
libros, ni documentación respaldatoria alguna (ver fs. 166).
La falta de toda argumentación justificatoria,
torna que la falencia en un incumplimiento, genere automáticamente
la presunción que emana del art. 55 de la LCT.
Cabe señalar, que si bien es cierto que el actor
al demandar hace un cálculo con un salario inferior, es claro que
se refiere a lo que percibía en ese momento y no a lo que debía
cobrar, puesto que de hecho no incluye sumas en negro ni
diferencias en la categoría, cuando se encuentran expresamente
reclamadas ambas.
En consecuencia, cabe acceder al reclamo formulado
por la parte actora, a cuyo fin propongo que el nuevo monto de
condena se calcule tomando en cuenta la mejor remuneración
establecida por el perito contador, de $ 1.724,92.
Se queja también la parte, porque entiende que en
la liquidación practicada en la sentencia, no fueron incluidos los
rubros, SAC sobre la indemnización por despido, preaviso,
integración de mes de despido, y vacaciones.
Respecto del rubro SAC sobre la indemnización por
despido, considero que no cabe incluirla, por la naturaleza
indemnizatoria de este rubro. En cambio, y teniendo en cuenta su
naturaleza salarial, si cabe incluir en la nueva liquidación a
practicarse, los rubros sac sobre integración de mes del despido y
sobre las vacaciones.
Por otro lado, el rubro sac sobre preaviso se
encuentra incluido en la liquidación practicada en la sentencia
que aquí se cuestiona (ver pto. 2º, de fs. 320).
Se queja también la parte, respecto del cálculo
efectuado por la sentenciante para establecer el monto de la multa
del art. 9 de la LNE. Al respecto, argumenta que no comprende cómo
llegó a la suma que estableció la Sra. Juez. Asimismo, indica que
para calcularla se debe tomar en cuenta el período que va desde
enero de 2000 (período establecido en la sentencia recurrida), y
el 1/4/07, que es la que figura en los recibos acompañados.
En este sentido, llega firme a esta instancia que
el período laborado está comprendido entre enero de 2000 y febrero
de 2009, como también que entre agosto de 2001 y abril de 2007 se
acogió al régimen simplificado de monotributo.
En consecuencia, si bien corresponde acceder al
reclamo de la recurrente en este aspecto, cabe señalar que, el
período que corresponde tomar para dicho cálculo es el que trabajó
como monotributista.
Por ello, la multa del art. 9 LNE. se calculará
teniendo en cuenta el plazo que corre desde agosto de 2001 a abril
de 2007, con el nuevo salario fijado precedentemente.
Por otro lado, la quejosa se agravia porque la
juez de primera instancia, no hizo extensiva la condena a Flora
Dánica SACI, en el entendimiento de que consideró no probado que
Distribuidora Emanuel fuera distribuidora únicamente de los
productos de la empresa Dánica.
En mi criterio, es evidente que al momento de
evaluar la procedencia del instituto en cuestión (art. 30 LCT),
debe examinarse si se verifican en el caso los presupuestos de
procedencia de la norma.
Desde tal perspectiva, y analizadas las
constancias de autos, considero que se configuran los requisitos
previstos en el art. 30 de la LCT, para establecer la
responsabilidad solidaria de la codemandada Flora Dánica SAIC.
Llega firme a esta instancia, que de la compulsa
de los libros contables de Flora Dánica SAIC, se desprende que
Distribuidora Emanuel SRL se dedicaba a la distribución y
comercialización de los productos elaborados por la primera (fs.
188).
Para ello, Flora Dánica SAIC, entregaba la
mercadería elaborada por ésta, a la demandada, para que procediera
a su venta y distribución.
En este marco, considero que las circunstancias
fácticas configuran los requisitos previstos en el art. 30 de la
LCT, para establecer la responsabilidad solidaria de la
codemandada Flora Dánica SAIC.
Es dable destacar que la venta y distribución de
mercaderías, constituye una actividad inescindible para la
codemandada Flora Dánica SAIC, a tal punto que, sin esta
actividad, no podría cumplir con su actividad normal y específica,
que es precisamente la elaboración y producción de productos
alimenticios varios, para su comercialización en el mercado, según
los dichos de la parte actora expuestos en la demanda y nunca
negados por la codemandada. Por lo que este caso, resulta
encuadrable la situación las previsiones del artículo art. 30 de
la LCT.
En efecto, la norma sub examine dice textualmente,
quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o
explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten,
cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las
normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad
social…
Evidentemente, resulta capciosa la fórmula
empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y
específica, tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí
misma, que busca establecer un esquema de protección al
trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto,
más sin colocar al dependiente en situación de riesgo.
La reforma, en cambio, en un avance claramente
inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace lo propio
con el art. 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado
por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos
aspectos de su actividad que puedan ser atendidos por terceras
empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.
De ahí, el excluyente calificativo de específica
que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del
arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se
compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva al
absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial,
solo un aspecto de la misma resulte propia; lo que diera por
resultado un fallo como Rodríguez c/ Cía. Embotelladora.
Mas en torno a su vinculatoriedad, no solo destaco
que los jueces mal pueden ser atados a los precedentes de la CSJN,
ni de ningún otro tribunal, al tiempo de dictar sus sentencias,
dado el esquema de independencia judicial de nuestro sistema
jurídico, sino que además convoco puntualmente la doctrina de la
CSJN, en una reciente decisión recaída el 22 de diciembre del
2009, in re Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero.
La misma es relativa, precisamente, al Fallo
Rodríguez, en la que reza que ese decisorio se refiere a los
defectos específicos de la sentencia que había dictado en esa
causa la Cámara, pero la interpretación del derecho del trabajo
que se hace en el fallo citado, -art. 30 LCT- así como la
finalidad de establecer un quietus en la práctica de los
tribunales correspondientes, carecen de toda fuerza normativa,
porque no versan específicamente sobre derecho federal, para cuya
aplicación tiene competencia apelada el Tribunal art. 116 CN,
art. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055- y porque no forman parte
del pronunciamiento central o ratio decidendi del pronunciamiento
referido (del voto en disidencia de la Dra. Argibay).
Retomando entonces el hilo de nuestras
reflexiones, cuando el empleador lo desea abarca el todo, obtiene
sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza,
lucra pero no asume responsabilidades.
Esta relación laboral que Flora Dánica SAIC
pretendía desconocer, y a la que en todo caso se consideraba
ajena, no podía en modo alguno ser ignorada, a la luz de lo
normado por los artículos 30 y 136 de la LCT.
Porque, precisamente estas obligaciones que la
parte ignora, lisa y llanamente tienen dos caras. La una, es la de
la verificación del cumplimiento de la normativa, que implicaba el
control desde los registros de la codemandada del pago al
trabajador de lo que correspondía, de la retención e ingreso de
satisfacción de horas extras y demás. La otra, que para el caso de
verificar irregularidades, debía cumplir en su lugar y luego
repetir de la codemandada, efectuando en su caso las denuncias
pertinentes, si deseaba excepcionar la responsabilidad que, como
regla, le impone la ley de contratos.
Es que para el derecho del trabajo, así como para
el derecho fiscal, lo que interesa es la realidad, y esta fue que
la codemandada se benefició con la prestación de la demandada y
del trabajador, en los términos del art. 26 de la LCT y por ende,
del artículo 30 del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio a ello, considero que puede resultar
tal vez criticable la política legislativa, que pusiera en cabeza
de las cedentes el control de las obligaciones que en esta
triangulación del vínculo participan, porque se compadece poco
con las estrategias de mercado.
Ello en razón de que, si las usuarias recrudecen
sus propios controles en relación con el cumplimiento de todas las
cargas sociales, laborales y previsionales, corren el riesgo de un
encarecimiento de los productos.
Pero, cuál sea la solución a este dilema moral y
económico, en donde las reglas del mercado parecen compadecerse
poco con un planteo ético, lo cierto es que hoy por hoy, el
control en cabeza de la empleadora, mal llamada principal, del
cumplimiento de las obligaciones recíprocas.
Ello, porque a la luz de la normativa reseñada,
así como de los artículos 5, 6 y 26 de la LCT, resulta innegable
que ambas codemandadas oficiaron como el empleador múltiple del
actor de modo que Flora Dánica SAIC y Distribuidora Emanuel SRL
debieron haber verificado que los codemandados hicieron lo que
como tal les correspondía, y cumplido en su defecto.
En razón de todo lo expuesto, corresponde condenar
en forma solidaria a Flora Dánica SAIC en los términos del art. 30
de la LCT.
En consecuencia, cabe acceder al reclamo formulado
por la parte actora y, en consecuencia, propongo modificar
parcialmente la sentencia de grado y, elevar el monto de condena a
la suma que deberá calcular el perito contador, en la etapa
prevista por el art. 132 LO.
Dicho monto total de condena será calculado con
los nuevos parámetros establecidos precedentemente y comprenderá
los rubros incluidos en la liquidación de la sentencia de la
anterior instancia, y deberá ser depositado en autos dentro del
quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132
de la LO.
Ante el nuevo resultado que propicio y en virtud
de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin
efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios
practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma
originaria. En consecuencia, procede declarar inoficioso el
tratamiento de las apelaciones de costas y honorarios.
Teniendo en cuenta la calidad y la extensión de
las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, así
como lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo
regular los honorarios por los trabajos efectuados en la anterior
instancia para la representación letrada de las partes actora,
demandada Distribuidora Emanuel SRL, Flora Dánica SAIC y perito
contador, en el 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente. Cabe señalar
que los porcentajes de los honorarios se calcularán sobre el nuevo
monto de condena más los intereses fijados en la anterior
instancia.
Propongo establecer las costas de la anterior
instancia a las codemandadas vencidas, mientras que las de Alzada
propicio imponerlas a Flora Dánica SAIC (art. 68 CPCCN.) y regular
los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 323/326 y fs.
335/337 en 35% y 25%, respectivamente de lo que les corresponda
percibir por su actuación en la instancia previa (art. 14 de la
ley 21839).
En relación con la adición del IVA a los
honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro.
65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos Quiroga, Rodolfo
c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688, que el
impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el
consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje
que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa Compañía General de Combustibles S.A.
s/recurso de apelación (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993)
sosteniendo que no admitir que el importe del impuesto al valor
agregado integre las costas del juicio adicionárselo a los
honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del
referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la
renta del profesional, en oposición al modo como el legislador
concibió el funcionamiento del impuesto. Atento lo expuesto, en
caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a
las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales
actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a
cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.-
Modificar parcialmente el fallo de grado en el sentido de elevar
el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a
practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por
el perito contador, en el plazo, forma y con más los intereses
indicados oportunamente; II.-. Imponer las costas de la anterior
instancia a las codemandadas y regular los honorarios de las
representaciones letradas de las partes actora, demandada
Distribuidora Emanuel SRL, Flora Dánica SAIC y perito contador, en
el 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente. Cabe señalar que los
porcentajes de los honorarios se calcularán sobre el nuevo monto
de condena más los intereses fijados en la anterior instancia;
III.- Imponer las costas de esta instancia a Flora Dánica SAIC
(art. 68 CPCCN.) y regular los honorarios de los profesionales
firmantes de fs. 323/326 y fs. 335/337 en 35% y 25%,
respectivamente de lo que les corresponda percibir por su
actuación en la instancia previa, con más el impuesto al valor
agregado.
El doctor Víctor A. Pesino:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que
antecede.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar
parcialmente el fallo de grado en el sentido de elevar el monto de
condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en
la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por el perito
contador, en el plazo, forma y con más los intereses indicados
oportunamente; II.-. Imponer las costas de la anterior instancia a
las codemandadas y regular los honorarios de las representaciones
letradas de las partes actora, demandada Distribuidora Emanuel
SRL, Flora Dánica SAIC y perito contador, en el 16%, 14%, 14% y
7%, respectivamente. Cabe señalar que los porcentajes de los
honorarios se calcularán sobre el nuevo monto de condena más los
intereses fijados en la anterior instancia; III.- Imponer las
costas de esta instancia a Flora Dánica SAIC (art. 68 CPCCN.) y
regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs.
323/326 y fs. 335/337 en 35% y 25%, respectivamente de lo que les
corresponda percibir por su actuación en la instancia previa, con
más el impuesto al valor agregado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente
devuélvase.
Víctor A. Pesino Diana Regina Cañal
Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mí:
13 Leonardo G. Bloise
Secretario
Sanz, Fernando Oscar y otros c/ Unión de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados UTINSSJYP s/ acción de amparo
SENTENCIA INTERLOCUTORIA NRO. 62.396 CAUSA NRO. 52.330/11
AUTOS: SANZ FERNANDO OSCAR Y OTROS C/ UNION TRABAJADORES DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS UTINSSJYP S/ ACCION DE AMPARO.
JUZGADO NRO. 49 SALA I
Buenos Aires, 29 de Marzo de 2.012.
VISTOS:
El recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 43/50, contra el pronunciamiento de fs. 34/36, por el cual la Sra. Juez a-quo desestimó in limine la acción de amparo deducida en los términos del art. 47 de la L.A.S. -por afiliados de la Unión demandada- tendiente a cuestionar el procedimiento interno que culminó con la expulsión de los accionantes.
Y CONSIDERANDO:
Que, esta Sala conviene con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General a fs. 54, señalando que la decisión de la entidad sindical de expulsar a sus afiliados, como su procedimiento previo, pueden ser revisados en el ámbito judicial por distintas vías a opción del trabajador: el proceso ordinario, el régimen singular de los arts. 59 y 60 de la ley 23.551, o la acción especial del art. 47 de la ley 23.551 cuando la sanción presenta vicios de antijuricidad ostensible y aparece, en principio, como una forma de obstaculizar los derechos emergentes de la libertad sindical.
Se impone un criterio amplio en lo atinente a la admisibilidad de una vía celérica, fundamentalmente cuando el paso del tiempo puede afectar el ejercicio de derechos emergentes de la libertad sindical.
En razón de lo expuesto correspondería revocar el pronunciamiento apelado y disponer que la causa tramite como proceso sumarísimo, sin que ello implique sentar criterio acerca de lo acontecido, ni de avalar la posición de los demandantes, sino imponer un proceso celérico en razón de las garantías que se sostienen vulneradas (libertad y democracia sindical).
EL TRIBUNAL RESUELVE: Revocar el pronunciamiento apelado y disponer que la causa tramite como proceso sumarísimo.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Gabriela A. Vázquez Gloria M. Pasten de Ishihara
Jueza de Cámara Jueza de Cámara
mig. Ante mi:
En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.
En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.
Bentos, José Luis c/ Beviglia, Hugo Amilcar y otros s/ despido
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97614 SALA II
EXPTE. Nº: 4.409/2007 (Juzg. Nº 79)
AUTOS: “BENTOS JOSE LUIS c/ BEVIGLIA HUGO AMILCAR Y OTROS S/ DESPIDO”
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de febrero de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:
La Dra. Graciela A. González dijo:
Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia de fs. 186/189, que rechazó la demanda.
El accionante a fs. 196/203vta. centra sus agravios en que el demandado invocó falsamente una inexistente sociedad comercial con el actor y con el Sr. Sellanes pero que nada probó en tal sentido. Asimismo sostiene que la prestación de servicios dentro de un establecimiento perteneciente al demandado, cumpliendo labores dentro de un esquema productivo con fines de lucro, bajo la dirección de quién lo organiza, denota la existencia de una relación laboral dependiente. Agrega que la relación de dependencia se encuentra debidamente demostrada con la prueba testimonial ofrecida por el accionante y que además, los testigos del demandado fueron impugnados fundadamente.
Analizadas las constancias fácticas y jurídicas de la causa en el marco de los agravios planteados, considero que corresponde dilucidar los cuestionamientos vertidos por el accionante, en torno a la existencia de una relación laboral dependiente.
El Sr. Juez de primera instancia sostuvo que el codemandado Hugo Amílcar Beviglia reconoció la prestación de servicios del actor en el taller de la calle Manuel A. Rodríguez 2707 de Capital Federal, cuanto menos a partir de octubre de 2003 pero negó la existencia de una relación laboral argumentando la existencia de una sociedad comercial y que estaba a su cargo acreditarla para desvirtuar la presunción prevista en el art. 23 LCT, concluyendo que los testigos ofrecidos por el actor eran poco creíbles y entendiendo que los testimonios de Delfín (fs. 120/124) y Grecco (fs. 164/166) propuestos por el demandado se acercaban más a la versión de los hechos expuesta en el responde.
Delimitados de tal suerte los cuestionamientos sometidos a consideración del Tribunal, corresponde dar tratamiento a los reparos articulados por la parte actora en los aspectos concernientes a la determinación de la calificación jurídica de la relación mantenida con los demandados, debiendo puntualizarse al respecto que, de conformidad con las reglas del onus probandi, habiendo el demandado Hugo Amílcar Beviglia reconocido la prestación de servicios por parte del actor, a su cargo se hallaba la obligación procesal de demostrar que, por las circunstancias, las relaciones o causas que motivaron dicha prestación no se trató de un contrato de trabajo (cfr. arts. 377 CPCCN y 23 LCT).
Liminarmente, de la lectura de la prueba testimonial rendida en autos surge que el testigo Forace (fs. 98/100) declaró ser taxista y que iba al taller de Hugo Beviglia, donde el actor le
reparaba el automóvil. Además manifestó que recordaba haber visto al actor trabajando en dicho taller, desde el 2004 hasta mediados de 2006, cuando el demandado le comentó al dicente que el actor ya no trabajaba más allí. Agregó que podía ir cualquier día de la semana, cuando tenía algún problema con el auto, y que además vió que el actor arreglaba otros autos.
Al respecto, el testigo Mata (fs. 101/105) dijo haber trabajado para los demandados entre 2001 y 2005, durante la mañana en el taller, como ayudante del actor, y por la noche como chofer de taxi. Explicó que por directivas de Hugo Beviglia el testigo en 2003 fue a buscar al Sr. Bentos a un taller donde éste trabajaba y hasta que estuvo el testigo, en marzo de 2005, el actor seguía trabajando para el demandado. Agregó además que el demandante efectuaba el mantenimiento de la tropa de la Sra. Beviglia y de los autos particulares que iban al taller. Refirió que el pago era por semana o por día, pero siempre en la oficina del Sr. Hugo Beviglia. Veía que tanto la Sra. Beviglia como el Sr. Hugo Beviglia le pagaban al actor, en esa oficina. También se refirió al chapista, apodado ídolo, como otro empleado del demandado, y a su vez, compañero de trabajo del actor. Sostuvo además que el actor le efectuó reclamos al demandado por el porcentaje que le daba por la reparación de los autos particulares, porque estimaba que era poco.
A su vez, el testigo Ginestar Elizondo (fs. 107/109), expresó haber sido cliente del taller mecánico desde que tenía un automóvil Ford Fiesta en 2003 hasta que lo cambió por un Ford Escort en 2006, momento en el cual dejó de trabajar allí el actor porque, según comentarios del accionante, no le habían abonado lo que él consideraba que le correspondía. Agregó también que vió al actor realizando tareas de mecánico en el taller donde llevaba a reparar su vehículo. En dicho lugar también trabajaba una persona de nombre Eduardo, apodado el ídolo. Sostuvo también que, cuando iba al taller, el actor le explicaba al testigo los trabajos realizados y le daba una boleta para que fuera a la oficina del lugar a pagar el trabajo realizado.
Do Campo (fs. 120/124) manifestó que vivía a veinte metros del taller mecánico, cuyo dueño es el demandado Hugo Beviglia, a quien le pagaba los arreglos que le efectuaban a su vehículo. Expresó que el actor trabajaba en dicho taller desde unos cinco años atrás, desde 2003 aproximadamente, y que lo hizo hasta el año 2006. Esto lo recuerda porque le arregló el auto pero no quedó bien por un problema con los cambios y que, por tal motivo desde mediados de 2006, el vehículo estaba parado. Finalmente manifestó que el mecánico lo mandaba al testigo a pagar las reparaciones a la oficina del taller donde estaba el demandado, dueño del taller.
El testigo Delfín (fs. 120/124), propuesto por la parte demandada, expresó que no conocía al actor pero que había escuchado hablar de él. Conoció al demandado a través de un aviso en el diario donde solicitaban mecánico a porcentaje, que es lo que el dicente hace, y trabajó un tiempo con él, en el taller. Manifestó que efectuaba el mantenimiento de la flota y atendía a la clientela que venía de la calle, por lo cual percibía un 30% de la ganancia, como una especie de sociedad. Aclaró asimismo que mantenía una amistad con los tres demandados generada en el vínculo de haber trabajado con ellos. Se desempeñó en el taller entre abril de 2004 y abril de 2005 y que allí estaban Hugo Beviglia, el chapista y el testigo. Aclaró que el titular del taller era el Sr. Hugo, quien le daba instrucciones al testigo, aunque el dicente tomaba las decisiones de lo que había que reparar. Agregó que el chapista también trabajaba en forma independiente, no cobraba sueldo sino que tenía una ganancia de lo trabajado.
Finalmente, el testigo Grecco (fs. 164/166) declaró que conocía al actor, que era mecánico en el taller de Hugo Beviglia, donde también se desempeñaba el dicente. Aclaró que Beviglia es el dueño del taller y además el padre de su empleadora, María Susana Beviglia.
Debe ponerse de relieve que esta Sala desde antiguo ha sostenido que, para que resulte aplicable la presunción contenida en el art. 23 de la L.C.T., no es necesario que el prestador de los servicios acredite el carácter subordinado de los mismos, siendo justamente éste el contenido de la presunción establecida en la norma para cuya operatividad basta, en principio, que se acredite la prestación de servicios (cfr. sentencia Nº 89.921 del 14/11/2001 in re González, Juan Carlos y otros c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. s/ despido).
La demandada ofreció los testimonios de Delfín y Grecco. El testigo Delfín sostuvo que tenía una amistad con los tres demandados generada por el vínculo laboral con ellos y que jamás vió al actor en persona. A su vez, declaró haber trabajado para el demandado entre abril de 2004 y abril de 2005; si en el responde el demandado Hugo Beviglia afirmó que el actor hizo abandono de trabajo el 10 de junio de 2004, es evidente que el testigo Ulises Delfín tuvo que haberse cruzado con el actor en el taller, al menos entre abril y junio de 2004, por lo que se evidencia una clara contradicción con el argumento expuesto en la contestación de demanda. También Grecco contradice el responde, cuando afirmó que Ulises estuvo un año y pico y después volvió José (Bentos), sin recordar exactamente cuánto tiempo habrá estado el actor ni porqué dejó de trabajar.
Los testimonios de Delfín y Grecco (el primero fue impugnado por la parte actora a fs. 126 y fs. 198vta./199), no resultan eficaces para desvirtuar la presunción contenida en el art. 23 de la L.C.T. Así, al analizar dichos testimonios, conforme los dictados de la sana crítica (arts. 386 CPCCN y 90 L.O.) se observan claras contradicciones entre los testimonios mencionados y las afirmaciones del demandado (cfr. punto III fs. 19vta./20) donde argumenta que explotaba comercialmente un taller mecánico junto al actor y al Sr. Sellanes, que el actor trajo su clientela y que el demandado atendía a los clientes y la administración, hasta que el 10/6/04 no fue más a trabajar y dejó incluso trabajos sin hacer, que había cobrado por adelantado. Concluyó calificando al actor como un verdadero empresario Pyme.
Sin embargo, el accionado ninguna prueba produjo para demostrar, como señaló en el responde, que Bentos era un empresario. Adviértase, en este sentido, que ningún elemento resulta demostrativo de dicha circunstancia y, como ya ha sostenido esta Sala, en los casos dudosos de relación laboral corresponde ponderar si algunas circunstancias prevalecen sobre otras, y a tal efecto uno de los elementos definitorios es la asunción de riesgos, por lo que si el reclamante no tomaba a su cargo riesgo económico, no ponía capital propio para soportar pérdidas u obtener ganancias y únicamente aportaba su trabajo sería irreal concluir que se trataba de un empresario (cfr. CNAT Sala III, sentencia del 28/5/93 in re Frías, Rosario del C. c/ Suárez, Ramón D.T., 1993-B, 1096).
En efecto, cabe memorar que el contrato de trabajo prescinde de las formas frente a la evidencia incontrastable de los hechos cuando, como en el caso, se trata de la prestación de servicios personales e infungibles a favor de otro, según sus órdenes e instrucciones y bajo su dependencia jurídico-personal.
En tal contexto, aún cuando se acreditase que el actor había convenido con el demandado un porcentaje de lo cobrado a los clientes, no se ha logrado demostrar siquiera mínimamente, el carácter de empresario o autónomo de quien prestara el servicio (con idéntico criterio ver esta Sala, sentencia Nº 89.421 del 8/6/2001 in re López Pedro c/ Pérez Redrado, Hernán M. y otro s/ despido).
Conforme lo expuesto, considero acreditado que el Sr. Hugo Beviglia y el accionante se encontraron vinculados mediante un verdadero contrato de trabajo, lo que me lleva a revocar la sentencia de grado.
En tal contexto, cabe observar que los testimonios ofrecidos por el accionante, reseñados supra, si bien fueron impugnados por el demandado resultan a mi entender eficaces habida cuenta que son coincidentes en este aspecto sustancial de la relación laboral como lo es el desempeño del actor para la demandada desde 2003; los deponentes aludidos han declarado respecto de circunstancias con las que han tomado contacto directo y, además, sus dichos no han sido desvirtuados con otros elementos de similar o superior valor probatorio. Por todo ello, resultando los testigos ofrecidos por el actor objetivos, concordantes y claros en ese punto, cabe otorgarles plena eficacia convictiva (conf. art. 386 del CPCCN y 90 de la LO) lo que lleva a tener por demostrada la relación laboral, en base a dichos testimonios.
No obsta a lo antedicho los testimonios de Delfín (fs. 120/124) y Grecco (fs. 164/166) en tanto los mismos, en primer lugar debe puntualizarse que Ulises Delfín manifestó mantener una relación de amistad con los accionados y que Grecco incurre en contradicciones con el relato efectuado en el responde. Por otra parte, sus manifestaciones no se encuentran corroboradas por otros elementos de juicio, por lo que no resultan suficientemente convincentes a los fines pretendidos (conf. art. 386 CPCCN y 90 LO).
No arribo a la misma conclusión respecto a los codemandados María Susana y Carlos Beviglia, no obstante haber sido declarados incursos en la situación procesal prevista en el art. 71 LO, dado que del análisis de las pruebas rendidas se evidencia que la primera se dedicaba a explotar comercialmente automóviles de alquiler y el segundo, si bien en algún momento podía estar en el taller de su padre, no surgen pruebas de que haya existido algún tipo de vinculación con el actor.
Sentada la conclusión referida a la existencia del contrato de naturaleza laboral con el codemandado Beviglia Hugo Amílcar, en ese órden de ideas, ante la intimación efectuada por el accionante el 12/8/06 (cfr. fs. 48) a fin que el demandado registrara en legal forma la relación laboral, y frente al rechazo de la misma (cfr. 47 y vta.) la decisión rupturista adoptada mediante misiva del 23/8/06 (cfr. fs. 52) luce ajustada a derecho, por lo que prosperarán las indemnizaciones derivadas del despido indirecto.
En cuanto al reclamo por horas extras, el actor adujo haber trabajado de lunes a viernes de 8 a 13 y de 14 a 21 hs. y sábados de 8 a 12, totalizando 64 horas extras mensuales. Sin embargo el testigo Forace (fs. 98/100), cliente del taller, dijo que el actor trabajaba en principio hasta las 19 hs. o más, y que el dicente iba a cualquier hora, cada 5, 10 ó 15 días, sin dar mayor razón de sus dichos. Del testimonio de Mata (fs. 101/105) surge que el mismo llegaba a las 10 hs. y salía a las 17 hs., aunque expresó que a veces ha ido temprano, y a veces hasta tarde, hasta las 24 hs. Ginestar Elizondo (fs. 107/109), también cliente del taller, especificó que ha llevado su auto a las 8 hs. y que lo iba a buscar cuando salia de trabajar, a las 21.30 ó 22 horas. El testigo Do Campo (fs. 112/115), vecino del taller, veía al actor a las 8 u 8.30 hs. cuando el testigo se iba, y también lo veía cuando volvía, a las 18 hs.
Examinada la prueba testimonial al respecto, no encuentro debidamente acreditado los horarios de trabajo denunciados en el inicio. Ello así por cuanto los testimonios
reseñados no resultan ser claros ni concordantes entre sí, resultando dos de ellos (Forace y Ginestar Elizando) meros clientes del taller, otro (Do Campo) un vecino y sólo uno trabajó con el actor, el testigo Mata, aunque éste cumplía en principio el horario de 10 a 17 hs., por lo que no puede aseverar el horario cumplido por el accionante. En esos términos, concluyo que no ha sido debidamente demostrada la labor del accionante en exceso a la jornada legal, por lo que el reclamo por el pago de horas extras no tendrá favorable recepción.
Respecto de la multa dispuesta en el art. 80 de la LCT, no obstante que no se advierte cumplimentado el requisito previsto en el art. 3º del decreto 146/01, los certificados de trabajo fueron reclamados en la instancia conciliatoria ante el Seclo.
Si bien anteriormente esta Sala ha sostenido que la intimación prevista en el art.
80 de la L.C.T. (conf. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53.631 del 10/9/05 Calderón Fernández José c/South Convention Center S.A. s/ despido) lo cierto es que con posterioridad ha resuelto que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: Rivero Daniel Hernán C/ Chamorro Cuenca Mariano y otro S/Despido, Expte. 11.343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).
En el sublite, del acta obrante a fs. 4 surge que, entre los rubros reclamados ante el SECLO, se incluyó indemnizaciones ley 25.345 art. 45, En consecuencia, por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi opinión personal en contrario, propicio declarar procedente la multa establecida por el art. 80 LCT (art. 45 ley 25.345).
Sin embargo, no progresará la sanción dispuesta en el art. 132 bis LCT (art. 43 de la ley 25.345), pues el actor no ha dado cumplimiento con los extremos previstos en el art. 1º del decreto 146/01. En primer lugar, la notificación de fs. 52 no reúne los requisitos que demanda el art. 1 del decreto 146/01 citado, puesto que dicha norma exige que se trate de un requerimiento concreto y positivo para que el empleador ingrese los importes adeudados . A mi modo de ver, el texto de la CD de fs. 52, en la forma redactada ( intimo pongan al día aportes jubilación y obra social, por retención de aportes, bajo los apercibimientos art. 43 ley 25.345 y art. 1º decto. 146/01 ), no constituyó ese concreto emplazamiento, por lo que no corresponde en este aspecto hacer lugar a la sanción reclamada.
En segundo término, encontrándose la relación laboral sin registrar y por ende el actor excluido del sistema, es evidente que no existió retención de aportes con destino a organismos de la seguridad social, ni ningún otro, presupuesto fáctico sobre el que se sustenta la sanción conminatoria establecida en la normativa en ciernes (art. 132 bis. LCT).
Tampoco deben acogerse los rubros vacaciones 2004 y 2005, pues cabe señalar que no sólo no se articularon en el escrito inicial los hechos que fundamenten la inclusión de dicho rubro en la liquidación, sino que, por otra parte, las vacaciones salvo en el supuesto previsto en el art. 156 de la LCT, que no se da en el caso no resultan compensables en dinero (conf. art. 162 LCT).
No prosperarán el reclamo del pago del subsidio dispuesto por el art. 20 del CCT 27/88 ni el adicional por antigüedad establecido por el art. 35 del mismo convenio por considerar que el salario mensual del actor ($2.880.-) evidencia que el demandado Beviglia siempre abonó una retribución superior a la que resultaría de considerar el básico y el referido subsidio y el adicional convencional mencionado. En este aspecto, comparto el criterio de mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, quien sostuvo que su salario mensual evidencia que la demandada siempre abonó una retribución superior a la que resultaría de considerar el básico y el referido adicional convencional. Por lo tanto, la posible omisión en el pago del adicional en cuestión, por sí sola, no origina la necesidad de que ese beneficio sea calculado sobre el total de la remuneración percibida ni la existencia de diferencias en favor de la accionante. Como es lógico y surge del propio texto convencional, el sueldo o la remuneración que debe considerarse para el cálculo de cualquier adicional no es otro que el básico o la mínima fijada por el propio convenio porque, de lo contrario, es decir, si un adicional debiera calcularse sobre el sueldo total, se produciría una inapropiada retroalimentación que haría imposible su cálculo pues la supuesta base de cálculo de ese adicional en la hipótesis analizada- debería contener su propio valor. Desde esa perspectiva, parece claro que el adicional por presentismo establecido en el art.40 del C.C.130/75 sólo debe calcularse sobre el salario básico o remuneración mínima que, para la jornada cumplida, corresponde según la escala del propio convenio. Ahora bien, la circunstancia de que no se verifiquen pagos imputables en forma concreta a tal adicional no determina necesariamente- que existan diferencias en favor de Canaves si la remuneración total abonada supera la que hubiera correspondido liquidar, de acuerdo con las pautas del convenio. Me explicaré. Es obvio que los beneficios salariales que establece una convención colectiva (en el caso: Nº 130/75) son los que mínimamente le correspondían; y que, si la accionada otorgó beneficios salariales de otra índole, se impone cotejar si el sistema remuneratorio utilizado por la empleadora -por error, o por cualquier otra causa- ha cubierto los importes que debieron liquidarse con base en el convenio que rige la actividad para verificar si se ha respetado o no el mínimo salarial que imperativamente exige el orden público laboral. Creo conveniente recordar aquí que, tal como adelanté, la circunstancia de que no se haya liquidado cierto beneficio o adicional establecido en un convenio colectivo, aún cuando dicho convenio resulte aplicable a la relación jurídica analizada, no determina necesariamente que existan diferencias salariales en favor del asalariado, porque ello sólo podría ocurrir en caso de que el beneficio remuneratorio recibido haya sido inferior al sistema retributivo que deriva del convenio. En efecto, el art.7 de la LCT se opone a que las partes acuerden condiciones menos beneficiosas que las que emergen de normas imperativas; pero no a que convengan mayores beneficios que los establecidos por esas normas. En otras palabras, el empleador no puede abonar menos de lo que establece la ley o el convenio colectivo; pero nada se opone a que abone sumas mayores. Y si, por cualquier causa, así lo hace, es evidente que no están vulneradas las normas de orden público y que ninguna diferencia puede existir en favor del trabajador que percibe sumas mayores que aquellas que le hubiera correspondido recibir en virtud de las disposiciones de carácter imperativo. De allí que, para resolver adecuadamente un caso como el de autos, sea necesario cotejar el valor al que debieron haber alcanzado estas últimas (las remuneraciones calculadas según las normas imperativas) con las efectivamente percibidas, para poder establecer si se han respetado o no los mínimos que el orden público exige y si, entonces, existen o no diferencias en favor de la trabajadora (conf.SCBA, 20-11-84, “Cappa, Jorge c/ Creal SA”en DT XLV-A, pág.498; CNAT, Sala IV, 29-2-88, “Córdoba, Luis c/Shell CAPSA”, en DT, XLVIII, pág.777). Ahora bien, la experta contable informó que el salario de Canaves superaba los montos establecidos en la norma convencional (ver fs.184, pto.9), por lo que es indudable que, durante el período comprendido en el reclamo de autos, la demandada le abonó una remuneración mensual que, en total, es superior a la que derivaría de aplicar las disposiciones convencionales que regulan el salario básico y el adicional reclamado. Desde esa perspectiva, es evidente que el adicional no debe sumarse al importe de la remuneración mensual y que, en definitiva, el actor carece de derecho a las diferencias que reclama bajo la invocación de la citada convención, por lo que la queja en este aspecto debe ser desestimada. (Canaves, Alberto c/ F.S.T. SA s/ Despido, Expte. Nº 12.129/05, SD Nº 95338 del 29-10-07 de esta Sala.)
Por el contrario, progresarán los salarios de junio, julio y agosto de 2006 cuyo pago en legal tiempo y forma no ha sido acreditado en autos (conf. art. 138 LCT), así como las indemnizaciones dispuestas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 en tanto, como se ha visto, se trató de una relación de trabajo no registrada y el accionante dio cumplimiento con las disposiciones del art. 11 de la ley citada.
También resultan procedentes el incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2º de la ley 25.323, en mérito a que el actor intimó en forma fehaciente (cfr. telegrama fs. 52) al pago de las indemnizaciones legales, y el agravamiento indemnizatorio dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, ya que a la fecha del distracto (23/8/06) se encontraba vigente la referida norma.
A fin de cuantificar los importes de condena, estaré a la remuneración de $2.880 denunciada por el accionante en el inicio en tanto la misma resulta proporcionada y ajustada a derecho (conf. art. 55 LCT) ateniéndonos a la naturaleza de las tareas cumplimentadas.
Por todo lo que llevo expuesto, de compartirse mi voto propongo revocar el pronunciamiento recaído en la instancia anterior y condenar al demandado Hugo Amílcar Beviglia a abonar la suma total nominal de $83.541,80.- (indemnización por antiguedad $8.640; indemnización sust. preaviso $2.880; sac s/ preaviso $240; salarios junio y julio 2006 $5.760; salarios agosto e integración mes de despido $2.880; SAC 2º semestre 2004 $1.200; SAC 1º y 2º semestre 2005 $2.880; SAC 1º semestre y 2º proporcional 2006 $1.865; VAC. prop. 2006 (9 días) $1.036,80; indem. art. 8 ley 24.013 $25.920; indem. art. 15 ley 24.013 $11.520; indem. art. 2º ley 25.323 $5.760; indem. art. 80 LCT $ 8.640; art. 16 ley 25.561 $4.320; que devengará intereses según la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conforme al cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (Res. C.N.A.T. 7 de mayo de 2002 Acta Nro. 2357).
La nueva forma en que se resuelve el litigio, impone dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios establecidas en el decisorio de grado y determinar ambos conceptos en forma originaria (art. 279 del CPCCN.).
Respecto a las costas de la acción deducida contra los codemandados María Susana Beviglia y Carlos Beviglia, de conformidad con lo establecido en el art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, pues el actor pudo haberse considerado -razonablemente- asistido de mejor derecho (conf. citado art. 68 C.P.C.C.N.).
En lo que respecta a las costas del proceso, por la acción que prospera cabe, por no encontrar razón para apartarme del principio objetivo de la derrota plasmado en el art.68 CPCCN, imponer las costas del juicio en ambas instancias al demandado Hugo Amílcar Beviglia.
Estimo adecuado, en mérito a la importancia, extensión y calidad de los trabajos realizados en primera instancia, fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y los del perito contador en el 15%, 11% y 7%, respectivamente, del monto de condena más los intereses establecidos (conf. arts.38 LO, 6,7,9,19,37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).
Por otro lado, y de acuerdo a lo establecido en el art. 14 de la ley arancelaria, propongo establecer los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes por sus trabajos en esta instancia en el 25%, respectivamente, de lo que cada uno deba percibir por las labores de la anterior sede, ello teniendo en consideración la importancia, extensión y calidad de la tarea profesional realizada.
Miguel Ángel Pirolo dijo: que por análogos fundamentos adhiero al voto de la Dra. Graciela A. González.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar, en lo principal, a la demanda incoada por JOSE LUIS BENTOS contra HUGO AMILCAR BEVIGLIA y condenar a éste a abonar al actor dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación que prevé el art. 132 de la L.O. la suma de PESOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO CON OCHENTA CENTAVOS
($83.541,80.-) más los intereses dispuestos en el considerando respectivo del presente; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios establecidas en el decisorio de grado e imponer las costas de ambas instancias al demandado HUGO AMILCAR BEVIGLIA; 3) Regular los honorarios por la labor desplegada en primera instancia por la representación letrada de la parte actora en el quince por ciento (15%), los de la representación letrada de la demandada en el once por ciento (11%) y los del perito contador en el siete por ciento (7%) del monto de condena más los intereses establecidos; 4) Regular los honorarios por las tareas desarrolladas en esta Alzada de la representación letrada de la parte actora y los de la representación letrada de la demandada en el veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que cada uno deba percibir por las labores de la anterior sede; 5) Rechazar la acción contra los codemandados María Susana Beviglia y Carlos Beviglia e imponer las costas de esta acción en ambas instancias en el orden causado.
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González
amd Juez de Cámara Juez de Cámara